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篇1

根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當(dāng)事人一方有權(quán)在一年內(nèi)請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權(quán)請求撤銷。

原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無效合同。由于該規(guī)定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認(rèn)為無效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同才能被確認(rèn)為無效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認(rèn)合同無效。但是，對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無效。無司法解釋的，也應(yīng)根據(jù)具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認(rèn)合同無效。如果機(jī)械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前對于關(guān)系到國計民生和國家重大利益的有關(guān)立法活動滯后的情況下，將會產(chǎn)生極為惡劣的社會影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個比較復(fù)雜的問題。雖然強(qiáng)制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計劃經(jīng)濟(jì)的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強(qiáng)制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認(rèn)為屬強(qiáng)制性規(guī)定，將會造成大量的合同被確認(rèn)為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護(hù)交易的安全。筆者認(rèn)為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定；使用“應(yīng)當(dāng)”的，不一定屬于強(qiáng)制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，不一定不是強(qiáng)制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進(jìn)行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對審判實(shí)踐中常見的幾種傳統(tǒng)上屬于無效的合同行為的效力進(jìn)行重新審視。

1、舊機(jī)動車交易未過戶。以往，對于機(jī)動車交易未過戶的，一般都認(rèn)定買賣合同無效?，F(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機(jī)動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機(jī)動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機(jī)動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機(jī)動車的行為應(yīng)自合同成立時起生效。甚至舊機(jī)動車連環(huán)交易均未辦理過戶手續(xù)的，每一個買賣合同也都應(yīng)被認(rèn)為是有效合同。機(jī)動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機(jī)動車上道路行駛或加強(qiáng)車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的車輛登記是確認(rèn)車輛所有權(quán)的登記，其不發(fā)生物權(quán)公示或物權(quán)變動的效力。當(dāng)事人如無特別約定，應(yīng)自交付時起機(jī)動車所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

篇2

一、行政刑法的概念

行政刑法是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、行政法規(guī)的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國家出現(xiàn)的。德國法學(xué)家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認(rèn)為刑法是為了達(dá)到一定司法目的一種強(qiáng)制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對的，行政的目的在于促進(jìn)國家與社會的福利，其促進(jìn)手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強(qiáng)有力的法規(guī)來確保行政行為的順利執(zhí)行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國的行政刑法理論一般認(rèn)為行政刑法就是指的為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律，實(shí)際上屬于行政法的范疇，與我國的行政處罰法相當(dāng)。

日本法學(xué)界則認(rèn)為行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認(rèn)為廣義的行政刑法指的是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。目前日本法學(xué)界關(guān)于行政刑法的一般學(xué)說指的是狹義的概念，認(rèn)為行政刑法就是行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點(diǎn)與我國看待行政刑法的態(tài)度類似。

我國法學(xué)界對行政刑法的概念的認(rèn)識受日本的影響較大，認(rèn)為行政法是保障國家能夠?qū)ι鐣聞?wù)有效實(shí)施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實(shí)施的后盾。當(dāng)行政法不能順利實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時候，就需要發(fā)動刑法來維護(hù)國家的行政管理秩序。對于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對違反行政法且危害嚴(yán)重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國家為了維護(hù)正常的行政管理活動，實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。簡言之行政刑法就是規(guī)定嚴(yán)重違反行政法的行政犯罪行為及其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。

二、行政刑法的特征

根據(jù)眾多學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)合筆者自己的認(rèn)識，本文認(rèn)為行政刑法具有以下特征：

第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統(tǒng)刑法與倫理道德的關(guān)系較為密切，它體現(xiàn)了倫理道德的最基本要求。傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統(tǒng)刑法的倫理性較強(qiáng)。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統(tǒng)的倫理道德作為其思想基礎(chǔ)，而是出于行政管理的需要才頒行的。國家通過頒布行政刑法認(rèn)為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時候甚至無視這種倫理性。

第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國目前尚沒有建立統(tǒng)一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點(diǎn)在我國仍將長期保持下去。

第三，行政刑法的內(nèi)容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應(yīng)當(dāng)具備相對的穩(wěn)定性，這樣才能有利于國民遵守，有利于維護(hù)法律的權(quán)威性。但是同時，法律也具備一定的變化性，相對于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經(jīng)常。

第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因?yàn)橄鄬τ谄胀ㄐ谭?，行政刑法與行政法律法規(guī)的關(guān)系更為密切，行政法規(guī)中的刑事責(zé)任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。

三、行政刑法的性質(zhì)

目前理論界對于行政刑法性質(zhì)的爭議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質(zhì)兼而有之。之所以會產(chǎn)生這些爭議，主要原因在于各國歷史的、現(xiàn)實(shí)的情況，以及對行政刑法概念的不同界定。對于行政刑法的性質(zhì)，主要存在以下幾種學(xué)說。

（一）行政法性質(zhì)說

作為最早提出行政刑法概念的學(xué)者，郭特施密特認(rèn)為行政刑法屬于行政法的性質(zhì)，他認(rèn)為法和行政是對立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規(guī)是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動。刑事犯直接破壞法益及法規(guī)，既包括實(shí)質(zhì)的也包括形式的要素，對比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應(yīng)當(dāng)受到處罰。兩者存在著“質(zhì)的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內(nèi)容，用專門的行政法典規(guī)定，以便對行政犯進(jìn)行調(diào)控，即所謂的“行政刑法”。他認(rèn)為行政刑法在性質(zhì)上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質(zhì)上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對立起來的結(jié)果，進(jìn)一步確認(rèn)了他認(rèn)為行政刑法屬于行政法的觀點(diǎn)。在我國有一些學(xué)者也持該觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為“行政刑法其實(shí)是指國家為維護(hù)社會秩序、保證國家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學(xué)者理由為：首先，從行政刑法的調(diào)整對象來看，是違反了國家在行政管理活動中施行的行政管理法規(guī)的行為，主要針對的是比較嚴(yán)重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規(guī)范，有的分散體現(xiàn)在行政法律的各個分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點(diǎn)與犯罪行為主要規(guī)定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應(yīng)當(dāng)承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)其各自職權(quán)分別作出，這一點(diǎn)與違反刑法所應(yīng)受到的刑事處罰有本質(zhì)的不同。第四，從行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，是行政機(jī)關(guān)，這與刑法的執(zhí)法機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)截然不同。行政刑法執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法宗旨是為了實(shí)現(xiàn)國家的行政管理目標(biāo)和職能，為國家行政權(quán)力的實(shí)施提供強(qiáng)有力的法律后盾，從而保證國家正常的行政管理秩序。

（二）刑法性質(zhì)說

日本法學(xué)界有許多人士持該學(xué)說，他們認(rèn)為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學(xué)者福田平認(rèn)為，行政犯違反的是國家的具體的法的秩序，在這一點(diǎn)上與刑事犯的本質(zhì)相同，都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。行政刑法屬于國家的行政犯法律體系的組成部分，規(guī)定了國家對行政犯的刑罰權(quán)。行政法的指導(dǎo)原理是合目的性，而刑法的指導(dǎo)原理是法的安定性，由于行政刑法規(guī)定了刑罰這種最嚴(yán)厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導(dǎo)原理，而只能以法的安定性為基礎(chǔ)。所以，在指導(dǎo)原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數(shù)原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構(gòu)成了刑法的一個部門。當(dāng)然，我們也不能否認(rèn)，固有刑法的一些原則需要進(jìn)行修正才能適應(yīng)行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質(zhì)上否定行政刑法的刑法性質(zhì)。因此，“應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解”。對這一觀點(diǎn)，我國有部分學(xué)者也持認(rèn)同態(tài)度，如張明楷教授認(rèn)為，“行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。我國的行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國，屬于行政刑法的法律規(guī)范主要散布在我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規(guī)所規(guī)定的刑事責(zé)任條款中，這些法律規(guī)范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當(dāng)然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執(zhí)行違反行政刑法處罰措施的機(jī)關(guān)來看，針對違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進(jìn)行。這些特點(diǎn)都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡單的行政違法行為。第三，從指導(dǎo)原理上講，行政刑法是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質(zhì)來講，行政犯罪是嚴(yán)重違反行政法、具備嚴(yán)重社會危害性、應(yīng)處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對行政犯罪的處罰措施來講，在我國行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡單地處以行政處罰或行政處分，以“無刑法則無犯罪，無刑法則無刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規(guī)定了對行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實(shí)屬于刑法的范疇。

（三）兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)說

除上述主張行政法說或刑法說的學(xué)者外，還有一部分學(xué)者認(rèn)為從性質(zhì)上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì)，而不僅僅具備一種性質(zhì)。例如有學(xué)者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規(guī)范且情節(jié)嚴(yán)重時又觸犯國家刑事法律的行為，在法律性質(zhì)上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學(xué)者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都是行政刑法的法律淵源。第二，對違反行政刑法的行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和處理程序具備雙重性，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對于行政犯罪引發(fā)的行政責(zé)任，采取行政程序處理，而對于引發(fā)的刑事責(zé)任，則依照刑事訴訟程序由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行追究。第三，從指導(dǎo)原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導(dǎo)。由于對行政犯罪的行政責(zé)任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責(zé)任，則更少不了要接受刑法原理的指導(dǎo)。第四，行政刑法規(guī)定的法律責(zé)任具有雙重性，即既有行政責(zé)任，又有刑事責(zé)任，也就是說違反行政刑法的行為通常會引發(fā)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的競合，從這層意義上來說，也不能完全否認(rèn)行政犯罪行為的行政法特性。

（四）本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，之所以對行政刑法的性質(zhì)會有如此多不同的認(rèn)識，根源在于各國對行政刑法的概念的不同界定。對于認(rèn)為行政刑法指的是“為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國法學(xué)家，得出行政刑法屬于行政法的性質(zhì)是自然而然的；而對于認(rèn)為“行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)”的日本法學(xué)家，得出行政刑法屬于刑法的性質(zhì)是當(dāng)然之義。而我國情況雖與日本類似，但也有自己一些特點(diǎn)，因此我國有部分法學(xué)家認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì)。

對于行政刑法的性質(zhì)，筆者的觀點(diǎn)與前述三種學(xué)說并不完全一致。筆者認(rèn)為，行政刑法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分為實(shí)質(zhì)性質(zhì)和形式性質(zhì)。從形式上看，行政刑法是規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的行政法律，但是本質(zhì)上，只有規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質(zhì)上說，行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規(guī)定。由于本質(zhì)和外觀的對于事物性質(zhì)的決定力并不完全平等，所以筆者認(rèn)為，簡單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)的學(xué)說并不確切，而準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)為，行政刑法是具備了行政法外觀的實(shí)質(zhì)上的刑事法律。筆者的觀點(diǎn)既承認(rèn)了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認(rèn)可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統(tǒng)、不加分別地說其兼具兩種性質(zhì)），既突出了刑事法特性，但也不否認(rèn)其行政法特性，因此筆者認(rèn)為這樣的論斷是更為合理的。

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篇3

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監(jiān)督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監(jiān)督管理部門共收回違法藥品廣告批準(zhǔn)文號316份，查處未經(jīng)審批刊播、使用失效文號、偽造批準(zhǔn)文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。

廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內(nèi)容，其直接結(jié)果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環(huán)境?；谶@一特征和現(xiàn)實(shí)，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴(kuò)散。因此，既積極鼓勵廣告業(yè)的健康發(fā)展，又嚴(yán)格規(guī)范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。

當(dāng)前我國廣告管理中存在的問題也表現(xiàn)為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業(yè)的發(fā)展；違法廣告大量出現(xiàn)，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關(guān)系到商業(yè)信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)秩序、法律尊嚴(yán)等問題。這些問題的產(chǎn)生，反映出我國目前在廣告立法和執(zhí)法當(dāng)中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執(zhí)法方面的進(jìn)一步完善與改進(jìn)。

二、當(dāng)前廣告立法與執(zhí)法中存在的問題

我國現(xiàn)行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律中有關(guān)廣告的內(nèi)容；二是《廣告管理?xiàng)l例》以及《廣播電視管理?xiàng)l例》等相關(guān)行政法規(guī)中有關(guān)廣告的內(nèi)容；三是有關(guān)廣告管理的行政規(guī)章。我國目前的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)主要是工商行政管理部門，另外，有關(guān)行政部門對相應(yīng)的廣告（如藥品監(jiān)督管理部門對藥品廣告、農(nóng)業(yè)行政部門對種子廣告等）都負(fù)有一定的管理職責(zé)。目前的立法體系和執(zhí)法機(jī)制存在的主要問題有：

(一)法律與行政法規(guī)的協(xié)調(diào)問題

制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理?xiàng)l例》都是現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)。但《廣告法》的調(diào)整對象僅限于商業(yè)廣告，《廣告管理?xiàng)l例》則調(diào)整所有形式的廣告，這就有個協(xié)調(diào)的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項(xiàng)，并不得使用醫(yī)療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理?xiàng)l例》卻規(guī)定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優(yōu)質(zhì)名酒，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才可以做廣告。此外，《廣告管理?xiàng)l例》中關(guān)于標(biāo)明獲獎的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明頒獎部門的規(guī)定，以及標(biāo)明優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品稱號的商品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告中注明授予稱號部門的規(guī)定等等，同《廣告法》中關(guān)于廣告不得使用國家機(jī)關(guān)名義的規(guī)定，都有一個協(xié)調(diào)的問題。

（二）廣告管理行政規(guī)章的效力問題

規(guī)章包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，本文僅討論國務(wù)院部門規(guī)章的問題。

從嚴(yán)格意義上講，規(guī)章不屬于法的范疇，但依法制定的規(guī)章卻具有法的效力。依據(jù)《立法法》的規(guī)定，規(guī)章應(yīng)當(dāng)符合下列基本要求：規(guī)章的制定必須以法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令為依據(jù)；規(guī)章的內(nèi)容不得超過本部門的權(quán)限范圍；規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定或命令的事項(xiàng)；規(guī)章不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。規(guī)章的效力必須依據(jù)上述基本要求來確定。目前有關(guān)廣告管理的規(guī)章并不完全符合上述要求。現(xiàn)就其無效之情形舉例詳述之。

1、沒有法律依據(jù)的規(guī)章無效?！斗康禺a(chǎn)廣告暫行規(guī)定》第一條規(guī)定：房地產(chǎn)廣告，應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及國家有關(guān)廣告監(jiān)督管理和房地產(chǎn)管理的規(guī)定。該規(guī)定純屬畫蛇添足，因?yàn)橐婪ㄞk事乃是不言之理、當(dāng)然之義。而且，相關(guān)法律法規(guī)既未對房地產(chǎn)廣告作出特別規(guī)定，也未授權(quán)工商行政管理部門制定房地產(chǎn)廣告的管理規(guī)章。因此，該《規(guī)定》是無效的。

2、規(guī)章內(nèi)容超出部門權(quán)限范圍的無效?！稄V告顯示屏管理辦法》規(guī)定：未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，任何單位不得設(shè)置廣告顯示屏。該規(guī)定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動，而顯示屏則是一種媒介或設(shè)施。工商行政管理機(jī)關(guān)只是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，而不是廣告媒介監(jiān)督管理機(jī)關(guān)。廣告顯示屏在設(shè)置完成之前，其設(shè)置者與工商行政管理機(jī)關(guān)之間根本不存在廣告監(jiān)督管理關(guān)系。因此，規(guī)定廣告顯示屏的設(shè)置須經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，顯然超出了其權(quán)限范圍。《辦法》第九條關(guān)于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規(guī)定，也存在類似的情況。

3、規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行事項(xiàng)，而不得創(chuàng)設(shè)新的行為規(guī)范?！端幤窂V告審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定治療腫瘤的藥品不得廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規(guī)并沒有此項(xiàng)禁止性規(guī)定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執(zhí)行事項(xiàng)，而是新的行為規(guī)范。該項(xiàng)規(guī)定不僅直接違反了《廣告法》關(guān)于廣告行為的禁止和廣告內(nèi)容的審查必須以法律、行政法規(guī)為依據(jù)的原則，同時，由規(guī)章來創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因?yàn)椤耙婪ㄐ姓鳛橐婪ㄖ螄痉铰缘闹匾M成部分，反映了行政機(jī)關(guān)運(yùn)作方式的基本特征，……是從全局上、長遠(yuǎn)上統(tǒng)管各級政府和政府各部門的各項(xiàng)工作的”。②也就是說，對行政機(jī)關(guān)而言，法未規(guī)定不可為，行政行為對個人權(quán)利的限制不得超出法律法規(guī)規(guī)定或授權(quán)的范圍。

4、與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章無效。關(guān)于戶外廣告問題，《廣告法》明確規(guī)定：戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法，由當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、公安等有關(guān)部門制定?！稄V告管理?xiàng)l例》也有類似的規(guī)定。由國家工商行政管理局單獨(dú)《戶外廣告登記管理規(guī)定》，顯然違反了上述規(guī)定。

（三）廣告管理中的行政審批問題

在法律層面上，《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則，即審批的設(shè)立和審查的依據(jù)必須是法律、行政法規(guī)。根據(jù)此項(xiàng)原則，凡在法律、行政法規(guī)之外設(shè)立的審批事項(xiàng)和審查標(biāo)準(zhǔn)都是無效的。舉例來說，煙草廣告無疑是一種受到嚴(yán)格限制的特殊廣告，但法律、行政法規(guī)只是禁止在特定媒介和特定場所煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規(guī)禁止范圍之外的媒介和場所煙草廣告，應(yīng)當(dāng)是允許和不受限制的?！稛煵輳V告管理暫行辦法》要求煙草廣告須經(jīng)一定級別的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，顯然違反了上述原則。

在監(jiān)管層面上，把行政審批作為廣告監(jiān)管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經(jīng)濟(jì)管理思維，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。國務(wù)院已經(jīng)明確要求：“加快清理政府審批事項(xiàng)，大幅度減少行政性審批，主要發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用。對沒有法律、法規(guī)依據(jù)，或可以用市場機(jī)制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開，手續(xù)簡便，除法定規(guī)費(fèi)外，一律不得收費(fèi)?！雹蹚V告管理中的行政審批問題也應(yīng)依此精神進(jìn)行精簡和改革。

（四）廣告關(guān)系中的民事責(zé)任問題

《廣告法》中對民事責(zé)任的規(guī)定是不完善的。首先，將承擔(dān)民事責(zé)任的前提確定為“虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責(zé)任問題，因?yàn)樘摷購V告與違法廣告兩個概念的外延是不同的；其次，將承擔(dān)民事責(zé)任的條件確定為“使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務(wù)的廣告受眾的權(quán)利保護(hù)問題，而這正是《廣告法》應(yīng)當(dāng)解決的問題，因?yàn)橄M(fèi)者在購買商品或接受服務(wù)時如果受到欺騙和誤導(dǎo)，僅依據(jù)合同關(guān)系就可以追究對方的民事責(zé)任；第三，規(guī)定社會團(tuán)體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任，這是非常必要的，但應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的推薦者不應(yīng)限于社會團(tuán)體和其他組織，而應(yīng)包括所有單位和個人。該規(guī)定將個人推薦者排斥在責(zé)任主體之外是毫無道理的。

由廣告主來承擔(dān)違法廣告的民事責(zé)任是正確的，因?yàn)閺V告主是廣告的發(fā)起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由廣告主來承擔(dān)。廣告經(jīng)營者和者只是在“明知或應(yīng)知”廣告違法仍設(shè)計、制作、的情況下才依法承擔(dān)連帶責(zé)任。認(rèn)定“明知或應(yīng)知”的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《廣告法》中關(guān)于廣告經(jīng)營者和者依據(jù)法律、行政法規(guī)“查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容”的規(guī)定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容”之義務(wù)，就可以在違法廣告中免責(zé)。因?yàn)橐髲V告經(jīng)營者和者在事實(shí)上確認(rèn)廣告內(nèi)容和證明文件的真?zhèn)?，超出了其能力范圍，是不現(xiàn)實(shí)的。至于廣告經(jīng)營者和者不能提供廣告主真實(shí)名稱和地址的，應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)全部責(zé)任，但應(yīng)賦予其向廣告主追償?shù)臋?quán)利。

（五）廣告執(zhí)法機(jī)制的問題

違法廣告的大量存在同執(zhí)法機(jī)制有很大關(guān)系。從客觀上講，工商行政管理部門作為廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，其人員編制是有限的，具體到廣告執(zhí)法職能機(jī)構(gòu)，人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監(jiān)管無處不在的廣告，其結(jié)果是顯而易見的。從主觀上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實(shí)施對廣告的監(jiān)管是不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)要求的。依靠擴(kuò)大執(zhí)法隊伍來加強(qiáng)廣告監(jiān)管，既不現(xiàn)實(shí)，又非治本之策。因此嚴(yán)格執(zhí)法，依法加強(qiáng)廣告監(jiān)管，必須要有新的思維，新的機(jī)制。

三、解決問題的對策

（一）修改完善廣告法律法規(guī)，建立權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系。《廣告法》權(quán)威性較高，但僅調(diào)整商業(yè)廣告?！稄V告管理?xiàng)l例》比較全面，但沒有明確廣告的含義，而這卻是關(guān)系到《條例》的調(diào)整對象和調(diào)整范圍的重要問題。明確廣告的含義應(yīng)當(dāng)表述廣告行為的基本特征，而不論其通過何種媒介。比如，凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業(yè)、商品或服務(wù)，向不特定的社會公眾告知特定事項(xiàng)等，均應(yīng)視為廣告。至于公益廣告，可通過特別規(guī)定界定其特征。權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系是依法管理廣告的基礎(chǔ)。

（二）寬嚴(yán)適度，明確禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、許可性規(guī)范、任意性規(guī)范的界限。禁止性規(guī)范是指廣告中不得出現(xiàn)之情形，如商業(yè)廣告不得使用國家機(jī)關(guān)的名義等。義務(wù)性規(guī)范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”等。許可性規(guī)范是指經(jīng)有關(guān)部門許可才能廣告之情形，如藥品廣告必須事先經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)等。任意性規(guī)范是指不違背法律、行政法規(guī)即應(yīng)不受限制之情形。上述四種規(guī)范應(yīng)當(dāng)做到概念科學(xué)、含義清楚、范圍明確。禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)有明確的依據(jù)、目的和社會導(dǎo)向意義。許可性規(guī)范的設(shè)立必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定之，不得在法律、行政法規(guī)之外為廣告設(shè)立任何程序性和實(shí)體性規(guī)范。設(shè)立許可性規(guī)范還必須做到“行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)要與經(jīng)濟(jì)利益徹底脫鉤”。④因?yàn)槁殭?quán)與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權(quán)力擴(kuò)張的源動力，而行政權(quán)力的擴(kuò)張必然會限制和剝奪應(yīng)當(dāng)屬于自治、自主范圍內(nèi)的權(quán)利。

（三）突出誠實(shí)信用原則的重要地位。在廣告立法和執(zhí)法中突出誠實(shí)信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據(jù)，而且有重要的認(rèn)識基礎(chǔ)。廣告在本質(zhì)上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實(shí)信用原則不僅在《廣告法》中有明確規(guī)定，而且也是民法的一項(xiàng)重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認(rèn)識方面，廣告受眾可以對廣告內(nèi)容的真實(shí)情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實(shí)情況的掌握應(yīng)當(dāng)是最全面、最準(zhǔn)確、最客觀的。有鑒于此，我們可以引用誠實(shí)信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導(dǎo)”等問題。當(dāng)然廣告主也要因此而承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，但這卻是十分必要的。

（四）建立規(guī)范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區(qū)別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據(jù)和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機(jī)關(guān)和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負(fù)責(zé)的查處結(jié)果反饋公告制度，這是對舉報者負(fù)責(zé)態(tài)度的對應(yīng)；三是應(yīng)有必要的物質(zhì)獎勵措施，以調(diào)動舉報者的積極性；四是應(yīng)當(dāng)依舉報者意愿建立相應(yīng)的保密制度。國務(wù)院有關(guān)文件中已經(jīng)規(guī)定了類似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動實(shí)施動態(tài)監(jiān)管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。

（五）賦予廣告受眾對違法廣告的權(quán)。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結(jié)果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不應(yīng)確定其違法。因?yàn)椤胺芍荒芙箤τ谏鐣泻Φ男袨?；它只能?guī)定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵?jǐn)_時出現(xiàn)的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權(quán)利受到侵害的客觀表現(xiàn)。權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)的途徑。至于該種權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)《廣告法》關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的權(quán)，在法理上是可行的，在實(shí)踐中是有益的。

綜上所述，只有切實(shí)解決當(dāng)前廣告立法和執(zhí)法中的問題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業(yè)在法治軌道上健康發(fā)展，才能充分發(fā)揮廣告在社會主義物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)中的積極作用，同時，也才能使社會公眾免受違法廣告之害。

①《法制日報》，2001年7月11日第三版。

②《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，1999年11月8日。

③《國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的決定》，2001年4月27日

篇4

一、引言

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼耍瑥纳鲜隽斜韮?nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個答復(fù)（復(fù)函）中，第一個答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時，可對其實(shí)行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實(shí)行報檢制度?！畡游?、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報檢。’第18條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)?！北景钢?，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

篇5

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼?，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個答復(fù)（復(fù)函）中，第一個答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐?，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時，可對其實(shí)行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀?，還有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實(shí)行報檢制度?！畡游铩游锂a(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報檢。’第18條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

篇6

公民、法人或者其他組織對海關(guān)作出的具體行政行為不服，作出該具體行政行為的海關(guān)是被申請人。

《海關(guān)復(fù)議辦法》第十六條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對海關(guān)作出的具體行政行為不服，依照本辦法規(guī)定申請行政復(fù)議的，作出該具體行政行為的海關(guān)是被申請人”。

被申請人與申請人是相對的概念，被申請人就是指被公民、法人或者其他組織認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益而向復(fù)議機(jī)關(guān)“投訴”并由復(fù)議機(jī)關(guān)通知參加復(fù)議的行政機(jī)關(guān)。對于海關(guān)而言，由于實(shí)行的是上一級復(fù)議制，復(fù)議機(jī)關(guān)一定是作出具體行政行為的上一級海關(guān)，而被申請人則與其他機(jī)關(guān)一樣，一定是作出具體行政行為的海關(guān)。行政復(fù)議的被申請人一般具備以下幾個特征：一是只要實(shí)施了外部行政管理職能的海關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，都有可能成為被申請人，而不論其本身是否具有外部行政管理的職權(quán)。目前海關(guān)實(shí)行四級分級，包括海關(guān)總署、直屬海關(guān)、隸屬海關(guān)、部分基層海關(guān)（分為副處級、科級兩級海關(guān)），同時還包括一些行業(yè)協(xié)會，如報關(guān)協(xié)會、口岸協(xié)會、兩區(qū)協(xié)會，它們也代海關(guān)實(shí)行部分管理職能。上述海關(guān)和有關(guān)協(xié)會作出具體行政行為，如果申請人認(rèn)為該具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，提請行政復(fù)議，即成為被申請人。要強(qiáng)調(diào)的是，自然人不能成為行政復(fù)議的被申請人，即使具體行政行為由海關(guān)工作人員作出，被申請人也只能是該工作人員所屬的海關(guān)。這是因?yàn)楣珓?wù)人員的執(zhí)法行為代表其所屬的機(jī)關(guān)的意志，屬于其所從屬的行政機(jī)關(guān)的行為。二是必須為運(yùn)用行政權(quán)力、作出有爭議的具體行政行為的海關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織。作為被申請人，一定是實(shí)施了經(jīng)申請人認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的具體行政行為，并且這個具體行政行為與申請人的合法權(quán)益之間具有因果關(guān)系。海關(guān)作為行政機(jī)關(guān)，一方面代表國家行使行政管理職權(quán)，另一方面它也是民事主體，與其他民事主體一樣平等參與民事法律關(guān)系，后一方面顯然不能成為被申請人。同時，雖然它具有行政管理職權(quán)，但是它沒有實(shí)施具體行政行為，或者雖然實(shí)施具體行政行為，公民、法人或者其他組織認(rèn)為該具體行政行為并沒有侵犯其合法權(quán)益，再或者雖然認(rèn)為侵犯了合法權(quán)益，但是申請人沒有向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，那么該海關(guān)也不是被申請人。

兩個以上海關(guān)以共同的名義作出具體行政行為的，以作出具體行政行為的海關(guān)為共同被申請人。

《海關(guān)復(fù)議辦法》第十八條規(guī)定“兩個以上海關(guān)以共同的名義作出具體行政行為的，以作出具體行政行為的海關(guān)為共同被申請人，向其共同的上一級海關(guān)申請行政復(fù)議”。

兩個以上海關(guān)聯(lián)合作出具體行政行為的情況不多見，但是為防止出現(xiàn)這種情況，有必要對此作出規(guī)定。具體例子如下：

（1）如果北京海關(guān)與天津海關(guān)共同作出一個具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起復(fù)議，海關(guān)總署是它們的共同上一級海關(guān)，海關(guān)總署是復(fù)議機(jī)關(guān)，北京、天津海關(guān)是共同的被申請人；

（2）如果北京海關(guān)與濟(jì)南海關(guān)共同作出一個具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起復(fù)議，它們的共同上一級海關(guān)還是海關(guān)總署，海關(guān)總署是復(fù)議機(jī)關(guān)，北京、濟(jì)南海關(guān)是共同的被申請人；

（3）如果無錫海關(guān)與威海海關(guān)共同作出一個具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起復(fù)議，由于它們的上一級海關(guān)分別是南京海關(guān)和青島海關(guān)，因此，要符合《海關(guān)復(fù)議辦法》“共同的上一級海關(guān)”的要求，它們的共同上一級海關(guān)也是海關(guān)總署。

當(dāng)然，在上述（2）、（3）中，將海關(guān)總署稱為北京海關(guān)與濟(jì)南海關(guān)、無錫海關(guān)與威海海關(guān)的共同上級海關(guān)更恰當(dāng)。

海關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出具體行政行為的，海關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)為共同被申請人。

《海關(guān)復(fù)議辦法》第十九條第一款規(guī)定“海關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出具體行政行為的，海關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)為共同被申請人，向海關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)的共同上一級行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。

海關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)共同執(zhí)法的情形也不多見，在口岸上偶爾會涉及海關(guān)與商檢、海關(guān)與邊防共同執(zhí)法的個別案例，在后續(xù)監(jiān)管上會涉及海關(guān)與煙草專賣、海關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)局、海關(guān)與工商管理等部門共同執(zhí)法的情形。但是無論哪種情形，都不會有海關(guān)與上述部門的直接的“共同上一級行政機(jī)關(guān)”。海關(guān)的上一級機(jī)關(guān)是海關(guān)，而地方相關(guān)執(zhí)法部門的上一級機(jī)關(guān)有的是上一級業(yè)務(wù)部門，也有的是本級人民政府。因此，出現(xiàn)海關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)共同作出具體行政行為的情形時，公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)是國務(wù)院，海關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)是共同被申請人。

申請人對海關(guān)總署與國務(wù)院其他部門共同作出的具體行政行為不服，海關(guān)總署和國務(wù)院其他部門為共同被申請人。

《海關(guān)復(fù)議辦法》第十九條第二款規(guī)定“申請人對海關(guān)總署與國務(wù)院其他部門共同作出的具體行政行為不服，向海關(guān)總署或者國務(wù)院其他部門提出行政復(fù)議申請，由海關(guān)總署、國務(wù)院其他部門共同作出處理決定”。

海關(guān)總署與其他國務(wù)院部委共同作出具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服申請行政復(fù)議，可以向海關(guān)總署或者國務(wù)院其他部委分別申請，但是為了節(jié)約成本、提高效率，應(yīng)當(dāng)由海關(guān)總署和國務(wù)院其他部委共同作出復(fù)議決定。即采取誰先受理誰辦理的原則，在辦理過程中加強(qiáng)與另一機(jī)關(guān)的協(xié)商，在作出復(fù)議決定之前統(tǒng)一認(rèn)識，以共同的名義作出復(fù)議決定。在此情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)名義上是海關(guān)總署和國務(wù)院其他部委兩家，但是在辦理復(fù)議案件時，實(shí)際上以一家為主。海關(guān)總署和國務(wù)院其他部委仍是共同的被申請人。

依照法律、行政法規(guī)或者海關(guān)規(guī)章的規(guī)定，下級海關(guān)經(jīng)上級海關(guān)批準(zhǔn)后以自己的名義作出具體行政行為的，以作出批準(zhǔn)的上級海關(guān)為被申請人。

《海關(guān)復(fù)議辦法》第二十條第一款規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)或者海關(guān)規(guī)章的規(guī)定，下級海關(guān)經(jīng)上級海關(guān)批準(zhǔn)后以自己的名義作出具體行政行為的，以作出批準(zhǔn)的上級海關(guān)為被申請人”。

這是根據(jù)行政機(jī)關(guān)“誰決策、誰負(fù)責(zé)”的行政執(zhí)法理念確定的一條被申請人認(rèn)定原則。國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求行政機(jī)關(guān)要按照“誰決策、誰負(fù)責(zé)”的原則，建立健全決策責(zé)任追究制度，實(shí)現(xiàn)決策權(quán)和決策責(zé)任相統(tǒng)一。經(jīng)上級海關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為有兩種情形，一種是《海關(guān)復(fù)議辦法》第二十條第一款所指的情形，即法律、行政法規(guī)或者海關(guān)規(guī)章明確規(guī)定，下級海關(guān)作出某一項(xiàng)具體行政行為，須經(jīng)上級海關(guān)批準(zhǔn)；另一種情形則是，法律、行政法規(guī)或者海關(guān)規(guī)章并未明確規(guī)定下級海關(guān)作出某一具體行政行為，須經(jīng)上級海關(guān)批準(zhǔn)，但下級海關(guān)出于穩(wěn)妥起見，或者是出于其他考慮，請求上級海關(guān)對其行為予以批準(zhǔn)。這兩種情形，都應(yīng)當(dāng)是《海關(guān)復(fù)議辦法》規(guī)定的“經(jīng)批準(zhǔn)的具體行政行為”。當(dāng)事人對上述行為不服提起行政復(fù)議，被申請人是批準(zhǔn)的上級海關(guān)。

根據(jù)海關(guān)法和有關(guān)行政法規(guī)、海關(guān)規(guī)章的規(guī)定，經(jīng)直屬海關(guān)關(guān)長或者其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)后作出的具體行政行為，以直屬海關(guān)為被申請人。

《海關(guān)復(fù)議辦法》第二十條第二款規(guī)定“根據(jù)海關(guān)法和有關(guān)行政法規(guī)、海關(guān)規(guī)章的規(guī)定，經(jīng)直屬海關(guān)關(guān)長或者其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)后作出的具體行政行為，以直屬海關(guān)為被申請人”。

這是一款明確的規(guī)定，凡是海關(guān)法、行政法規(guī)、海關(guān)規(guī)章有規(guī)定，具體行政行為要經(jīng)過直屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)，或者直屬海關(guān)關(guān)長授權(quán)隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)，當(dāng)事人不服該行為提起行政復(fù)議，被申請人都是直屬海關(guān)。目前，海關(guān)需經(jīng)直屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)或者經(jīng)直屬海關(guān)關(guān)長授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)的行為有19項(xiàng)。其中《海關(guān)法》規(guī)定的4項(xiàng)、《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》規(guī)定的2項(xiàng)、《關(guān)稅條例》規(guī)定的1項(xiàng)，其他都是海關(guān)規(guī)章規(guī)定的情形。如《海關(guān)法》第六十條規(guī)定：進(jìn)出口貨物的納稅義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)自海關(guān)填發(fā)稅款繳款書之日起十五日內(nèi)繳納稅款；逾期繳納的，由海關(guān)征收滯納金。納稅義務(wù)人、擔(dān)保人超過三個月仍未繳納的，經(jīng)直屬海關(guān)關(guān)長或者其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)，海關(guān)可以采取下列強(qiáng)制措施：（一）書面通知其開戶銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)從其存款中扣繳稅款；（二）將應(yīng)稅貨物依法變賣，以變賣所得抵繳稅款；（三）扣留并依法變賣其價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的貨物或者其他財產(chǎn)，以變賣所得抵繳稅款。

篇7

二、行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因

（一）培養(yǎng)的人才難以滿足現(xiàn)實(shí)需要

法學(xué)，尤其是行政法是個應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，重在培養(yǎng)運(yùn)用法律之人。“法律人應(yīng)該是可以運(yùn)用法律知識，為社會解決問題，實(shí)踐法的社會目的與正義的專業(yè)法律人才?！比欢覈▽W(xué)院校培養(yǎng)的行政法學(xué)人才由于基礎(chǔ)知識掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎(chǔ)一知半解，有加之所學(xué)知識難以跟上行政實(shí)務(wù)發(fā)展和變化，從而導(dǎo)致法科畢業(yè)生在面對行政爭議案件和行政業(yè)務(wù)時束手無策，無從下手，不能很好地運(yùn)用法律知識解決社會問題，進(jìn)一步導(dǎo)致了法科人才資源的閑置和浪費(fèi)。產(chǎn)生這些問題的根源是行政法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確，學(xué)校及授課老師對行政法的教學(xué)究竟要培養(yǎng)何種人才的目標(biāo)定位不清。

（二）教學(xué)內(nèi)容多而雜

行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內(nèi)學(xué)者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內(nèi)容也非常多。例如就國內(nèi)普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內(nèi)容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內(nèi)部又有許多具體的節(jié)，每節(jié)又涵蓋許多具體的內(nèi)容，字?jǐn)?shù)達(dá)到84.3萬字，頁數(shù)達(dá)到646頁。面對內(nèi)容、字?jǐn)?shù)和頁數(shù)如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個課時之內(nèi)，講授完畢，且讓學(xué)生吸收，實(shí)屬不易。此外，行政法的內(nèi)容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非常快的學(xué)科，且目前在我國尚沒有進(jìn)行系統(tǒng)化的處理，導(dǎo)致內(nèi)容比較零散、雜亂。例如行政法教學(xué)既要講授基本理論、又要講授數(shù)目繁多的法律及其相關(guān)規(guī)定，而這些內(nèi)容有沒有一條明確的主線連接起來，同時行政法教學(xué)又涉及管理學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的背景和基礎(chǔ)知識，這都需要授課老師在講授行政法課程時必須要講授給學(xué)生的，這就導(dǎo)致行政法的內(nèi)容多而繁雜。

（三）教師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足

行政法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。只有具備了豐富的行政實(shí)踐經(jīng)歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學(xué)院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業(yè)直接留?；蛘吡硇袚裥氖陆虒W(xué)工作，尤其是近幾年，高校法學(xué)院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業(yè)從教的年齡在32歲以下，這就導(dǎo)致了這些新進(jìn)老師缺乏行政實(shí)踐經(jīng)歷，對行政機(jī)關(guān)的日常運(yùn)作及業(yè)務(wù)流程不熟悉，授課抓不住重點(diǎn)和難點(diǎn)，講授內(nèi)容有可能隱晦曲折，學(xué)生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時，如果講授者對政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項(xiàng)，那么在給學(xué)生講授行政委托時，就可以給同學(xué)們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達(dá)成行政協(xié)議，而且還要經(jīng)過政府法制辦的批準(zhǔn)，這樣就能讓學(xué)生對行政委托有一個比較全面的認(rèn)識，也更加容易區(qū)分行政委托與行政授權(quán)的異同。再例如，講授行政訴訟法時，由于缺少行政訴訟的親身經(jīng)歷，對案件的具體運(yùn)作過程不熟悉，僅憑個人感覺講授，這樣導(dǎo)致學(xué)生對行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實(shí)際。

（四）案例教學(xué)方法無法有效應(yīng)用

自從哈佛大學(xué)法學(xué)院院長C.C.Langdell創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)法以來，案例教學(xué)法一直是法學(xué)領(lǐng)域常用的教學(xué)手段。案例教學(xué)法除了具有科學(xué)及實(shí)用的性質(zhì)，而與法律思考產(chǎn)生無法抗拒的結(jié)合外，案例教學(xué)還有一班課堂上有75位以上學(xué)生參與的財務(wù)成本好處，而使得它普遍受到法學(xué)院的采用，甚至到了1992年，案例教學(xué)法已經(jīng)是美國法學(xué)教育的一部分，成為這個專業(yè)的共識，很少有法學(xué)教授未曾使用過案例教學(xué)法。在我國行政法的教學(xué)上，案例教學(xué)法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學(xué)生的青睞。但是，在行政法的教學(xué)中，運(yùn)用案例教學(xué)法也存在嚴(yán)重的問題。這些問題主要表現(xiàn)在行政法的案例都比較復(fù)雜，一個案例涉及的知識點(diǎn)比較多，如此導(dǎo)致案例分析起來，需要運(yùn)用許多知識點(diǎn)，而這需要學(xué)生對學(xué)過的行政法知識要牢靠掌握，否則達(dá)不到案例教學(xué)之目的。另外，案例教學(xué)所用的案例由于比較復(fù)雜，涉及關(guān)系眾多，講授案例將會占用課堂的大多數(shù)時間，如此將沒有時間講授其他內(nèi)容。案例教學(xué)方法的這些缺點(diǎn)，導(dǎo)致了案例教學(xué)法在行政法的教學(xué)中無法得到有效適用。

（五）授課內(nèi)容學(xué)生較難吸收

通過我們的調(diào)查研究得知，在學(xué)生所學(xué)的所有法學(xué)科目中，除法理學(xué)，應(yīng)該就數(shù)行政法與行政訴訟法是一個比較難學(xué)和學(xué)生較難吸收的科目。根據(jù)作者對學(xué)生的問卷調(diào)查，大多數(shù)的學(xué)生對學(xué)校所開設(shè)的行政法與行政訴訟法課程，經(jīng)過一學(xué)期的老師講授，最終能被學(xué)生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內(nèi)容學(xué)生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內(nèi)容太多、不適合，但從學(xué)生方面來看，更主要的是學(xué)生的基礎(chǔ)知識掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學(xué)的基礎(chǔ)知識作為鋪墊，同時也需要學(xué)生對管理學(xué)、行政學(xué)、政治學(xué)等知識有所了解。然而現(xiàn)在的法科學(xué)生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關(guān)知識，從而導(dǎo)致較難吸收老師所教授的行政法知識。

三、行政法學(xué)教學(xué)之改革

行政法教學(xué)存在上述問題對我國的行政法學(xué)教學(xué)以及人才培養(yǎng)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果，已經(jīng)嚴(yán)重影響到國家整個法學(xué)教學(xué)目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，因此必須進(jìn)行相應(yīng)的教學(xué)改革。

（一）正確定位教學(xué)目標(biāo)

大學(xué)存在的目的是為培養(yǎng)國家社會各行各業(yè)的人才，而大學(xué)法律學(xué)系是要培養(yǎng)熟悉法律規(guī)定，碰到現(xiàn)實(shí)生活具體之個案，能夠適用法律，解決法律爭議的人才。所以大學(xué)法律學(xué)系的教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)設(shè)定在讓學(xué)生認(rèn)識基本的法律規(guī)定與培養(yǎng)學(xué)生適用法律的能力此兩方面。

就行政法此一法律領(lǐng)域的特殊性，在行政法學(xué)的教學(xué)上，至少應(yīng)該讓學(xué)生對我國現(xiàn)行的行政法律、以及重要的行政法規(guī)要有一個基本的了解，同時能夠?qū)⑦@些規(guī)定用于解決實(shí)際問題。具體來說，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)該達(dá)到下列的教學(xué)目標(biāo)：首先，應(yīng)該教授學(xué)生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎(chǔ)、行政法法源、公共行政、行政權(quán)力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個原則的基本內(nèi)涵等。其次，應(yīng)該讓學(xué)生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點(diǎn)法律條文進(jìn)行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎(chǔ)上結(jié)合案例講授法律條文的具體運(yùn)用。

（二）抓住教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)

行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非?？斓膶W(xué)科，導(dǎo)致行政法學(xué)的教學(xué)范圍十分廣泛、內(nèi)容十分龐雜，因此在授課時，應(yīng)該突出重點(diǎn)和難點(diǎn)。根據(jù)作者多年的行政法學(xué)的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，行政法上的重點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟(jì)等，教授行政法的教師應(yīng)該將重點(diǎn)放在以上這些內(nèi)容。行政法教學(xué)的難點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的法源、行政行為的設(shè)定與效力和行政訴訟被告的確認(rèn)和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規(guī)和規(guī)章。因此在講解時要讓學(xué)生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時的處理辦法，同時讓學(xué)生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時候或者最好是將《立法法》關(guān)于各種規(guī)范性文件的位階和效力的相關(guān)規(guī)定給學(xué)生予以詳細(xì)講解，并讓學(xué)生記住相關(guān)規(guī)定。只要學(xué)生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制的設(shè)定就是很簡單的事情了。此外，要幫助學(xué)生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應(yīng)情形和差異。在行政訴訟法中的難點(diǎn)是要大量的列舉案例幫助學(xué)生在不同的案例中正確識別和確定案件的被告，同時收集眾多行政訴訟案例的判決結(jié)果，讓學(xué)生終結(jié)判決種類，進(jìn)一步理解法院做出的判決類型。

（三）行政法教學(xué)主體的多元化

當(dāng)前我國的行政法教學(xué)基本上是由高校老師擔(dān)任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和法院的必要實(shí)踐。于是，行政法教學(xué)的抽象性、表層化現(xiàn)象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機(jī)關(guān)與行政相對人的點(diǎn)狀接觸，而更多的是持續(xù)性的過程性接觸，為此行政法的教學(xué)必須重點(diǎn)關(guān)注行政機(jī)關(guān)機(jī)器行政權(quán)力的具體運(yùn)作。因此，應(yīng)當(dāng)加大和鼓勵教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)?，行政不在于邏輯，更多的是?jīng)驗(yàn)之總結(jié)。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學(xué)課堂授課外，還應(yīng)通過相應(yīng)的制度安排鼓勵和邀請立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)中從事行政法實(shí)務(wù)的工作人員為學(xué)生進(jìn)行授課?！白屧谡锞哂袑?shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人去教行政法”，使學(xué)生真正地了解行政法在實(shí)踐中的具體運(yùn)作過程及存在的不足。

（四）創(chuàng)新教學(xué)方法和教學(xué)技巧

由于法律專業(yè)本身利用案例來記錄法律知識，因此案例已是法律實(shí)務(wù)知識的儲存所。因此，案例教學(xué)方法是學(xué)習(xí)行政法最好的教學(xué)方法。案例教學(xué)的實(shí)施者是法律學(xué)者，而不是實(shí)務(wù)的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實(shí)務(wù)的真實(shí)事件，而案例教學(xué)者可能也是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富者的刻板印象。其原因是案例教學(xué)主要是培養(yǎng)學(xué)習(xí)者辨證與思考能力，所以應(yīng)該由學(xué)者來擔(dān)任。臺灣地區(qū)花師教育學(xué)院吳家瑩院長在研討會專題演講中提到，案例教學(xué)既不是理論優(yōu)位，也不是實(shí)務(wù)優(yōu)位，而是理性優(yōu)位。但是應(yīng)該注意的是，行政法的案例教學(xué)不能選擇復(fù)雜的案件，一般應(yīng)該選擇比較簡單的小型案件。大的復(fù)雜的案件的講解現(xiàn)有的課時不允許，而且學(xué)生也更難以理解和掌握。教師也要運(yùn)用釋義學(xué)方法對行政法規(guī)范的條文含義進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的剖析和講解，讓學(xué)生知道法條的運(yùn)用空間。另外，積極采用新的教學(xué)方式，例如翻轉(zhuǎn)課堂、雙師教學(xué)、分組討論案例以及辯論式的課堂教學(xué)等方法進(jìn)行行政法教學(xué)改革，使得學(xué)生從多種教學(xué)方式中獲得最大量的行政法知識。

行政法在教學(xué)上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進(jìn)的方式，不適宜對于初學(xué)者即介紹給他太多的學(xué)說爭點(diǎn)與外國法制?？赡茉诮榻B每一個概念與原則時，皆須舉例，讓學(xué)生知道其實(shí)際的意義與在實(shí)務(wù)上的運(yùn)用。不同于民法與刑法，行政法的課程設(shè)計與教學(xué)內(nèi)容應(yīng)采倒金字塔（先教導(dǎo)最基本東西一再教導(dǎo)次要東西），而非平面（告訴學(xué)生所有的法律規(guī)定）的方式；應(yīng)教導(dǎo)學(xué)生碰到個案如何尋找法規(guī)（包括一般性行政法規(guī)與個別行政法規(guī)）的能力，而非傳遞學(xué)生所有之行政法規(guī)的規(guī)定。

（五）夯實(shí)學(xué)生的基礎(chǔ)知識

行政法學(xué)是一門建立在其他學(xué)科基礎(chǔ)之上的年輕學(xué)科。學(xué)生要想理解和掌握老師教授的行政法知識，必須首先要學(xué)習(xí)好其他的法學(xué)基礎(chǔ)知識。在所有的法學(xué)學(xué)科中，距離行政法關(guān)系密切的是憲法學(xué)與民法學(xué)兩門課程。憲法學(xué)是規(guī)范國家權(quán)力的法律，行政法是專門規(guī)范行政權(quán)的法律。憲法與行政法之間密切關(guān)系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態(tài)的行政法，行政法是動態(tài)的憲法。因此，要學(xué)好行政法，必須對憲法的基本精神和相關(guān)規(guī)定要非常熟悉，比如在講授國家行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)力時，必須要知道憲法對中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)的設(shè)置和管理事項(xiàng)的基本規(guī)定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機(jī)關(guān)的事務(wù)劃分和管理權(quán)設(shè)置。此外，民法也是學(xué)習(xí)行政法的基礎(chǔ)，民法知識的掌握和理解程度直接影響著行政法的學(xué)習(xí)和研究。眾所周知，民法的發(fā)展歷史源遠(yuǎn)流長，其基本理論和基本概念相對來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學(xué)鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關(guān)系等，來組建自己的行政法概念和行政法學(xué)體系。當(dāng)然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經(jīng)典之作，其中一個主要原因就是其本人最初也是一位民法學(xué)大師，具有良好的民法學(xué)理論功底，例如其1869年的博士論文《財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律原因及因使用而占有財產(chǎn)之學(xué)說》就是一個經(jīng)典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學(xué)上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學(xué)中，當(dāng)然，當(dāng)這些概念和理論引導(dǎo)行政法學(xué)中，其概念的內(nèi)涵和外延以及基本理論將會根據(jù)行政法的特點(diǎn)也有所創(chuàng)新和變革。近年來，隨著行政任務(wù)的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢之加強(qiáng)，公私交融的現(xiàn)象已經(jīng)成為一種新常態(tài)。在公私交融的合作時代，要想學(xué)好行政法，那就必須夯實(shí)民法學(xué)的基本知識，掌握民法的基本理論。最后適當(dāng)?shù)亟o學(xué)生補(bǔ)充一些公共管理學(xué)、行政學(xué)等方面的知識，有利于學(xué)生更好地理解行政組織體內(nèi)部的事務(wù)，有利于老師講解行政主體的基本知識。

以上分析了行政法學(xué)教學(xué)的存在的問題及成因，并對行政法教學(xué)提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學(xué)生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學(xué)，努力探索和體會行政法的奧妙，學(xué)習(xí)好行政法科目，盡管行政法的確是有點(diǎn)難。但正如有學(xué)者所言：“行政法確實(shí)有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實(shí)用的觀點(diǎn)看，會引起激烈爭論，因?yàn)?，行政法畢竟不是為了使某些人精神愉悅而制定的。所有這一切使它成了一座充滿獨(dú)創(chuàng)性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)、機(jī)敏與妙趣！”最后愿本文對于我國各大學(xué)法學(xué)院及各政法院校行政法教學(xué)存在問題的剖析陳述，能引發(fā)大家思索如何改進(jìn)我國行政法學(xué)習(xí)教學(xué)的問題。

注釋：

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篇8

還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補(bǔ)充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責(zé)任原則，因?yàn)闊o償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點(diǎn)來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對不同的違約行為而適用，對此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實(shí)際損失，即違約金只具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。

3.關(guān)于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟(jì)方法。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！边`約金作為一種違約的補(bǔ)救方式，在違約金的性質(zhì)體現(xiàn)賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預(yù)定，這種違約金旨在補(bǔ)償債權(quán)人因違約所造成的實(shí)際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權(quán)人不得另行要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點(diǎn)。

當(dāng)事人在沒有事先約定違約金的情況下，債權(quán)人對債務(wù)人違約提出損害賠償請求時，必須承擔(dān)訴訟程序上舉證責(zé)任證明確有損害發(fā)生的事實(shí)，并須證明損失的多少，才能要求債務(wù)人給予賠償。這種舉證有時是十分困難的，而且容易引起糾紛。但是，如果雙方當(dāng)事人預(yù)先將損害賠償予以約定，作為違約時應(yīng)支付的違約金，則只要發(fā)生違約的事實(shí)，債權(quán)人就可以請求約定的違約金，而不必證明損害之發(fā)生及損害金額之多寡，手續(xù)比較簡便。

所以違約金與損害賠償相比，一個重要特點(diǎn)在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的遵守合同一方當(dāng)事人在計算損失的范圍和舉證方面的困難。如果違約的一方當(dāng)事人認(rèn)為違約金的數(shù)額過分高于違約所造成的損失,而主張人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)給予適當(dāng)減少時，違約方應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。從而可以有力地保護(hù)遵守合同的一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，較好的實(shí)現(xiàn)合同法的立法目的。如果約定的違約金高于但并非過分高于違約造成的損失的，則當(dāng)事人不得請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。而且在就遲延履行約定了違約金的情況下，違約方支付違約金之后，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)。違約金這一在個別情況下的懲罰性特征，也體現(xiàn)了合同法鼓勵當(dāng)事人在訂立合同時盡量約定違約金這一重要而又有效的違約責(zé)任形式。

二、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用

1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因?yàn)橛行Ш贤蜔o效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當(dāng)然無效，它無須經(jīng)當(dāng)事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立?！彼?，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因?yàn)榉?、行政法?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

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中圖分類號:DF41文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02

一、問題的提出

典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當(dāng)?shù)耐顿Y機(jī)會,適逢當(dāng)?shù)赜幸黄?jīng)濟(jì)適用住房出賣。但甲不符合當(dāng)?shù)卣P(guān)于該經(jīng)濟(jì)適用住房購買者的規(guī)定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經(jīng)濟(jì)適用住房開發(fā)商丙購買面積100平方米的經(jīng)濟(jì)適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費(fèi)”。該房產(chǎn)登記于乙的名下,但以后基于該房產(chǎn)所獲得的任何利益都?xì)w屬于甲所有。乙根據(jù)該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經(jīng)審查條件合格后購得經(jīng)濟(jì)適用住房一套。甲和乙根據(jù)所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規(guī)定向有關(guān)部門辦理了不動產(chǎn)信托登記。后來乙不履行自己的義務(wù),甲向法院提起了訴訟,請求法院強(qiáng)制執(zhí)行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產(chǎn)生法律效力?

實(shí)務(wù)中類似的其它實(shí)例的效力判斷:1.職工持股大會:規(guī)避我國《公司法》的人數(shù)限制規(guī)定,由職工持股會做為名義上的持股人;2.外資通過信托進(jìn)入國家政策禁止準(zhǔn)入的行業(yè):如能源、醫(yī)藥行業(yè)等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。

二、典型案例的法律關(guān)系分析

上述典型案例存在兩個合同關(guān)系,一個是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個是乙和經(jīng)濟(jì)適用住房開發(fā)商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應(yīng)該區(qū)別對待這兩個合同關(guān)系,而不能把兩個合同視為一個總的信托關(guān)系。這兩個合同的效力如何呢?根據(jù)信托合同所約定的合同雙方的權(quán)利義務(wù),甲享有基于所購得房產(chǎn)可獲得的任何利益,義務(wù)則是支付20萬元的款項(xiàng)作為對價;乙的權(quán)利是取得2萬元的報酬,義務(wù)則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產(chǎn)并登記于自己的名下,并將以后基于該房產(chǎn)所獲得的利益給付于甲。

1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標(biāo)的三方面不存在瑕疵,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的。關(guān)鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復(fù)合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標(biāo)的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當(dāng)事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發(fā)商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該合同的效力,以保護(hù)開發(fā)商的期待利益和維護(hù)交易安全。

2.信托合同的效力問題是本案的關(guān)鍵所在?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的。”信托行為既系法律行為的一種,原應(yīng)受《民法通則》第58條規(guī)定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規(guī)定,故在法律適用上,應(yīng)依特別法優(yōu)于普通法的原理,優(yōu)先適用《信托法》的規(guī)定。

《信托法》第11條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”筆者認(rèn)為,在適用這一條款時,應(yīng)當(dāng)先有以下兩個前提認(rèn)識:(1)第一項(xiàng)和第六項(xiàng)所指稱的“法律、行政法規(guī)”系指“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。強(qiáng)制性規(guī)定排除了當(dāng)事人的意思自由,即當(dāng)事人在為法律行為時不得無視或者合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用,否則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強(qiáng)制性規(guī)定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當(dāng)事人從事脫法行為乃企圖發(fā)生一定經(jīng)濟(jì)上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實(shí)質(zhì)上系達(dá)成違法的目的,故應(yīng)認(rèn)為無效,否則強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定將變成一紙空文。

三、依我國現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐可能的處理結(jié)果

(一)前提:判斷合同效力規(guī)范的位階

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定,效力依據(jù)應(yīng)為法律、行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章。自上述解釋頒布幾年以來,實(shí)務(wù)中在判斷合同效力時,諸多終審判決均是以法律和行政法規(guī)為依據(jù)的。但從我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看,行政規(guī)章、地方性規(guī)章在不與上位法抵觸時,其效力應(yīng)該受到尊重。對于行政規(guī)章、地方規(guī)章來說,真正的問題主要在于如何正確認(rèn)識其效力次序問題,而不是一概不具效力。

(二)作為引致規(guī)范的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定在本案的適用

“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定具有“引致規(guī)范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時,《信托法》第11條第1款第(一)項(xiàng)和第(六)項(xiàng)不具有直接適用的功能,我們必須在整個法律體系之下尋找是否存在有關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范,即信托行為是否存在“以規(guī)避法律為目的”。

由于上述兩份合同牽涉到特殊標(biāo)的物――經(jīng)濟(jì)適用住房的購買,因此我們應(yīng)當(dāng)查閱我國對于經(jīng)濟(jì)適用住房的相關(guān)規(guī)定。2004年5月13日由建設(shè)部、國家發(fā)改委、國土資源部、人民銀行共同的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經(jīng)濟(jì)適用住房,是指政府提供政策優(yōu)惠,限定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、供應(yīng)對象和銷售價格,具有保障性質(zhì)的政策性商品住房?！痹撧k法第26條:“經(jīng)濟(jì)適用住房在取得房屋所有權(quán)證和土地使用證一定年限后,方可按市場價上市出售;出售時,應(yīng)當(dāng)按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個人購買的經(jīng)濟(jì)適用住房在未向政府補(bǔ)繳收益前不得用于出租經(jīng)營?！笨梢?經(jīng)濟(jì)適用住房的購買系針對特定主體,由政府發(fā)放住房補(bǔ)貼,具有政策性商品住房的保障性質(zhì)。

根據(jù)上述《管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定,由于乙系合格的經(jīng)濟(jì)適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規(guī)章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產(chǎn)等該規(guī)章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強(qiáng)制性規(guī)范。

但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)[1998]23號)的精神,經(jīng)濟(jì)適用住房在性質(zhì)上系政府進(jìn)行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補(bǔ)貼來實(shí)現(xiàn)分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經(jīng)濟(jì)適用住房的利益的。而依我國現(xiàn)行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項(xiàng)規(guī)定不明確,給司法的自由裁量權(quán)和法官的價值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。

四、比較法上的借鑒和立法修改建議

各國法上對于某些財產(chǎn)權(quán)(如土地)都限制其權(quán)利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設(shè)計規(guī)避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財產(chǎn)權(quán)的人,也不得以受益人身份享有與該權(quán)利相同的利益。否則,信托無效。我國臺灣地區(qū)《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人者?！痹擁?xiàng)與韓國和日本的規(guī)定具有相同的功能。

中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的上述規(guī)定。信托的效力在中國的司法實(shí)踐適用時具有極大的不確定性,價值判斷固然是一個很重要的考慮因素,但為了加強(qiáng)法律適用的穩(wěn)定性和當(dāng)事人對法律的可預(yù)期性,法官在做出判決時應(yīng)該有較高的“技術(shù)含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規(guī)則。在此意義上,本文認(rèn)為日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等的規(guī)定是可行的,具有較強(qiáng)操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項(xiàng)規(guī)定:“以依法律、行政法規(guī)和國家政策規(guī)定不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人的?！睆?qiáng)調(diào)依“法律、行政法規(guī)”系為了與《合同法》的相關(guān)規(guī)定和司法解釋相協(xié)調(diào),而強(qiáng)調(diào)“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補(bǔ)充淵源的規(guī)則相協(xié)調(diào),另一方面提供一條使公法規(guī)范和國家政策“進(jìn)入”私法領(lǐng)域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價值矛盾,適當(dāng)運(yùn)作并有助于鞏固私法體系的獨(dú)立存在,使體系內(nèi)的概念、方法不致發(fā)生劇烈的變動。

參考文獻(xiàn):

[1]張俊浩.民法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:279.

篇10

理論界對一事不再罰原則的理解存在不同的觀點(diǎn)。概括起來，主要有以下幾種：（注：資料來源參見楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制-行政處罰法》，四川大學(xué)出版社1995年版，第201—211頁。）

第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指對于個人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰，不能處罰兩次或多次。對于違反行政法律規(guī)范已構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)不再予以處罰。

第二種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指同一行政機(jī)關(guān)（含共同行政機(jī)關(guān)），對同一違法行為只能實(shí)施一次處罰，不得重復(fù)處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰，如果同一行政機(jī)關(guān)遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機(jī)關(guān)對同一違法行為觸犯多種行政法律規(guī)范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰處罰并不排除違法者還應(yīng)承擔(dān)行政處罰的法律責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指對相對人的一個違法事實(shí)只作一次行政處罰，已作過行政處罰的，不應(yīng)再實(shí)施處罰。一個違法事實(shí)分別觸犯了幾個行政法規(guī)范，構(gòu)成了幾種違法名稱，可以分別由幾個行政機(jī)關(guān)來處罰，其中一個行政機(jī)關(guān)先行處罰了，別的行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再處罰，即“先罰有效，后罰無效?！?/p>

第四種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指行政相對人的一個行為違反了一種行政法規(guī)范時，只能由一個行政機(jī)關(guān)作出一次處罰。它要求，已受處罰的某一違法行為不能以同樣的事實(shí)和理由，依同樣的法律規(guī)范再受處罰。

綜上所述，學(xué)者的爭論主要在以下幾個方面：（1 ）什么是同一違法行為；（2）對同一違法行為在什么樣的情況下， 可以實(shí)施兩次以上的行政處罰，在什么樣的情況下，不得實(shí)施兩次以上行政處罰，或者都不得實(shí)施兩次以上的行政處罰；（3 ）不再罰中的“罰”的涵義和范圍，其中主要是行政處罰和刑罰的關(guān)系問題。

二、簡單分析與筆者觀點(diǎn)

（一）同一個違法行為的含義

對一事不再罰原則的理解首先是對“一事”即“同一個違法行為”的理解和認(rèn)識。所謂“違法行為”指當(dāng)事人違反行政法規(guī)范的行為或者說違反行政管理秩序的行為，而非其他違法或違紀(jì)行為?！巴粋€違法行為”是指當(dāng)事人實(shí)施了一個違反行政法規(guī)范的行為或者說一個違反行政管理秩序的行為，當(dāng)事人在客觀上僅有一個獨(dú)立完整的違法事實(shí)。理解這一概念需要注意以下幾點(diǎn)：第一，同一個違法行為是指一個獨(dú)立的違法行為而非一類違法行為。第二，同一個違法行為在實(shí)施的主體上，是同一違法行為人。第三，同一個違法行為是指一個違法事實(shí)而非一次違法事件。第四，同一個違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對該行為向行政處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導(dǎo)致處罰主體對該違法行為的定性和施罰產(chǎn)生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據(jù)新查明的事實(shí)情況對違法當(dāng)事人追加處罰。

同一個違法行為對行政法規(guī)范的違反會出現(xiàn)以下三種情況（注：應(yīng)松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第333—334頁。）：第一，同一行為違反了一個行政法律規(guī)范，受一個行政主體管轄，這種情況比較普遍；第二，同一行為違反一個行政法律規(guī)范，由兩個以上行政主體管轄。第三，一個行為違反了兩個以上行政法律規(guī)范，依法分別由兩個以上行政主體管轄，即所謂“競合違法”或“規(guī)范競合行為”?？梢?，同一個違法行為也并非是違反一個法律規(guī)范（注：皮純協(xié)、余凌云：《行政處罰法原理與動作》，科學(xué)普及出版社1996年4月第1版，第124頁。）或一個行政管理關(guān)系的行為。

（二）對同一個違法行為不得再罰

如上所述，同一個違法行為對行政法規(guī)范的違反會出現(xiàn)三種情況。對于前兩種情況，即一行為違反一規(guī)范，由一個主體管轄，一行為違反一規(guī)范由兩個以上主體管轄，適用一事不再罰，不得以任何理由處罰兩次或多次。學(xué)術(shù)界的看法比較一致。分歧比較大的是第三種情況，即“規(guī)范競合行為”或者說“競合違法行為”。

對于同一個違法事實(shí)，同時符合了兩個以上行政法律規(guī)范的情形，學(xué)者們稱之為“規(guī)范競合行為”。例如，某個體戶在禁止擺攤設(shè)點(diǎn)的公共廁所附近賣食品，此一行為同時觸犯了工商、衛(wèi)生、市容三個行政法規(guī)范。對于這一行為有學(xué)者主張可以給予不同處罰，否則“處罰太輕”，不足以制裁違法，不能保護(hù)受到侵害的不同的行政法律秩序。也有學(xué)者主張不能給予不同處罰，其理由是該違法行為社會危害性有限，如此多頭處罰，于法有據(jù)卻于理不容。筆者認(rèn)為，之所以實(shí)踐中會有兩個以上行政法律規(guī)范對同一行為從不同角度規(guī)定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結(jié)果。如果一個行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上，隨著我國行政法律規(guī)范的日益增加，其后果不堪設(shè)想。說到底，違法行為人畢竟只作了一次行為，因此，不管幾個法律規(guī)范對同一違法行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法行為人只能受一次處罰（注：應(yīng)松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第334頁。）。一事不再罰也主要是針對同一個違法行為有可能涉及幾個行政主體的管轄權(quán)，或者受多種規(guī)范約束，多個規(guī)范又由多個主體適用可能造成的多頭處罰、重復(fù)處罰而提出來的。因此，筆者認(rèn)為對于“競合違法”同樣適用不再罰的規(guī)則。

（三）“不再罰”的含義

“不再罰”即不得處罰兩次或兩次以上。對此沒有太多爭議。理解不盡一致的是這里“罰”的涵義和范圍，尤其是行政處罰和刑罰的關(guān)系問題。筆者認(rèn)為：這里的“罰”是指行政處罰，并不排除其他法律責(zé)任，不同性質(zhì)的法律責(zé)任是不能互相代替的。筆者這里重點(diǎn)分析一下行政處罰和刑罰的關(guān)系問題。對于行政處罰不能代替刑罰，即不能“以罰代刑”，理論界的觀點(diǎn)比較一致，爭議頗多的是行政違法行為同時又構(gòu)成犯罪的能否同時適用行政處罰和刑罰，即刑事責(zé)任是否完全排除行政處罰的適用。由于刑罰與行政處罰的質(zhì)與量的不同，以及種類和功能上的差異，決定了二者應(yīng)并用，使行政處罰彌補(bǔ)刑罰上的不足，消除犯罪的全部危害后果和影響，有效打擊犯罪和預(yù)防犯罪（注：應(yīng)松年、馬懷德：《中華人民共和國行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)》，第144—145頁。）。我國單行法律中大量存在“雙重適用”的條款；如我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定：對生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，造成食物中毒或者其他食源性惡疾的違法行為，除由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任外，還要由有關(guān)行政機(jī)關(guān)（衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)）給予吊銷衛(wèi)生許可證的行政處罰。我國《行政處罰法》第28條規(guī)定了刑罰對行政處罰的吸收制度，行政拘留應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期，罰款折抵罰金，意在限制行政處罰和刑罰的重復(fù)適用，但所針對的僅僅是能夠?yàn)樾塘P所吸收的同種類的人身罰和財產(chǎn)罰。對于行政處罰和刑罰的不同罰則，如吊銷許可證執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等，如何銜接則未作規(guī)定。筆者認(rèn)為對此情況應(yīng)依據(jù)單行法律中的“雙重適用條款”，分別由行政主體和人民法院同時適用。

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為所謂一事不再罰是指行政主體對當(dāng)事人的同一個違反行政法規(guī)范的行為，不得給予兩次以上的行政處罰。這種限制既適用于同一事實(shí)同一理由（一行為違反一規(guī)范），也適用于同一事實(shí)不同理由（一行為違反數(shù)規(guī)范）。只要當(dāng)事人客觀上只有一個違法事實(shí)，只能給予一次行政處罰，不能兩次或多次，其中一個行政主體處罰了，其他行政主體就不能再罰，已實(shí)施行政處罰的主體也不能再次處罰，否則無效，即“先罰有效，后罰無效”。一事不再罰限制的是所有行政處罰種類的重復(fù)，多次適用，并不排除在法定情形下行政處罰和刑罰等其他不同性質(zhì)的法律責(zé)任的同時適用。

一事不再罰在實(shí)踐中應(yīng)如何操作呢？有人建議與刑罰相同，重罰吸收輕罰。這在刑罰中可行，因?yàn)榕袥Q刑罰的只是一個機(jī)關(guān)-法院。在行政處罰中卻不可行，因決定不同行政處罰的是幾個不同的行政主體，總不能把這些機(jī)關(guān)或授權(quán)組織都集中在一起來開會協(xié)調(diào)。因此，筆者贊同這樣的原則：誰先發(fā)現(xiàn)就歸該主體管轄，后發(fā)現(xiàn)者不再有管轄權(quán)。也許不同機(jī)關(guān)的處罰理由和輕重不一致，那也無防實(shí)現(xiàn)行政處罰的目的（注：應(yīng)松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5 月第1版，第334頁。）。同時，一事不再罰也應(yīng)指導(dǎo)立法，力求將法律、法規(guī)之間的重疊、交叉壓縮在盡量小的范圍內(nèi)。從源頭上解決重復(fù)處罰，多頭處罰的問題。此外，建立綜合性的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，落實(shí)罰款決定與罰款繳納相分離的制度，也是貫徹實(shí)施一事不再罰，克服行政處罰中“亂”與“濫”的現(xiàn)象的重要措施?？梢?，在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)這一原則，需要完善行政處罰的立法，需要多種具體制度和措施配套實(shí)施。

（四）一事不再罰原則的例外

1、重新作出的行政處罰決定。如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為原行政處罰不當(dāng)，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上級行政機(jī)關(guān)或者人民法院撤銷并責(zé)令重新作出具體行政行為，行政主體據(jù)此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。

2、行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規(guī)規(guī)定，該法規(guī)規(guī)定同時施罰主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。

3、行政處罰的轉(zhuǎn)處（換罰或易科）。 在一些具體的行政法律規(guī)范中，規(guī)定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執(zhí)行，行政主體可以改施另外一種形式的行政處罰，這種轉(zhuǎn)處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。

4、執(zhí)行罰與行政處罰的并處。 執(zhí)行罰是對拒不履行法定義務(wù)的人，由主管行政主體采取連續(xù)罰款的方式促使其履行義務(wù)的一種強(qiáng)制手段。這時的罰款是一種強(qiáng)制執(zhí)行的方式，目的在于促使義務(wù)人履行義務(wù)，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而且這種罰款還可以連續(xù)多次適用，直到義務(wù)人履行義務(wù)為止。

5、行政處罰中的專屬管轄。 行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業(yè)執(zhí)照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當(dāng)事人的同一個違法行為在有關(guān)部門處罰后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由享有專屬管轄權(quán)的行政主體再次處罰。

6、一個行為同時違反了行政法規(guī)范和其他法律規(guī)范的， 由有權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律規(guī)定實(shí)行多重性質(zhì)不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。

7、多個不同的違法行為違反同一種行政法規(guī)范的， 可以由行政主體分別裁決，合并執(zhí)行。每一種違法行為均應(yīng)依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。

三、對我國《行政處罰法》第24條規(guī)定的分析與評價

篇11

1引言

行政法是一項(xiàng)行為規(guī)范準(zhǔn)則，用來規(guī)范相對應(yīng)的行為人，對于利益相關(guān)主題有強(qiáng)制作用，同樣也是一項(xiàng)我國的基本法律，對于我國的法制建設(shè)具有十分重要的意義。法律是用來保護(hù)遵守法律的人的，同時對于破壞法律的人予以制裁。行政法的目的也是為了保障為社會主義建設(shè)辛勤付出的多方面人的利益。行政法的發(fā)展是立足在四項(xiàng)原則之上的，它借助西方和中方原則的差異性，進(jìn)行積極的探索，從而對現(xiàn)行的行政法進(jìn)行重構(gòu)，將行政法的功能發(fā)揚(yáng)到位，以此來促進(jìn)中國特色社會主義的法制建設(shè)。

2基本原則概念

行政法的基本原則是行政法有效實(shí)施的保障，有著十分重要的地位。基本原則是行政法在規(guī)范行為人行為時，必須要遵守的基礎(chǔ)，是行政法在制定時，必須要依仗的核心。在我們國家，政府具有依法行使政權(quán)的權(quán)力，法律的頒布就是為了規(guī)范這項(xiàng)權(quán)力，讓政府在行使權(quán)力的時候，有參照的標(biāo)準(zhǔn)。原則與其說是一種限制，不如說是一種憑證[1]。

3基本原則特征

行政法基本原則的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的開端。行政法的基本原則的頒布，必須要以客觀規(guī)律和真理作為基礎(chǔ)，所以它還具有一定的真理性。在行政法的基本原則中提及的“基礎(chǔ)”二字，說明了行政法的地位，而原則就好比是建設(shè)房屋前需要打下的地基，關(guān)系到行政法的建立和實(shí)踐。最后，行政法的基本原則還具有雙重性，刑法、婚姻法、治安管理法這類法律就只有一個“法律身份”，而行政法還有其“行政”的身份。所以它的原則一般要和行政密切相關(guān)。

4基本原則功能

4.1專一行政法基本原則

具有十分專一的功能，它的規(guī)范作用僅針對行政體系，僅對于行政體系的相關(guān)人員進(jìn)行立法規(guī)范，讓行政機(jī)關(guān)能夠依法行駛職權(quán)，讓法治思想貫徹到行政工作中。

4.2普遍普遍性原則

體現(xiàn)在融合二字上，行政法法規(guī)是具體的，形象的，是以一條條的法律法規(guī)直觀展現(xiàn)出來的，而行政法的基本原則卻是抽象的，它普遍存在于每一條法規(guī)明文之中，每一條具體的法律原則都符合基本原則，基本原則帶入每一條法律法規(guī)中都是成立的，它生于無形，卻能起到規(guī)范和引導(dǎo)的作用。

5基本原則重塑

5.1基本原則應(yīng)體現(xiàn)

依法行政原則我們的政府應(yīng)該依照法律履行責(zé)任，承擔(dān)義務(wù)，依法行政是行政法的靈魂，也是基本原則重塑的重要組成部分。如何能讓社會成為法治的社會，則需要回到問題的本質(zhì)，那就是凡行為人所做之事必須合法。對于政府機(jī)關(guān)而言，形成遵紀(jì)守法、依法辦事的良好氛圍，才能真正重塑行政法的基本原則，才能樹立起政府機(jī)關(guān)的公信力。

5.2基本原則應(yīng)體現(xiàn)合理行政原則

在合法的基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)該考慮從實(shí)際情況出發(fā)，進(jìn)行合理行政。法律的條文規(guī)章是固定的，但是現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的情況卻是多種多樣的，法律雖然在逐漸完善，但也沒有辦法將所有可能出現(xiàn)的情況全部收納其中，所以行政部門在具體的執(zhí)法過程中，要靈活應(yīng)對各種突發(fā)狀況。更好地為群眾解決問題，這就使合理行政的意義更好的體現(xiàn)。

5.3基本原則應(yīng)體現(xiàn)誠信行政原則

茍無誠信原則，民主無可行。任何形式的法律的確立，都需要遵循契約精神，無論是基本法、刑法還是行政法的推行，都需要恪守信用。行政機(jī)關(guān)若不守誠信，允諾的事情再三更改，群眾對政府機(jī)關(guān)的信任會逐漸降低。信任的建立是一個漫長的過程，而崩塌只一瞬，所以我們把誠信原則作為了行政法基本原則重塑的一大原則[2]。

5.4基本原則應(yīng)體現(xiàn)程序正義原則

在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行依法執(zhí)政時，是有完善的執(zhí)政流程的，但是有的部門執(zhí)政時，往往會省略某些步驟，或者出現(xiàn)步驟錯誤等問題，為了解決這些問題，執(zhí)政單位需要花更多的精力和實(shí)現(xiàn)進(jìn)行修改和完善，這對于工作效率而言十分不利。正義原則作為基本原則其中不可忽視的一項(xiàng)原則，其實(shí)更大程度上保障的是一種公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于這種原則，人們才能信任法律。

6結(jié)語

行政法的基本原則是行政法建立的標(biāo)準(zhǔn)，融會貫徹在具體的每一條行政法規(guī)之中。中國特色社會主義社會是一個法治社會，無論是行政人員，還是普通的人民群眾，都應(yīng)該對法律心存敬畏。行為人只有真正按照法律規(guī)范行使權(quán)利，履行義務(wù)，法律才會保障其權(quán)益不受侵犯。在我國行政法原則的發(fā)展過程中，可以適當(dāng)借鑒其他國家的成熟體系，結(jié)合中國法治現(xiàn)狀，走中國特色社會主義行政法基本原則之路。

參考文獻(xiàn)