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時(shí)間：2023-08-09 09:20:39
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一、民法的基本原則
（一）平等原則《中華人民共和國(guó)民法通則》的核心理念是平等，這既體現(xiàn)了民法調(diào)整各主體之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系，也體現(xiàn)了民事法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)。民法為民事主體提供機(jī)會(huì)的平等（程序的平等），在平等主體之間的較量中對(duì)其平等資格進(jìn)行確認(rèn)，盡量實(shí)現(xiàn)每個(gè)人都站在相同的起跑線上。
（二）意思自治原則《中華人民共和國(guó)民法通則》規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則"。該規(guī)定的實(shí)質(zhì)是意思自治原則。[1]意思自治的內(nèi)涵是：保障當(dāng)事人從事民事活動(dòng)之時(shí)不被國(guó)家權(quán)力、其他當(dāng)事人非法干涉，享有充分的意志自由。
（三）誠(chéng)實(shí)信用原則《中華人民共和國(guó)民法通則》第一次明確提出誠(chéng)實(shí)信用的原則，這不僅是立法上的突破，而且是民法理論上的突破。具體來(lái)講，這種意志如果基于主體的良好行為，就是客觀誠(chéng)信；這種意志如果需要主體也能夠有不傷害他人的思維，就是主觀誠(chéng)信。
（四）禁止權(quán)利濫用原則一些學(xué)者指出《中國(guó)人民共和國(guó)民法通則》第七條確立了"權(quán)利不得濫用"原則。然而，該原則是學(xué)術(shù)界從立法精神中抽象而得來(lái)的，而《民法通則》采用列舉方式規(guī)定了權(quán)利濫用的四種行為。
（五）公序良俗原則《中華人民共和國(guó)民法通則》中第七條規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。"事實(shí)充分證明，"公序良俗"是社會(huì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是一個(gè)動(dòng)態(tài)、不確定、模糊、發(fā)展的概念。
二、民法基本原則的適用
民法規(guī)范是屬于應(yīng)然世界的事物，要發(fā)揮其實(shí)際的作用，其必須被實(shí)現(xiàn)，這就是民法的適用。而作為民法基本原則的適用，[2]根據(jù)適用的范圍，可從廣、狹義上區(qū)別討論。廣義上的適用可分為立法適用，行為適用和裁判適用。而嚴(yán)格意義上的法的適用僅指裁判適用，即司法適用。而裁判適用基本原則時(shí)，根據(jù)基本原則是否被具體化為具體的法律規(guī)范或法條的不同，又可以將基本原則區(qū)別為具體化的原則與非具體化的原則。法學(xué)家們注意到，有的基本原則已被法律具體化為具體的法律規(guī)范或法條，處理系爭(zhēng)時(shí)法官可以直接適用這些法條或法律規(guī)范。而有的基本原則因其本身過(guò)強(qiáng)的不確定性而并未、也不可能具體化為具體的法律規(guī)范或法條。前者如私權(quán)神圣原則，意思自治中的契約、婚姻自由， 自己責(zé)任與過(guò)失責(zé)任原則等均已由相應(yīng)的法律規(guī)定而具體化，甚至在誠(chéng)實(shí)信用原則基礎(chǔ)上產(chǎn)生的如禁止詐欺原則，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)原則、物的瑕疵擔(dān)保與權(quán)利瑕疵擔(dān)保原則等具體原則（或規(guī)則）已具體化為法條而可直接適用。對(duì)于未被具體化的基本原則，甚至那些形式上用法條明確宣示的法律原則，因其尚未達(dá)到可以涵攝案件事實(shí)的那種真正意義上的法條程度，其本身根本不具備構(gòu)成一法條或法律規(guī)定所必不可少的法律要件和法律效果，當(dāng)然不能直接適用。用德國(guó)法學(xué)家拉倫茨的話說(shuō)："[3]法律原則通常只有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能借助法律或司法裁判的具體化后才能獲得裁判基準(zhǔn)"。對(duì)于這些尚未具體化為可直接適用的法條的基本原則而言，其適用必須經(jīng)具體化后方能適用，而具體化的途徑或方法有三：
一是借助已有的下位原則，進(jìn)一步具體化，直到取得了實(shí)際的法條形式，具有可以涵攝案件事實(shí)的規(guī)則特質(zhì)，才可以獲得具體實(shí)現(xiàn)。當(dāng)民法的基本原則最后具體化為可以直接適用的規(guī)則時(shí)，它實(shí)際上是找到了承載它的可適用的法條形式，在這里，可以被適用的是已具體化的法條本身，而非作為法律理由的民法基本原則本身。
二是將基本原則作為法律解釋的工具或規(guī)則，運(yùn)用基本原則解釋法律原則間、法律規(guī)定間的矛盾沖突，甚至包括當(dāng)事人合同（行為）間的矛盾沖突，結(jié)合其他具體規(guī)定的法條一并協(xié)調(diào)適用。諸多法律原則間，可能彼此矛盾，這種情況下，下位的原則應(yīng)該受到更上位原則的協(xié)調(diào)，當(dāng)最高層原則發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)相互協(xié)調(diào)，互為讓步，最終取決于個(gè)別原則在這個(gè)原則構(gòu)成的體系中的價(jià)值如何。當(dāng)然，具體法律規(guī)定間的矛盾沖突包括爭(zhēng)議當(dāng)事人間的合同矛盾（條款矛盾）等均可由法律基本原則解釋協(xié)調(diào)解決，進(jìn)而達(dá)到基本原則具體化的目的，但顯而易見，通過(guò)這樣的解釋協(xié)調(diào)，基本原則并沒有、也無(wú)須被直接適用。
三是由法官以基本原則作為創(chuàng)設(shè)性司法活動(dòng)的授權(quán)基礎(chǔ)，在法律有漏洞或存在法的續(xù)造必要時(shí)，援引基本原則條款通過(guò)創(chuàng)設(shè)補(bǔ)充規(guī)則、具體規(guī)則、甚至具體規(guī)范的過(guò)程，進(jìn)行法律補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)基本原則的具體化。由于社會(huì)生活的不斷變化、發(fā)展與法律的相對(duì)滯后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存在法律漏洞。為克服成文法的局限性，彌補(bǔ)成文民法的漏洞，法律尤其是民法允許法官在民法基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性的司法活動(dòng)。而如誠(chéng)信原則，權(quán)利不得濫用原則，公序良俗原則等因其本身的不確定性、非規(guī)范性等特點(diǎn)，本身就是法官自由裁量活動(dòng)的原則基礎(chǔ)，在這些原則基礎(chǔ)上，通過(guò)法律補(bǔ)充性工作，將基本原則具體化為具體規(guī)則、補(bǔ)充規(guī)則甚至具體法條而達(dá)到具體化的目的，但這一法律補(bǔ)充的創(chuàng)設(shè)活動(dòng)，也并非是對(duì)基本原則的直接適用。
三、我國(guó)民法基本原則的適用困境化解
民法基本原則的司法適用關(guān)系民法建設(shè)，關(guān)系人民權(quán)益?；饷穹ɑ驹瓌t的適用困境，對(duì)于促進(jìn)民法全面發(fā)展、維護(hù)人民合法權(quán)益，具有十分重要的意義。因此，須從案例指導(dǎo)制度、法官隊(duì)伍建設(shè)、法官地位、監(jiān)督機(jī)制等方面，探索科學(xué)合理行使自由裁量權(quán)的新路徑。
（一）不斷完善案例指導(dǎo)制度進(jìn)一步規(guī)范指導(dǎo)性案例的選擇、報(bào)送等技術(shù)領(lǐng)域的做法。中院相關(guān)部門、基層法院在平時(shí)工作中，倘若遇到符合指導(dǎo)性案例選編標(biāo)準(zhǔn)的案件，要展開案例培育、編工作寫，盡快把案例相關(guān)資料呈送中院案例組織工作日常辦事機(jī)構(gòu)。待中院研究機(jī)構(gòu)初選后，把相關(guān)材料提交本院討論，形成報(bào)告送至省高院，經(jīng)由省高院討論最終上報(bào)最高人民法院。
（二）著力加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)健全法官培養(yǎng)機(jī)制。要提高進(jìn)入法官隊(duì)伍門檻，加大引進(jìn)專業(yè)人才力度，選聘本科以上學(xué)歷人員。完善制度設(shè)計(jì)，嚴(yán)把入口、規(guī)范出口，嚴(yán)格法官遴選程序，建設(shè)一支專業(yè)、高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。做好人才招聘工作，拓寬選人用人視野，規(guī)范招聘規(guī)章制度，更加注重對(duì)綜合素質(zhì)的考核。
（三）切實(shí)提升法官地位深化先行法官工資體制改革。目前，法官工資由地方財(cái)政撥付，辦案經(jīng)費(fèi)也由地方財(cái)政撥付。在面對(duì)涉及地方政府的復(fù)雜案件時(shí)，法官很難依據(jù)民法基本原則科學(xué)合理行使自由裁量權(quán)。因此，有必要實(shí)現(xiàn)法官工資由省（自治區(qū)、直轄市）財(cái)政直接撥款。這樣也有利于統(tǒng)一省內(nèi)法官待遇，促進(jìn)省內(nèi)法官資源的合理流動(dòng)。
（四）加快健全監(jiān)督機(jī)制自由裁量權(quán)雖有一定的自由度，但不可無(wú)限放大，失去限制。自由裁量權(quán)失去監(jiān)督和懲罰，后果十分嚴(yán)重。當(dāng)前，我國(guó)從多方面制約法官的裁判活動(dòng)，初步形成多層次、全方位、廣覆蓋的監(jiān)督體系，即以國(guó)家專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)為監(jiān)督主體，社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)輿論、人民群眾監(jiān)督為輔的多元監(jiān)督機(jī)制，有效地監(jiān)督了法官的裁判活動(dòng)、自由裁量權(quán)的行使。
參考文獻(xiàn)：
[1] 張俊浩著《民法學(xué)原理》第38頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。
一、民法的基本原則
(一)平等原則《中華人民共和國(guó)民法通則》的核心理念是平等，這既體現(xiàn)了民法調(diào)整各主體之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系，也體現(xiàn)了民事法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)。民法為民事主體提供機(jī)會(huì)的平等(程序的平等)，在平等主體之間的較量中對(duì)其平等資格進(jìn)行確認(rèn)，盡量實(shí)現(xiàn)每個(gè)人都站在相同的起跑線上。
(二)意思自治原則《中華人民共和國(guó)民法通則》規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則"。該規(guī)定的實(shí)質(zhì)是意思自治原則。[1]意思自治的內(nèi)涵是：保障當(dāng)事人從事民事活動(dòng)之時(shí)不被國(guó)家權(quán)力、其他當(dāng)事人非法干涉，享有充分的意志自由。
(三)誠(chéng)實(shí)信用原則《中華人民共和國(guó)民法通則》第一次明確提出誠(chéng)實(shí)信用的原則，這不僅是立法上的突破，而且是民法理論上的突破。具體來(lái)講，這種意志如果基于主體的良好行為，就是客觀誠(chéng)信;這種意志如果需要主體也能夠有不傷害他人的思維，就是主觀誠(chéng)信。
(四)禁止權(quán)利濫用原則一些學(xué)者指出《中國(guó)人民共和國(guó)民法通則》第七條確立了"權(quán)利不得濫用"原則。然而，該原則是學(xué)術(shù)界從立法精神中抽象而得來(lái)的，而《民法通則》采用列舉方式規(guī)定了權(quán)利濫用的四種行為。
(五)公序良俗原則《中華人民共和國(guó)民法通則》中第七條規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。"事實(shí)充分證明，"公序良俗"是社會(huì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是一個(gè)動(dòng)態(tài)、不確定、模糊、發(fā)展的概念。
二、民法基本原則的適用
民法規(guī)范是屬于應(yīng)然世界的事物，要發(fā)揮其實(shí)際的作用，其必須被實(shí)現(xiàn)，這就是民法的適用。而作為民法基本原則的適用，[2]根據(jù)適用的范圍，可從廣、狹義上區(qū)別討論。廣義上的適用可分為立法適用，行為適用和裁判適用。而嚴(yán)格意義上的法的適用僅指裁判適用，即司法適用。而裁判適用基本原則時(shí)，根據(jù)基本原則是否被具體化為具體的法律規(guī)范或法條的不同，又可以將基本原則區(qū)別為具體化的原則與非具體化的原則。
法學(xué)家們注意到，有的基本原則已被法律具體化為具體的法律規(guī)范或法條，處理系爭(zhēng)時(shí)法官可以直接適用這些法條或法律規(guī)范。而有的基本原則因其本身過(guò)強(qiáng)的不確定性而并未、也不可能具體化為具體的法律規(guī)范或法條。
前者如私權(quán)神圣原則，意思自治中的契約、婚姻自由， 自己責(zé)任與過(guò)失責(zé)任原則等均已由相應(yīng)的法律規(guī)定而具體化，甚至在誠(chéng)實(shí)信用原則基礎(chǔ)上產(chǎn)生的如禁止詐欺原則，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)原則、物的瑕疵擔(dān)保與權(quán)利瑕疵擔(dān)保原則等具體原則(或規(guī)則)已具體化為法條而可直接適用。對(duì)于未被具體化的基本原則，甚至那些形式上用法條明確宣示的法律原則，因其尚未達(dá)到可以涵攝案件事實(shí)的那種真正意義上的法條程度，其本身根本不具備構(gòu)成一法條或法律規(guī)定所必不可少的法律要件和法律效果，當(dāng)然不能直接適用。
用德國(guó)法學(xué)家拉倫茨的話說(shuō)："[3]法律原則通常只有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能借助法律或司法裁判的具體化后才能獲得裁判基準(zhǔn)"。對(duì)于這些尚未具體化為可直接適用的法條的基本原則而言，其適用必須經(jīng)具體化后方能適用，而具體化的途徑或方法有三：
一是借助已有的下位原則，進(jìn)一步具體化，直到取得了實(shí)際的法條形式，具有可以涵攝案件事實(shí)的規(guī)則特質(zhì)，才可以獲得具體實(shí)現(xiàn)。當(dāng)民法的基本原則最后具體化為可以直接適用的規(guī)則時(shí)，它實(shí)際上是找到了承載它的可適用的法條形式，在這里，可以被適用的是已具體化的法條本身，而非作為法律理由的民法基本原則本身。
二是將基本原則作為法律解釋的工具或規(guī)則，運(yùn)用基本原則解釋法律原則間、法律規(guī)定間的矛盾沖突，甚至包括當(dāng)事人合同(行為)間的矛盾沖突，結(jié)合其他具體規(guī)定的法條一并協(xié)調(diào)適用。諸多法律原則間，可能彼此矛盾，這種情況下，下位的原則應(yīng)該受到更上位原則的協(xié)調(diào)，當(dāng)最高層原則發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)相互協(xié)調(diào)，互為讓步，最終取決于個(gè)別原則在這個(gè)原則構(gòu)成的體系中的價(jià)值如何。
當(dāng)然，具體法律規(guī)定間的矛盾沖突包括爭(zhēng)議當(dāng)事人間的合同矛盾(條款矛盾)等均可由法律基本原則解釋協(xié)調(diào)解決，進(jìn)而達(dá)到基本原則具體化的目的，但顯而易見，通過(guò)這樣的解釋協(xié)調(diào)，基本原則并沒有、也無(wú)須被直接適用。
三是由法官以基本原則作為創(chuàng)設(shè)性司法活動(dòng)的授權(quán)基礎(chǔ)，在法律有漏洞或存在法的續(xù)造必要時(shí)，援引基本原則條款通過(guò)創(chuàng)設(shè)補(bǔ)充規(guī)則、具體規(guī)則、甚至具體規(guī)范的過(guò)程，進(jìn)行法律補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)基本原則的具體化。由于社會(huì)生活的不斷變化、發(fā)展與法律的相對(duì)滯后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存在法律漏洞。
為克服成文法的局限性，彌補(bǔ)成文民法的漏洞，法律尤其是民法允許法官在民法基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性的司法活動(dòng)。而如誠(chéng)信原則，權(quán)利不得濫用原則，公序良俗原則等因其本身的不確定性、非規(guī)范性等特點(diǎn)，本身就是法官自由裁量活動(dòng)的原則基礎(chǔ)，在這些原則基礎(chǔ)上，通過(guò)法律補(bǔ)充性工作，將基本原則具體化為具體規(guī)則、補(bǔ)充規(guī)則甚至具體法條而達(dá)到具體化的目的，但這一法律補(bǔ)充的創(chuàng)設(shè)活動(dòng)，也并非是對(duì)基本原則的直接適用。
三、我國(guó)民法基本原則的適用困境化解
民法基本原則的司法適用關(guān)系民法建設(shè)，關(guān)系人民權(quán)益?；饷穹ɑ驹瓌t的適用困境，對(duì)于促進(jìn)民法全面發(fā)展、維護(hù)人民合法權(quán)益，具有十分重要的意義。因此，須從案例指導(dǎo)制度、法官隊(duì)伍建設(shè)、法官地位、監(jiān)督機(jī)制等方面，探索科學(xué)合理行使自由裁量權(quán)的新路徑。
(一)不斷完善案例指導(dǎo)制度進(jìn)一步規(guī)范指導(dǎo)性案例的選擇、報(bào)送等技術(shù)領(lǐng)域的做法。中院相關(guān)部門、基層法院在平時(shí)工作中，倘若遇到符合指導(dǎo)性案例選編標(biāo)準(zhǔn)的案件，要展開案例培育、編工作寫，盡快把案例相關(guān)資料呈送中院案例組織工作日常辦事機(jī)構(gòu)。待中院研究機(jī)構(gòu)初選后，把相關(guān)材料提交本院討論，形成報(bào)告送至省高院，經(jīng)由省高院討論最終上報(bào)最高人民法院。
(二)著力加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)健全法官培養(yǎng)機(jī)制。要提高進(jìn)入法官隊(duì)伍門檻，加大引進(jìn)專業(yè)人才力度，選聘本科以上學(xué)歷人員。完善制度設(shè)計(jì)，嚴(yán)把入口、規(guī)范出口，嚴(yán)格法官遴選程序，建設(shè)一支專業(yè)、高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。做好人才招聘工作，拓寬選人用人視野，規(guī)范招聘規(guī)章制度，更加注重對(duì)綜合素質(zhì)的考核。
(三)切實(shí)提升法官地位深化先行法官工資體制改革。目前，法官工資由地方財(cái)政撥付，辦案經(jīng)費(fèi)也由地方財(cái)政撥付。在面對(duì)涉及地方政府的復(fù)雜案件時(shí)，法官很難依據(jù)民法基本原則科學(xué)合理行使自由裁量權(quán)。因此，有必要實(shí)現(xiàn)法官工資由省(自治區(qū)、直轄市)財(cái)政直接撥款。這樣也有利于統(tǒng)一省內(nèi)法官待遇，促進(jìn)省內(nèi)法官資源的合理流動(dòng)。
關(guān)鍵詞：民法基本原則；功能；實(shí)現(xiàn)
一、民法基本原則的概念
自民法通則頒布至今，已將近25年之久，學(xué)術(shù)界對(duì)民法通則進(jìn)行了大量的研究，其中對(duì)民法基本原則問題的研究在九十年代時(shí)期已成績(jī)斐然，自2001年瀘州二奶遺贈(zèng)爭(zhēng)產(chǎn)案后學(xué)界對(duì)民法基本原則及其適用的問題所進(jìn)行的研究更是掀起了巨大的熱潮。
那么民法的基本原則的概念是什么呢？
徐國(guó)棟教授認(rèn)為，民法基本原則是其效力貫穿民法始終的民法根本原則，是對(duì)作為民法主要調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。他認(rèn)為民法的基本原則的根本屬性有兩層來(lái)源。首先是來(lái)自于它內(nèi)容的根本性，其次來(lái)自于它效力的貫徹始終性。1
而中國(guó)政法大學(xué)尹志強(qiáng)副教授則認(rèn)為，民法的基本原則，是指其效力貫徹民法始終的民法根本性規(guī)則，是在民事立法、司法中必須遵守的規(guī)則。除在法律體系中所具有的功能外，基本原則的重要功能還在于它是法律解釋的依據(jù)，是克服成文法局限性和彌補(bǔ)法律規(guī)范的漏洞、解決具體法律規(guī)范矛盾的工具，同時(shí)基本原則也是授權(quán)司法者自由裁量的基礎(chǔ)。2
實(shí)際上，到目前為止，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)民法基本原則的概念的界定并無(wú)出現(xiàn)較大的差異，普遍認(rèn)為民法基本原則就是整個(gè)民法體系的基本價(jià)值觀念和價(jià)值取向的總結(jié)與導(dǎo)向，貫穿并指導(dǎo)著整個(gè)民法的立法、司法的全部過(guò)程，同時(shí)在解釋法律，彌補(bǔ)法律規(guī)范的漏洞，克服成文法的局限性等方面發(fā)揮著不可或缺的重要作用。
二、民法基本原則功能的確立
眾所周知的是，有需求才有市場(chǎng)。民法基本原則在民法中得以出現(xiàn)并確立其地位，并不是歷史的偶然，是有著其必然的原因及歷史的需求所導(dǎo)致的。首先，正如徐國(guó)棟教授認(rèn)為的那樣：在民法中設(shè)立基本原則，打破了傳統(tǒng)民法的結(jié)構(gòu)，這一創(chuàng)舉并非出自立法者的任性而為，而是出于必然的原因。這些原因的重要的一面，在于民法基本原則所發(fā)揮其有利作用和效能彌補(bǔ)傳統(tǒng)民法的不足。具體而言，民法基本原則一方面有著立法準(zhǔn)則的功能，民法基本原則是制定民事基本法的立法準(zhǔn)則，同時(shí)也是制定次級(jí)民事法律時(shí)的立法準(zhǔn)則；另一面，民法基本原則具有行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。再一方面，民法基本原則具有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。其次，成文法雖然體系嚴(yán)密，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，但是其本身也有著其自身難以克服的局限性，而民法基本原則的產(chǎn)生與克服成文法的局限性需求方面有著十分密切的聯(lián)系。作為成文法的民法典，其自然會(huì)具有成文法所共通的局限性，比如法律的不合目的性、滯后性、不周延性。具體說(shuō)來(lái)，法律雖然是理性人所窮盡智慧的理性產(chǎn)物，但畢竟人的理性總是有限的，立法者的知識(shí)與智慧總有不逮之時(shí)，這在立法過(guò)程中必然會(huì)出現(xiàn)設(shè)立的條文并沒有達(dá)到立法者所希望的目的，或者隨著時(shí)代的變遷、社會(huì)的發(fā)展有些法律條文在立法者所處的年代符合當(dāng)時(shí)社會(huì)的發(fā)展要求，而在后來(lái)卻已不再適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展的新要求，社會(huì)總在不斷地發(fā)展，而法律還是靜止地處在立法階段的初始狀態(tài)，這就出現(xiàn)了法律滯后性與社會(huì)的發(fā)展變動(dòng)性之間的矛盾；此外，也由于立法者智慧水平的所限，在立法者所設(shè)立的法律條文對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)關(guān)系總會(huì)出現(xiàn)該規(guī)定的沒有作出規(guī)定，該作出“這樣”的規(guī)定的而法律卻作出了“那樣”的規(guī)定，是為法律的不周延性問題也。要解決上述的矛盾與問題，這就要求就要對(duì)這一法律體系設(shè)立一個(gè)讓其自行解決問題或自我調(diào)整的機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值和目標(biāo)，這個(gè)時(shí)候民法基本原則就應(yīng)運(yùn)而生了。
三、民法基本原則功能的實(shí)現(xiàn)
雖然，民法基本原則在民法典里得以了確立，但在司法實(shí)務(wù)中民法基本原則是如何適用的呢？民法基本原則的解決法律的滯后性、不周延性，補(bǔ)充法律漏洞的功能是如何得以實(shí)現(xiàn)的呢？
（一）立法功能的實(shí)現(xiàn)
民法基本原則的立法功能通常指的是民法的立法準(zhǔn)則功能，立法功能的實(shí)現(xiàn)就是立法準(zhǔn)則功能的實(shí)現(xiàn)。立法準(zhǔn)則功能的實(shí)現(xiàn)是指在制定民事基本法時(shí)，先確立該民事基本法的基調(diào)、基本價(jià)值，也就是先確立幾條貫穿整部法律始終的基本原則，然后再在這幾條民法基本原則的基礎(chǔ)上制定和衍生出具體的各項(xiàng)民法制度和各條民法規(guī)范。所制定出的一系列的民法規(guī)范不能與民法的基本原則相抵觸。
（二）司法功能的實(shí)現(xiàn)
民法基本原則的司法功能實(shí)際上指的是其司法指導(dǎo)與司法協(xié)調(diào)的功能。
由于民法基本原則實(shí)際上是民法典的基本性質(zhì)與價(jià)值內(nèi)涵的體現(xiàn)，對(duì)一部法律的未來(lái)發(fā)展方向與進(jìn)步起著突出的指引和導(dǎo)向作用，解決的是民法的目的性和方向性的問題。而民法條款、民法規(guī)范又是民法基本原則、基本精神及價(jià)值的延伸與具體化。司法又稱“法律適用”，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動(dòng)。3法律的制定，只有在通過(guò)司法等實(shí)際活動(dòng)加以應(yīng)用之后才具有真正的意義。民法的制定必然會(huì)在實(shí)際司法活動(dòng)中加以適用，而在司法實(shí)務(wù)中，由于社會(huì)生活及案件本身的復(fù)雜性，長(zhǎng)期以往法官必然會(huì)出現(xiàn)對(duì)法律的條款、規(guī)則理解存在分歧與偏差的時(shí)候，這時(shí)為了協(xié)調(diào)各種矛盾及統(tǒng)一意見，便需要求助于民法的基本原則與民法基本價(jià)值與立法目的了。法官通過(guò)對(duì)民法基本原則的理解和把握整個(gè)民事基本法的精神價(jià)值與立法目的，再根據(jù)立法目的與精神價(jià)值來(lái)衡量、識(shí)別與協(xié)調(diào)存在分歧與偏差的法律條款，再加以取舍，尋求符合民法基本價(jià)值與立法目的的規(guī)則，以對(duì)相關(guān)案件作出公正合理的裁判。
（三）法律解釋功能的實(shí)現(xiàn)
眾所周知，任何法律皆有漏洞,民法調(diào)整的是市民社會(huì)的基本生活關(guān)系，而社會(huì)生活關(guān)系總是復(fù)雜多變的，理性主義的法律也總有鞭長(zhǎng)莫及的時(shí)候，但作為公眾利益的保護(hù)者，法律總不能以法無(wú)明文規(guī)定就對(duì)此若視無(wú)睹。為了使民法跟上快速社會(huì)的節(jié)奏，要么對(duì)民法進(jìn)行頻繁修改，要么對(duì)其進(jìn)行解釋，然而作為基本法的民法當(dāng)然是不宜輕易修改的，對(duì)其進(jìn)行解釋顯然成本要低得多，也貼實(shí)可行。因此這就要求法律賦予司法機(jī)關(guān)及法官可以在司法實(shí)務(wù)中進(jìn)行的創(chuàng)造性的司法活動(dòng)的權(quán)力，使法官能夠?qū)γ穹承l款作出合理的解釋以克服法律的局限性與社會(huì)關(guān)系的無(wú)限性的矛盾，補(bǔ)充法律的漏洞。對(duì)法律進(jìn)行解釋當(dāng)然不能憑空而為，必須得以一定的方針與規(guī)矩而為之，而民法基本原則作為民事基本法的核心價(jià)值及立法目的體現(xiàn)者，當(dāng)然是作為解釋法律的最恰當(dāng)?shù)母疽罁?jù)與方針規(guī)矩了，也就是說(shuō)法官對(duì)民法進(jìn)行解釋時(shí)要以民法基本原則為指導(dǎo)，任何解釋結(jié)果都不能與民法基本原則相違背。
毫無(wú)疑問，民法基本原則對(duì)民法的發(fā)展有著重要的意義，但在司法實(shí)務(wù)中如果對(duì)民法基本原則的適用絲毫不加以限制，則會(huì)出現(xiàn)民法基本原則被濫用的情況，如早些年我國(guó)瀘州遺囑繼承案中，主審法官便在司法實(shí)踐出現(xiàn)不顧法律的具體規(guī)定而一味地適用法律的一般原則的情況。因此在司法實(shí)務(wù)中，一方面既要充分發(fā)揮民法基本原則的功能，另一方面又要防止其成為法官肆意裁判的的工具，這顯然是一個(gè)目前世界各國(guó)司法理論與實(shí)務(wù)界所面臨的一個(gè)現(xiàn)實(shí)的大難題，愿諸位法律人好生努力，早日解決此難題。（廣西師范大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)法律碩士；廣西；桂林；541004）
基金項(xiàng)目：廣西研究生創(chuàng)新計(jì)劃研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目
項(xiàng)目編號(hào)：2010106020301M23
參考文獻(xiàn)
國(guó)際法基本原則的形成和發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，它和其他國(guó)際法的所有原則、規(guī)則與制度一樣，國(guó)際法基本原則的形成與發(fā)展不是一蹴而就的，而是在整個(gè)國(guó)際法發(fā)展過(guò)程中逐步形成與完善的。哲學(xué)認(rèn)為事物是不斷發(fā)展的，作為國(guó)際法基本原則也是在不斷發(fā)展的。
一、誠(chéng)信對(duì)國(guó)際法基本原則的發(fā)展
“誠(chéng)信”作為社會(huì)治理的一個(gè)法律概念、術(shù)語(yǔ)、原則或規(guī)則，通常與“善意交替使用。一般認(rèn)為，雖然誠(chéng)信概念可以追溯到人類社會(huì)的最初時(shí)期，其最直接的起源是羅馬法。所謂“誠(chéng)信”，就是法律主體或法律行為者以忠實(shí)于自己的目標(biāo)的方式遵守承諾并為實(shí)現(xiàn)其達(dá)成的目標(biāo)真誠(chéng)和有效地開展工作。如今，誠(chéng)信原則在世界上所有法律體系中都發(fā)揮著重要作用，無(wú)論是歐洲大陸法系或者英美普通法系，還是社會(huì)主義法系，都以誠(chéng)信作為基本的法律理念和原則。誠(chéng)信原則適用的普遍性在于，它不僅是各國(guó)國(guó)內(nèi)法和區(qū)域法的基礎(chǔ)，而且構(gòu)成國(guó)際公法、國(guó)際私法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的核心。誠(chéng)信原則適用的廣泛性在于，它不僅適用于以民商法為代表的私法領(lǐng)域，而且同樣也適用于憲法、行政法等公法領(lǐng)域。雖然誠(chéng)信原則在歐美學(xué)者的國(guó)際法著作、教材或論文中已有比較廣泛的論述和傳播，但是在中國(guó)的國(guó)際法學(xué)界則缺少系統(tǒng)的闡釋。
在今天和未來(lái)國(guó)家間相互依存、彼此合作不斷加強(qiáng)和全球化不斷擴(kuò)展與深化的國(guó)際大環(huán)境下，主權(quán)國(guó)家推行誠(chéng)信建設(shè)的戰(zhàn)略和舉措必須與國(guó)際法上的誠(chéng)信原則相適應(yīng)。只有這樣主權(quán)國(guó)家的誠(chéng)信建設(shè)才能與不斷提升做一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國(guó)之戰(zhàn)略相匹配。這是因?yàn)?，在?dāng)今錯(cuò)綜復(fù)雜的國(guó)際社會(huì)中，主權(quán)國(guó)家相互的誠(chéng)信至關(guān)重要。誠(chéng)信是維持正常國(guó)際秩序和構(gòu)建和諧世界的根本所在，是國(guó)際穩(wěn)定的可靠保障。聯(lián)合國(guó)國(guó)際法院前院長(zhǎng)貝賈維法官曾指出，誠(chéng)信能使一國(guó)預(yù)料其伙伴的行為舉止，國(guó)家遵守誠(chéng)信就是考慮到其他國(guó)家的合法期待。
(一)誠(chéng)信是一項(xiàng)一般法律原則
誠(chéng)信作為一項(xiàng)一般法律原則，它起源于國(guó)內(nèi)法，其適用由來(lái)已久且適用領(lǐng)域廣泛。各國(guó)實(shí)踐表明，誠(chéng)信原則的適用范圍已經(jīng)突破了商法、民法等私法領(lǐng)域，如今在公法領(lǐng)域也有較普遍的適用。誠(chéng)信原則是世界上各大主要法系共有的一般法律原則。誠(chéng)信原則之所以構(gòu)成一般法律原則，既適用于國(guó)內(nèi)法，又適用于國(guó)際法，其根本原因在于，誠(chéng)信亦如正義、公平一樣體現(xiàn)的是法的本質(zhì)、精髓和基本價(jià)值。誠(chéng)信原則作為國(guó)際法上的一般法律原則，其主要功能是解釋習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則和條約條款，并在國(guó)際法規(guī)則缺失的情況下起到填補(bǔ)空白的作用。正如國(guó)內(nèi)民法學(xué)家王利明所指出的，“一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時(shí)，必須加以解釋。進(jìn)行法律解釋時(shí)，必須受誠(chéng)實(shí)信用原則的支配，始終維持公平正義”。這一精辟的論斷同樣適用于國(guó)際法。
(二)誠(chéng)信是一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則
誠(chéng)信作為一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則由來(lái)已久。被公認(rèn)為國(guó)際法鼻祖的格老秀斯在其名著《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中就明確斷定，“誠(chéng)信應(yīng)得到遵守不僅僅是其他原因，還有為了和平的希望不至于泡湯?！甭?lián)合國(guó)的一系列文件對(duì)誠(chéng)信的反復(fù)重申同樣應(yīng)被視為已確認(rèn)誠(chéng)信為習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。誠(chéng)然，并非所有的國(guó)際法律文件均明確規(guī)定了誠(chéng)信原則，甚至更多的公約并未對(duì)誠(chéng)信作出明確規(guī)定。但是，這并不影響國(guó)際法律界認(rèn)可這些公約的解釋和義務(wù)的履行應(yīng)遵行誠(chéng)信這一習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。
二、誠(chéng)信構(gòu)成國(guó)際法基本原則的內(nèi)涵
誠(chéng)信構(gòu)成國(guó)際法基本原則，作為國(guó)際法各領(lǐng)域早已確立的基本原則之一，甚至是最重要的基本原則，已經(jīng)成為國(guó)際法學(xué)界的普遍共識(shí)。如果沒有此項(xiàng)基本原則，整個(gè)國(guó)際法可能就將面臨著崩潰的危險(xiǎn)。
首先，誠(chéng)信之以所構(gòu)成國(guó)際法的基本原則，歸根結(jié)底是國(guó)際關(guān)系的特點(diǎn)所決定的。國(guó)際社會(huì)基本上是一個(gè)橫向關(guān)系的社會(huì)，盡管在特定的區(qū)域社會(huì)形成了一定程度的縱向權(quán)力結(jié)構(gòu)或超國(guó)家因素的治理結(jié)構(gòu)(如歐盟)。但在這個(gè)平行的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，國(guó)家作為主要的行為主體，彼此之間是一種平等的關(guān)系，相互無(wú)管轄權(quán)。一個(gè)國(guó)家的獨(dú)立和管轄權(quán)要獲得他國(guó)或整個(gè)國(guó)際社會(huì)的承認(rèn)和尊重，除了自身具備國(guó)家的四個(gè)客觀要素(即確定的領(lǐng)土、定居的居民、政權(quán)組織和主權(quán))之外，其政權(quán)必須在國(guó)內(nèi)取信于民，即政權(quán)具有合法性和體現(xiàn)民意。在國(guó)際上，也要取信于其他國(guó)家或國(guó)際社會(huì)，做到國(guó)際誠(chéng)信。國(guó)際誠(chéng)信不僅需要國(guó)家靠自身的合法性和良好的國(guó)際形象或聲譽(yù)取信于其他國(guó)家，同時(shí)也需要其他國(guó)家真誠(chéng)地表示承認(rèn)該國(guó)家實(shí)體存在的合法性并愿意與之建立外交關(guān)系和其他正常的關(guān)系。
其次，誠(chéng)信是國(guó)際交往與合作的基礎(chǔ)。在當(dāng)代外交活動(dòng)中，“建立信任機(jī)制”、“增進(jìn)信任”和“建立互信”已經(jīng)成為世界各國(guó)共同的呼聲。在當(dāng)代國(guó)際社會(huì)，不論各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的有何差異，真誠(chéng)地開展合作不僅是各國(guó)的國(guó)際法義務(wù)，而且在各國(guó)治理和全球治理中必不可少，勢(shì)在必行。
最后，誠(chéng)信符合國(guó)際法基本原則的構(gòu)成要件。國(guó)際法學(xué)者對(duì)于國(guó)際法基本原則概念的表述和理解并非完全一致，盡管大都認(rèn)可國(guó)際法體系中有基本原則和具體規(guī)則之分。例如，著名的英國(guó)國(guó)際法學(xué)家布朗使用的則是“國(guó)際法一般原則”概念，“是指習(xí)慣法規(guī)則、第38條第1款第3項(xiàng)(意指《國(guó)際法院規(guī)約》)中的一般法律原則或者是在現(xiàn)行國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的類推基礎(chǔ)上通過(guò)司法推理得出的邏輯判斷?！?/p>
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國(guó)家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來(lái)的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國(guó)刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國(guó)司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
民法基本原則的發(fā)展大致經(jīng)過(guò)了三個(gè)階段:古代萌芽階段、近展階段和現(xiàn)展階段。這三個(gè)階段體現(xiàn)了民法基本原則從產(chǎn)生、發(fā)展到完善的全過(guò)程。對(duì)我們研究民法基本原則的演進(jìn)歷程,促進(jìn)民法基本原則的發(fā)展完善都具有重要的意義。
(一)古代萌芽階段
首先,通過(guò)查閱資料,我們發(fā)現(xiàn)民法的基本原則最早產(chǎn)生于古代希臘。在古代希臘,民法基本原則初步產(chǎn)生并且處于萌芽狀態(tài),還未形成明確的概念和完整的理論體系。但是,這種萌芽思想?yún)s為民法基本原則的發(fā)展奠定了思想基礎(chǔ),為民法基本原則的進(jìn)一步發(fā)展提供了思想和理論的保證。民法基本原則在古希臘的萌芽狀態(tài)主要表現(xiàn)在平等觀念、正義觀念和法制觀念等方面。其次,古代羅馬法對(duì)民法基本原則的在萌芽階段的發(fā)展作用巨大。研究表明,近現(xiàn)代民法的許多基本原則和制度都是起源于羅馬法,羅馬法在民法基本原則的產(chǎn)生和傳承發(fā)揮了重要的作用。在資產(chǎn)階級(jí)革命所帶來(lái)的法典化運(yùn)動(dòng)中,羅馬法中關(guān)于民法基本原則的規(guī)定得到了明確和發(fā)展,對(duì)民法基本原則的進(jìn)一步發(fā)展具有重要意義。
(二)近展階段
近代民法的基本原則,奠定于1804年的《法國(guó)民法典》。《法國(guó)民法典》明確了民事立法的基本原則,并且進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定,提出了明確的定義。[2]在此基礎(chǔ)上,民法基本原則形成了初步的框架和體系。隨著近代民法的基本原則的發(fā)展以及在其基礎(chǔ)上建立的各項(xiàng)民法制度,促進(jìn)了民法的發(fā)展和民法體系建設(shè),為世界法治發(fā)展產(chǎn)生重要影響。
(三)現(xiàn)展階段
經(jīng)過(guò)了古代萌芽和近展階段,民法基本原則有了較為全面和系統(tǒng)的理論體系,但在許多細(xì)節(jié)性的問題上還存在很多的缺陷和不足?，F(xiàn)代民法對(duì)近代民法基本原則作了修正,在維護(hù)傳統(tǒng)基本規(guī)范體系的基礎(chǔ)上予以一定的修補(bǔ)。隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步,民法本位正在發(fā)生轉(zhuǎn)移,這使得民法基本原則具有了新的含義和發(fā)展方向。為了適應(yīng)新的民法發(fā)展方向和時(shí)展要求,民法基本原則正在經(jīng)歷著不斷的修正和完善。隨著進(jìn)一步的研究和發(fā)展,民法基本原則正在變得愈來(lái)愈完善。
我國(guó)民法基本原則的內(nèi)容綜述
1987年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民法通則》在第一章“基本原則”中規(guī)定了七項(xiàng)民法基本原則,分別是:平等原則、意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、民事權(quán)利受法律保護(hù)原則、公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則。這七項(xiàng)民法基本原則主要通過(guò)《民法通則》第一章第三條至第七條加以規(guī)定。《民法通則》第一章第三條規(guī)定,當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格,各自獨(dú)立表達(dá)自己的意志。第四條規(guī)定,民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。其中確定了意思自治原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則等。第五條規(guī)定,公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù),任何組織和個(gè)人不得侵犯。第六條規(guī)定,民事活動(dòng)必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。這一條規(guī)定了民事權(quán)利受法律保護(hù)原則。第七條規(guī)定,民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德,不得損害社會(huì)公共利益,破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。這一條款規(guī)定了權(quán)利不得濫用原則。下面就這七個(gè)民法基本原則進(jìn)行詳細(xì)的闡述:
(一)平等原則
是指每一個(gè)民法主體在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一個(gè)民法主體平等的享有民事權(quán)利和履行民事義務(wù),在民事活動(dòng)中享有獨(dú)立、平等的法律人格,互不隸屬、地位平等。平等原則具體含義包括:首先,任何民事主體在民法中享有獨(dú)立、平等的法律人格,能夠獨(dú)立的表達(dá)自己的意志。不受任何機(jī)關(guān)、單位、團(tuán)體和他人干涉。其次,民事主體在民法面前享有平等的法律地位。各個(gè)法律主體在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí),都享有平等的法律地位。再次,民事主體平等的享有權(quán)利,平等的履行義務(wù)。在民事法律面前人人平等,沒有人具有超越法律的特權(quán),民事主體的合法權(quán)益受到法律平等的保護(hù)。
(二)意思自治原則
也稱私法自治原則,是指民事主體在不違反法律規(guī)定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本原則。德國(guó)啟蒙思想家康德曾說(shuō)過(guò):只有在自己有意識(shí)的活動(dòng)過(guò)程中,那種選擇行為才能被稱為自由。據(jù)考證,正式提出意思自治學(xué)說(shuō)的是16世紀(jì)的法國(guó)法學(xué)家查理•杜摩林。[3]意思自治原則的內(nèi)容有:首先,當(dāng)事人具有參與民事活動(dòng)的意思自,能夠自主決定是否參與民事活動(dòng),不受他人的干涉。其次,當(dāng)事人對(duì)民事活動(dòng)的內(nèi)容享有自,能夠自主確定民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容,不受外界干涉。再次,當(dāng)事人要自主承擔(dān)由意思自治引起的民事法律責(zé)任。當(dāng)事人在享有權(quán)利的同時(shí)也要遵守法律法規(guī),承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù),自覺維護(hù)社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗。
(三)誠(chéng)實(shí)信用原則
是指當(dāng)事人從事民事活動(dòng)中,要以善意、誠(chéng)實(shí)的態(tài)度行使民事權(quán)利履行民事義務(wù),要講究信譽(yù)、恪守信用,行為合法,遵守社會(huì)公德。誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)容包括:首先,當(dāng)事人不得通過(guò)自己的民事活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益,必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)不做假、不欺詐依法行使自己的權(quán)利。其次,當(dāng)事人應(yīng)該恪守信用、履行義務(wù),在沒有正常履行義務(wù)給他人造成損失的情況下,應(yīng)該自覺承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
(四)公平原則
是指民事主體在民事活動(dòng)中享用公平的地位,公平的享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)公平的觀念處理民事糾紛。公平觀念起源于古希臘的城邦制度,內(nèi)容包括:首先,當(dāng)事人擁有平等的社會(huì)外部條件,享有平等的法律地位。其次,民法對(duì)所有社會(huì)成員一視同仁,社會(huì)成員間平等的分配權(quán)利和義務(wù),每個(gè)成員都能從社會(huì)那里獲得與其付出相對(duì)應(yīng)的對(duì)待。再次,公平原則能夠?qū)Ω鞣N社會(huì)不公平現(xiàn)象進(jìn)行糾正,協(xié)調(diào)社會(huì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
(五)民事權(quán)益受法律保護(hù)原則
是指?jìng)鹘y(tǒng)民法上的權(quán)利神圣原則,即公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù),任何組織和個(gè)人不得侵犯。民事權(quán)益受法律保護(hù)原則的內(nèi)容包括:首先,民事主體享有廣泛的民事權(quán)利以及合法的其他權(quán)利。其次,民事主體的合法權(quán)益受法律的保護(hù),不受任何個(gè)人、任何機(jī)關(guān)單位的非法干涉和侵犯。再次,當(dāng)民事主體的合法權(quán)益遭受侵害時(shí),受害人有權(quán)向法院,請(qǐng)求保護(hù)合法權(quán)益,法官不得以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕審判。
(六)公序良俗原則
是由“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩部分組成,但是他們限定的是同一個(gè)規(guī)則。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德,維護(hù)社會(huì)秩序、善良風(fēng)俗,不得損害社會(huì)公共利益,不得擾亂社會(huì)秩序。公序良俗原則最早起源于羅馬法,并被大陸法系國(guó)家的立法所繼承。該原則在法國(guó)、日本、意大利等大陸法系國(guó)家及我國(guó)澳門和臺(tái)灣地區(qū)民法典中使用。公序良俗的內(nèi)容包括:首先,即使是依據(jù)民法任意性規(guī)范進(jìn)行的民事活動(dòng),也應(yīng)當(dāng)遵循公共秩序,也應(yīng)當(dāng)符合善良風(fēng)俗。其次,即使是法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的,民事活動(dòng)也必須注意遵照社會(huì)普遍認(rèn)可的公序良俗來(lái)行事,否則不會(huì)受到法律的認(rèn)可和保護(hù),還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[4](P16-17)(七)權(quán)利不得濫用原則是指民事主體在行使民事權(quán)利時(shí)超出了權(quán)力本身的限度和社會(huì)所允許的范圍,是他人利益或社會(huì)利益遭受損害。當(dāng)事人行使權(quán)力不得超越法律規(guī)定的限度,不得以損害他人利益為代價(jià)。
發(fā)揮民法基本原則的作用,克服成文法的局限性
我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值和作用,它能夠克服成文法的局限性,規(guī)范我國(guó)民事立法,指導(dǎo)民事司法,規(guī)范民事活動(dòng),對(duì)成文民事法典的局限性與漏洞具有彌補(bǔ)作用。
(一)我國(guó)成文法的局限性
1•法律的相對(duì)穩(wěn)定性導(dǎo)致了法律的滯后性。成文法采用文字為載體,其制定、審議和程序都需要較長(zhǎng)的時(shí)間,不斷的修改法律會(huì)破壞法律的安定,損害法律的權(quán)威。因此,法律會(huì)在一定時(shí)期內(nèi)會(huì)保持原樣,法律具有相對(duì)穩(wěn)定性。社會(huì)在日新月異的不斷發(fā)展,而相對(duì)穩(wěn)定性的法律卻跟不上社會(huì)的發(fā)展,這就直接造成了法律的滯后性。
2•法律規(guī)定的不周延性導(dǎo)致法律的漏洞。成文法具有具體確定性,這就要求法律規(guī)范的條文必須一一列明。但是人們的認(rèn)識(shí)具有局限性,任何立法者都不能窮盡一切民事活動(dòng)和民事關(guān)系的規(guī)則,這就使得法律不可能規(guī)范到社會(huì)的每一個(gè)角落,也就很容易出現(xiàn)“法無(wú)明文”的規(guī)范漏洞。
3•法律規(guī)范的一般性和個(gè)案的特殊性相矛盾。法律的制定針對(duì)的是社會(huì)的普遍現(xiàn)象,不可能考慮到個(gè)別案件的特殊性,法律規(guī)范的適用就容易造成個(gè)案的不公正。法律規(guī)范的一般正義和具體案件的個(gè)別正義之間的差異,就造成了個(gè)別公正和普遍公正之間的矛盾。
(二)發(fā)揮民法基本原則的功能和作用
1•發(fā)揮民法基本原則作為指導(dǎo)立法基本準(zhǔn)則的作用。民法基本原則貫穿于整個(gè)民事立法,確定民法的立法目的和價(jià)值取向,對(duì)立法具有普遍的指導(dǎo)作用和約束力。在民法制定過(guò)程中,民法基本原則最先制定,在其后產(chǎn)生的民法規(guī)范和條文都以他為制定準(zhǔn)則。因此,民法典的修訂和司法解釋的做出都以民法基本原則為指導(dǎo)。民法基本原則約束著整個(gè)民法制定過(guò)程,是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和本源。
2•發(fā)揮民法基本原則作為指導(dǎo)民事活動(dòng)行為準(zhǔn)則的作用。民法基本原則具有指導(dǎo)民事行為準(zhǔn)則的功能和作用,民法具體規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來(lái)的,具有具體性和可操作性,能夠直接適用于民事行為。但是,由于民法具體規(guī)則卷帙浩繁,人們?cè)谌粘Ｃ袷禄顒?dòng)中對(duì)具體法律、法規(guī)并不了解,只能通過(guò)遵守相關(guān)民法基本原則來(lái)約束民事活動(dòng)。當(dāng)民法對(duì)有關(guān)問題缺乏具體規(guī)定時(shí),自由、平等、誠(chéng)實(shí)信用等民法基本原則對(duì)行為的約束功能就顯現(xiàn)出來(lái),民法基本原則在具體約束民事行為中發(fā)揮著重要的作用。
刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國(guó)家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來(lái)的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國(guó)刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國(guó)司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)正面臨著國(guó)際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來(lái)，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來(lái)，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來(lái)，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過(guò)解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國(guó)的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來(lái)看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來(lái)源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來(lái)的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無(wú)論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國(guó)際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠(chéng)實(shí)信用原則以及國(guó)際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語(yǔ)言文字原則以及國(guó)際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬(wàn)法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。
【參考文獻(xiàn)】
關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則 沖突法 補(bǔ)充性原則
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時(shí)，不按原來(lái)單一、機(jī)械的連結(jié)因素來(lái)決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國(guó)沖突法中的地位作些探討。
一、我國(guó)沖突法及其原則
在國(guó)內(nèi)和國(guó)外，沖突法常常稱做國(guó)際私法。而對(duì)于國(guó)際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國(guó)際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個(gè)特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說(shuō)”，在此后的四五百年時(shí)間里，產(chǎn)生過(guò)許多理論和學(xué)說(shuō)。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說(shuō)有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來(lái)，用來(lái)解決涉外民事案件。
我國(guó)沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個(gè)分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有:
(一)國(guó)家主權(quán)原則
我國(guó)沖突法充分體現(xiàn)了國(guó)家主權(quán)原則。首先，我國(guó)沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國(guó)家主權(quán)原則。我國(guó)沖突法是我國(guó)在實(shí)行對(duì)外開放、國(guó)家主權(quán)獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來(lái)勢(shì)力的干擾和影響。其次，我國(guó)沖突法采用了公共秩序保留條款來(lái)保護(hù)國(guó)家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國(guó)家主權(quán)的制度。各國(guó)沖突法的立法或司法實(shí)踐無(wú)不肯定這一制度，我國(guó)沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國(guó)民、商法律處于平等的地位。我國(guó)現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國(guó)法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國(guó)法，體現(xiàn)了我國(guó)在對(duì)外交往中承認(rèn)外國(guó)民、商法與我國(guó)民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對(duì)于涉外合同的法律適用，我國(guó)沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過(guò)平等協(xié)商。
(三)國(guó)際條約優(yōu)先原則
我國(guó)立法明確確立了國(guó)際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時(shí)規(guī)定:“中華人民共和國(guó)與外國(guó)訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?lái)，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國(guó)際法原則。我國(guó)沖突法確立的國(guó)際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則
鑒于我國(guó)的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國(guó)際條約較少，我國(guó)立法確立了國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。”這表明，我國(guó)法院在處理涉外民事案件時(shí)，如在法律適用問題上，我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約對(duì)案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國(guó)際慣例來(lái)處理案件。
除了以上基本原則外，我國(guó)學(xué)者對(duì)最密切聯(lián)系原則能否成為我國(guó)沖突法的基本原則，認(rèn)識(shí)不一，主要有以下幾種觀點(diǎn):( 1 )方法說(shuō)一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說(shuō)，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認(rèn)的法律選擇時(shí)，法院才可能依最密切聯(lián)系地來(lái)選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。
正確認(rèn)識(shí)最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中的地位，不僅僅是一個(gè)理論問題，而且關(guān)系到如何正確對(duì)待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，它在我國(guó)沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。
二、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動(dòng)搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過(guò)分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過(guò)程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會(huì)因?yàn)槠渑c法院地國(guó)的公共秩序、社會(huì)公共利益和國(guó)家主權(quán)相抵觸，而不被法院地國(guó)采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國(guó)法是不可能的，一國(guó)法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實(shí)踐中，法院遇到這種情況，都會(huì)借助公共秩序保留制度、反致制度等來(lái)排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國(guó)家主權(quán)原則推翻的。它總是要讓位于國(guó)家主權(quán)原則，而不可能與國(guó)家主權(quán)等原則一起成為沖突法的基本原則。
關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則 沖突法 補(bǔ)充性原則
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時(shí)，不按原來(lái)單一、機(jī)械的連結(jié)因素來(lái)決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國(guó)沖突法中的地位作些探討。
一、我國(guó)沖突法及其原則
在國(guó)內(nèi)和國(guó)外，沖突法常常稱做國(guó)際私法。而對(duì)于國(guó)際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國(guó)際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個(gè)特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說(shuō)”，在此后的四五百年時(shí)間里，產(chǎn)生過(guò)許多理論和學(xué)說(shuō)。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說(shuō)有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來(lái)，用來(lái)解決涉外民事案件。
我國(guó)沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個(gè)分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有:
(一)國(guó)家主權(quán)原則
我國(guó)沖突法充分體現(xiàn)了國(guó)家主權(quán)原則。首先，我國(guó)沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國(guó)家主權(quán)原則。我國(guó)沖突法是我國(guó)在實(shí)行對(duì)外開放、國(guó)家主權(quán)獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來(lái)勢(shì)力的干擾和影響。其次，我國(guó)沖突法采用了公共秩序保留條款來(lái)保護(hù)國(guó)家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國(guó)家主權(quán)的制度。各國(guó)沖突法的立法或司法實(shí)踐無(wú)不肯定這一制度，我國(guó)沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國(guó)民、商法律處于平等的地位。我國(guó)現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國(guó)法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國(guó)法，體現(xiàn)了我國(guó)在對(duì)外交往中承認(rèn)外國(guó)民、商法與我國(guó)民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對(duì)于涉外合同的法律適用，我國(guó)沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過(guò)平等協(xié)商。
(三)國(guó)際條約優(yōu)先原則
我國(guó)立法明確確立了國(guó)際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時(shí)規(guī)定:“中華人民共和國(guó)與外國(guó)訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?lái)，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國(guó)際法原則。我國(guó)沖突法確立的國(guó)際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則
鑒于我國(guó)的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國(guó)際條約較少，我國(guó)立法確立了國(guó)際慣例補(bǔ)缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！边@表明，我國(guó)法院在處理涉外民事案件時(shí)，如在法律適用問題上，我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約對(duì)案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國(guó)際慣例來(lái)處理案件。
除了以上基本原則外，我國(guó)學(xué)者對(duì)最密切聯(lián)系原則能否成為我國(guó)沖突法的基本原則，認(rèn)識(shí)不一，主要有以下幾種觀點(diǎn):( 1 )方法說(shuō)一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說(shuō)，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認(rèn)的法律選擇時(shí)，法院才可能依最密切聯(lián)系地來(lái)選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。
正確認(rèn)識(shí)最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中的地位，不僅僅是一個(gè)理論問題，而且關(guān)系到如何正確對(duì)待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，它在我國(guó)沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。
二、最密切聯(lián)系原則在我國(guó)沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動(dòng)搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過(guò)分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過(guò)程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會(huì)因?yàn)槠渑c法院地國(guó)的公共秩序、社會(huì)公共利益和國(guó)家主權(quán)相抵觸，而不被法院地國(guó)采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國(guó)法是不可能的，一國(guó)法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實(shí)踐中，法院遇到這種情況，都會(huì)借助公共秩序保留制度、反致制度等來(lái)排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國(guó)家主權(quán)原則推翻的。它總是要讓位于國(guó)家主權(quán)原則，而不可能與國(guó)家主權(quán)等原則一起成為沖突法的基本原則。
中圖分類號(hào):D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2010)04-290-01
一、何謂“民法基本原則的位階”
民法基本原則的位階,是從法律位階引申而來(lái)的一個(gè)概念。法律位階是對(duì)不同法律規(guī)范的效力高低進(jìn)行的排序,其基本規(guī)則是“上位法效力優(yōu)于下位法”。民法基本原則的位階則是指民法各基本原則的效力高低位序,主要解決民法各基本原則在適用中出現(xiàn)沖突時(shí)如何確定優(yōu)先順序的問題。
解決好民法基本原則的位階問題,有助于完整建構(gòu)起包括民法原則、民法規(guī)則在內(nèi)的民法規(guī)范適用規(guī)則,增強(qiáng)民法的適用性,也有助于樹立民法基本原則的權(quán)威,對(duì)于民法理論研究及司法審判都具有重要意義。
二、民法基本原則的位階評(píng)判之范式
確定民法基本原則的位階是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。首先,民法基本原則是一個(gè)開放的概念,并非明確的法律規(guī)則,客觀上存在著不確定性,進(jìn)行效力排序就具有一定的實(shí)際困難;其次,司法適用中各原則沖突的情形林林總總,而囿于地域性司法資源的局限以及“個(gè)案平衡”司法理念的介入,在實(shí)際司法適用中具體優(yōu)先適用哪一原則具有一定的偶然性。
筆者認(rèn)為,若想對(duì)民法基本原則進(jìn)行排序,首先要確定一定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)確定各基本原則的效力位序。而若想確定一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民法基本原則進(jìn)行評(píng)價(jià),就必須得站在更高的高度來(lái)審視民法各原則,必須找尋各原則之上的總原則或曰是“元原則”,在這一總原則指導(dǎo)之下,再來(lái)提綱挈領(lǐng)地重新審視民法各原則相互之間的關(guān)系,進(jìn)而確定各原則的位階高低。
基于上述分析,筆者認(rèn)為確定民法各基本原則的位階順序的基本方法應(yīng)該是:先確定民法各基本原則的“元原則”;再分析“元原則”與各基本原則之間的關(guān)系;最后,確定民法基本原則的位階。
三、“私權(quán)自治優(yōu)先”是民法基本原則的“元原則”
對(duì)于民法具有哪些基本原則,不同的時(shí)代有不同的內(nèi)容、不同的學(xué)者有不同的分析、不同的民法典亦有不同的規(guī)定。通說(shuō)認(rèn)為民法基本原則包括:(1)平等原則;(2)自愿原則;(3)公平原則;(4)誠(chéng)實(shí)信用原則;(5)公序良俗原則。
筆者認(rèn)為,民法基本原則的“元原則”乃是“私權(quán)自治優(yōu)先”,具體理由如下:
第一,“私權(quán)自治”原則隱含著自愿原則、平等原則。這可從兩個(gè)方面來(lái)分析:其一,私權(quán)自治原則的最直接體現(xiàn)就是自愿原則。所謂“自治”,當(dāng)然是意志自由前提下而為法律行為,其實(shí)質(zhì)就是意思表示自由,是從主體行為的主動(dòng)性角度來(lái)體現(xiàn)私權(quán)自治,是“私權(quán)自治”原則在民事行為過(guò)程中的體現(xiàn);其二,只有主體平等才可能實(shí)現(xiàn)私權(quán)自治,因而平等原則是私權(quán)自治原則的題中應(yīng)有之義。私權(quán)自治原則體現(xiàn)在民事主體相互關(guān)系方面就是主體平等——我們很難想象不平等的民事主體之間還能做到行為自由或是意思表示自由?？梢?“私權(quán)自治”原則具有高度涵蓋性,可以成為平等原則、自愿原則的上位原則。
第二,誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則旨在限制“私權(quán)自治”原則,系該原則之例外。客觀上,私權(quán)自治原則存在被濫用之虞,而為防止私權(quán)自治原則被濫用,誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則應(yīng)運(yùn)而生,這些原則也就成為限制適用“私權(quán)自治”原則的規(guī)定。
第三,公平原則則是在上述原則皆不宜適用,且當(dāng)事人一方受有重大損失需予以填補(bǔ)時(shí),由法官依據(jù)實(shí)際情形在當(dāng)事人之間進(jìn)行責(zé)任分配,旨在平衡當(dāng)事人之間的利益,是在特殊情況下對(duì)各主體私權(quán)自治結(jié)果的一種保障,乃為實(shí)現(xiàn)一種“矯正的正義”,并未脫離私權(quán)自治優(yōu)先這一原則的本質(zhì)。
結(jié)合上述論述,筆者認(rèn)為:“私權(quán)自治優(yōu)先”這一總原則蘊(yùn)含著平等原則、自愿原則,協(xié)調(diào)了公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則,從而使民法基本原則回歸了民法的要義,這一原則可成為民法基本原則的“元原則”。
四、民法基本原則的位階分析
筆者認(rèn)為,民法基本原則的位階主要體現(xiàn)在司法中的個(gè)案平衡中,不宜對(duì)全體基本原則進(jìn)行簡(jiǎn)單排序,依照優(yōu)先適用的先后順序其位階分析如下:
第一, 民事強(qiáng)行法優(yōu)先。
第二, 在不違背“私權(quán)自治”原則的前提下,自愿原則或是意思自治原則優(yōu)先適用,平等原則次之,公平原則再次之,且公平原則非在別無(wú)他法平衡當(dāng)事人之利益時(shí)不得適用。
第三,在“私權(quán)自治”原則被濫用情況下,適用誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則的順序較為復(fù)雜,更多體現(xiàn)在個(gè)案平衡中。誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則因有更多的道德評(píng)判和自由裁量在其中,在實(shí)際適用中極為被濫用,故應(yīng)予以謹(jǐn)慎適用?；具m用原則為:優(yōu)先適用誠(chéng)實(shí)信用原則,其次適用公序良俗原則,且非到嚴(yán)重危及公共秩序、公共利益和公認(rèn)之合法的善良風(fēng)俗之時(shí)不得適用后一原則。
注釋:
一般認(rèn)為,民法基本原則還包含"禁止權(quán)利濫用原則",但在筆者看來(lái),禁止權(quán)利濫用原則與誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則之間并不是平行關(guān)系,而是種屬關(guān)系:禁止權(quán)利濫用原則實(shí)際上已經(jīng)包含了誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則,但其表述則較籠統(tǒng),且誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則更多為世人承認(rèn),因而不妨只采用此兩原則。
參考文獻(xiàn):
[1]魏振瀛主編.民法.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2000年版.
