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（一）含義
所謂民間借貸是指相對于金融機構(gòu)借貸來說的，是指自然人之間、自然人與法人之間、自然人與其它組織之間，依照約定進行資金借貸的一種民事行為。
（二）主要法律特征
第一，民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權債務關系，從而產(chǎn)生相應的權利和義務。
第二，民間借貸是一種合約行為。民間借貸是出借人和借款人的合約行為，借貸雙方是否形成借貸關系以及借貸數(shù)額、借貸標的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護。
第三，民間借貸關系成立的前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關系，除對借款標的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，這樣借貸關系才算正式成立?！逗贤ā返?10條：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。
二、民間借貸活躍的原因
（一）理論原因
依據(jù)凱恩斯主義貨幣理論，民間借貸屬于貨幣的投資需求。貨幣投機需求具有如下特征：
第一，貨幣投機需求難以預測。因為人們出于投機動機而產(chǎn)生的貨幣需求，注重的是貨幣的流動性，但人們的流動性偏好隨著他們對未來情況所估計的變化而變化，并且各人對未來的估計也不盡相同，甚至大相徑庭。這種心理現(xiàn)象是變化莫測的，加上市場行情的變化影響，導致貨幣投機需求變幻莫測，難以預測。
第二，貨幣主要作為財富貯藏的手段。凱恩斯從繁雜的經(jīng)濟現(xiàn)象中抽象出一種簡單的經(jīng)濟假設：經(jīng)濟體系中只有兩種金融資產(chǎn)，即貨幣和債券。他認為由于貨幣的特征，使其不僅具備極好的流動性可執(zhí)行交換媒介的職能，還具有積累性，充當貯藏手段。一般來說，持有貨幣的目的首先是使自己的資產(chǎn)價值至少得到保存，然后才進行投機，盡力使其增值，對于不確定的未來，保存貨幣本身就會帶來靈活升值。所以，貨幣投機需求強調(diào)的是貨幣作為貯藏手段的職能。
第三，對利率極為敏感。出于投機動機而在手中保持貨幣量的多少，主要取決于利率的高低，并對利率的變動極為敏感，現(xiàn)行利率的微小變動都會引起人們預測的變更，從而引起貨幣投機需求的較大變動。
第四，是現(xiàn)行利率的遞減函數(shù)。這是因為現(xiàn)行利率越高，未來下降的可能性越大，到那時債券價格就會上升，因此人們寧愿在目前購入債券而不愿手持貨幣，并且現(xiàn)行利率越高，手持貨幣的機會成本就越大，人們就會盡力壓縮手持貨幣量。所以，利率越高，貨幣的投機需求越??；反之，利率越低，貨幣的投機需求越大。
（二）實際原因
第一，社會傳統(tǒng)的淵源。中國傳統(tǒng)文化中有很強的家族血緣意識，加上親朋好友之間互相了解，交易成本低，從而為民間借貸的產(chǎn)生和發(fā)展提供了廣闊的空間。
第二，盈利思想的引動。從經(jīng)濟利益角度考慮，民間借貸可以獲得比在金融機構(gòu)存款高得多的收益。放貸者既能較快獲取暴利，又能逃避工商、稅收等部門的監(jiān)督，這是其存在并迅速發(fā)展的根本動力。
第三，信貸政策的影響。因國家宏觀調(diào)控的影響，銀根緊縮，銀行貸款難度增加，尤其是房地產(chǎn)企業(yè)資金供需矛盾較為突出。
第四，資金供求的失衡。資金作為經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源，在一個相當長的時期內(nèi)處于短缺狀態(tài)，并且長期以來資金的配置存在不合理之處，導致了民間借貸的快速膨脹。
第五，手續(xù)簡便的驅(qū)動。而我國民間借貸手續(xù)簡便、操作靈活、方便快捷與銀行信貸相比，是一種更為有效的融資方式。
第六，金融監(jiān)管的薄弱。一方面民間借貸又大都十分隱蔽；另一方面，有關民間借貸管理尚無明確的規(guī)定，令基層銀監(jiān)部門監(jiān)管無章可循。
三、民間借貸風險的新特點
隨著民間借貸主體、地域范圍和借貸規(guī)模的擴大，特別是中介組織的出現(xiàn)，民間借貸呈現(xiàn)出與以往明顯不同的特點，其隱藏的風險點也開始增。主要體現(xiàn)在如下四個方面：
（一）借貸范圍擴大、利率過高
2011年，民間借貸規(guī)模繼續(xù)擴張。中國人民銀行7月15日公告稱，據(jù)初步統(tǒng)計，2011年上半年社會融資規(guī)模為7.76萬億元。2011年以來，受銀行信貸緊縮政策的影響，中國民間借貸市場供需兩旺，借貸利率平均年利率超過20%，根據(jù)中國人民銀行的檢測數(shù)據(jù)，鄂爾多斯的民間借貸利率一般在月息3%，最高可達4%-5%。
（二）民間借貸的不規(guī)范行為導致的操作性風險
主要包括：（1）借據(jù)書寫規(guī)范無法成為法院判案的證據(jù)；（2）抵押物不規(guī)范，無法有效保全債權；（3）大額現(xiàn)金交易為“洗錢”提供隱瞞、掩飾犯罪收益的機會。
（三）變相轉(zhuǎn)借正規(guī)金融機構(gòu)貸款導致的轉(zhuǎn)移性風險
目前，民間借貸的資金來源已發(fā)生明顯變化，自然人、企業(yè)法人、上市公司、商業(yè)銀行等都參與其中，根據(jù)上市公司公布的半年報等材料，截至2011年8月31日，有64家上市公司涉及委托貸款業(yè)務，貸款總計170億元，其中大多流向中小制造企業(yè)和房地產(chǎn)企業(yè)。商業(yè)銀行主要通過承接委托貸款，開展表外業(yè)務，部分資金直接或間接流向民間借貸市場。
（四）盲目追逐投資熱點導致的市場風險
由于民間借貸成本較高，其貸款投向大都集中在高風險行業(yè)（如房地產(chǎn)行業(yè)、礦產(chǎn)業(yè)），以獲得高額回報，這種盲目追逐投資熱點的行為容易引發(fā)市場風險。
四、公證制度介入民間借貸的合法性和必要性
（一）法律依據(jù)
目前我國在一些部門法或是行政規(guī)章從不同角度分別對民間融資進行了調(diào)整，使其有法可依。具體來看，《民法通則》第九十條規(guī)定“合法的借貸關系受法律保護”，這一規(guī)定確定了只要出借人與借款人在實施訂立、變更和終止借貸行為時，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國家就對債權人的合法權益予以法律保護；《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定”；1991年7月2日《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“公民之間的借貨糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理”；《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》[法釋（99）第3號]規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效”；國務院于二〇一〇年五月頒布的《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》[國發(fā)（2010）13號]提出“鼓勵和引導民間資本進入金融服務領域”，并明確“允許民間資本興辦金融機構(gòu)”；此外，司法部《關于辦理民間借貸合同公證的意見》中明確規(guī)定，為保護合法的民間借貸活動，公證機關可以根據(jù)國家有關法律、政策和當事人的要求，辦理民間借貸合同公證；《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》明確規(guī)定“公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍包括有借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同…各種借據(jù)、欠單”。
（二）公證對民間借貸風險的防范有著積極的作用
1.公證在民間借貸風險中具有審查預防的作用：第一，公證對民間借貸債權發(fā)生前具有審查的作用，民間借貸債權關系發(fā)生之前，公證機關就要介入借貸雙方，對其具有法律效應的合同等進行審查和完善，嚴格把關；一方面，要對出借人的資金來源是否做好審查，另一方面，要對借款人的個人信息的真實性進行審查。第二，公證在民間借貸債權發(fā)生中具有審查作用，公證主要對民間借貸合同內(nèi)容合法性進行審查。
2.公證在防范民間借貸債權風險中具有重要的法律作用。公證可以為借貸雙方實現(xiàn)一定的證據(jù)效力，為民間借貸關系中相關的法律行為提供了一些可靠的證據(jù)，在一定程度上減少了出借人債權風險；同時也保障了借款人的利益。
3.公證在民間借貸債權風險中具有保護各方利益的作用。在公證的作用下，當事人的行為順利納入法律的監(jiān)督之下，在法律的約束下，當事人的行為得到了強有力的制約和規(guī)范，有效減少了當事人信息的虛假性，提高了民間借貸債權關系的可靠性，這樣不僅降低了風險；同時，國家的金融秩序也得到了良好的維護。
（三）運用公證法律手段規(guī)范和引導民間借貸行為是公證機構(gòu)發(fā)揮職能作用的有效體現(xiàn)
民間借貸行為，因為處在政策及律法監(jiān)管的真空地帶，且相當一部分當事人金融知識、法律知識匱乏，自我維權方式也不恰當，導致有關民間借貸產(chǎn)生的糾紛時有發(fā)生，如不及時疏導，極易使矛盾激化，影響社會和諧穩(wěn)定。而通過公證的方式，一方面可以通過法律手段對民間融資借貸行為進行規(guī)范、引導，消除非法民間借貸的負面作用，使其朝著健康的方向發(fā)展；另一方面可以發(fā)揮公證普及法律知識，宣傳社會主義法制，維護社會秩序的積極作用。
五、辦理民間借貸公證應注意的問題
在民間借貸具體公證實務中，公證員需盡到勤勉謹慎的審查義務，并著重注意以下方面的問題：
（一）注意審查借貸雙方當事人的主體資格
民間借貸發(fā)生在自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間。除小額貸款公司以外的企業(yè)之間不得進行借貸業(yè)務。
根據(jù)《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要不屬于該批復中列舉的四種無效行為即應認定有效。因此，民間借貸的當事人是自然人與非金融企業(yè)。對于企業(yè)之間借貸合同，最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同?！敝袊嗣胥y行頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。中國人民銀行關于對企業(yè)間借貸問題的答復（銀條法[1998]13號規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務。借貸屬于金融業(yè)務，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。
（二）注意審查關于借款利率的約定條款
《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。”
（三）注意審查民間借貸合同中利息、罰息、違約金并存問題
在借款合同約定利息、罰息條款并存或是利息和違約金條款并存均不矛盾。罰息和違約金均屬承擔違約責任的一種方式，罰息實質(zhì)上是違約責任承擔的一種方式?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。筆者認為可以同時約定并計算罰息和違約金，因為兩者實質(zhì)上都是違約金，對于二者相加的違約金數(shù)額，不管是高是低，若當事人沒有提出調(diào)整的，尊重當事人合同意思自治原則。
（四）有關公證告知書和談話筆錄制作問題
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在很大程度上刺激并推動了我國民間借貸的不斷成長、壯大，同時也證明了民間借貸是符合社會需求的。透過最近一段時期的發(fā)展我們可以看到，全國各地所發(fā)生的民間借貸糾紛案件時有發(fā)生。這種現(xiàn)象的發(fā)生嚴重阻礙了社會發(fā)展的正常運行，因此使得一些國家法律及政策的制定者以及國內(nèi)外的學者不得不對其進行更深刻的探究。通過專家學者的深入研究，對問題的剖析變得逐漸明朗起來。然而人們都過分重視宏觀的法律層面，也就是說人們比較側(cè)重從整體進行評價，往往忽略個法的探究，特別需要說明的是，對民法問題的理論研究及實踐探索方面極其缺乏，也因為受到很多情況的制約，使得同一件案件出現(xiàn)不同判決結(jié)果或產(chǎn)生證據(jù)僵持的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。所以，重視個法從微觀的方面對民間借貸進行詳細的研究具有非常重要的現(xiàn)實意義。
一、民間借貸簡述
民間借貸作為一個非常值得研究的理論問題，不僅對金融行業(yè)的發(fā)展有著重要的作用，而且對國家經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展以及人民生活水平的提升有著舉足輕重的作用，所以，對民間借貸展開深入的探究是社會發(fā)展的必然趨勢，同時也是社會市場經(jīng)濟發(fā)展的重要課題之一。
(一)民間借貸的含義
根據(jù)國外專家學者的觀點來看，有的把民間借貸理解為是一種個人與個人之間的金融活動的過程。有的則認為民間借貸很大程度上是依靠個人之間的關系而搭建的一種資本流動的網(wǎng)絡體系。而美國的一些國民經(jīng)濟研究所的專家對民間借貸進行了深入的探究之后，認為民間借貸是借貸資金的雙方，通過借助中介的幫助，從而實現(xiàn)資金融通的目標。比如國外有名的專家學者Atieno和Kropp兩人都認為民間借貸與正常的金融體系是分開的，是單獨的兩條線，民間借貸不會受到國家任何信用制度的限制以及中央銀行的控制，是其本身所生成的借貸款和其他相關的金融交易。但是Schmidt和Krahene認為民間借貸與正規(guī)的金融之間存在的最大差異體現(xiàn)在所依賴的執(zhí)行對象，這主要是因為正規(guī)的金融活動主要是取決于社會的法律體系，而民間借貸的各項活動主要依賴的是社會法律體系以外的其他體系。因此表明，國外的大部分學者專家認為民間借貸與正規(guī)的金融活動是分離的，也就是說民間借貸是一種非正規(guī)的金融活動。
另外，從我國國內(nèi)專家學者的觀點來看，有的學者認為民間借貸是公民與公民依照雙方之間的書面規(guī)定或口頭約定而展開的一種現(xiàn)金借貸的民事法律責任行為，這種行為是不受國家金融主管行政部門管控的。通過這種約定的行為，借款人可以從貸款人處得到貸款人所擁有的合法的貨幣資金，同時貸款人還應該遵循約定的條款，到期向借款人還本付息。有的學者也認為，無論是公民之間，還是其他組織或非金融機構(gòu)的法人與公民之間所發(fā)生的借貸行為也屬于民間借貸的范疇。
通過對國內(nèi)外專家學者的分析，可以基本上把民間借貸的含義理解為是一種自然人與自然人、自然人與其他組織或法人之間所產(chǎn)生的借貸行為。民間借貸不僅是一種自發(fā)的民間資金融通的途徑，而且還是有效整合及利用社會民間資本的有效渠道之一。
(二)民間借貸的種類
根據(jù)專家學者深入研究，把民間借貸分為了四類：第一類是親朋好友之間的非商業(yè)性質(zhì)的借貸行為;第二類是具有貨幣性質(zhì)的商業(yè)信用行為，如金融機構(gòu)、具有金融機構(gòu)性質(zhì)的非金融機構(gòu)或有閑置存款的個人所發(fā)生的一種信貸行為;第三類是具有土地性質(zhì)的商業(yè)信貸;第四類是具有商品性質(zhì)的商業(yè)信貸。除此之外，民間借貸根據(jù)是否具有盈利性可以分為盈利性放款與互放款兩類，相比較而言，盈利性放款水平比較高。另外，依據(jù)有沒有抵押，民間借貸還可以分為抵押貨款與民間信用借貸兩類，其中民間信用借貸是一種比較普遍的短期融資途徑。
(三)民間借貸的形式
通過對民間借貸基本內(nèi)涵的深入分析及理解，有的專家學者將民間借貸分為了三種形式。第一，親朋好友之間所進行的互助式的民間借貸，基本上是用在生活積蓄的情況，具有借貸期限短、利息忽略不計及數(shù)量比較小等特征，除此之外，這種形式的借貸行為一般情況下沒有對具體還款期限進行明確的規(guī)定;第二，結(jié)合貸款形式的借貸行為;第三，具有高額利息的借貸行為，基本上體現(xiàn)在企業(yè)為了維持正常經(jīng)營活動所采取的一種借貸行為，具有借貸期限長、金額需求大及利率通常高于銀行的利率等特征。
(四)民間借貸的基本特征
1.民間借貸的行為比較自由
民間借貸的過程所需要的借貸手續(xù)十分簡單，沒有正規(guī)金融行為那么繁瑣，也沒有正規(guī)金融機構(gòu)要求那么嚴格。除此之外，民間借貸沒有一種非常固定的借貸流程，而且關于民間借貸的利率問題，是由借貸雙方自行協(xié)商而定，其他組織或個人都不會對其產(chǎn)生任何的影響。
2.貨幣作為民間借貸的主要標的物
民間借貸行為的主要功能是為了降低企業(yè)或自然人資金周轉(zhuǎn)方面的壓力，因此借貸的主要標的物就是貨幣，然而對貨幣的要求又不會僅僅限制在人民幣這一種貨幣形式。根據(jù)我國頒布的相關文件表明，如果發(fā)生借貸國庫券或外幣等類型的有價證券所發(fā)生的經(jīng)濟糾紛案件，要求法院給予合理的審判，那么法院會根據(jù)借貸案件進行受理。由此可見，民間借貸的標的物同樣可以是國庫券或外幣等。
3.民間借貸的對象主要是自然人和非金融機構(gòu)組織
民間借貸的主要對象是自然人與自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)組織之間或其他組織之間，這類對象在進行借貸的時候是沒有正規(guī)的金融機構(gòu)所參加的。主要表現(xiàn)為：第一，自然人是債權人;第二，非金融機構(gòu)組織或其他組織是債權人。特別需要說明的是，即便自然人與非金融機構(gòu)組織或其他組織之間產(chǎn)生借貸行為，也會受到國家法律相關制度的制約。
4.借貸資金的來源是民間自有的資金
隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們的生活水平逐漸提高，所以人們除了能夠維持正常的生活之外，漸漸有了多余的資金，對這部分資金，人民可以自由分配。人們由于受到借貸高額利息的誘導，再加上人們對投資理財方面知識又比較缺乏，因此許多人就會把自己手里多余的資金投向了民間借貸的渠道，目的是想達到低投入高回報的結(jié)果，因而民間社會的資金也變得越來越多。
5.民間借貸是建立在個人的信任基礎上的
民間借貸通常發(fā)生在熟悉的人群之中，主要是因為彼此之間已經(jīng)有了一定的信任及了解，所以在要求償還貸款的時候不會出現(xiàn)耗時耗力的情況，還可以有效避免一些不必要的風險。
二、民間借貸發(fā)展過程中存在的主要民法問題
(一)現(xiàn)有民事立法的缺乏及矛盾
目前，我國關于民間借貸的條文規(guī)定僅限于《合同法》或比較低層級又零星的法規(guī)規(guī)章，在這些法律文件內(nèi)容中對民間借貸行為存在的問題進行了規(guī)定，但是這些規(guī)定通常情況下是效力水平比較低且又多為原則性的規(guī)定。然而關于一些具體操作細則卻極少，除此之外，相關的利息或高利貸等法律條文過于落后，不符合現(xiàn)代社會發(fā)展的節(jié)奏。因此，在民間借貸活動過程中欠缺一套系統(tǒng)的與時俱進的法律文件對民間借貸行為進行高效的管制及規(guī)范。與此同時，又因為不是同一個部門對民間借貸法律條文進行統(tǒng)一的制定，使效力位階也產(chǎn)生了一定的區(qū)別，從而造成司法部門在對民間借貸糾紛案件進行審判的過程中，出現(xiàn)了不一致的法律條文適用情況，所以最終的法律結(jié)果也是不一致的，甚至會產(chǎn)生相反的審判結(jié)果。
(二)涉及到的利率問題
1.利率的確定問題
民間借貸的利率基本上是由借貸雙方協(xié)商決定的，但是必須以現(xiàn)有的借貸事實為依據(jù)。其實民間借貸的利率是建立在借貸合同的基礎之上而生成的一種債權債務的關系。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，雖然民間借貸發(fā)展的越來越完善，但是在利率的確定方面也存在一定的問題。
(1)國家對民間借貸利息的最高數(shù)額進行了明確的限制
民間借貸制度的重要內(nèi)容之一就是對利率水平的限制。從歷史角度來看，我國一直都對民間借貸的高利息進行著嚴格的管控，只不過各個時期的社會經(jīng)濟發(fā)展水平高低不同，社會發(fā)展的程度也不同，而且還涉及到時代的背景問題等，從而導致不同時期國家對利率的管控政策是存在一定區(qū)別。從國家的有關法律規(guī)定來看，我國對民間借貸的利息明確規(guī)定了一個最高的上限。然而有的學者專家卻認為，第一，這些法律條文嚴重不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，對民間借貸市場化的發(fā)展進行了干預。第二，這些法律的規(guī)定與公平原則及意思自治原則背道而馳。在社會主義市場經(jīng)濟背景下，借貸雙方當事人可以在平等的法律地位條件下，根據(jù)自身所擁有的知識及能力，自主協(xié)商確定利息及利率，從而使得雙方當事人一方面承受風險的壓力，另一方面得到收益的機會。我國法律規(guī)定，民間借貸一旦超越四倍就被定性為違法，然而正規(guī)的金融機構(gòu)如果超越四倍卻是合法的，這明顯證明了我國對民間借貸及正規(guī)的金融機構(gòu)所賦予的不平等的態(tài)度，違背了公平性規(guī)則。
(2)在本金中預先扣除利息，從而給借款人帶來一定的損失
在我國，民間借貸中經(jīng)常會發(fā)生一種現(xiàn)象那就是貸款人在付給借款人資金時一般會按照事先規(guī)定好的利息予以扣除，其實這種做法實質(zhì)上侵害了借款人的利益。比如：甲向乙借款110000元人民幣現(xiàn)金，借款期限是從2015年1月至2015年12月整一年，利息為5000元人民幣。依據(jù)正規(guī)的借貸流程，這時候乙就應該支付給甲110000元現(xiàn)金，但是由于涉及到利息問題，因此乙就預先把5000元從110000元中扣除，所以最后支付給甲的是105000元。因此，甲表面上借了110000萬元，實際到賬的卻是105000元。等到2015年12月時，依然會依據(jù)借款條款的說明本金110000元加上利息5000元進行還本付息。但是我國《合同法》規(guī)定利息不能從本金中預先扣除，也就是說此做法嚴重違反了本條規(guī)定。正因為我國法律的不健全、不完善，直接影響了法律效力的正常發(fā)揮，不僅損害了公民的合法權益，而且還擾亂了借貸市場化的正常秩序，更不利建立公平、公證、公開的司法審理制度。
三、優(yōu)化我國民間借貸民法制度的基本措施
(一)深入理解民間借貸，賦予其合理的法律地位
如果沒有對民間借貸的基本含義進行深入的剖析，就會直接影響到借貸行為的管控。在對民間借貸進行合理的認識時，應該遵循合理化原則，既不能過于寬泛也不能太過狹窄，應該從法律的制定及制度的建立方面著手，從而建立一套完整的合理的民間借貸法律規(guī)定。第一，加速民法制定的進程。民法不但可以有效保護公民的合法權益不受侵害，而且在很大程度上有利于社會經(jīng)濟健康持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。第二，可以對民間借貸制定專門的法律規(guī)范。制定專門的法律制度就是為了更好地保護合法借貸雙方的利益，保障民間借貸的良性發(fā)展。第三，防止因民間借貸所產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪。為了維護社會經(jīng)濟的健康運行，在民間借貸活動中，應該盡可能避免過分重視刑事處分，而應該著重強調(diào)民事法律，對于違法行為，一定要嚴懲不貸。
(二)根據(jù)實際情況，區(qū)別對待，制定靈活的利率政策
依據(jù)所借貸資金的不同用途，可以把資金分為兩類：第一類是生產(chǎn)性借貸;第二類是生活性借貸，因此可以依據(jù)資金使用的詳細用途制定不同的法律規(guī)定。針對第一類的資金性質(zhì)可以給予比較寬松的政策。關于第二類的貸款利息是不可以過高的，可以調(diào)整在兩倍到三倍之間。這主要是因為生活消費性借貸大部分是用于借款人生活所需，但是某些貸款人可能還會存在大撈一筆的思想，從而侵害了借款人的合法權益，所以應該對生活消費性貸款制定明確的上限，從而更好的保護借款人的基本權益。
四、結(jié)語
民間借貸是民間金融市場上最重要的金融行為，民間借貸法律風險對民間借貸市場的健康、持續(xù)發(fā)展具有不可替代的影響力。所以，采取適當、全面的法律、政策等手段對民間借貸法律風險進行預警和控制具有重要的現(xiàn)實意義。
一、民間借貸法律風險的定義
民間借貸的法律風險是指民間借貸的參與者基于相關法律和監(jiān)管規(guī)定的因素、以及自身行為的實施變化，對借貸目的的實現(xiàn)所產(chǎn)生的消極影響。從民間借貸的角度來看，這種風險發(fā)生在兩個層面：一是從事民間借貸的主體基于法律、環(huán)境變化的因素可能產(chǎn)生的風險（即外部風險）；二是基于民間借貸主體自身的行為而產(chǎn)生的風險（即內(nèi)部風險）。目前導致區(qū)域性民間借貸危機的誘因中，上述兩種情形都存在。
二、民間借貸法律風險的基本特征
（一）借貸約定、協(xié)議、合同無法得到法律應有的保護
對于民間借貸行為參與者而言，放貸資產(chǎn)的安全性是其首要考慮的因素，簽訂合同的目的就是使借款的風險降低到最小。然而，國家對于民間借貸行為的不充分認可使得許多管理辦法處于一種半遮半掩的狀態(tài)。在效力層次較高的法律法規(guī)中，難以尋覓自然人和法人之間的借貸行為規(guī)范，這無疑增加了民間借貸行為參與人的經(jīng)營風險（即便是在簽訂了合同的前提下）。由于這種行為本身在法律上的確定性存在問題，使得法律救濟的效力大打折扣。
（二）借貸方面法律滯后導致已有的金融行為得不到法律確認
我國現(xiàn)行法律只允許少數(shù)的企業(yè)法人進行放貸行為，對于一般意義上的企業(yè)法人之間是不允許互相借貸的。只允許個人借貸禁止企業(yè)間相互借貸，這種作法已不適應經(jīng)濟發(fā)展的實際需要。就目前我國的民間借貸情況來看，絕大部分借貸資金均投入到擴大再生產(chǎn)的生產(chǎn)性消費，故借貸資金往往數(shù)額巨大，遠非個人可以承受。另外，企業(yè)資金需求往往具有需求頻繁、時間緊迫且歸還迅速的特征。因此，企業(yè)之間的互為借貸、互為擔保就成為民營企業(yè)的一大融資方式。這種企業(yè)之間的集體性借貸，并沒有損害企業(yè)和社會的利益。各行業(yè)經(jīng)營一般有旺季淡季之差，處于市場淡季的企業(yè)在不影響自己生產(chǎn)的情況下，將積累下的閑散資金外借于處于生產(chǎn)旺季的企業(yè)以解決其資金不足的問題，在完成生產(chǎn)后可以利用所得利潤歸還。對企業(yè)間借貸進行禁止，一定程度上導致各種“變相”的民間借貸層出不窮，為民間借貸的法律監(jiān)管人為增加了障礙，更加不利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會的和諧。
（三）經(jīng)濟性犯罪給借貸資產(chǎn)的安全性帶來威脅
資本的投機性、逐利性、盲目性使得在高利貸市場中，民間借貸逐漸異化，往往演變?yōu)榉欠Y類刑事犯罪。其通常的做法是通過欺詐手段編造企業(yè)的經(jīng)營狀況、美化企業(yè)的資信等級、虛構(gòu)收入狀況等信息，再以高息誘餌來誘惑投資者。由于雙方信息不對稱，投資者往往無法詳查集資企業(yè)的資信情況和實際經(jīng)營狀況，容易盲目追逐高息而遭受經(jīng)濟損失。非法集資與民間借貸的區(qū)分界限至今沒有統(tǒng)一的、比較權威的說法?，F(xiàn)實中，民間借貸大多游走在非法集資的邊緣，一旦借款方喪失了對非法集資活動的理性判斷，就可能演變?yōu)榉缸?。這種由于法律環(huán)境因素導致的借貸資產(chǎn)安全性差，會阻礙民間金融市場的健康有序發(fā)展。
三、民間借貸法律風險成因分析
民間借貸行為在法律層面的風險，有其深層次的原因。可以從借貸雙方參與者和國家金融監(jiān)管兩個方面剖析這個問題：
（一）借貸雙方參與者因素
1.借貸雙方法律意識淡薄，借貸合同不規(guī)范
由于借貸雙方法律意識和風險意識淡薄等諸多原因，民間借貸形式多種多樣。大多數(shù)民間借貸相應的借款手續(xù)和合同不規(guī)范；部分借貸基于熟人之間的信任，沒有任何手續(xù)，僅僅口頭約定借款事項；有的借貸雙方就簽個借條或欠條作為雙方之間借貸關系的憑證。
從法律層面上講，借條、欠條的含義及產(chǎn)生的法律后果是有差別的。借條在訴訟時效及糾紛發(fā)生后所起的證明作用與欠條不同，借條、欠條與正式借款合同也存在很大的差別。
2.民間借貸的高收益直接導致誠實信用原則失靈
誠實信用原則，簡稱“誠信原則”，在民法領域被稱為“帝王規(guī)則”。當事人在進行民事活動的過程中，不論是行使權利者還是履行義務者，都應在誠實信用這一道德準則下行事。通過媒體暴露出的民營企業(yè)老板因企業(yè)資金斷鏈而“跑路”的事件反映出誠實信用原則在民間借貸領域的失靈。誠實信用原則在民間借貸領域失去應有的功效，原因主要有：民間借貸發(fā)生在私人之間，借貸手續(xù)簡便，有的甚至只是口頭約定，因此，借貸期限屆滿時，借貸雙方可能因利率、期限、甚至雙方是否有借貸關系發(fā)生矛盾，導致借貸糾紛產(chǎn)生；借貸雙方信息不對稱，資金需求者為獲取資金，對自身企業(yè)的經(jīng)營狀況、企業(yè)資信等級、借款用途做虛假陳述，實踐屮，出借方缺乏對這些信息進行嚴格審查的機制。
3.民間借貸行為挑戰(zhàn)民事法律的意思自治原則
民間借貸是借貸雙方自愿達成交易的一種市場化融資機制，其發(fā)生的基礎是民法領域的一項重要原則――意思自治原則，這也是民間借貸合法存在的理由。但目前，我國針對民間借貸的專門立法缺失，關于民間借貸的立法散見于各個部分法中。根據(jù)《憲法》中公民合法的私有財產(chǎn)受法律保護的規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論：公民使用自己所有的閑散資金從事民間借貸活動并獲取收益是合法的行為。根據(jù)《合同法》中意思自治的規(guī)定，借貸雙方當事人只要達成合意，并且合意不違反現(xiàn)行法律和社會公共利益，就是合法的，應受到法律的保護。但是根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定，上述行為就屬于“非法集資”，應予取締。
（二）國家金融監(jiān)管因素
1.立法分散、規(guī)定不足
考查民間借貸的法律規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，我國民間借貸方面的法律呈現(xiàn)出如下幾個特點：
首先是沒有統(tǒng)一的專項規(guī)定，法律淵源的層級過多，司法機關在適用時難度較高；其次是現(xiàn)有法律規(guī)范沒有完全覆蓋民間借貸領域的諸多問題，針對性不強；第三是監(jiān)管機關無法按照現(xiàn)有法律對民間借貸行為進行監(jiān)管，實踐中出現(xiàn)的復雜問題無法在法律中尋找到合適的依據(jù)。法律規(guī)范的缺失導致了民間借貸行為在實踐中難以得到有效的監(jiān)管。
2.國家金融政策導向使民間借貸風險防控難以實現(xiàn)
長期以來，我國宏觀調(diào)控層面對金融市場進行調(diào)控時常常向國有經(jīng)濟傾斜。這種導向?qū)鹑谑袌霎a(chǎn)生了三個作用：首先，這種導向壓抑了中小企業(yè)的融資需求；其次，銀行在由國有企業(yè)向現(xiàn)代商業(yè)銀行改制的過程中，大大收縮了對中小企業(yè)資金需求的注入量；第三，利率的雙軌制使得有資金需求的大量中小企業(yè)無法或者很難從正規(guī)金融渠道獲得資金，只能轉(zhuǎn)向民間借貸市場。
3.金融監(jiān)管手段缺失導致民間資本運行風險增加
由于民間借貸資本缺乏透明的監(jiān)管手段，監(jiān)管機構(gòu)很難對其資金的去向做到準確把握，這給決策層制定宏觀調(diào)控政策帶來不少挑戰(zhàn)，也在一定程度上加大了中國的金融風險。
四、防范民間借貸法律風險的對策
（一）做好現(xiàn)有法律銜接和梳理
在統(tǒng)一的立法短期內(nèi)無法出臺的情況下，應做好已有法律和地方政府出臺的規(guī)范性文件之間的銜接。如果基本法律之間對于同一法律問題的口徑不一致，用司法手段來防范危機將成為空中樓閣。
（二）加強借貸參與者的風險防范意識
改變民間借貸參與者的風險意識不是一朝一夕之功，也要采用多種手段并行的方式。除了傳統(tǒng)的宣傳、普及手段以外，應進一步推廣溫州的借貸服務中心模式，將借貸的整個流程標準化操作，以固定的制度來降低借貸風險，這在借貸參與者法律意識不強的情況下無疑是比較穩(wěn)妥的作法。
（三）建立民間借貸行為風險提示預警機制
建立借貸信息交易平臺，進一步推廣借貸登記制度。對于公民自然人之間的借貸，雙方認為不必要的，可以不采用登記；對于公民和法人、法人和法人之間的借貸行為，應強制采用登記。在信息收集平臺、借貸登記制度初步實施后，應進一步夯實我國的征信制度，大力發(fā)展完善征信評估體系。上述三個制度的實施有助于突發(fā)性局部借貸危機的防范，從而增強國家金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性。
（四）整合二元化金融體制，加快正規(guī)金融和民間金融融合發(fā)展
金融監(jiān)管機關要充分地履行職責，做好協(xié)調(diào)、調(diào)度工作。整合目前二元化的金融體制，使這兩個類型的金融市場能互相融合、配合，成為經(jīng)濟增長的助推器。
所謂的正規(guī)金融是指銀行、保險、證券等金融機構(gòu)；民間金融包括前文提到的民間借貸、小額貸款公司、典當、私募基金等。打破正規(guī)金融和民間金融的界限，以更加開放和自信的態(tài)度引導民間資本的工作，通過合適類型的資本運作模式將民間金融資本穩(wěn)定下來，防止其盲目追求高收益、高回報，有助于緩解中小企業(yè)融資難的問題，同時也有助于構(gòu)建多層次資本市場。
（五）謹慎對待利率市場化，有針對性地放開利率市場
針對區(qū)域差異，實現(xiàn)不同地區(qū)不同利率，對于經(jīng)濟發(fā)達程度較高的地區(qū)可以適當?shù)胤砰_利率市場。在可調(diào)可控的范圍內(nèi)對民間借貸的利率做有目的的引導，以縮小有資金需求企業(yè)的資金缺口，促成企業(yè)的資金鏈良性循環(huán)；對于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)現(xiàn)有的利率政策即可以滿足資金需求方和供給方的需要，可以根據(jù)地區(qū)實際情況適用利率標準，同時可以考慮設置適當?shù)睦噬舷蕖?/p>
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我國的民間金融由來已久，特別是隨著我國改革開放的深入，社會主義市場經(jīng)濟取得了巨大的成就，民間金融也取得了跨越式發(fā)展。在當前我國投融資體系中，民間借貸融資形式表現(xiàn)較為活躍，這一方面緩解了經(jīng)濟高速發(fā)展與銀行等金融機構(gòu)信貸資金局部供給缺位之間的矛盾；另一方面，也使得民間借貸糾紛案件急劇增長，涉案標的急劇增加，加之我國目前缺乏一整套關于規(guī)范和解決民間借貸問題的法律法規(guī)，實務中對民間借貸糾紛的解決差強人意，法律實效難以全部實現(xiàn)。
一個不容忽視且逐漸被學界、實務界普遍關注的問題是，隨著民間借貸融資形式的“瘋狂擴張”，因民間借貸糾紛所衍生的虛假訴訟問題，成為困擾當前司法界的一大難題。
一、民間借貸的概念與特征
對于民間借貸的概念，當前法律、法規(guī)并沒有給出一個明確的解釋，參酌《合同法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，我們認為，所謂民間借貸，是指自然人之間或者自然人與非金融企業(yè)之間，為了生產(chǎn)或生活需要，雙發(fā)基于自愿互助、誠實信用原則，借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付約定利息的合同法律行為。其中，向?qū)Ψ浇杩畹囊环匠蔀榻杩钊?，出借錢款的一方成為貸款人?！逗贤ā奉C布以前，實踐中一直是將以銀行等金融機構(gòu)為出借人的金融借款合同與民間借貸（借款）合同分別加以規(guī)定的，并適用不同的法律、法規(guī)和政策予以調(diào)整。但以此種合同主體身份之不同作為劃分標準的調(diào)整原則一直備受學界質(zhì)疑。現(xiàn)行《合同法》第12章中既規(guī)定了出借人為金融機構(gòu)的一般借款合同（金融借款合同），也規(guī)定了出借人為自然人主體一方的民間借貸合同，二者統(tǒng)稱為借款合同。
民間借貸合同的特征主要表現(xiàn)為以下幾個方面：
第一，主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人、自然人向非金融企業(yè)、或者非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外，有金融企業(yè)介入的借貸、非金融企業(yè)之間的借貸均不屬民間借貸。
第二，標的物特定性。民間借貸的標的物為金錢，中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第二條規(guī)定：“民間個人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款?！庇纱丝梢?，民間借貸資金來源必須是出借人自身合法所有的貨幣資金，禁止出借人吸收或轉(zhuǎn)借他人資金予以放貸。
第三，合同內(nèi)容合法性。借款人借款的目的只能是為了自己生活和生產(chǎn)的合法目的，不能用于轉(zhuǎn)投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其他非法目的，或使用違背社會公共秩序和善良風俗。違反該項原則，可能導致合同不成立，并由相應的法律追究當事人的責任，嚴重的可能追究刑事責任。
第四，利息約定合法性。民間借貸雙方可以約定利息，也可以不予約定。自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。約定利息的，民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。
二、涉民間借貸的虛假訴訟問題
隨著國家法治建設的不斷推進，公民法律意識逐漸覺醒，依法維權的社會氛圍愈加濃厚。同時，由于社會誠信缺失、法律制度缺位、社會征信體系不健全等諸多因素，一些當事人違背法律誠信精神，試圖借助虛假訴訟謀取不正當利益，尤其在民間借貸領域表現(xiàn)尤為強烈。
在民間借貸中，當事人之間簽訂合同不規(guī)范，只有簡單的借據(jù)或欠條，甚至只有口頭約定，連見證人都無法提供。由于借貸合同形式的不規(guī)范、不要式，一方面導致了當事人舉證困難，欠條借據(jù)等書證在開庭時可能已損壞或滅失，造成舉證不能；另一方面也給當事人虛構(gòu)、偽造合同文書提供了條件，如在合同上虛構(gòu)合同內(nèi)容，或者涂改合同約定，制造虛假訴訟。這不但侵害了他方當事人的合法權益，也極大地侵害了民事訴訟的公正與效益價值的實現(xiàn)。
為確保民事訴訟過程中所耗費的國家成本和社會成本具有現(xiàn)實價值，即真正產(chǎn)生其應有的社會和經(jīng)濟效益，應當保證訴訟當事人對于該爭議的訴訟標的或民事實體權利關系具有實質(zhì)聯(lián)系，排除虛無或假象的糾紛，如此才能使訴訟具有實質(zhì)意義。因此，有必要對虛假訴訟行為進行法律規(guī)制，探索建立完善的民事責任追究制度。
借鑒國外立法與判例，將民間借貸虛假訴訟問題納入《侵權責任法》的調(diào)整范圍無疑具有科學性。虛假訴訟行為符合侵權行為的一般構(gòu)成要件，即有侵權行為的存在，損害事實發(fā)生，行為與損害結(jié)果之間具有法律上的因果關系，侵權行為人主觀上具有過錯。由此可見，虛假訴訟行為自始至終都與法院的訴訟行為具有密切的聯(lián)系，與一般侵權行為相比，具有自身的特殊性，可以考慮列入《侵權責任法》中的“特殊侵權行為”予以專門規(guī)制。
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關鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制；缺陷
一、民間借貸的概念
民間借貸是民間金融中最主要的一個種類，最早出現(xiàn)的一種信用形式，隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生。從我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)章中都沒有對民間借貸的具體的定義，因此沒有官方的民間借貸的定義。民間借貸也是一種融資的方式，其具有如下特征：民間借貸行為是一種具有法律效力的行為；只有自然人和非金融機構(gòu)、組織才能從事民間借貸，主體有限；作為民間借貸的標的，可以是貨幣資金，其包含現(xiàn)金及現(xiàn)金請求權，也可以是其他有價證券；民間借貸的借貸行為只能是發(fā)生在借貸雙方，用于出借的標的物必須為出借人個人所有或者有出借人合法擁有并支配的財物。
二、民間借貨種類
（一）初級階段民間借貸
這種類型的民間借貸涉及的范圍相對窄，單一的資金來源，借貸資金的目的大多數(shù)用于生產(chǎn)、生活以及擴大生產(chǎn)，放貸人不是以收取利息作為唯一的放款目的，借貸雙方是以相互信賴和相互信任作為借代之基石，所以這種借貸的具有較低的風險。這類民間借貸主要有：
1.自然人之間的借貸。自然人之間的借貸主要是指自然人與自然人之間發(fā)生的借貸活動，借貸雙方在相互自愿的基礎上，明確借貸的利息、還款日期等內(nèi)容后，以直接或間接的形式來完成借貸。一般而言，自然人之間的借貸是建立在血親關系或地域等基礎上的，通常發(fā)生在熟人社會，對對方的信息比較了解，降低了因不知情所帶來的信用風險。
2.企業(yè)的籌資。在信貸市場上，企業(yè)向企業(yè)員工和社會不特定對象借款，并許諾還本付息為條件的活動。這樣做的目的是為了解決企業(yè)購置固定資產(chǎn)所需資金和流動資金不足的問題，這種集資方式的特征有：數(shù)額大、利率高、期限長，這類借貸大多發(fā)生在那些從正規(guī)金融機構(gòu)難以借得資金的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以及民營中小企業(yè)。但是，我國現(xiàn)行的法律不承認企業(yè)以借貸名義向企業(yè)員工籌資、向社會籌資、以借貸名義向社會不特定的公眾發(fā)放貸款的行為。①
3.企業(yè)之間相互借貸。企業(yè)之間的借貸是指非金融機構(gòu)的企業(yè)相互之間進行借貸的行為。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，法律對于企業(yè)之間相互借貸的行為仍然是持否定的態(tài)度。但在現(xiàn)實中，許多的企業(yè)都會有或多或少的不用的資金，與此同時，中小企業(yè)融資渠道少，融困難的現(xiàn)狀十分突出，這就使得企業(yè)之間相互借貸現(xiàn)象很普遍。
三、我國民間借貸法律制度的缺陷
1.民間借貸沒有一個完整的法律體系
從當前的法律體系來看，關于民間借貸的法律規(guī)范分散在不同的部門法中，法律位階比較低，缺乏高位階的法律來統(tǒng)領。其直接體現(xiàn)在對民間借貸法律責任的認定過程中，實務中的法律工作者往往需要參照不同的部門法來對民間借貸的行為進行評價。不僅如此，部門法與部門法之間不協(xié)調(diào)，缺乏系統(tǒng)性，用不同的法律規(guī)范對同一借貸行為進行評價，但結(jié)果卻是差之毫厘謬以千里，因此增加了法律的操作難度。
2.民間借貸的利率不符合我國的實際
利率是國家對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的一種有力手段，在市場經(jīng)濟中，往往會出現(xiàn)通貨膨脹等經(jīng)濟問題，國家會提高利率，將市場上的貨幣吸引到銀行，減少流通中的貨幣量，當出現(xiàn)通貨緊縮時，國家會降低利率，促使銀行中的貨幣流向市場，從而達到宏觀調(diào)控目的。同時，在出現(xiàn)通貨膨脹時，國家會增加存款準備金率，減少銀行的貨幣量，限制銀行的貸款行為，但這樣也帶了一些問題：銀行手中的資金量少了，其在選擇貸款對象時就會擇優(yōu)房貸，所以那些信用高、還款能力強的大企業(yè)被銀行相中，但中小企業(yè)的融資又出現(xiàn)問題，銀行借不到資金，企業(yè)還要正常的運作，所以中小企業(yè)將目光投向民間借貸，從而使民間借貸在市場中活躍起來，而中小企業(yè)就處于一種惡心循環(huán)中。
3.民間借貸的監(jiān)管有缺陷
監(jiān)管太過嚴格，抑制經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國對于民間借貸的承認的明文法律非常的少，主要的規(guī)定就是“四倍利率”的內(nèi)容，即自然人之間和自然人與企業(yè)之間的借貸，而其他的民間借貸法律持否定態(tài)度，往往還伴隨著嚴厲的打壓（嚴重的法律后果），如未經(jīng)批準設立的非法金融機構(gòu)，一發(fā)現(xiàn)就會被取締。民間借貸得監(jiān)管理念有偏差。我國政府對民間借貸的監(jiān)管模式正如徐旭海所說：“在現(xiàn)行法里對于民間借貸問題政府采取的是，以行政力量監(jiān)管為主，輔佐以刑罰的一種政府監(jiān)管模式?！雹谟捎谡J為民間借貸給會給市場經(jīng)濟帶來負面影響，所以給予民間借貸嚴厲的打擊，已達到市場穩(wěn)定的目的，這就導致民間借貸的能活動的空間越來越窄，正因為如此我們并不能從政府的相關法律法規(guī)以及政策中對民間借貸做一個明確的定位。 我國的民間借貸是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的，是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，與市場經(jīng)濟相適應，是金融活動的一種形式，同時也與我國正規(guī)的金融機構(gòu)形成了有力的競爭。
四、完善我國民間借貸法律規(guī)制
1.促進民間借貸地位的合法化
民間借貸的合法化符合法學理論的邏輯必然。法律通過保障公民權利同時限制國家的公權力，來實現(xiàn)法律的自由、正義、秩序等法的價值。在我國的市場經(jīng)濟中，政府代表的是公權力，其首先要做的是保障公民的權利能夠正當行使，而不是在公民行使權力時加以阻撓，更不是利用公權力來排斥公民權利的行使，進而影響公民權利在市場中的行使。其次，隨著民間借貸的發(fā)展，其合法化是必然趨勢。從我國金融體系發(fā)展的規(guī)律來看，無論人們?nèi)绾蔚脑u價對民間借，民間借貸地位的合法化已經(jīng)成為金融體制發(fā)展的一種必然趨勢。如果不能讓民間借貸的地位合法化，讓民間借貸在正規(guī)的金融體制下經(jīng)營，因此會增加政府對民間借貸的監(jiān)管難度，民間借貸往往會伴隨著非法經(jīng)營，沖擊正規(guī)的金融體制，削弱國家宏觀調(diào)控的效果，利率對金融市場的擾亂甚至潛在的社會不穩(wěn)定因素等負面影響就無法的得到根本性的妥善解決。所以，明確民間借貸在法律中的地位，促進民間借貸地位的合法化是必然的，改變長時期人們對民間借貸的錯誤認識，制定正確完善的民間借貸監(jiān)管理念，具有重要的法律、社會意義。
2.轉(zhuǎn)變民間借貸的監(jiān)管思路
在我國社會主義市場經(jīng)濟條件下，應當在民間借貸的安全性范圍內(nèi)更加的重視監(jiān)管的效力。效率一詞是經(jīng)濟學上的概念，即以最少的資源消耗獲得最大的收益。將效率引入制度規(guī)范中，分析制度規(guī)范的運作原理，就是在于是否最大的利用了社會資源，最大限度的增加了社會財富。
3.建立我國民間借貸的監(jiān)管機制
確定民間借貸的監(jiān)管主體。在民間借貸和正規(guī)金融之間存在著一定的不同，它的地域廣泛、形式靈活、主體多樣、規(guī)模龐大等特點，決定了它是一個錯綜復雜的體系，如果僅僅由行政部門進行監(jiān)管，勢必難以對民間借貸整體進行監(jiān)管。故而在確定由哪個主體來對民間借貸進行監(jiān)管的問題上，筆者認為應以民間借貸的特點為依據(jù)，建立一個多層次、多元化的監(jiān)管機構(gòu)，除了由政府監(jiān)管之外，還可以引入第三方的監(jiān)管力量，來彌補正規(guī)金融監(jiān)管的不足，提高監(jiān)管力度。金融行業(yè)的穩(wěn)定和繁榮對我國經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定起著舉足輕重的作用。金融行業(yè)作為一個高風險的行業(yè)，民間借貸的參與，對金融行業(yè)本身就是一種沖擊，如果不加以有效的監(jiān)管極有可能會對經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定造成嚴重的影響，因此，在民間借貸的監(jiān)管中，建立民間借貸的準入和退出機制是十分必要的。
（作者單位：新疆財經(jīng)大學法學院）
民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)(包括其他組織)之間,一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方,另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事行為。它是一種古老的借貸方式。近幾年,隨著銀行儲蓄利率的下調(diào),不少人在為手中的閑散資金找收益高的理財途徑,另一方面,中小企業(yè)擔保公司因準入門檻提高而喪失融資功能,因此在理論上可以提供雙贏的民間借貸在全國各地又活躍起來。而民間借貸中介,一種專為民間借貸的借、貸雙方提供“搭橋”服務的職業(yè)中介組織,應運而生并日趨活躍,它使傳統(tǒng)分散的、不透明的民間借貸行為出現(xiàn)了組織化、公開運行的特征。
一、民間借貸中介的生存空間
民間借貸中介是伴隨著民間借貸的活躍而應運而生的。一方面,民間借貸的出借方即資金供給方日趨活躍,成為民間借貸中介的催生劑。從2003年末起,我國重新步入負利率時代,居民儲蓄存款利率過低,必然要流出銀行體系尋找新的投資途徑,民間借貸中介的出現(xiàn),使投資人很容易地找到借款人,并獲得高收益。據(jù)徐州市某民間借貸中介公司在網(wǎng)上的信息披露:2003年該公司為某投資者投資100萬元(放貸),年收益12萬元,2004年收益20.16萬元,2005年收益48萬元。銀行存款的低收益與民間借貸的超過10%的高回報形成巨大落差,使民間借貸成為一般資金持有者的理想投資方式之一。
另一方面,民間借貸的借款人即需求方也日趨龐大。他們也需要民間借貸中介。兩個層次的原因造成了民間借貸的需求市場。一是從銀行方面看,自2004年起,國家針對投資增長過快、能源、糧食價格大幅度上漲等經(jīng)濟發(fā)展過程中一些不穩(wěn)定因素,加強了宏觀調(diào)控,銀行信貸資金緊縮,使大部分中小企業(yè)從銀行貸款困難。另外,中小企業(yè)貸款具有小、急、頻、險的特點,戶均貸款額只有大企業(yè)的1%左右,貸款頻率是大企業(yè)的3～5倍,對于銀行來說,中小企業(yè)貸款管理成本高,風險高,而收益率并不高。這就直接造成了銀行不愿意將過多資金投入到中小企業(yè)貸款業(yè)務。同時,隨著各國有商業(yè)銀行的信貸審批權限上收,基層信貸權限十分有限,減弱了基層信貸發(fā)放的積極性。二是從借款人方面看,民間借貸可以跨越程序障礙。中小企業(yè)周轉(zhuǎn)金貸款、個人消費類貸款、助學金貸款等銀行貸款手續(xù)繁雜,審批時間較長,為節(jié)約時間成本,為應急而轉(zhuǎn)向容易借到的民間借貸中介求助的情況越來越多見,民間借貸中介成為短期緊急借款人無奈而又實用的選擇。
總之,民間借貸承擔著國家銀行借貸之外的輔助融資功能,對剛性的金融資源配置方式形成有效的補充,一定程度上優(yōu)化了我國金融資源配置,其自發(fā)性和互對社會穩(wěn)定與發(fā)展的貢獻是顯而易見的。民間借貸中介作為民間借貸的橋梁,可以方便出借人和借款人建立較規(guī)范的借貸關系,具有靈活性和互的本質(zhì)特征,在巨大的市場需求下,具有較大的生存空間和盈利空間。目前我國大部分省份都出現(xiàn)了民間借貸中介,其中,山東省青島市是民間借貸中介較早出現(xiàn)并發(fā)展較完備的。據(jù)青島民間借貸網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示,從2003年,青島市成立第一家民間借貸中介公司成立開始,經(jīng)過短短的三四年時間,民間借貸中介業(yè)便以不可阻擋之勢迅猛發(fā)展起來,目前登記的民間借貸中介公司已經(jīng)超過了60家。青島模式――以房產(chǎn)抵押來抵御借款風險的模式,也作為成功的典范被業(yè)內(nèi)廣泛效仿。
二、目前民間借貸中介的運營模式
目前,在工商行政管理機關登記的民間借貸中介的名稱主要有:民間借貸公司、資產(chǎn)經(jīng)營管理公司、民間抵押貸款中介公司、投資管理公司、投資咨詢公司、投資擔保公司等。這些公司在從事民間借貸中介業(yè)務時,主要的經(jīng)營方式有:
1.橋梁型
撮合借貸雙方成交,收取服務費。由中介機構(gòu)介紹借貸雙方會面,共同磋商借貸數(shù)額、利率、借期、擔保形式等,促使雙方簽訂借款合同、進行公證并履行,并作為見證人簽章。中介機構(gòu)以借款數(shù)額為基數(shù)從借款人處收取服務費。服務費的數(shù)額為借款數(shù)額的2%～6%不等。
2.擔保型
中介機構(gòu)直接以本公司名義為借款人提供保證擔保,當借款人不按期還款時,放款人可以要求中介機構(gòu)承擔保證責任。以北京為總部的宜信公司為例,在還款出現(xiàn)問題時候,宜信從保證金里支付給放款人本金和利息,保證放款人不受損失。
3.受托放款型
放款人將款項存于中介機構(gòu),委托中介機構(gòu)尋找合適的借款人并對外放款。中介機構(gòu)如果發(fā)現(xiàn)合適借款人即通知放款人前往訂立合同。
4.吸款放貸型
中介機構(gòu)與放款人之間訂立借款合同,中介機構(gòu)支付一定的利息從放款人處收取款項后對外放貸。在此類模式中,借款人與放款人之間沒有聯(lián)絡,放款人將款項交與中介機構(gòu),從中介機構(gòu)獲取利息,中介機構(gòu)選擇并確定借款人,從中獲取利息差額。
三、目前民間借貸中介的法律模糊空間
由于民間借貸的資金多數(shù)屬于民間個人自有的閑散資金,由此決定了民間借貸具有自由性和廣泛性的特征,也正因為如此,法律法規(guī)對民間借貸的規(guī)定并不十分嚴格,而是讓當事人擁有較多的自利。而目前我國有關民間借貸中介的法律法規(guī)仍是空白,對民間借貸中介合法性仍然沒有確認,因此,民間借貸中介的活動始終處于法律的邊緣。
本著“法無禁止皆自由”的原則,民間借貸中介開展業(yè)務時,只要堅守最高法院于1991年8月頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定的“不復利、不四倍、不集資”就是合法的。
那么,民間借貸中介做到“三不”了嗎?筆者認為并沒有。
首先,民間借貸中介擁有“集資”與“不集資”的模糊空間
從目前借貸中介的運營模式來看,第一、二、種運營形式,理論上應該是比較純粹的借貸平臺。其所提供的合法服務有:信息平臺服務,有專門的人員負責借、貸信息的收集、篩選,一般還會建立網(wǎng)站等借貸信息平臺。有效的符合借貸要求的信息平臺會提高民間借貸的成功率和借貸效率,使得出借人和借貸人的愿望可以快速達成。審查服務,對借貸人及提供材料進行初步審查,主要審查其身份情況、抵押財產(chǎn)、商業(yè)信譽、還款能力、貸款來源、借款用途、提交材料等,確定其是否符合借貸條件,是否符合公證條件等。法律服務,民間借貸中介會提供比較完善的服務協(xié)議、借貸合同;并根據(jù)公證或律師見證的需要,提供配套的法律文書、文件。程序操作服務,全程協(xié)助借貸主體辦理簽約、抵押、公證(或律師見證)等借貸事宜。協(xié)助借貸人簽訂借貸合同,并協(xié)助其辦理抵押、公證(或律師見證)的材料準備、業(yè)務辦理等,以協(xié)助借貸主體安全、高效地進行民間借貸。
通過民間借貸中介在民間借貸中所提供的服務,可以使民間借貸主體更加安全地進行民間借貸,并通過民間借貸的全程服務,更加優(yōu)質(zhì)、高效地進行民間借貸,更好地保障民間借貸的合法權益。而民間借貸中介提供這些服務并收取一定的手續(xù)費,是完全合法的。
即便中介服務就是局限在上述合法范圍內(nèi),其非法集資的實質(zhì)還是會隱蔽在其服務過程中。判斷中介的行為是否屬于上述合法服務范圍的標準,就是要判斷其訂立的借貸合同是否是三方合同,即放款人、借貸人和中介(擔保人),而不是兩方合同,即中介公司和貸款人作為甲方乙方或者是中介公司和放款人作為甲方乙方的兩方合同。在后面的情況中,中介公司已經(jīng)脫離了中介的范圍而成為了放款方或者是借款方,這樣它就不再是作為中介人、見證人或擔保人的中介角色存在,而直接成為資金運營主體,具備了“準銀行”的性質(zhì),通過吸款和放款取得利息差而盈利,成為違法的“私募資金”,從而超越了合法空間。
目前不少民間借貸中介表面上服務范圍沒有超越“中介”的范疇,但是,考察其真實的合約和運行流程,會發(fā)現(xiàn)它們吸引投資人進入后先簽訂一個投資合同,并讓投資人將款項打入中介賬戶,之后會通過信件告知投資人其款項的去向?；蛘?中介提供借款人資料征得放款人同意后將款項放出,但是這些借款人信息是中介掌握的,放款人并沒有考察能力,而由于時間因素等,同意或者不同意放款,也基本通過電話等口頭協(xié)商決定,所以,事實上還是沒有放款人和貸款人的合同,而只有投資人和中介的合同。而放款人對款項的真正流向也并不會真切了解。再或者,雖然簽訂的是三方合同,但是放款人和借貸人是不見面也不認識的。借款和放款還是只和中介公司商定完成,實際上還是放款人人和借貸人只和中介單線聯(lián)系。這樣,比起放款人或者是借款人來說,中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事實上募集資金如何處置還是由中介決定。構(gòu)成”集資“的幾個要素:沒有特定募款對象,募集到的資金流向由集資人決定等,在中介借貸業(yè)務中都不同程度地存在。筆者在青島一家著名借貸中介和北京宜信公司實證調(diào)查結(jié)果,都證實了這一點?？梢哉f,中介是在打著“平臺”之名,行“私募”之實。而非法集資的高欺詐性對公眾財產(chǎn)的高危害性是眾所周知的。
即便中介嚴格控制服務在合法范圍內(nèi),其服務本身也存在很多法律隱患:對于這類公司從事民間借貸中介業(yè)務所需要的資質(zhì)、人員、技術等要求,國家沒有規(guī)定,并且在其從業(yè)期間,缺乏有效的動態(tài)檢查和跟蹤措施,對其收取中介費的收費標準、收費方式、中介行為所享有的權利和義務、對其中介行為的事后監(jiān)管等均沒有規(guī)定,金融監(jiān)管機構(gòu)更沒有任何管理權限和措施。各中介各自為政,缺少誠信,諸如在借貸合同生效前先行從借貸人處收取中介費,不按合同約定期限、約定數(shù)額提供借款,在促成借貸合同訂立后,收取中介費和放貸者先行扣息行為相混淆、不向借貸人明確說明其所扣款項的用途等等現(xiàn)象不一而足,在一定程度上損害了借貸人的利益。
再來看第三和第四種運營方式。委托放款和吸款放款本身,就是基金公司和銀行的主營業(yè)務,一家基金公司需要至少上億元的資金才能成立,商業(yè)銀行的注冊資金則需要10億以上。而民間借貸中介的注冊資金基本都不超過1000萬元。所以,委托放款和吸款放款根本就是超出法律規(guī)定的中介公司的經(jīng)營范圍,本質(zhì)上完全是“私募資金”的性質(zhì),是違法的。民間借貸中介公司的監(jiān)管主要由工商局管理,其營業(yè)范圍由工商局確定,這使得它們可以游離在金融監(jiān)管之外,即便有私募資金行為,也比較難確認和跟蹤監(jiān)管。
總之,從“不集資”這一點上看,中介并不能真的做到。由于缺乏相應的法律法規(guī)和跟蹤監(jiān)管不力,法律模糊空間較大,使得不少表面上是撮合型擔保型的民間借貸中介走上了以平臺做偽裝的”私募資金“之路。
其次,民間借貸中介擁有“復利”與“不復利”、“四倍”與“不四倍”的模糊空間。
1991年8月13日,最高人民法院在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中第6條對民間借款利息做出了如下規(guī)定:民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。
但是在筆者隨機調(diào)查的2009年7月13日民間借貸網(wǎng)的133例借貸需求客戶樣本中,執(zhí)行的月利率從1%到5%不等,如果一年到期,按照月利率計息就是復利。相當于年利率12%～60%。目前的銀行基準利率一年期按照5%來計算,那么民間借貸中介的利率不應當超過20%。但是在133例樣本中,一年期限的有64例,年利率從10%～30不等,超過20%(含20%)的有20例,占一年期貸款客戶的三分之一。
不復利不四倍的規(guī)定,實際是控制高利貸的產(chǎn)生。但是事實上,民間借貸中介并沒有嚴格執(zhí)行,還是有相當一部分超出了4倍的最高限制。
究其原因,“不四倍”的規(guī)定,只是1991年最高法院的審案意見,它并不是利率主管機構(gòu)的明確規(guī)定,而且對違反“不四倍”的行為也沒有相應的處罰措施,所以民間借貸中介在自行商定利率的借貸基礎上,把不復利不四倍的限定也當成了一個可守可越的模糊空間。
民間借貸過高的利率會破壞正常的金融秩序。據(jù)湖南省人民銀行分支機構(gòu)2008年問卷調(diào)查顯示,2006年民間借貸中介樣本從金融機構(gòu)和民間借貸渠道獲取資金分別增長51%和48%,幾乎是自有資金的2.5倍。這說明民間借貸中介開始更多從正規(guī)金融機構(gòu),獲取長期低息貸款,然后轉(zhuǎn)手將資金高息借出,從中獲得利差回報。而這種轉(zhuǎn)借行為,使低息的銀行貸款變相成為高息民間借貸,使本來可以正常的資源配置變?yōu)椴徽５馁Y源配置,對經(jīng)濟發(fā)展是有害的。同時高利率還會誘發(fā)非法集資、非法吸收公眾存款等違法現(xiàn)象頻發(fā)。
四、結(jié)論和建議
綜上所述,民間借貸中介具有較大的法律模糊空間,對這一行業(yè)進行規(guī)范迫在眉睫。筆者的建議是規(guī)范和打擊要并重。
一、我國中小企業(yè)融資現(xiàn)狀：
（一）商業(yè)貸款融資成本高。中小企業(yè)融資成本包括利息支出及籌資費用。與國有大中型企業(yè)相比，中小企業(yè)在借款時，不僅無法享受優(yōu)惠的年利率，而且還要支付比國有大中型企業(yè)多得多的浮動利息。
（二）資本市場準入門檻高，間接融資難度大。據(jù)統(tǒng)計，目前在滬、深兩家證券交易所主板上市的近1600家公司中，幾乎均為大中型企業(yè)。中小企業(yè)板的市場容量也非常有限，目前僅有265家公司上市，即使創(chuàng)業(yè)板剛剛面世，能在創(chuàng)業(yè)板掛牌的中小企業(yè)仍然是少數(shù)。
（三）中小企業(yè)融資風險高。眾多中小企業(yè)在難以得到銀行提供的資金而資金又非常緊張時，就不得不求助于民間融資市場。而我國的民間金融機構(gòu)至今讓受到國家法律和政策的歧視，其經(jīng)營活動不規(guī)范、信用管理水平低、利率高、契約不完善，無形增加了中小企業(yè)融資成本，且信用風險比較大。
二、法律視角下的我國中小企業(yè)融資困難的原因分析：
（一）現(xiàn)有的金融機構(gòu)沒有專門針對中小企業(yè)的融資服務體系和制度。我國中小企業(yè)基本上都是自然人、法人控股或所有，基本脫離了國資企業(yè)的特征，成為單純以贏利性為基本特征的經(jīng)濟主體，這與我國傳統(tǒng)意義上的國家資本已有本質(zhì)區(qū)別。在這種不依市場規(guī)律行事的“行政經(jīng)濟”的基礎上，再加上長期以來所有制觀念的影響，我國金融政策和金融體系中都是以國有企業(yè)特別是國有大企業(yè)為主要對象實施的，沒有專門針對中小企業(yè)的融資服務體系和制度。為國有大企業(yè)構(gòu)筑的信貸制度和融資方法難以適用于中小企業(yè)，也在更大程度上限制了中小企業(yè)從銀行或資本市場獲得資金的機會。
（二）沒有建立起有利于我國中小企業(yè)自身發(fā)展的信用擔保制度，相關立法不完善。我國中小企業(yè)信用擔保實踐起始于上個世紀90年代，隨后伴隨著中小企業(yè)的增多而快速發(fā)展。與此相適應，相關法律也紛紛出臺。實踐中，這些法律對中小企業(yè)信用擔保的發(fā)展確實起到了積極的作用，但也存在明顯的不足。如，我國2003年1月1日正式實施的《中小企業(yè)促進法》，它首次從國家立法角度確立了扶持中小企業(yè)發(fā)展的財政、稅收和金融支持體系，將中小企業(yè)的資金扶持納入了法制軌道。但該法關于信用擔保的條文僅限于第19條和第20條，可見其關于中小企業(yè)信用擔保的規(guī)定內(nèi)容極其簡單，難以應對事件中復雜的擔?，F(xiàn)象。
（三）民間借貸缺乏相關法律保障。在中小企業(yè)不能從銀行處獲得足夠貸款的情況下， 為籌措資金， 不少企業(yè)轉(zhuǎn)而進行民間借貸 。首先民間借貸合同法律法規(guī)不完善，目前在我國的法律體系中還沒有關于民間借貸的專門性立法。如《合同法》197條和210條。除此之外，就是《關于審理民間借貸若干問題的意見》，據(jù)此可知，這些零星、單薄的規(guī)定實在不能約束現(xiàn)實生活中的大量的民間借貸合同糾紛，且缺乏現(xiàn)實可操作性。
三、法律視角下的中小企業(yè)融資對策分析
（一）構(gòu)建和規(guī)范有效的中小企業(yè)信用擔保法律制度體系。關于信用擔保的服務對象，不是所有的中小企業(yè)都可以申請信用擔保。對于這一點，很多發(fā)達國家的實際做法是根據(jù)當時的產(chǎn)業(yè)政策制定中小企業(yè)擔保計劃，對列入計劃中的中小企業(yè)進行擔保以實現(xiàn)中小企業(yè)信用擔保法的立法目的，體現(xiàn)該法的政策性。我國不妨借鑒此經(jīng)驗，根據(jù)國民經(jīng)濟發(fā)展的需要，制定中小企業(yè)擔保計劃，給與其融資支持以加大對符合產(chǎn)業(yè)政策的中小企業(yè)的扶持力度。
（二）從立法上規(guī)范民間借貸。首先，制定專門立法。我國目前關于民間借貸的立法過于零散、過于粗略、缺乏現(xiàn)實可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導，無法適應我國經(jīng)濟發(fā)展和全面金融改革的需要。當務之急就是制定一部法律效力較高的、專門的規(guī)范民間借貸的單行法，對民間借貸的概念、借貸數(shù)額、資金用途、借貸利率、雙方當事人主要權利義務及合同主要條款做較為詳細的規(guī)定，將民間貸款行為及法律后果完全納入法制軌道。其次，從概念上劃清民間借貸和非法集資、非法吸收公眾存款罪的界限，給民間借貸以合法地位。我國刑法176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。民間借貸立法應當以以上法律法規(guī)為依據(jù)，進一步理清三者關系，給民間借貸明確的合法范疇。
（三）建立針對中小企業(yè)的政策性銀行。我國目前還沒有建立專門的中小企業(yè)融資銀行并制定有關的法律法規(guī)區(qū)規(guī)定中小企業(yè)銀行的企業(yè)性質(zhì)、資金來源、風險防范、激勵機制機約束機制等相關具體內(nèi)容。同時，應在以中小企業(yè)銀行為基礎的前提下，建立區(qū)域性股份制銀行、城市商業(yè)銀行、城市信用合作社和農(nóng)村信用合作社等中小金融機構(gòu)，形成多種金融機構(gòu)并存并補充的中小企業(yè)金融體系，向金融機構(gòu)融資提供可靠保證。
四、結(jié)語
綜上所述，徹底解決我國中小企業(yè)融資難的問題，必須從法律制度上建立與非公有制經(jīng)濟成分相適應的信用擔保、民間借貸以及中小企業(yè)金融服務的法律體系，并在此基礎上完成相關的基本制度構(gòu)建
參考文獻：
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[2]劉穎、《關于解決我國中小企業(yè)融資問題的法律思考》、《商業(yè)經(jīng)濟》、2009年7期、42-43頁
筆者于2007年對黔西南州普安縣及黔東南州臺江縣部分地區(qū)進行了實地調(diào)查,走訪了173戶農(nóng)村家庭。
根據(jù)調(diào)查資料,貴州農(nóng)村民間借貸具有如下特征:
(一)民間借貸發(fā)生率高、規(guī)模大
與正規(guī)金融比較,民間借貸發(fā)生率高達86.55%。從金額來看,民間借貸的比率也高達61.16%。
(二)民間借貸戶均額較小
貴州民間借貸戶均額為4791元,僅為正規(guī)金融的61.71%?？紤]到數(shù)據(jù)的時間段為5年,若以簡單算術平均計,可能每年不足1000元,低于全國水平。
(三)民間借貸的利率特征
從民間借貸發(fā)生戶(筆)數(shù)看,無息借貸超過了有息借貸,分別為57.63%與42.57%。然而從借貸金額看,有息借貸卻遠高于無息借貸,分別為72.42%與27.58%。再從利率水平來看,有息借貸(包括高利貸)利率雖然較高,16.22%的利率約為同期正規(guī)金融的兩倍,但全部民間借貸的加權平均利率僅為11.75%,約為正規(guī)金融的一倍半,仍在可以接受的范圍之內(nèi)。
(四)民間借貸中的高利貸行為
貴州民間借貸中高利貸的發(fā)生率為26.98%,這意味著大約有四分之一的有息借貸具有高利貸性質(zhì);從金額來看,這項比率約占五分之一。
(五)民間借貸的形式特征
民間借貸中約四分之三為個人無組織借貸,僅四分之一為有組織借貸,但從金額數(shù)來看,有組織借貸卻高達41.53%。而有組織貸款主要以合會形式存在,鮮有錢莊、地下銀行等形式。
此外,貴州農(nóng)村民間借貸主要用于生活而非生產(chǎn)
綜上所敘,貴州省民間借貸既有全國民間借貸的共性,也有自己的個性,這主要表現(xiàn)在借貸的規(guī)模、形式、用途、歸還等方面,具有小額、分散、無組織、非生產(chǎn)性等特點。
二、貴州民間金融形成的原因
與全國民間金融一樣,貴州農(nóng)村民間借貸形成的根本原因在于經(jīng)濟的二元性以及與此相聯(lián)系的金融管制。
二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是指發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展過程中,由于部門間勞動生產(chǎn)率的差異或區(qū)域間、區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的不平衡等原因?qū)е碌慕?jīng)濟兩極分化現(xiàn)象。我國是一個典型的二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)國家,先進的現(xiàn)代部門和落后的傳統(tǒng)部門并存,城鄉(xiāng)差別大,東部沿海地區(qū)與中西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展極不平衡,地區(qū)差異顯著。與此同時,我國的金融制度又存在著嚴重的供給不足的缺陷。一方面,國家壟斷了一切金融資源,服務于國有經(jīng)濟特別是大型國有企業(yè)。另一方面,分布廣泛的廣大中小企業(yè)和農(nóng)村地區(qū)、個體經(jīng)濟的融資需求卻得不到國有金融機構(gòu)很好的滿足,他們不得不依靠傳統(tǒng)的錢莊、合會、典當行等金融機構(gòu)來獲得零星的金融資源。正是金融制度供給不均衡給予了民間金融的生存和發(fā)展空間。再從需求的角度看,隨著我國市場經(jīng)濟改革的深入與發(fā)展,中小企業(yè)和農(nóng)村地區(qū)、個體經(jīng)濟的日益壯大,他們對資金的需求也日益增加。在官方金融不能滿足其需要的制約下,只好求助于民間金融。
可以說,目前我國的民間金融異常發(fā)達,規(guī)模異常之大,是政府實行金融控制,金融體系不健全、利率政策管制過嚴、金融壟斷的結(jié)果,但從深層次看也受二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)背景的影響。
除此之外,民間借貸盛行還有不少原因,相關研究對此進行了大量分析。本文僅從交易成本的角度,并結(jié)合實地調(diào)查的資料進行分析。
首先,大商業(yè)銀行缺乏向農(nóng)村貸款的動力。農(nóng)戶、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)貸款特點是數(shù)額小、實效性強,國有商業(yè)銀行給其貸款成本高。而對國有大中型企業(yè)貸款,具有規(guī)模優(yōu)勢,而且風險小,所以,國有商業(yè)銀行一般不愿意與農(nóng)戶打交道。
比起大商業(yè)銀行,農(nóng)村信用社由于長期面向農(nóng)村與農(nóng)民,其貸款的信息成本似乎應該較低。但農(nóng)信社由于自身的歷史包袱及經(jīng)營體制問題,不能放開手腳向農(nóng)村貸款。
其次,分析民間借貸。與正規(guī)金融比較,民間借貸在交易信息收集、談判和簽約、監(jiān)督交易和約的執(zhí)行情況以及交易糾紛的解決等方面的費用都較低。由于大多數(shù)民間借貸發(fā)生在熟人和親戚朋友鄉(xiāng)鄰之間,貸款者的資信狀況、經(jīng)濟實力、資金投向、項目前景等信息都比較熟悉,無須另花時間、精力進行調(diào)查,因此,交易信息收集費用幾乎可以忽略不計。
三、貴州民間金融的規(guī)范與發(fā)展
第一 民間金融合法化
盡快讓民間金融合法化是當務之急。一是政策界定。鑒于民間借貸在實際經(jīng)濟生活中所起到的作用和影響,以及適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求,建議從理論和政策上給予其合理定位。二是法律定位。對民間借貸法律定位要把握以下基本原則:一是承認民間借貸受法律保護;二是規(guī)定民間借貸得受政府有關部門的監(jiān)管。建議盡快出臺《民間借貸管理辦法》,將民間借貸納入法制化軌道,納入金融監(jiān)管范圍,為規(guī)范民間借貸構(gòu)筑一個合法的活動平臺。
第二 民間借貸的發(fā)展
如前所敘,貴州民間借貸具有自身的特點:借貸金額小,組織程度低,資金實力有限等,因此其民間借貸的發(fā)展也應有自身的特點?；驹瓌t是,以發(fā)展合作金融和小額信貸為主,鼓勵民間合作金融機構(gòu)或組織以及民間小額信貸公司的發(fā)展。
首先,廣泛存在的傳統(tǒng)的互質(zhì)的民間個人借貸,其組織程度低或無組織形式,單筆金額小,分散,對此類民間金融形式,只要通過政策引導和規(guī)范,使之成為受法律保護的、政府可監(jiān)控的對象即可。
其次,鼓勵民間資金進入正規(guī)金融機構(gòu)。
再次,目前我省廣泛存在的各種合會,可以通過嚴格的監(jiān)督管理,規(guī)范運作發(fā)揮其互助合作的積極作用,成立民間互助合作金融組織。
最后,吸納各類民間社會資本,發(fā)展和壯大農(nóng)村小額信貸公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社等社區(qū)性的新型金融機構(gòu)。
第三, 民間借貸監(jiān)管與制度設計
中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2016（1）-0024-07
網(wǎng)絡借貸是新興的一種借貸方式，是對傳統(tǒng)民間借貸的顛覆或者稱為對傳統(tǒng)借貸方式的延伸與發(fā)展。傳統(tǒng)民間借貸即線下交易，而網(wǎng)絡借貸則突破線下交易這一局限將交易擴展到虛擬的網(wǎng)絡中。通過網(wǎng)絡平臺的借貸方式不再是局限于某個地區(qū)、某個領域的借與貸，其影響范圍是所有可接觸到網(wǎng)絡終端的任一社會個體或組織。無疑，信息科技發(fā)展的結(jié)果極具效果性的擴展了借方與貸方的“主體”范圍，但網(wǎng)絡虛擬世界中面臨的各種風險也不容忽視。網(wǎng)絡借貸是線上交易，交易雙方不需要“面對面”交易，一旦交易成功，資金交割完成后某一方毀約對于締約相對方而言會帶來經(jīng)濟損失，且網(wǎng)絡交易的必然難題是難以找到真實的交易雙方。如果將爭議訴至法院，網(wǎng)絡借貸條約的合同效力以及各種借貸的證據(jù)，其法律效力在現(xiàn)有的法律框架下不能得到充分的認可。這對于追究毀約方的法律責任帶來巨大風險。同時，網(wǎng)絡借貸屬于“灰色地段”，網(wǎng)絡借貸平臺一旦超出合法經(jīng)營范圍就將面臨法律的責難。刑法第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，該罪規(guī)制的是非法吸收公眾存款行為，面臨時代的發(fā)展，法律應當作出與時代相應的進步，對于網(wǎng)絡借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當然的適用效力。法律條文是死的，但是對于法律條文的適用與解釋應當是活的。本文通過分析新興借貸手段的各種特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在新型借貸方式中運用，以發(fā)揮刑法與時俱進的應對問題的能力，化解社會風險。
一、網(wǎng)絡借貸緣起與問題
借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金短缺者通過“借”獲取己方所需求的大量資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足了各自的需求，同時也帶動了經(jīng)濟流通，甚至一定程度上促進了經(jīng)濟的發(fā)展。傳統(tǒng)的借貸方式有民間借貸與官方借貸，而官方借貸是指法定的金融機構(gòu)即擁有吸儲、借貸資金權限的銀行或者其他非銀行金融機構(gòu)進行借貸活動；民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發(fā)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）前沒有相應的法律法規(guī)明確規(guī)范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中?！兑?guī)定》頒發(fā)后，民間借貸有了規(guī)范的法律依據(jù)，但相對于線下的民間借貸而言，線上的網(wǎng)絡借貸仍面臨較大的法律困境。
（一）網(wǎng)絡借貸的緣起
網(wǎng)絡借貸是民間借貸的網(wǎng)絡化，《規(guī)定》中對于民間借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。而網(wǎng)絡借貸作為網(wǎng)絡化的民間借貸，本質(zhì)上為民間借貸，形式上采用了互聯(lián)網(wǎng)平臺，故而其概念可作如下定義：是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺進行資金融通的行為。當代流行的網(wǎng)絡借貸模式與小額貸款的開創(chuàng)者孟加拉經(jīng)濟學家?尤努斯有著密切的聯(lián)系。被稱為“小額貸款之父”的尤努斯創(chuàng)立的格萊珉銀行開啟了“鄉(xiāng)村銀行”的風暴，并因其借貸銀行被授予“諾貝爾和平獎”。而現(xiàn)代意義上的網(wǎng)絡借貸平臺最早產(chǎn)生于英國，2005年一個被稱為Zopa網(wǎng)絡借貸平臺在英國誕生，這是世界上最早的網(wǎng)絡借貸平臺。其后2005年11月美國最早的借貸平臺Kiva誕生，其是非盈利性的，2006年美國最大的借貸平臺Prosper誕生。2006年，唐寧創(chuàng)辦了“宜信”，最早將P2P網(wǎng)絡借貸概念引入國內(nèi)。但宜信最初只是引進了概念并沒有實際運行網(wǎng)絡借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務平臺”。而在此之前中國第一家網(wǎng)絡借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內(nèi)網(wǎng)絡借貸平臺的浪潮，之后各種網(wǎng)絡借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創(chuàng)投、青島貸款網(wǎng)、搜好貸、人人貸等網(wǎng)絡貸款平臺如雨后春筍般出現(xiàn)。但在2011年之前，我國法律、法規(guī)對網(wǎng)絡貸款尚無明確規(guī)范，網(wǎng)絡貸款平臺和業(yè)務基本處于監(jiān)管真空狀態(tài)，其風險令人堪憂。2011年8月23日，銀監(jiān)會辦公廳了《人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），首次對P2P貸款平臺的風險作出提示。
網(wǎng)絡借貸平臺英文表示為P2P即peer to peer或者person to person其意為：人與人之間的借貸。只不過網(wǎng)絡借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統(tǒng)意義上得自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產(chǎn)物，借貸雙方是朋友關系或者有血緣關系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟性的、非盈利的。隨著市場經(jīng)濟和城鎮(zhèn)化的推進，鄉(xiāng)土社會的“鄉(xiāng)土氣”被沖淡了，傳統(tǒng)的民間借貸也被帶進了城鎮(zhèn)社會的環(huán)境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統(tǒng)意義上救濟性的民間借貸，借貸雙方超出了“關系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網(wǎng)絡科技的發(fā)展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純碎的金錢交易，沒有救濟的概念。網(wǎng)絡借貸的發(fā)展異化傳統(tǒng)民間借貸特質(zhì)的同時，產(chǎn)生了新的特點與問題。
（二）網(wǎng)絡借貸的特點與問題
線上的網(wǎng)絡借貸是利用互聯(lián)網(wǎng)的擴展性與易得性展開的，信息時代互聯(lián)網(wǎng)的普及性難以想象，中國的網(wǎng)民達到了世界之最。這當然有人口基數(shù)的問題，但不能否認中國互聯(lián)網(wǎng)大國這一現(xiàn)實?；ヂ?lián)網(wǎng)時代公民的生活離不開網(wǎng)絡，手機等易攜帶、便捷性用戶終端被普及。普通民眾可以很廉價地獲取互聯(lián)網(wǎng)，并利用網(wǎng)絡與生活進行深層次的交流：網(wǎng)上聊天、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上訂餐。網(wǎng)絡借貸也是順應這一潮流而產(chǎn)生的，在2015年的“雙十一”中僅阿里巴巴一天的營業(yè)額為912億人民幣，京東商城的營業(yè)額也是再創(chuàng)新高，阿里巴巴旗下的“螞蟻花唄”與京東商城的“京東白條”亦為一種網(wǎng)絡借貸平臺。在各種網(wǎng)絡借貸平臺充斥的社會中，相關的法律、法規(guī)還未健全，催生了許多問題引人深思。
網(wǎng)絡借貸本質(zhì)上屬于民間借貸，只不過其利用了互聯(lián)網(wǎng)技術。也正是因為其利用網(wǎng)絡的優(yōu)勢導致網(wǎng)絡借貸相比于傳統(tǒng)的線下借貸活動有更多的負面效應。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網(wǎng)絡借貸所克服，恰恰相反，網(wǎng)絡借貸“膨脹了”線下民間借貸所包涵的違法犯罪性。網(wǎng)絡借貸的信息擴散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優(yōu)勢也加大了資金斷裂時的金融風險。一旦吸金人或者網(wǎng)絡平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領域不在是某個地區(qū)而是全國范圍內(nèi)相當部分的公民。2014 年上半年，四川等地數(shù)百家擔保公司被注銷；同年11月因擔保公司跑路，四川財富聯(lián)盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機。這都要求通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡借貸。
（二）網(wǎng)絡借貸中刑法應當有所作為
借貸業(yè)務屬于銀行等合法金融機構(gòu)的專屬業(yè)務，國家通過控制金融行業(yè)的市場準入秩序以保證有資格的信貸機構(gòu)經(jīng)營資金吸儲業(yè)務，避免不具備資質(zhì)的組織、個人非法吸收資金破壞穩(wěn)定的金融秩序。2011年銀監(jiān)會頒發(fā)的《通知》中列出人人貸中介業(yè)務的七大風險與問題：（1）影響宏觀調(diào)控效果；（2）容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C構(gòu)；（3）業(yè)務風險難以控制；（4）不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；（5）監(jiān)管職責不清，法律性質(zhì)不明；（6）信用風險偏高，貸款質(zhì)量差；（7）其他風險隱患。七大問題中所顯現(xiàn)網(wǎng)絡借貸的風險必然帶來對金融秩序的破壞，其中（1）將是對宏觀金融秩序的威脅；（4）（5）項則在制度方面對現(xiàn)有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機構(gòu)整體聲譽污損，監(jiān)管責任不清也帶來違法風險；（3）（4）（7）項的隱蔽風險在金融風險中更加凸顯，網(wǎng)絡平臺借助網(wǎng)絡的無限能量所來的風險更加難以預防，一旦實現(xiàn)其后果將是難以承受的；（7）項則涉及到非法金融機構(gòu)的設立與網(wǎng)絡平臺非法借貸公眾資金業(yè)務，這一系列的風險與問題都要求法律有所作為。
刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律沒有對相關違法行為規(guī)制之前應當保持應有的克制，避免刑法的擴張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，正如刑法謙抑理論內(nèi)涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補充性、不完整性和寬容性”。補充性指稱刑法是其他部門法的補充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”“有所漏洞”時刑法才得進入；不完整性從某種意義上也屬于補充性之范圍，因為刑法只規(guī)范其他法律無法規(guī)范的行為，當其他部門能夠有效規(guī)制時刑法保持沉默不干涉，這樣刑法能夠所規(guī)制的行為范圍是有限的、不完整的；寬容性似乎是對前兩個內(nèi)涵的升華，刑法應體現(xiàn)人性，具備人道主義精神克制自己的犯罪圈，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的前進而是保持冷靜的有限度的進攻。正如有學者所言：我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發(fā)揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調(diào)刑法的最后手段性。肯定刑法謙抑精神無可厚非，但是刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能藥水，不能在任何場合都倡行刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑擴張到整個刑法領域，即表現(xiàn)為一種非刑法化的趨勢，而我國國情表征著犯罪化的需求強于非犯罪化。特別是在金融犯罪領域，我國刑法體系不夠嚴密，立法存在些許疏漏，如果一味倡導刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領域的違法犯罪現(xiàn)象，給國家金融秩序造成無可挽救的破壞，甚至帶來局部性的金融塌陷等社會問題。因而，在網(wǎng)絡借貸中刑法保持克制的同時應該在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)對犯罪行為以有力打擊，這也符合儲槐植教授所提倡的“密而不嚴”的刑法理念。正視刑法謙抑“是刑法應當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現(xiàn)實難題的根本原因不是尚未形成系統(tǒng)的制度，將解決問題的希望寄予系統(tǒng)的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重”。故而，網(wǎng)絡借貸中涉嫌犯罪行為時，刑法應當有所作為。
刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！边@一條文是對罪刑法定原則的具體規(guī)定，正如條文所言刑法規(guī)制某種犯罪行為必須以某種犯罪行為已被刑法明文規(guī)定為前提，否則“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。網(wǎng)絡借貸這一名詞在所有的刑法條文中都沒有規(guī)定，屬于“法律沒有明文規(guī)定的”，但刑法是否一定不能處罰該種行為？答案是否定的。網(wǎng)絡借貸的實質(zhì)是民間借貸，只不過是民間借貸利用了互聯(lián)網(wǎng)這一虛擬環(huán)境通過新型的手段完成傳統(tǒng)的借貸行為。網(wǎng)絡借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質(zhì)方能在互聯(lián)網(wǎng)上開展借貸服務，而且該平臺也僅能開展借貸服務而不能超過其平臺范圍經(jīng)營提供其他服務。一旦網(wǎng)絡借貸平臺超出其準許的經(jīng)營服務范圍，則必然要面臨法律的規(guī)制。而其超出范圍的服務通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進入了刑法的犯罪圈，運用刑法進行規(guī)制將是必然。刑法第176條非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是非法吸收或者變相吸收公眾存款行為，而第174條非法設立金融機構(gòu)罪規(guī)制的未經(jīng)國家機關批準擅自設立金融機構(gòu)的行為。前罪與后罪有牽連關系或者手段關系，非法吸收公眾存款的機構(gòu)或個人其在吸收公眾存款時，通常會通過一個外化的金融機構(gòu)，并通過該金融機構(gòu)以獲取存款人與借款人的信任，因而在具體案件基于牽連關系或者結(jié)果行為，吸收手段行為的考量可以把非法設立金融機構(gòu)罪的行為因素加入非法吸收公眾存款行為中。因而，網(wǎng)絡借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸的行為本質(zhì)意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網(wǎng)絡借貸中，以刑法中的相關條款打擊非法的網(wǎng)絡借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網(wǎng)絡借貸中有所作為。
三、網(wǎng)絡借貸中刑法如何為：刑法第176條的展開
網(wǎng)絡借貸中刑法應當有所作為，但不是任意而為。罪刑法定原則所要求刑法對某一行為的刑罰規(guī)制需要以法條的明文規(guī)定為準，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二線”。這必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地規(guī)制犯罪行為。網(wǎng)絡借貸是民間借貸的一種新型形式，則民間借貸的犯罪特長被網(wǎng)絡借貸所承襲，并且在互聯(lián)網(wǎng)平臺中借貸的效應被擴大化，其后果更不具有可預測性。網(wǎng)絡借貸的犯罪風險要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解釋論的視角將網(wǎng)絡借貸中存在的犯罪行為納入傳統(tǒng)民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪規(guī)制網(wǎng)絡借貸中的非法吸收公眾存款行為。
網(wǎng)絡借貸中是否會擾亂金融秩序？換言之，網(wǎng)絡借貸中非法吸收公眾存款行為是否侵犯了刑法第176條保護的法益？網(wǎng)絡借貸平臺在超出其合法服務范圍之外自主提供資金借貸業(yè)務，其行為特征符合《解釋》的四項規(guī)定應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。行為符合了條文所規(guī)范的行為類型其必然侵犯了規(guī)范所保護的法益。詳言之，某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構(gòu)成要件的該當性，而構(gòu)成要件符合性本身便包涵了違法性與有責性，即“構(gòu)成要件是將違法、有責的當罰行為在法律上的類型化，因此，構(gòu)成要件既是違法行為的類型（違法類型），同時又是責任類型。只要是符合構(gòu)成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責任?！惫识W(wǎng)絡借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應運用非法吸收公眾存款罪予以規(guī)制。
四、總結(jié)
網(wǎng)絡借貸是網(wǎng)絡化的民間借貸，相對于傳統(tǒng)的線下，民間借貸網(wǎng)絡借貸擁有較大的借貸優(yōu)勢?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性可以為網(wǎng)絡借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網(wǎng)絡借貸存在諸多風險與問題。面對網(wǎng)絡借貸中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現(xiàn)有的法律框架下刑法可以有效地規(guī)制網(wǎng)絡借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規(guī)范，在其他法律能夠有效規(guī)制時不介入，而網(wǎng)絡借貸中滋生的一些新型行為本質(zhì)上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此時刑法當然可以介入。刑法第176條非法吸收公眾存款罪對于非法民間借貸的規(guī)制具有合理性、合法性，同樣也適用于網(wǎng)絡借貸中國存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細明確網(wǎng)絡借貸平臺是否存在《解釋》中規(guī)定的四個特征，再無其他違法阻卻事由時，應當以非法吸收存款罪規(guī)制網(wǎng)絡借貸中的非法借貸行為。
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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending
――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits
LI Xueliang
一、民間融資發(fā)展的現(xiàn)狀及特點
民間融資作為一種資金資源的市場配置行為和一種金融服務的補充形式，對經(jīng)濟金融運行的影響日益深刻。近年來，我國民間融資不斷增長，日趨活躍，在發(fā)展中呈現(xiàn)出以下一些特點：
（一）民間融資增長快，規(guī)模不斷擴大
近年來，我國民間融資發(fā)展速度加快，借貸規(guī)模不斷擴大。2006年下半年至2008年上半年，在國家緊縮貨幣政策的影響下，商業(yè)銀行的資金面趨緊，許多企業(yè)將資金需求轉(zhuǎn)向依賴民間融資籌集，民間融資出現(xiàn)大幅增長。2005年我國民間融資規(guī)模為9500億元，占GDP的6.96%左右，占本外幣貸款的5.92%左右。而2011年中國人民銀行的民間融資現(xiàn)狀調(diào)研顯示，截至2011年5月末，全國的民間融資總量約3.38萬億元，考慮到統(tǒng)計誤差，實際規(guī)?？赡芤?.38萬億元還略有擴大。而在民間融資非常活躍的溫州，人行溫州市中心支行的監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2010年6月溫州民間借貸規(guī)模為800億元，2011年6月溫州民間借貸市場規(guī)模約1100億元。這意味著約1年時間，又有300億元資金涌入民間融資市場。在此期間，專業(yè)民間融資機構(gòu)——小額貸款公司機構(gòu)數(shù)量及貸款余額呈現(xiàn)快速增長。截至2011年6月末，小額貸款公司機構(gòu)數(shù)量達到3366家，貸款余額2875億元，2011年上半年累計新增貸款894億元。同時，另一民間融資機構(gòu)——典當行2011年1至6月實現(xiàn)典當總額1180億元，同比增長38%。
（二）民間融資成本不斷上升，利率水平參差不齊
2005年以來，民間融資活動的日趨活躍，直接導致了民間融資成本——利率的攀升。
首先，利率水平逐年上漲。除了親朋好友之間一些無息借貸或低息借貸之外，民間融資的利率一般至少比正規(guī)金融的利率要高50％以上，其中民間生產(chǎn)性借貸一般是年息10％一30％，企業(yè)的民間集資大多是年息10％，都遠遠超過了銀行及信用社的貸款利率。2003年至2010年間，監(jiān)測到的利率水平一直在13%至17%的區(qū)間內(nèi)波動。2011年6月溫州民間借貸綜合利率水平為24.4%，折合月息超過2分，比2010年同期上升了3.4個百分點，這一民間借貸利率水平處于階段性高位。
其次，利率差異化特征明顯，彈性較大。各地利率水平不一致，即便同一地區(qū)不同的借貸活動中融資利率也有較大差異。
（三）民間融資來源不斷拓展，融資方式多樣化
早期的民間融資主要以信用借貸為主，但隨著民間融資活動的日趨活躍、融資規(guī)模的日漸增長，融資方式呈現(xiàn)出多樣化特征。其中，居民民間融資方式變化不大，主要以口頭協(xié)議和借據(jù)為主，借貸手續(xù)也比較簡單。而企業(yè)民間融資形式趨向多樣化，除了借貸、股權投資、集資等傳統(tǒng)的融資方式外，還興起了以實物為媒介的融資，如賒銷、貨款延期支付形式等。此外，專業(yè)民間金融機構(gòu)的發(fā)展也豐富了民間融資方式。隨著政策的放開，各地陸續(xù)成立了一些小額貸款公司、擔保公司、典當行等專業(yè)民間金融機構(gòu)，可直接發(fā)放貸款或可為客戶提供擔保。這些機構(gòu)往往具有專業(yè)人才，具體操作較為商業(yè)化，手續(xù)較完備。該種融資方式占比逐步擴大，正成為民間融資發(fā)展的重要力量。
（四）民間融資主體多元化，資金活動呈現(xiàn)地域性
從民間融資資金供給方看，參與主體包括城鎮(zhèn)居民、個體工商戶、民營企業(yè)主、農(nóng)戶乃至機關及企事業(yè)單位工作人員等，涉及各行各業(yè)、各個階層。2011年7月人行溫州市中心支行的《溫州民間借貸市場報告》顯示溫州市大約89％的家庭個人和59.67％的企業(yè)都參與了民間借貸。
同時，民間融資資金籌集與運用呈現(xiàn)出明顯的地域性特征。在一些經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)，隨著財富不斷增加，積聚了大量的民間資本，形成了較為集中、活躍的區(qū)域性的民間融資市場，如浙江溫州、內(nèi)蒙古鄂爾多斯、陜西神木等地。以溫州為例，從民間借貸城鄉(xiāng)分布情況看，溫州縣及縣以下地區(qū)的民間借貸總額約占全市民間借貸總量的80%左右。
（五）民間融資周轉(zhuǎn)率高，資金期限短
民間借貸期限不確定，隨借隨還，流動性強，資金周轉(zhuǎn)率高。借款短則兩三天，長則十多天，一般不超過三個月，最多不超過一年。不過，近年來，隨著民間借貸主體和借貸用途的變化，民間借貸期限有向長期化發(fā)展的趨勢，一些借貸由過去的幾天、幾個月，發(fā)展到現(xiàn)在的一兩年，甚至更長時間，這個現(xiàn)象值得注意。
二、民間融資發(fā)展中存在的問題
民間融資作為一種社會信用的補充方式，在一定程度上緩解了中小企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難，促進了地方經(jīng)濟的發(fā)展。但隨著民間融資規(guī)模和范圍的不斷加大，民間融資中潛藏的風險也不斷積聚，不僅阻礙了民間融資的健康發(fā)展，還將對地方經(jīng)濟金融造成一定沖擊。目前民間融資發(fā)展中的問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）民間融資缺乏有效約束，容易引發(fā)糾紛
民間融資隨意性大、規(guī)范性差，容易引發(fā)一些民事、經(jīng)濟糾紛或訴訟案件。目前，大部分民間融資仍通過打借條或口頭協(xié)議的方式進行。據(jù)調(diào)查顯示，在借貸過程中簽訂正式借貸合同的只占民間借貸總戶數(shù)的十分之一，且多數(shù)合同內(nèi)容不規(guī)范，部分合同只注明還款日期和還款金額，貸出資金者、借款日期和利率等信息基本未在合同中體現(xiàn)。民間借貸手續(xù)不完備，一旦出現(xiàn)違約，極易引發(fā)法律糾紛。溫州市中級法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)就顯示，2011年3-5月，全市法院共受理民間借貸糾紛案件2628件，比2010年同期多出474件。換言之，平均每天有近30起民間借貸糾紛產(chǎn)生；案件總標的額高達9.31億元，比去年同期多出3.15億元，平均每天有近1000萬元的糾紛產(chǎn)生。
（二）民間融資利率水平偏高，加重企業(yè)負擔
從緊貨幣政策和旺盛的資金需求使得民間融資活動趨于活躍，導致民間融資利率水平顯著上升。2011年6月溫州民間借貸綜合利率水平達到24.4%。在正常利息范圍內(nèi)的民間融資，對于中小企業(yè)，特別是“短平快”項目來說是雪中送炭。但高息甚至超高息，則使借款企業(yè)還款壓力大，嚴重影響著企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。近兩年來，中小企業(yè)利潤空間受到擠壓，資金日趨緊張。許多中小企業(yè)轉(zhuǎn)向民間融資市場，民間融資利率“水漲船高”，高額的利息成本使企業(yè)不堪重負。一些企業(yè)因難以承受日益增長的民間高息負債，企業(yè)經(jīng)營風險不斷加大，最終出現(xiàn)無法償付高成本民間借貸而破產(chǎn)倒閉的情況。
（三）民間融資風險較大，監(jiān)管難度大
民間融資參與者眾，涉及面廣，操作方式不規(guī)范，其分散性和隱蔽性使相關部門難以監(jiān)管。民間融資的不斷增長，使大量資金長期在體外循環(huán)，游離于常規(guī)的金融監(jiān)管之外，也缺乏必要的法律約束，對應的民間借貸的風險控制手段又很單一。在此背景下，很容易發(fā)生非法集資、高利貸、地下錢莊及詐騙等非法行為，對正常的金融秩序造成不同程度的破壞，甚至有可能引發(fā)系統(tǒng)性或區(qū)域性的金融風險。
（四）民間融資活動的隱蔽性，影響國家宏觀調(diào)控的實施
由于民間融資活動的自發(fā)性和隱蔽性，未納入金融監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍，減少了貨幣政策的可控性。同時由于民間資金的盲目性、逐利性以及民間融資主體的生產(chǎn)經(jīng)營和管理素質(zhì)所限，易受一些行業(yè)高利潤的誘惑，導致民間資金流入受限制行業(yè)，如一些門檻低、短期內(nèi)能看到收益但高能耗、高污染和技術水平低的行業(yè)和項目，在一定程度上削弱了國家宏觀調(diào)控政策的效果。此外，一些地區(qū)民間資金積聚形成規(guī)模巨大的投機力量，有可能導致經(jīng)濟發(fā)展失衡。
（五）民間融資相關法規(guī)缺失，制約其規(guī)范發(fā)展
當前關于民間融資法律規(guī)范的主要問題有：一是相關法規(guī)缺乏協(xié)調(diào)性，對民間融資沒有明確統(tǒng)一的界定。一些法律之間的相關內(nèi)容有沖突。例如，符合《民法通則》、《合同法》的民間融資行為，按照《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）和《貸款通則》就可能被認定為非法金融業(yè)務活動而遭取締。實踐中，不同國家機關對同一案件引用不同的規(guī)定，可能作出截然相反的處理，如在惠民吳云水“集資事件”中，當?shù)胤ㄔ赫J定其工廠與當?shù)鼐用裰g的借貸行為合法有效，而檢察機關卻以非法吸收公眾存款罪對吳云水進行立案。二是相關法規(guī)缺乏可操作性，民間融資合法性判斷標準模糊。尤其是民間融資、社會集資與非法集資的法律界限模糊?！缎谭ā泛汀度【嗈k法》嚴厲禁止非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等非法金融業(yè)務行為。但由于法律規(guī)定缺乏可操作性，實踐中難以準確把握合法民間融資行為的界定標準。在孫大午案件中，法院對于其行為的定性，曾引起了極大的社會爭議。2009年吳英案的判決結(jié)果依然引發(fā)了公眾、專家等廣泛的爭議。三是法制不健全，嚴重制約民間融資的良性發(fā)展。我國尚未出臺專門針對民間融資的法律法規(guī)，民間融資仍處于“灰色地帶”。亟待制定相關政策法規(guī)，讓民間融資活動有法可依。
三、規(guī)范民間融資的對策建議
如前所述，近年來隨著民間融資的越來越活躍，問題日益顯現(xiàn)，風險逐漸積聚，對經(jīng)濟金融的影響也越來越大。加強對民間融資的引導和規(guī)范，提升金融服務實體經(jīng)濟的能力，不僅對民間融資的健康發(fā)展至關重要，而且對我國的金融改革和經(jīng)濟發(fā)展也具有重要的意義。
（一）完善民間融資的法律法規(guī)
任何經(jīng)濟活動的有效運行都需要法律法規(guī)的保證、規(guī)范和約束，民間融資的發(fā)展也不例外。完善民間融資相關的法律法規(guī)是規(guī)制民間金融的關鍵舉措。
1、明確民間融資的法律地位。
前述目前我國現(xiàn)行法律法規(guī)對民間融資有關內(nèi)容存在一些沖突，導致對民間融資的認定標準把握不一。因此，應盡快研究出臺民間借貸管理條例，修訂《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、《貸款通則》等法律法規(guī)，協(xié)調(diào)立法，為民間融資構(gòu)筑一個合法的活動平臺，以規(guī)范、約束和保護正常的民間融資行為。
2、完善民間融資立法。
在充分調(diào)查論證的基礎上，適時出臺《民間借貸法》、《放債人管理條例》等法律法規(guī)，依法確定民間借貸的定義、適用范圍、期限、管理部門及其職責、合理的稅負、糾紛處理適用法律規(guī)定等，明確界定非法吸收公眾存款、非法集資和正常民間融資的界限，以規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，打擊高利貸，通過法律手段使民間融資逐步走向契約化、規(guī)范化。出臺民間融資管理登記辦法，實行民間融資網(wǎng)上登記備案等方式，從而準確地了解民間融資活動的基本情況，便于防范和打擊各種非法融資行為，規(guī)范民間融資市場，有效引導民間融資陽光化。還可盡快出臺小額貸款公司的實施細則及規(guī)范民間融資的一些具體制度，使相關法律法規(guī)更具可操作性。
（二）加強對民間融資的金融監(jiān)管
對民間融資進行有效的監(jiān)管是其實現(xiàn)規(guī)范化發(fā)展的關鍵。通過建立有效的監(jiān)管體系，進一步規(guī)范民間金融運行。
1、明確監(jiān)管主體。
正規(guī)金融市場的監(jiān)管十分有針對性，從產(chǎn)權上看，民間金融的監(jiān)管也可參照正規(guī)金融監(jiān)管方式，明確民間金融監(jiān)管主體，則可相應化解一些難題和矛盾。根據(jù)各部門現(xiàn)有的職責規(guī)定看，目前中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會以及政府工商、金融辦都不是民間融資的監(jiān)管主體。我國民間金融監(jiān)管可以嘗試分設分管各種形態(tài)的民間金融機構(gòu)的監(jiān)管部門，同時發(fā)揮地方政府的監(jiān)管責任，加強地方政府防范金融風險和維護地方金融穩(wěn)定的責任。
2、構(gòu)建監(jiān)管網(wǎng)絡。
結(jié)合我國民間融資的特點，應該培育和建立一個包括政府監(jiān)管、行業(yè)自律、自我約束和社會監(jiān)督四者協(xié)同配合的監(jiān)管網(wǎng)絡。
3、完善監(jiān)管方式。
民間融資監(jiān)管方式應靈活多樣，如政府監(jiān)管主要應以法律法規(guī)為準繩，依靠法律法規(guī)對民間融資活動起到規(guī)范保障作用；行業(yè)監(jiān)管則通過制定行業(yè)行為規(guī)范準則和懲罰監(jiān)督機制來進行行業(yè)自律，有效防范民間融資風險。同時，由于民間融資形式各種各樣，民間融資主體及其活動在各地區(qū)和各領域的地位和作用也有明顯差異，因此，應采取分類監(jiān)管、區(qū)別對待的方式進行監(jiān)管。此外，針對民間融資復雜多樣的現(xiàn)狀，監(jiān)管還必須事前防范和事后懲罰并重。
（三）拓寬民間融資渠道
面對巨額的民間資本，需要疏導，提供豐富多樣的投資渠道，給其以合理出路，才能化解相應的風險。這就要求我們逐步放開金融市場，疏通民間資本進入金融領域的渠道，實現(xiàn)資本要素的自由配置，也就是打破現(xiàn)有銀行的壟斷體制。2010年5月我國了《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《意見》），鼓勵和引導民間資本進入基礎產(chǎn)業(yè)和基礎設施、市政公用事業(yè)和政策性住房建設、社會事業(yè)、金融服務、商貿(mào)流通、國防科技工業(yè)領域。鼓勵民間資本發(fā)起或參與設立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、信用擔保公司、農(nóng)村資金互助合作社等金融機構(gòu)，放寬村鎮(zhèn)銀行中法人銀行最低出資比例的限制。《意見》還明確提出，規(guī)范設置投資準入門檻，創(chuàng)造公平競爭、平等準入的市場環(huán)境。但《意見》的具體落實實施還需要一個過程。
（四）構(gòu)建民間融資監(jiān)測機制
監(jiān)管機構(gòu)應建立完善的民間融資統(tǒng)計、監(jiān)測制度。對民間融資行為進行登記備案，定期開展調(diào)查、統(tǒng)計，采集有關數(shù)據(jù)，特別是要準確監(jiān)測民間融資的規(guī)模、融資方式、利率水平、資金來源及運用等，及時了解、掌握民間融資情況，及時向有關部門通報情況，建立有效的預警機制，適時向社會進行信息披露和風險提示。并可選擇一些民間融資較為活躍的企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)作為重點監(jiān)測點，長期進行調(diào)查監(jiān)測，加強分析，有效防范、化解潛在的金融風險。
（五）推進金融機構(gòu)創(chuàng)新和制度創(chuàng)新
規(guī)范發(fā)展民間融資，應打破國家對金融業(yè)的壟斷，有步驟地向民間資本開放金融業(yè)。通過必要的金融資源整合，將民間金融從“地下”引上正規(guī)發(fā)展道路。通過制度創(chuàng)新引導民間融資規(guī)范化，可考慮放寬小額貸款公司改制為村鎮(zhèn)銀行的相關條件，也可在信用社向地區(qū)性商業(yè)銀行轉(zhuǎn)制改造過程中，組建允許民間資本參股的區(qū)域性中小商業(yè)銀行，探索大規(guī)模民間資本借助資本市場介入中小商業(yè)銀行的途徑，開辦民間資本控股的民營銀行試點。進一步探索發(fā)展新興金融組織、建立多層次金融體系等舉措，構(gòu)建與我國當前經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相匹配的金融體系和組織，促進金融體系建設步入良性發(fā)展的道路。
參考文獻:
中圖分類號：F8文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-022-01
一、 民間借貸的發(fā)展趨勢分析
民間借貸是在國家金融體系框架之外存在的，一種自由的金錢或無記名的有價證券合法的借貸合同關系。其具有如下特點：
第一，民間借貸行為以社會關系為基礎，是一種民事法律行為。民間借貸行為人雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或者達成口頭協(xié)議，形成特定的債權債務關系，而產(chǎn)生相應的權利義務。第二，民間借貸的公開程度逐漸加強，參與主體與資金來源都具有廣泛性。參與主體及資金來源也越來越廣泛。第三，民間借貸操作手續(xù)簡易，靈活、自由、便利、簡單是其的交易特征。民間借貸可以有償，也可以無償，而且借款金額一般是小額借貸，即時交易。
民間借貸作為一種民間自由融資形式，其發(fā)展具有其雙面性，在對其正面作用應予積極肯定的同時，應該對民間借貸發(fā)展中暴露出的問題也進行了充分的考量，要了解民間借貸的發(fā)展方向，首先要搞清楚其會產(chǎn)生什么樣的效應：
（一）積極效應
第一，民間借貸促進了非公有制經(jīng)濟和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。民間借貸為非公有制經(jīng)濟的發(fā)展提供了資金支持，為我國市場經(jīng)濟機制的發(fā)育創(chuàng)造了條件，促使了市場機制的發(fā)育。同時，民間借貸在正規(guī)途徑無法滿足農(nóng)村發(fā)展需求資金的情況下，為農(nóng)村市場提供了大量資金，從而促進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。
第二，民間借貸與官方借貸相輔相成，促進了非公有制經(jīng)濟和國有經(jīng)濟共同發(fā)展。中國非公有經(jīng)濟的發(fā)展需要的資本，很大的一部分來自于民間借貸，與正規(guī)借貸一起為中國經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮重要的作用，從而使得非公有制經(jīng)濟和國有經(jīng)濟共同發(fā)展，大大提高了中國的經(jīng)濟總量。
第三，民間借貸彌補了正規(guī)借貸的不足，并促進了正規(guī)借貸的發(fā)展。由于民間借貸在一定程度上占據(jù)了正規(guī)借貸的市場份額，使得正規(guī)借貸在信貸和盈利等方面都受到了影響，因此對正規(guī)借貸形成了壓力，促使正規(guī)借貸轉(zhuǎn)變服自己務意識提高服務質(zhì)量和服務效率，民間借貸對正規(guī)借貸的發(fā)展具有一定的促進作用。
（二）消極效應
第一，民間借貸在一定程度上削弱了國家的貨幣政策執(zhí)行力度，會影響國家宏觀調(diào)控效果。若在正規(guī)借貸之外有大量的民間資金發(fā)生，就會干擾正規(guī)金融的運行，進而在一定程度上影響了國家貨幣政策的實施。
第二，民間借貸風險的危害性大，會增加社會不穩(wěn)定因素，進而影響社會的安定。民間借貸缺乏有效的監(jiān)督制約機制，且民間借貸具有不規(guī)范的一面。
第三，民間借貸造成國家稅收流失。民間借貸活動具有隱蔽性，管理缺乏規(guī)范性，造成各種所得稅等稅款難以征收，進而引起國家稅款的流失。
二 、對我國民間借貸制度的立法建議
民間借貸在我國社會經(jīng)濟發(fā)展尤其是中小企業(yè)的發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用，為了為其發(fā)展提供法律方面的知道和建議，我國應該加強民間借貸立法制度方面的重視，下面將提出一些民間借貸制度的立法建議，為以后民間借貸的發(fā)展提供參考。
（一）修改完善我國現(xiàn)有法律法規(guī)，以適應民間借貸的發(fā)展。
從我國現(xiàn)行立法來看，目前我國有關民間借貸的法律條文僅在《民法通則》和《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》等法律文件中有相關規(guī)定。但是在現(xiàn)在的法律法規(guī)之中，存在著協(xié)調(diào)性較差的現(xiàn)象，這樣的沖突如果得不到妥善的解決會有損法律的權威，所以我國應該完善我國現(xiàn)有相關法律法規(guī)，以適應民間借貸的發(fā)展。
(二)制定新的法律法規(guī)，規(guī)范民間借貸的發(fā)展。
制定新的法律法規(guī)來規(guī)范民間借貸的適用，首先要考慮民間借貸的適用空間，既要便于監(jiān)管，又要能保證民間借貸的信息優(yōu)勢，民間借貸是對正規(guī)金融機構(gòu)借貸的重要補充。民間借貸不斷創(chuàng)新農(nóng)村金融產(chǎn)品，支持鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展，能更好的促進農(nóng)村經(jīng)濟和中小企業(yè)的發(fā)展。
（三）建立多層次監(jiān)管體系，對民間借貸進行有效的監(jiān)督
（1）建構(gòu)民間借貸市場準入制
為了有效防范金融風險，最大限度地發(fā)揮民營金融機構(gòu)的正面功能和作用，我國在積極發(fā)展和組建民營金融機構(gòu)，推進金融市場的對內(nèi)開放的過程中，應該在立法現(xiàn)行的原則下始終堅持這樣的原則：合理定位原，配套實施原和審慎推進。
（2）建立風險預警和轉(zhuǎn)移制度
對民間借貸的監(jiān)管要建立危機預警系統(tǒng)，設立由金融專家組成的危機評估機構(gòu)，與監(jiān)管責任部門配合監(jiān)測各種風險，對各類金融危機的危害程度進行評估，并且提出相應措施，為決策層提供參考。金融風險的風險預警和轉(zhuǎn)移制度是民間借貸監(jiān)管中不可少的部分，所以民間借貸監(jiān)管中應該建立適合本區(qū)域的金融風險轉(zhuǎn)移體系
（3）完善對民間借貸的監(jiān)管手段
首先，實現(xiàn)監(jiān)管手段的電子化。應該積極借鑒國外的先進經(jīng)驗，盡快改變目前手工操作的被動局面，實現(xiàn)網(wǎng)上運行監(jiān)管，切實提高監(jiān)管效率。其次，應提高有關法規(guī)的可操作性。此外，為了防止金融風險及一些不法行為的出現(xiàn)，應該盡快建立多元化的金融監(jiān)管系統(tǒng)。
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