時間：2023-08-30 09:16:05
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首先，行政裁決派生于過去的計劃經(jīng)濟體制，這使其在現(xiàn)實情況下的合理性受到質(zhì)疑。建國以后，我們借鑒蘇聯(lián)模式，建立了各種政治、經(jīng)濟、文化管理體制；國家對社會的控制非常嚴密，市民社會沒有生成的空間，大多數(shù)事項都首先甚至最終通過行政途徑獲得調(diào)控和解決。這樣的理念很自然體現(xiàn)到了國家制定的法律之中，在我國較早期出臺的《土地管理法》、《森林法》、《專利法》、《商標法》等法律當中都設(shè)置了一些“行政先行處理”程序。行政裁決就是行政干預(yù)民事糾紛的重要手段之一，但是，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家和社會日益分離，行政權(quán)逐漸退出了一些社會領(lǐng)域，社會及其成員的自利不斷豐富和完善。根據(jù)“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“調(diào)停者”而不是“決定者”。民事主體對于相互之間的法律糾紛不能協(xié)商解決的，應(yīng)當根據(jù)民事法律向人民法院提起民事訴訟。然而現(xiàn)在依然有不少法律規(guī)定了某些民事糾紛如果與行政管理職權(quán)密切相關(guān)，公民不能直接提起民事訴訟，而必須經(jīng)過行政裁決這樣的前置程序。但面對變化了的社會現(xiàn)實，人們不禁要問，行政裁決是否還有存在的必要呢？
其次，行政裁決長期缺乏健全的制度性規(guī)范。行政裁決面對的是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，這就要求行政裁決機關(guān)既要具備專門的行政專業(yè)素養(yǎng)，又能保持客觀、中立的位置，理性的作出決定。此種要求必須通過建立完善的行政裁決制度予以保障。遺憾的是，目前我國既沒有統(tǒng)一的行政裁決法律，也沒有在專門的行政領(lǐng)域?qū)π姓脹Q制度進行具體的規(guī)定，而僅僅在一些法律中作了模糊而籠統(tǒng)的規(guī)定。如《土地管理法》第16條第一、第二款規(guī)定“土地所有權(quán)和適用權(quán)爭議，有當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理”，“單位之間的爭議由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。”那么究竟行政機關(guān)應(yīng)該如何受理土地權(quán)屬爭議，是否需要成立專門的裁決機構(gòu)，裁決人員應(yīng)當具備什么樣的資格，裁決應(yīng)當怎么進行，是否應(yīng)當聽取爭議雙方的意見，是否需要搜集證據(jù)、如何搜集證據(jù)，如何確認證據(jù)等規(guī)范都付闕如。這種嚴重缺乏具體規(guī)則的行政裁決所導致的后果是，既不能保證立案程序的公平性，也不能確保實體處理結(jié)果的合法與準確性。由于行政裁決是具體行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)的具體行政行為不服的，有權(quán)依法向人民法院提起行政訴訟。不少行政機關(guān)實施行政裁決不但沒有及時消除社會矛盾，使民事糾紛偃旗息鼓，反而引發(fā)新的行政糾紛，這種“引火燒身”的結(jié)果著實讓一些行政機關(guān)感到困惑，行政機關(guān)裁決民事糾紛究竟是否還有必要呢？
二、服務(wù)型政府的功能定位
任何行政法律制度都根植于其生存的環(huán)境之中，并與之休戚相關(guān)。意欲判斷行政裁決在當代存在的必要性與合理性，就必須將其置身于我國目前正在積極構(gòu)建的服務(wù)型政府的背景下，服務(wù)型政府的功能定位將決定著行政裁決的發(fā)展方向。
經(jīng)過30年的改革開放，我國的市場經(jīng)濟建設(shè)取得了舉世矚目的重大進展，社會和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)都發(fā)生了重大的變化，怎樣改革行政管理體制，建設(shè)與之相匹配的政府管理模式業(yè)已成為關(guān)注的焦點問題。2005年總理在十屆人大三次會議上作的《政府工作報告》中正式提出建設(shè)服務(wù)型政府的目標，2007年總書記在黨的《十七大報告》中指出要加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府。服務(wù)型政府已被確立為我國各級政府及其職能部門為社會經(jīng)濟、文化發(fā)展提供更好的公共服務(wù)的基本價值目標。在公共行政學上，一種較為學者們普遍接受的觀點認為，服務(wù)型政府是“在公民本位、社會本位理念指導下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為人民服務(wù)為宗旨并承擔著服務(wù)責任的政府。”{3}如此定義服務(wù)型政府顯然過于抽象與模糊，于是有學者提出服務(wù)型政府的基本內(nèi)涵應(yīng)當包括以下幾點：“以人為本”、“執(zhí)政為民”是服務(wù)型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)變是服務(wù)型政府的發(fā)展目標：“依法行政”是服務(wù)型政府的行為準則：“顧客導向”是服務(wù)型政府的服務(wù)模式：“違法必究”是服務(wù)型政府的問責機制{4}.服務(wù)型政府在經(jīng)濟上主要職能是制定公平規(guī)則，確保市場經(jīng)的有效運行，彌補市場之不足，為社會提供市場不能夠提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)；在政治上樹立以民為本的治理理念，為社會各階層提供一個安全、平等和民主的制度環(huán)境；在社會問題上，從長遠眼光、全局利益出發(fā)，協(xié)調(diào)社會沖突，提供社會福利，確保社會健康發(fā)展{5}.
筆者認為，從行政法的視角看，就服務(wù)型政府的功能定位而言，首先應(yīng)當將“服務(wù)”作為法的一般原則以指導公權(quán)力的行使，將為公民、法人或者其他組織提供良好的公共服務(wù)作為其行為的出發(fā)點和歸宿。為此，當其他的行政理念如秩序價值與服務(wù)理念相沖突時，應(yīng)當以后者為優(yōu)先考慮。其次，在服務(wù)理念或者原則的指引下，應(yīng)當重構(gòu)或者調(diào)整目前的行政法律體系。有些領(lǐng)域政府權(quán)力必須限制，給予行政相對人自由行動的空間，而政府只是通過制定行為規(guī)范，間接而消極地進行管理。在有些領(lǐng)域，政府就必須摒棄消極的立場轉(zhuǎn)而積極的通過自己的公權(quán)力行為進行直接的干預(yù)；但是不論何種立場，服務(wù)型政府與以往注重管制的政府形態(tài)都有天壤之別，這必然需要在政府行為上破除現(xiàn)有法制的“藩籬”，但脫離法制駕馭的“絕對權(quán)力”的任意馳騁無論如何將是一種危險，善良的行為也可能造成對行政相對人權(quán)利的傷害，因此，就需要新的行政法駕馭約束。
前述分析不難看出，服務(wù)型政府要求當代的公共行政必須具備以下幾種行政職能：第一，管制行政職能。傳統(tǒng)意義上的管制行政也有稱“規(guī)制行政”，是旨在通過限制私人的權(quán)利、自由，以實現(xiàn)行政目的的行政活動?！袄?，交通規(guī)制、建筑規(guī)制、經(jīng)濟規(guī)制等。這些都是通過規(guī)制個人及企業(yè)的活動，以維持秩序，或者實現(xiàn)防止危險的行政作用?！眥6}規(guī)制行政經(jīng)歷了從消極的維持社會秩序的警察行政，到當代消極行政兼有為形成良好的自然環(huán)境、社會環(huán)境，而展開對私人的權(quán)利、自由施加制約的積極行政。在市場經(jīng)濟的條件下，政府的公共權(quán)力需要從市場和社會適當?shù)赝顺?，但其中又要保留一定的管理職能，為?jīng)濟活動和公民權(quán)利提供可靠的秩序保障。第二，給付行政職能。給付行政是從德國學者福斯多夫（E.Forsthoff）提出的“行政作為給付主體”之概念出發(fā)，針對人民生存條件及改善以保障及生存照顧為重心，所為直接之促進或分配之行政{7}.大陸法系國家和地區(qū)一般將給付行政細分為提供基礎(chǔ)設(shè)施之行政、社會行政、促進（助長）行政和資訊行政。強調(diào)現(xiàn)代國家的任務(wù)就是為行政相對人的生存和發(fā)展提供盡可能完善的公共產(chǎn)品和服務(wù)。經(jīng)過多年工業(yè)化發(fā)展，雖然昔日的“生存照顧”的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了重大的發(fā)展，現(xiàn)在的“生存照顧概念強調(diào)政府及其它行政主體必須提供各種不同的服務(wù)措施，例如建立妥善的公共事業(yè)、社會救濟、文教事業(yè)、社會保險制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到國家最多的服務(wù)與最大的照顧。同時也著眼于國家經(jīng)濟之繁榮或衰頹，往往是國家命脈及民生福利所系。故振興國家之經(jīng)濟，亦是國家行政責無旁貸之任務(wù)之一?！眥8}規(guī)制行政和給付行政是政府的兩項基本職能，其比重會隨著政府管理領(lǐng)域的變化和行政方式的擅變而發(fā)生變遷。不僅如此，在服務(wù)型政府的背景下，兩者都必須共同遵循一個共同的更高的行政理念，即服務(wù)行政。包括規(guī)制行政和給付行政在內(nèi)的公共行政的活動空間、行為理念、行政方式的設(shè)置都是為了政府更好地實現(xiàn)履行服務(wù)的職能。第三，非權(quán)力行政。政府通過行政獎勵、行政指導、行政合同等方式與公民、法人或者其他組織形成公法法律關(guān)系，挖掘民間的潛能，通過政府與民間的協(xié)作，更好的達成行政目標。第四，解紛行政?，F(xiàn)代社會利益主體多元化趨勢日益明顯，從而在社會生活和經(jīng)濟生活中難免發(fā)生各種矛盾沖突，這些發(fā)生于公民之間或者公民與公權(quán)力主體之間的矛盾沖突涉及一些與政府管理有關(guān)的專門性問題，糾紛的數(shù)量龐大且呈不斷上升的趨勢，法院已經(jīng)不能及時處置，這就需要通過賦予政府一定的權(quán)限，建立各種行政內(nèi)部的糾紛解決機制。這就是為何當代法治發(fā)達國家和地區(qū)不斷建立并強化行政裁判所、訴愿委員會等行政裁決機構(gòu)的緣由。我國的行政裁決制度就是行政系統(tǒng)為公民提供的一種廉價、高效的行政解決糾紛的手段，在服務(wù)型政府的背景下，在服務(wù)行政的框架內(nèi)應(yīng)該有其廣闊的發(fā)展空間。
三、服務(wù)型政府的行政裁決職能
改革開放30年來，以市場經(jīng)濟為取向、以“小政府、大社會”為模式的社會改革，正加快國家與社會的分化和社會主義條件下市民社會形成的步伐。盡管目前國家與市民社會相分離的進程尚未完成，甚至有人認為現(xiàn)在“國家權(quán)力已經(jīng)基本上在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域退出，經(jīng)濟領(lǐng)域獲得了較大的自主性。但在社會領(lǐng)域，政府仍然控制了大部分的社會權(quán)力”{9}不過，國家與市民社會的這種二元有機互動架構(gòu)的不斷形成和發(fā)展，將進一步改造國家的權(quán)力運作模式和促進市民社會走向成熟，并最終為社會主義民主和法治奠定堅實的社會基礎(chǔ)?！霸谏鐣髁x條件下，消除了市民社會與國家的二元對立，因而能最大限度的貫徹國家服從服務(wù)于市民社會的’民主契約’精神?！眥10}就行政裁決制度而言，其產(chǎn)生之初衷出于公權(quán)力對私人權(quán)利進行干預(yù)、制約，進而達到國家秩序目標的需要；然而現(xiàn)在一方面通過行政改革，國家行政權(quán)力為公民讓出了相當大的活動空間，另一方面，根據(jù)中國的實際情況，行政裁決權(quán)在相關(guān)的領(lǐng)域被保留，其行為方式和價值理念似乎也隨著社會的發(fā)展正在發(fā)生悄然的改變。
這種變化體現(xiàn)在3個方面：第一，從行政機關(guān)壟斷行政裁決權(quán)到民間組織也可獲得裁決權(quán)。以民商事仲裁為例，[1]，1994年的《仲裁法》出臺之前，公民因民商事糾紛需要有關(guān)的行政主管部門進行裁決。但是該法頒布以后，這種裁決權(quán)從行政機關(guān)剝離出來交由作為民間組織的仲裁委員會實施。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁委員會由具有法定資格的獨立的專家組成，通過他們的中立地位和適應(yīng)專業(yè)優(yōu)勢，在保留仲裁權(quán)威的同時又適應(yīng)了的專業(yè)特點。第二，行政裁決一般不再具有終局性。現(xiàn)在，盡管在一些行政領(lǐng)域行政裁決制度被保存下來，即一些民間糾紛仍然需要行政機關(guān)先行處理，但很多不再是終局決定；公民對行政裁決不服的還可以向人民法院提訟。如修改后的《商標法》和《專利法》都規(guī)定了對于商標評審委員會和專利復(fù)審委員會的行政裁決結(jié)果不服的，可以提訟，而之前上述機構(gòu)的裁決在法律上屬于不可訴的終局行為。這樣做的意義在于，一方面發(fā)揮了行政機關(guān)在解決與行政管理密切相關(guān)的民事爭議上的專業(yè)性優(yōu)勢，盡可能地為法院減少訟累，另一方面又能夠防止行政濫權(quán)，保證公民的“司法最終救濟權(quán)”。第三，行政裁決的價值類型發(fā)生變遷。從先前的管制型逐漸演變?yōu)榉?wù)型。從先前的重在通過行政權(quán)強制消除爭議，演變?yōu)樽⒅乇Ｗo權(quán)利人的合法權(quán)益，為及時高效地解決民間糾紛提供一種新的方式。筆者認為，如今的行政裁決盡管依然具有管制行政的功能，但其所體現(xiàn)的更為重要的價值在于政府通過利用自身熟悉行政專業(yè)事務(wù)的優(yōu)勢為社會提供高效的糾紛裁決機制，及時解決糾紛，保障公民的合法權(quán)益，鼓勵并促進社會的文明進步和經(jīng)濟文化發(fā)展。
可以肯定地說，在服務(wù)型政府建設(shè)的背景下，發(fā)展和完善行政裁決制度有重要的現(xiàn)實意義。除了需要保留并發(fā)揮現(xiàn)有的行政裁決服務(wù)功能外，在服務(wù)型政府的架構(gòu)中，行政裁決應(yīng)當具有更為廣闊的發(fā)展空間。在很多私人活動領(lǐng)域產(chǎn)生的民事糾紛，比如業(yè)主與開發(fā)商、物業(yè)管理公司之間的糾紛；顧客與生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間的糾紛；乘客與公交公司、鐵路部門、航空公司之間的糾紛等都可以嘗試設(shè)立并運用行政裁決制度；另外，也可以在一些行政管理方式上嘗試進行變革和創(chuàng)新，將原本調(diào)整行政審批或者行政許可、行政確認等方式調(diào)控的行政事項，轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^行政裁決的方式調(diào)整。比如物價部門的價格審批制度可以通過采取行政裁決的方式進行。只要建立完善的行政裁決的程序制度，其實施效果應(yīng)該比行政審批制度更好，更能保證價格管理方面做到公正、合理。不妨對英國的行政裁判制度作有益的制度借鑒。英國的行政裁判所制度引起我們的關(guān)注由來已久，但是以前我們常常是作為行政復(fù)議的參照物而去考察它，忽視了英國的行政裁判所的決定還可以包括類似我國行政法上的行政裁決行為。王名揚先生認為，“英國的行政裁判所不僅受理行政機關(guān)和公民之間的爭端，有些行政裁判所還受理公民之間的爭端，這是因為公民之間的某些爭端和社會政策密切聯(lián)系?！眥11}由于兼有這兩種行為，所有英國的行政裁判所無論在數(shù)量上還是在受理案件的管轄范圍上都是大的。按照王名揚先生1980年代的統(tǒng)計，英國當時的行政裁判所中受行政裁判所和調(diào)查法支配的就有50多種，數(shù)目超過2000多個{12}，如果再算上不受該法調(diào)整的其他行政裁判所，其規(guī)模極為龐大。這些行政裁判所受理行政管理密切相關(guān)的民間糾紛，保證社會的穩(wěn)定發(fā)展，保護公民的合法權(quán)益，減輕普通法院的訴訟壓力發(fā)揮關(guān)鍵性的作用。
四、行政裁決制度的規(guī)范化發(fā)展
學者們就行政裁決制度本身如何完善提出了很多有益的建議和意見。學者郭永長和楊素華認為，行政主體的行政裁決權(quán)只能由法律明確授權(quán)；行政裁決應(yīng)堅持行政合法性原則、行政合理性原則、回避原則、行政調(diào)解原則、立裁分離、裁執(zhí)分離原則、經(jīng)濟效率原則；應(yīng)當確定行政裁決事項的主管或管轄機關(guān)和建立專門的行政裁決機構(gòu)；行政裁決程序應(yīng)當法律化；應(yīng)當建立行政裁決的行政附帶民事復(fù)議制度、行政附帶民事訴訟制度、對選擇復(fù)議或訴訟由當事人選擇，對復(fù)議決定不服的還可以提訟；應(yīng)當加強國際性行政裁決的立法{12}.吳漢全先生認為，應(yīng)當規(guī)范行政裁決機構(gòu)、行政裁決人員的職權(quán)；行政裁決程序應(yīng)當公開化；行政裁決過程應(yīng)當透明化{13}.學者周佑勇、尹建國認為，應(yīng)當建立重建獨立的層階式行政裁決機構(gòu)體系；加強裁決人員專業(yè)化建設(shè)與強化獨立性保障措施；完善聽證、回避、職能分離與公開等基本的行政裁決程序制度；構(gòu)建完備的行政裁決程序制度；改進行政裁決的司法審查制度{14}.上述學者對構(gòu)建和完善我國的行政裁決制度提出的意見和建議其中不少無疑是建設(shè)性的，對于以后我們制定專門的行政裁決法律制度具有重要的理論參考價值。重復(fù)設(shè)計行政裁決法律體系并非本文的旨趣，然而一些有關(guān)行政裁決的基礎(chǔ)性問題的討論對規(guī)范我國的行政裁決制度可能更具有關(guān)鍵性的影響。
第一，行政裁決內(nèi)涵的拓展。目前的行政法教科書一般都將行政裁決的領(lǐng)域限定在于權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛、損害賠償糾紛三大類[2].筆者認為，這種界定過于模糊和狹隘。除上述3類糾紛外，其實還可以將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇。1994年《仲裁法》出臺之前，民商事糾紛和其他法律糾紛都由行政主管部門仲裁，該法頒布實施以后，我國的仲裁制度發(fā)生了重大變化。根據(jù)該法規(guī)定，《仲裁法》調(diào)整范圍是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議”不能申請仲裁。繼而在地級市以上設(shè)立了相應(yīng)的的仲裁委員會，對上述民商事糾紛實施仲裁。人們習，慣性通過對仲裁委員會民間性法律身份的判斷，將《仲裁法》所規(guī)定的仲裁稱為“民間仲裁”。將其他仍然由行政機關(guān)實施的仲裁，如勞動爭議仲裁，稱為“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括兩大類，即行政系統(tǒng)外部的行政仲裁和行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是勞動爭議仲裁，根據(jù)《勞動法》、《勞動爭議仲裁條例》以及新近出臺的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對于企業(yè)和工人之間產(chǎn)生的勞動爭議，由勞動行政部門組成專門的勞動爭議仲裁委員會實施仲裁。目前類似這樣的行政仲裁正在不斷的增加，如競技體育領(lǐng)域正嘗試建立體育仲裁制度。內(nèi)部行政仲裁是行政系統(tǒng)以及具有公共管理職能的事業(yè)組織內(nèi)部建立的，針對公務(wù)人員與所在的行政機關(guān)或者事業(yè)組織之間的法律糾紛實施的仲裁活動。如2006年實施的《公務(wù)員法》規(guī)定，聘任制公務(wù)員與所在行政機關(guān)之間發(fā)生人事糾紛的，公務(wù)員可以向有關(guān)部門提起行政仲裁請求。
在理論和實務(wù)上，仲裁有民間仲裁和行政仲裁之說，前者適用《仲裁法》，后者依據(jù)其他單行的法律、法規(guī)規(guī)章。兩者在法律性質(zhì)上究竟是否存有重大區(qū)別呢？他們針對的都是民事糾紛（民間仲裁針對的是民事主體之間的民商事糾紛，行政仲裁針對的是公民與其單位之間的民事糾紛）；兩者都是由仲裁機構(gòu)居于中立者的地位實施仲裁。所不同者只在于民間仲裁由仲裁委員會實施，行政仲裁由行政機關(guān)（一般是行政機關(guān)內(nèi)部成立的臨時性仲裁組織）實施。按《仲裁法》規(guī)定設(shè)立的仲裁委員會實施民商事仲裁，就該仲裁的法律性質(zhì)而言，它是民間機構(gòu)經(jīng)過法律的授權(quán)實施的仲裁行為。從行政法理上分析，其組織的法律性質(zhì)屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，屬行政主體的范疇。既然仲裁委員會是行政主體，其實施的仲裁與行政機關(guān)實施的仲裁并無實質(zhì)性的區(qū)別，應(yīng)當就是行政仲裁。而行政仲裁在實施主體、行為對象等關(guān)鍵要素方面又與行政裁決無異；由此，將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇就變得順理成章了。
第二，行政裁決是否應(yīng)當“司法化”或者一裁終局。針對有些行政裁決機關(guān)擔心成為行政訴訟被告，理論與實務(wù)界就有了一種主張將行政裁決司法化或者一裁終局的思潮，認為裁決的司法化或者終局性可以使行政裁決機關(guān)放心決斷而不必因裁決而成為被告。如果行政裁決是司法行為，公民對其不服向法院提出民事上訴。在近年出臺一些法律中就有公民對行政裁決結(jié)果不服的可以向人民法院提起民事訴訟的規(guī)定。如《勞動法》就規(guī)定，公民對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服的，依法可以提起民事訴訟?！吨俨梅ā芬?guī)定公民對仲裁委員會的仲裁決定不服，除仲裁決定存在法定的違法情形可以申請人民法院撤銷外，不能就仲裁決定提訟。這樣的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁決在行政法上是行政機關(guān)實施的職權(quán)行為，是具體行政行為的種類之一，那么法律強制規(guī)定公民只能提起民事訴訟或者禁止訴訟都是沒有理由的。
對于這個問題，英國和美國行政界和法學界作過廣泛的討論。行政界認為行政裁判所應(yīng)當是行政機構(gòu)的一部分，幫助完成行政任務(wù)，應(yīng)受行政機關(guān)控制。法學界包括弗蘭克斯委員會的成員則認為，行政裁判所應(yīng)當成為司法機構(gòu)的一部分，應(yīng)按司法審判規(guī)則運作。從本質(zhì)上看，行政裁判所是按議會旨意設(shè)立的審判機構(gòu)，不是行政機構(gòu)的一部分，當然也不能等同于法院{11}139.因此，這種主張并沒有被議會所接受。在2006年議會的《裁判所、法院和調(diào)查法》中，依然將裁判所確定為行政機構(gòu)。美國聯(lián)邦最高法院認為，行政裁決是行政機關(guān)最為中立的第三方，利用其行政管理的專業(yè)知識對行政職務(wù)或者行政以及其他的正義作出的最后決定。1946年《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，行政裁決是行政機關(guān)除制定法規(guī)以外所作出的最后決定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、確認的形式（包括批準許可證在內(nèi)）。由此可以認為，美國《聯(lián)邦行政程序法》所指的行政裁決是指行政機關(guān)作出能夠影響當事人的權(quán)利和義務(wù)的一切具體決定的行為{15}.英國和美國都傾向于將行政裁決確定為行政行為更有利于其功能的發(fā)揮。事實上，人們期望的通過行政裁決的“司法化”解決其裁決的公正性問題，完全可以通過在傳統(tǒng)的層級行政體系之外建立相對獨立的行政機構(gòu)來實現(xiàn)。現(xiàn)代國家所擔負的任務(wù)不再只是典型的治安、外交、國防事務(wù)，因此“典型的、層級制的行政組織，就不能完全應(yīng)付行政任務(wù)的需要，而必須發(fā)展出一些擺脫層級制行政體系的組織形態(tài)?！钡聡鴮W者FridoWagner就認為“假使行政組織所從事的工作具有’不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的話，就有可能賦予其某種組織上的獨立性?！眥16}從目前我國的法治與社會發(fā)展的現(xiàn)狀看，將行政裁決機構(gòu)從層級制行政系統(tǒng)獨立出來成為相對獨立的行政裁決機構(gòu)，更利于該制度的發(fā)展及其功能的更好發(fā)揮。
第三，行政裁決的理念轉(zhuǎn)換。學者們提出的從實體法和程序法的角度規(guī)范行政裁決的設(shè)想固然有一定參考價值，但筆者認為，規(guī)范我國的行政裁決制度時還要考慮，或者更重要的應(yīng)當考慮有關(guān)的理念問題。行政裁決的稱謂首先給人的一種感覺是：行政機關(guān)對民事糾紛的裁決是一種行政機關(guān)的單方?jīng)Q定行為，其中立性特點比較單薄，而管制行政的色彩較濃。這種理念體現(xiàn)到行政裁決實踐中，就表現(xiàn)為行政裁決人員缺少中立者意識和程序、證據(jù)觀念，從而在行政裁決時隨意作出裁決決定。筆者建議，可以進行適當?shù)姆ǜ拍钷D(zhuǎn)換，將“行政裁決”改稱為“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁決機關(guān)及其人員養(yǎng)成公正裁判意識；并認識到自己應(yīng)當居中裁判案件；嚴格依照法定程序和法定的證據(jù)規(guī)則裁判；調(diào)查事實，適用法律做出準確的決定，而不再將行政裁決行為等同于一般的行政職權(quán)行為。
綜上所述，建立行政裁決制度在我國服務(wù)型政府框架下不僅必要，而且它有著非常廣闊的活動空間，在很多領(lǐng)域可以廣泛地建立起行政裁決制度。當然，行政裁決功能的真正發(fā)揮還有賴于我們對一些基礎(chǔ)性問題的正確認識并予以制度規(guī)范。
注釋：
[1]《仲裁法》規(guī)定的民商事仲裁本身是否屬于行政裁決，是一個可以單獨討論的問題。從公法理論分析，民間組織經(jīng)過法律法規(guī)的授權(quán)可以成為行政主體，依法實施相應(yīng)的行政權(quán)力。仲裁委員會對相應(yīng)的民商事法律糾紛進行裁決，盡管爭議的雙方有很多選擇權(quán)，但是由于裁決本身具有強制性特征，在法律上應(yīng)當認定其屬于行政裁決行為。
[2]這是目前我國行政法學界的通說，（張正釗．行政法與行政訴訟法[M]．中國人民大學出版社，2004:172；姜明安．行政法與行政訴訟法，北京大學出版社，高等教育出版社，2005.）
參考文獻：
{1}應(yīng)松年．當代中國行政法[M]．北京：中國方正出版社，2005:1105.
{2}羅豪才．行政法學[M]．北京：北京大學出版社，2000：219.
{3}劉熙瑞．服務(wù)型政府—經(jīng)濟全球化背景下中國政府改革的目標選擇[J]．中國行政管理，2002，（7）.
{4}中國行政管理學會課題組．服務(wù)型政府是我國行政改革的目標選擇[J]．中國行政管理，2005，（4）.
{5}王叢虎．我國服務(wù)型政府的行政法分析[J]．中國行政管理，2007，（6）:33.
{6}鹽野宏行政法[M]楊建順，譯．北京：法律出版社，1999:9.
{7}李震山．行政法導論[M]．臺北：三民書局，2006：6.
{8}陳新民．中國行政法學原理[M]北京：中國政法大學出版社，2002:3.
{9}吳錦良．政府改革與第三部門發(fā)展[M]．北京：中國社會科學出版社，2001:156.
{10}馬長山．國家、市民社會與法治[M]．北京：商務(wù)印書館，2002:214.
{11}王名揚．英國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1987:141.
{12}郭永長、楊素華．試論完善我國的行政裁決制度[J]·行政與法，2003，（10）:37-39.
{13}吳漢全．論行政裁決社會公信力的提升[J]江蘇行政學院學報，2005，（5）:91-93.
{14}周佑勇、尹建國我國行政裁決制度的改革與完善[J]．法治論叢，2006，（5）:35-39.
行政訴訟裁決是指人民法院根據(jù)事實,依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)或參照有關(guān)規(guī)章的規(guī)定,對行政爭議作出的司法裁判。行政訴訟裁決主要包括行政裁定、行政判決。
2、行政訴訟裁決的法律依據(jù)
人民法院對被訴行政行為進行裁決,必須適用程序法和實體法兩個方面的法律依據(jù)。程序法解決怎樣進行裁決的程序問題;實體法解決怎樣處理實體權(quán)利、義務(wù)的問題。
(1)行政訴訟裁決的程序法依據(jù)。人民法院在行政訴訟過程中,對被訴具體行政行為進行裁決,因而其程序必須適用我國行政訴訟法,此外在有關(guān)審判組織、送達、開庭、委托執(zhí)行等問題的解決上,也適用人民法院組織法、民事訴訟法以及其他單行法律、法規(guī)規(guī)定的程序
(2)行政訴訟裁決的實體法依據(jù)。實體法依據(jù)主要有:①法律;②行政法規(guī);③地方性法規(guī);④自治條例和單行條例;⑤參照適用的規(guī)章。
3、行政判決
行政判決是指人民法院在行政訴訟中,為解決具體的行政爭議,就實體問題所作的判決。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,人民法院經(jīng)過審理,就不同情況可以作出如下判決:
(1)判決維持。人民法院經(jīng)過審理后,認為具體行政行為的證據(jù)確鑿,適用法律法規(guī)正確,符合法定程序,就應(yīng)判決維持具體行政行為。
(2)判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為。人民法院經(jīng)過審理后,認為有下列情況之一的,可以作此類判決:①主要證據(jù)不足;②適用法律、法規(guī)錯誤;③違反法定程序;④超越職權(quán);⑤濫用職權(quán)。
(3)判決被告限期履行法定職責。被告行政機關(guān)不履行或者拖延履行法定職責的,人民法院可判決其在一定期限內(nèi)履行。
(4)判決變更行政處罰。此類判決只適用顯失公正的行政處罰。
4、行政裁定
行政裁定是人民法院在審理行政訴訟案件中,為解決程序問題所作出的裁定。
行政裁定適用的范圍是:不予受理;駁回起訴;管轄異議;終結(jié)訴訟;中止訴訟;移送或者指定管轄;訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行的申請;財產(chǎn)保全;先行給付;準予或不準予撤訴;補正判決書的筆誤;中止或者終結(jié)執(zhí)行;提審、指令再審或者發(fā)回重審;準許或者不準許執(zhí)行行政機關(guān)的具體行政行為;其他需要裁定的事項。
5.上訴案件的判決與裁定
根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,二審人民法院對上訴案件經(jīng)過審理,可分別情況,作出以下裁判:
(1)維持原判。二審人民法院認為原判決認定事實清楚,適用法律、法規(guī)正確的,判決駁回上訴,維持原判。
(2)依法改判。二審人民法院如果認為原判決認定事實清楚,只是適用法律、法規(guī)有誤,可直接改判;如果認為原判決認定事實不清、證據(jù)不足或者違反法定程序可能影響案件正確判決,也可在查清事實后改判。
正當程序原則源自古老的英國自然法，即所謂自然正義。在英國普通法上，自然正義包括兩個最基本的程序規(guī)則：（一）任何人或團體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利，即陳述申辯規(guī)則或聽取意見規(guī)則。（二）任何人或團體不能作為自己案件的法官，即回避規(guī)則。這是一種最低限度的正義。它之所以表現(xiàn)為程序，則是因為正義不僅僅要真正存在而且要讓人相信它存在。相對于實質(zhì)內(nèi)容而言，程序是一種可以讓人看得見的形式。
有關(guān)自然正義的回避規(guī)則的案例很多。英國曾經(jīng)有一個警官被利物浦警察局長開除了，所提出的抗議和上訴被監(jiān)察委員會駁回。但該警官所在的警察局長是委員會的成員之一，參與了表決。法院對此宣告，警察局長預(yù)先已有成見，事實上還是被上訴人，卻參與監(jiān)察委員會的表決，有違自然正義，因而被判無效。
有關(guān)自然正義的聽取意見規(guī)則的案例也很多。英國的庫帕訴望茲沃思工程局案中，依法律規(guī)定，任何人不提前7天告知地方工程局且不得在倫敦建造房屋，否則工程局可以拆除。有人未告知，就在望茲沃思開始營造房屋。當房屋建到二層時，工程局派人深夜予以拆除。建房人以工程局拆除前未征詢他的意見因而無權(quán)拆房為由，要求賠償獲得勝訴。
二、正當程序原則的中國實踐
正當程序傳入我國以后，在司法中得到了充分實踐，并逐漸形成了長效性作用機制。以最高人民法院指導案例、《最高人民法院公報》公布的案例、最高人民法院行政審判庭編輯的參考案例這些反映最高人民法院司法態(tài)度的典型案例為素材庫，筆者遴選出涉及正當程序的判例，并歸納為以下作用機制。
（一）保障相對人陳述權(quán)機制
保障相對人陳述權(quán)機制是正當程序原則的應(yīng)有之義。陸廷佐訴上海市閘北區(qū)房屋土地管理局房屋拆遷行政裁決糾紛案的裁判摘要指出：“房屋拆遷過程中，被拆遷人、房屋承租人對于被拆房屋評估報告有異議的，有權(quán)申請復(fù)估。因此，基于正當程序原理，為保護被拆遷人、房屋承租人對被拆房屋評估報告依法申請復(fù)估的權(quán)利，拆遷人應(yīng)將被拆房屋評估報告及時送達被拆遷人、房屋承租人。房屋拆遷行政裁決機關(guān)在裁決過程中，也應(yīng)當對被拆房屋評估報告是否送達被拆遷人、房屋承租人的問題予以查明，并確保在裁決作出之前將評估報告送達被拆遷人、房屋承租人。房屋拆遷行政裁決機關(guān)未查明該問題即作出房屋拆遷行政裁決，且不能舉證證明被拆房屋評估報告已經(jīng)送達被拆遷人、房屋承租人的，所作房屋拆遷行政裁決屬認定事實不清、主要證據(jù)不足，且違反法定程序。被拆遷人、房屋承租人訴至人民法院請求撤銷該裁決的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摪付彶门姓J為，“拆遷過程中，基于正當程序原理，為保護被拆遷人、房屋承租人的合法權(quán)益，被拆房屋的評估報告應(yīng)當送達被拆遷人、房屋承租人，以保障被拆遷人、房屋承租人及時了解被拆房屋的評估結(jié)果，對于評估結(jié)果有異議的及時提出意見、申請復(fù)估。”《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》第53條第2款規(guī)定：“拆遷當事人對評估結(jié)果有爭議的，一方當事人可以向上海市房地產(chǎn)估價師協(xié)會組織的房屋拆遷估價專家委員會申請鑒定。拆遷當事人在收到評估報告后的15日內(nèi)未申請鑒定的，以評估結(jié)果作為裁決依據(jù)；申請鑒定的，以鑒定結(jié)果作為裁決依據(jù)?！边@說明該案中上海市政府規(guī)章已規(guī)定房屋拆遷當事人對被拆房屋評估報告具有申請復(fù)估的權(quán)利，裁判摘要基于正當程序所要求的將評估報告送達房屋拆遷當事人旨在保障相對人的陳述權(quán)。
（二）解釋不確定法律概念機制
法律語言無法達到符號語言的精確度，它總是需要解釋。解釋不確定法律概念機制是指通過對涉及程序的不確定法律概念的解釋，保障行政相對人以及利害關(guān)系人的陳述申辯權(quán)。彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復(fù)議案、臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復(fù)議決定案均涉及行政復(fù)議案件中利害關(guān)系人的陳述權(quán)，而法院對系爭行為的法律依據(jù)中不確定法律概念“可以”的解釋是由“正當程序”這一標準確立的。彭淑華案裁判要旨指出：“行政復(fù)議機關(guān)擬作出對利害關(guān)系人產(chǎn)生不利影響行政復(fù)議決定的，應(yīng)當按照正當程序原則的要求，采取適當方式通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議。行政復(fù)議機關(guān)未通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議，直接作出對利害關(guān)系人不利影響的行政復(fù)議決定的，構(gòu)成違反法定程序，依法應(yīng)當撤銷?！濒斝虐复_立裁判要旨的理由書指出：“行政復(fù)議法立法上‘可以’的規(guī)定，是賦予其他利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議的選擇權(quán)，而不是賦予復(fù)議機關(guān)是否允許其作為第三人的選擇權(quán)，即行政復(fù)議第三人參加行政復(fù)議，是其一項法定權(quán)利；對行政復(fù)議機關(guān)來說，是其一項法定義務(wù)……從這個意義上講，這里的‘可以’對行政復(fù)議機關(guān)來講，宜作為‘應(yīng)當’來解釋。”從字義上看，《行政復(fù)議法》第10條第3款及其實施條例第9條第1款并未強制規(guī)定復(fù)議機關(guān)通知利害關(guān)系人參加行政復(fù)議。但是，只有通知利害關(guān)系人參加復(fù)議，才能實現(xiàn)最低限度的正義。于是，正當程序成為解釋不確定法律概念的標準。
（三）行政程序的裁量限縮機制
行政程序的裁量限縮機制，是指法律未規(guī)定的程序?qū)儆谛姓昧繖?quán)范圍，但法無明文規(guī)定的正當程序卻為行政裁量設(shè)定了最低限度正義。正當程序的裁量限縮機制包括形成體系解釋機制和彌補法律漏洞或缺陷機制。
1、形成體系解釋機制
趙博訴平邑縣人民政府土地行政復(fù)議案中，正當程序成為體系解釋的一項解釋標準。該案裁判要旨指出：“雖然《行政許可法》未就撤銷行政許可應(yīng)當遵循的程序作出具體規(guī)定，但根據(jù)《行政許可法》第五條和第七條的原則規(guī)定，撤銷行政許可應(yīng)給予相對人陳述和申辯的機會，否則，即構(gòu)成程序違法?！泵恳欢畏缮系奈木?，都緊密交織在法體系中，構(gòu)成一個有意義的整體關(guān)系。法律經(jīng)常由不完全的法條所構(gòu)成，它們與其他條文結(jié)合才構(gòu)成一個完全的法條，或相互結(jié)合成一個體系。該案在系爭行為所依據(jù)的法律總則對正當程序作了原則性規(guī)定，應(yīng)當視為貫穿于分則的所有條款。
2、彌補法律漏洞或缺陷機制
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據(jù)原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關(guān)系的總稱。它有如下特點：
1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過行政機關(guān)依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭議，行政機關(guān)依法對甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權(quán)，有的認為無權(quán)。筆者認為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費，穩(wěn)定法律關(guān)系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關(guān)為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼埱?，也可以提出解決民事權(quán)益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權(quán)屬的請求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應(yīng)當是經(jīng)過行政裁決的民事權(quán)利義務(wù)之爭，對未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。
5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應(yīng)當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。
2、行政機關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭議。
3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。
4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應(yīng)包括下列幾方面：
1、當事人不服行政機關(guān)對其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權(quán)屬的。
2、當事人不服行政機關(guān)對其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。
3、當事人認為行政機關(guān)對他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關(guān)的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應(yīng)注意以下幾點：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據(jù)原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關(guān)系的總稱。它有如下特點：
1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過行政機關(guān)依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭議，行政機關(guān)依法對甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權(quán)，有的認為無權(quán)。筆者認為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費，穩(wěn)定法律關(guān)系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關(guān)為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼埱?，也可以提出解決民事權(quán)益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權(quán)屬的請求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應(yīng)當是經(jīng)過行政裁決的民事權(quán)利義務(wù)之爭，對未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。
5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應(yīng)當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。
2、行政機關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭議。
3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。
4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應(yīng)包括下列幾方面：
1、當事人不服行政機關(guān)對其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權(quán)屬的。
2、當事人不服行政機關(guān)對其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。
3、當事人認為行政機關(guān)對他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關(guān)的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應(yīng)注意以下幾點：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的起訴條件，又符合民事訴訟的起訴條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
在新《行政訴訟法》實施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個條文，其中就復(fù)議機關(guān)作共同被告的規(guī)定就有5個條文(第6條到第10條)。這進一步反應(yīng)出新《行政訴訟法》所創(chuàng)設(shè)的復(fù)議機關(guān)作共同被告制度給司法實踐帶來的新問題。如當復(fù)議維持時，復(fù)議機關(guān)和原機關(guān)作共同被告時法院的審理對象是原行政行為還是復(fù)議決定，還是原行政行為和復(fù)議決定所形成的共同違法效果。另外，有學者還發(fā)現(xiàn)，復(fù)議機關(guān)作共同被告這一制度導致實踐中出現(xiàn)了一系列不協(xié)調(diào)，如復(fù)議機關(guān)乏于應(yīng)訴而耽誤了本職工作、與相關(guān)的制度比如管轄制度、行政首長出庭應(yīng)訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創(chuàng)設(shè)。在現(xiàn)代語境下，評價一個制度的好與壞，不應(yīng)只關(guān)心該制度能否對現(xiàn)實問題作出回應(yīng)，還應(yīng)當看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見，復(fù)議機關(guān)作共同被告具有迫切的現(xiàn)實需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來思考這一制度，實現(xiàn)其創(chuàng)設(shè)的證成，緩解因其創(chuàng)設(shè)而給司法實踐所帶來的陣痛感，肯定這一制度所應(yīng)有的價值。
二、程序標的概述
在訴訟法上，標的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對象，學理界通常稱為訴訟標的、實質(zhì)意義上的訴訟標的;二是訴訟中當事人權(quán)利與義務(wù)指向的對象，學理界通常稱為標的物、程序標的或非實質(zhì)意義上的訴訟標的。在行政訴訟中強調(diào)標的這兩個層面的含義區(qū)分，具有非常重要的意義。
(一)理論上標的含義的混淆
然而，我國理論界在討論某個問題時常常將兩者不加以區(qū)分。如有些學者所言，復(fù)議機關(guān)作被告的支持者大多是從促進行政復(fù)議機關(guān)責任心的角度來論證，而非從理論上進行論證。這乃是因為復(fù)議機關(guān)作被告在理論上面臨著一個最大障礙即：訴訟標的的確定問題。也就是說，如果在行政訴訟中將被告確定為復(fù)議機關(guān)，則此時人民法院的審理和裁判只能就復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定而進行，即將復(fù)議決定作為訴訟標的。由于復(fù)議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復(fù)議決定是否合法，首先必須對原行政行為進行審查，如原行政行為合法，則復(fù)議維持決定合法;如原行政決定違法，則復(fù)議維持決定違法?？梢?，對維持類案件，法院實際審理對象對原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標的。從而出現(xiàn)了名義上的訴訟標的與實質(zhì)上的訴訟標的兩個事物，這種轉(zhuǎn)變并不是在當事人的推動下進行，因而有違司法被動性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標的的兩層含義，即訴訟標的和程序標的內(nèi)涵。當原告就維持復(fù)議決定不服，提起行政訴訟時，此時復(fù)議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對象(程序標的)，而非法院審理的對象(訴訟標的)。經(jīng)過復(fù)議的案件可存在數(shù)個可爭執(zhí)的程序標的，即原告在起訴時所針對的行為是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復(fù)議機關(guān)或原行政行為機關(guān)所作出的一個單獨的行政行為。為此，法院當然可對原行政行為進行審查。
又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》中也將法院審理和裁判的對象(訴訟標的)視為德日行政訴訟法中訴訟對象(程序標的)，并試圖通過借助于德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義來理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關(guān)于復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中法院的審查對象。正是因為程序標的和訴訟標的之間的關(guān)系密切，此篇文章中對德國和臺灣地區(qū)在討論程序標的時所適用的理論借鑒明晰了我國司法實踐中的困惑。但是，這種對于理論的誤借，并沒有為我國復(fù)議機關(guān)作共同被告的問題提供正當理由。由此可見，程序標的和訴訟標的兩者之間的混淆和誤用導致在討論復(fù)議機關(guān)作共同被告制度時常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標的的內(nèi)涵以及與訴訟標的區(qū)分具有特別重要的理論意義。程序標的在民事訴訟中因程序啟動后較為明確，在實踐中的問題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標是涉及到司法權(quán)對行政權(quán)介入的范圍，涉及確定適格被告的問題等，在程序標的方面必須遵循法定主義原則。從程序標的視角來看復(fù)議機關(guān)作共同被告背后的理論，首先需對程序標的內(nèi)涵有個清晰的把握。
(二)正解程序標的
行政訴訟程序標的是指何種事務(wù)屬于可據(jù)以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標的》一文中對行政訴訟程序標的的概念進行了界定，所謂行政訴訟程序標的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對象或據(jù)以提供救濟的原因基礎(chǔ)，同時亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過程比喻成射箭，而程序標的則相當于靶心，無的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。
想要有個正確理解一個概念，除掌握其內(nèi)涵外，關(guān)鍵還在于將其與相關(guān)概念進行區(qū)分。如上述所述，我國理論界常常混淆程序標的和訴訟標的兩個概念。陳清秀老師更是進一步揭示了程序標的與訴訟標的之間的密切聯(lián)系，認為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標的乃是行政程序形成的基礎(chǔ)，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標的的一部分。在一個訴狀中可以包含數(shù)個可爭執(zhí)的行政處分，行政法院在從事事后審查時，不得脫離系爭行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標的消失，原則上亦同時失去法律爭訟之基礎(chǔ)，即喪失訴訟標的。雖然程序標的與訴訟標的之間關(guān)系密切，但是，兩個概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標的，后者乃法院審理和裁判的實體標的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺灣學者林隆志觀點的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國行政訴訟法實踐，將程序標的和訴訟標的兩者之間的區(qū)別歸納為三個方面：首先，程序標的屬于訴訟對象，即原告起訴時所要針對或攻擊的對象，訴訟標的為審判對象，即原告向法院請求裁判的具體內(nèi)容;其次，程序標的受程序法定原則支配，即其受到立法規(guī)定的嚴格制約，而訴訟標的受處分原則支配，原告在訴訟中對于訴訟標的內(nèi)容和范圍享有自由處分權(quán);最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區(qū)分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過對程序標的與訴訟標的之間的關(guān)系分析，可以發(fā)現(xiàn)導致兩者之間經(jīng)常發(fā)生混淆的原因，在于過多把握了兩者之間的聯(lián)系，而忽略了兩者之間的區(qū)別。亦即，一味強調(diào)兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨立性。
三、域外程序標的之確定標準
對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標的(訴訟對象)如何確定，在理論上有兩種學說，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對于行政處分不服者，應(yīng)就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》一文中所借鑒的德國的統(tǒng)一性原則和臺灣的原處分主義，是源于對經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標的(訴訟對象)的確定問題產(chǎn)生爭議之時，立法上如何作出選擇，并非是用來確定訴訟標的的理論。為了正確理解該理論的產(chǎn)生和適用，我們有必要對域外相關(guān)理論進行簡單介紹。
(一)德國立法例
德國行政法院法第79條規(guī)定：1.撤訴訴訟的對象為：(1)經(jīng)復(fù)議決定所形成之原行政處分。(2)產(chǎn)生第一次不利益之救濟決定或復(fù)議決定。2.復(fù)議決定對于原行政處分增加獨立之不利益者，該增加部分亦得單獨為撤銷訴訟之對象。復(fù)議決定違反重大之程序規(guī)定，視為增加之不利益。從本條的規(guī)定可知，在撤銷訴訟中，德國行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時的原行政行為是具有復(fù)議決定形態(tài)的原行政行為，換言之是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復(fù)議決定為程序標的(訴訟對象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復(fù)議決定產(chǎn)生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復(fù)議決定所引起的;其二，復(fù)議決定增加獨立之不利益，所謂增加獨立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復(fù)議決定再增加另一獨立之不利益。如復(fù)議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復(fù)議決定違反重大程序規(guī)定視為增加獨立之不利益，可將復(fù)議決定單獨作為程序標的(訴訟對象)。綜上，在德國對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原則上以原處分為程序標的。
(二)日本立法例
日本行政事件訴訟法第10條第2項規(guī)定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對該處分的審查請求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請求撤銷。對于本條之規(guī)定，日本學界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內(nèi)容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對處分不服時，應(yīng)提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義?！苍谔幏殖蜂N之訴中，以作出該處分的行政機關(guān)所屬的國家或公共團體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機關(guān)所屬的國家或公共團體為被告。這一規(guī)定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負擔，將被告由行政機關(guān)修改為國家或公共團體。但是這一修改依舊是通過程序標的來決定訴訟種類，再確定被告。
日本有些實體法在采用裁決主義時，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規(guī)定，在這些情況下，則無行政事件訴訟法第10條第2項之適用。但是，有學者認為基于人民權(quán)利救濟之時效性要求，避免反復(fù)爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現(xiàn)要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求回復(fù)原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張原處分之瑕疵，裁決因違法而被撤銷，原處分也應(yīng)同時被撤銷。
(三)臺灣地區(qū)立法例
我國臺灣地區(qū)對于撤銷訴訟之訴訟對象，均無明文規(guī)定，僅就被告機關(guān)予以規(guī)定。行政訴訟法第24條規(guī)定：經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關(guān)：一、駁回訴愿時之原處分機關(guān)。二、撤銷或變更原處時，為撤銷或變更至機關(guān)?？梢姡_灣地區(qū)試圖以被告機關(guān)之規(guī)定來達到限定訴訟對象之效果。就此規(guī)定可知，原處分經(jīng)訴愿決定維持時，以原處分機關(guān)為被告，依此推論，應(yīng)以原處分為訴訟對象;在例外之情形，原處分經(jīng)撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機關(guān)為被告，應(yīng)以訴愿決定為訴訟對象。由此可知，在臺灣地區(qū)，行政訴訟法關(guān)于訴訟對象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國一樣也是經(jīng)由訴愿決定而獲得其形態(tài)的原處分。
從德國、日本和臺灣地區(qū)的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在行政訴訟中程序標的確定都是以原處分主義為原則。同時，被告的確定與程序標的(訴訟對象)有關(guān)，這也是討論程序標的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對象，即應(yīng)以原行政行為機關(guān)為被告，若以復(fù)議決定為訴訟對象，則應(yīng)以復(fù)議機關(guān)為被告。然而我國2014年修改的行政訴訟法確立了復(fù)議機關(guān)作共同被告制度，這一制度表面上看起來并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對于這一被譽為體現(xiàn)中國特色的訴訟制度，解決現(xiàn)實問題的中藥，我們該如何去理解和把握這一制度的特色?是獨創(chuàng)還是域外借鑒下作適合中國國情的改造?下文將具體分析。
四、我國立法例
我國行政行政訴訟法也無程序標的(訴訟對象)之規(guī)定，僅就被告機關(guān)予以規(guī)定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對經(jīng)過復(fù)議的案件的被告問題作出了規(guī)定，兩者所不同的是，2014年的被告規(guī)則改變了復(fù)議維持時復(fù)議機關(guān)不作被告的規(guī)定，從而確立經(jīng)復(fù)議案件復(fù)議機關(guān)恒為被告的制度。畢洪海在《錯置的焦點：經(jīng)復(fù)議案件被告規(guī)則的修改檢討》中認為1989年和2014年被告規(guī)則陷入糾結(jié)的原因在于根據(jù)程序標的來確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議程序后被告的確定，均是以程序標的(訴訟對象)來確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復(fù)議決定為例外的立法例。畢洪海先生認為程序標的與行政訴訟被告在理論上并無聯(lián)系的觀點筆者不敢茍同。筆者認為，兩者不僅有聯(lián)系而且聯(lián)系密切。程序標的(訴訟對象)是原告據(jù)以提起行政訴訟的行政行為或事項，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。凡有行政行為，則必有行為的實施者。按照現(xiàn)代行政訴訟發(fā)展，當事人規(guī)則越來越傾向于形式當事人即行為的作出者。根據(jù)程序標的來確定被告與形式當事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來確定行政訴訟被告。這一確定標準不符合行政訴訟法發(fā)展方向。經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議維持時該如何確定被告，關(guān)鍵在于如何正確理解此時的程序標的，而不是否定程序標的與被告規(guī)則之間聯(lián)系。
我國目前立法例相對于德國、日本所不同的是，德日立法例通過程序標的(訴訟對象)來確定被告，即如果以原處分為程序標的(訴訟對象)，則原處分機關(guān)為被告，如果以裁決決定為程序標的(訴訟對象)，則裁決機關(guān)為被告。與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則所不同的是：是否通過被告規(guī)則來達到限制程序標的(訴訟對象)之目的。我國1989年行政訴訟法所確立的被告規(guī)則，在文字上看似與臺灣地區(qū)的被告規(guī)則一樣。但是，我國1989年復(fù)議維持時的被告規(guī)則，沒有看到復(fù)議維持決定與原行政行為之間的獨立性，簡單的將復(fù)議維持決定視為對原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時的程序標的僅為原行政行為，單獨將某一個行為確定為程序標的，不利于原告或利害關(guān)系人權(quán)利救濟和對行政行為的監(jiān)督。然而臺灣地區(qū)在復(fù)議維持時，也是原機關(guān)為被告，但是對于復(fù)議維持決定與原行政行為之間的關(guān)系理解不同，看到兩者之間的聯(lián)系也看到了彼此的獨立性。即在復(fù)議維持時，將兩個行為視為統(tǒng)一的行政行為，則程序標的是因復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為，以此作為程序標的，原告的訴訟聲明就應(yīng)是：復(fù)議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內(nèi)容則是：復(fù)議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個看似一樣的規(guī)定，在臺灣地區(qū)可以發(fā)揮效力，而在大陸地區(qū)卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺灣地區(qū)試圖通過被告規(guī)則達到限制程序標的(訴訟對象)的結(jié)果，并非長久之計，因為在這種規(guī)定下存在對權(quán)利救濟不力的現(xiàn)象。為此，臺灣有學者早已建言，確定像德日立法例中通過程序標的(訴訟對象)來確定被告的模式。
五、程序標合并
從上一部分可知，我國1989年被告規(guī)則之所以未到達立法預(yù)期目的，源于在確定程序標的之前提性問題上出現(xiàn)了理解偏差，即在復(fù)議維持決定與原行政行為兩者之間的關(guān)系上出現(xiàn)理解偏差。在此，有必要討論一下復(fù)議決定與原行政行為的關(guān)系。我國之前在討論兩者的關(guān)系時，無論是對于維持決定采用宣示說，還是對于改變決定采用吸收說，都只看到了兩者的關(guān)聯(lián)性，沒有看到兩者效力的不同之處。復(fù)議維持決定不能簡單的認為是對原行政行為的確定和依附，作為一種權(quán)利救濟制度，它還表現(xiàn)出對于相對人權(quán)利救濟的否定;而復(fù)議改變決定也不能簡單的認為是對原行政行為的消滅，它是對相對人權(quán)利救濟的支持或部分支持。就內(nèi)部效力而言，復(fù)議決定約束各相關(guān)機關(guān)而不得任意改變或撤銷。可見，復(fù)議決定具有獨立的規(guī)制內(nèi)容，它是具有獨立效力的行政決定?；趯?fù)議決定效力的獨立性分析，畢洪海先生認為，作出原行政行為的機關(guān)和復(fù)議機關(guān)就原行政行為的合法性共同承擔舉證責任，在理論上難以自圓其說。其只看到復(fù)議決定相對于原行政行為的獨立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯(lián)系，原行政行為的合法是復(fù)議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復(fù)議維持時，復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)為共同被告之規(guī)定是對復(fù)議維持決定和原行政行為二者關(guān)系的正確理解。既看到了復(fù)議維持決定與原行政行為之間不可分割的關(guān)系，同時也承認了復(fù)議維持決定相對于原行政行為所具有的獨立規(guī)制效力。為此，很容易理解經(jīng)過復(fù)議的案件而復(fù)議維持時，原告提起行政訴訟既有對復(fù)議維持決定的不服，也有對原行政行為的不服，此時的程序標的有復(fù)議維持決定和原行政行為。
正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標的具有決定行政訴訟被告之機能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標的，其似乎應(yīng)將原處分機關(guān)、(再)訴愿機關(guān)列為共同被告。這是依據(jù)程序標的確定被告之理論所得出的當然結(jié)論。然而，這一結(jié)論卻與臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條所確定的被告規(guī)則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因?qū)⒃摰仁马椌袨槌蜂N訴訟之程序標的，似亦具有彌補行政訴訟法此一漏洞之功能?？梢姡讨痉嚼蠋熣J為臺灣地區(qū)行政訴訟法第24條之規(guī)定不合理。我國2014年行政訴訟法復(fù)議機關(guān)作共同被告則是對這一理論的正面回應(yīng)。對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原告對復(fù)議維持決定不服時，其在行政訴訟中攻擊防御的對象應(yīng)是復(fù)議維持決定和原行政行為，而由復(fù)議機關(guān)和原行政行為機關(guān)作共同被告，更能徹底解決糾紛。
而德國在立法例上對于程序標的所作的簡化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復(fù)議決定所獲得之形態(tài)的原行政行為，或者說是經(jīng)過復(fù)議決定修正的原行政行為。此乃程序標的之合并，即數(shù)個程序標的之間不可分割但又相互獨立的關(guān)系。我國2015年司法解釋第6條第2款的規(guī)定有助于理解這一問題，復(fù)議機關(guān)改變原行政行為，是指復(fù)議機關(guān)改變原行為的處理結(jié)果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，判斷復(fù)議決定改變原行政行為是指改變主要事實、定性依據(jù)、處理結(jié)果而言是具有進步意義的，即肯定了復(fù)議機關(guān)糾正原行政行為錯誤的可能性。這也就是說，復(fù)議決定只要結(jié)果是予以維持，即使該復(fù)議決定是以其他理由或事實依據(jù)，都屬復(fù)議維持，這就是德國立法例中所言的經(jīng)過復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為。這也就是說，我國在立法上一定程度承認了程序標的合并。
我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會矛盾頻發(fā)而司法資源有限，法律又往往具有滯后性，如何運用行政的裁決功能、發(fā)揮非司法性的公力救濟功能，是理論及實務(wù)界亟需面對的問題。而行政性ADR在實踐中具有專業(yè)性、權(quán)威性、高效率及低成本的優(yōu)勢，正是符合我國行政、法律文化的傳統(tǒng)，能夠與行政訴訟制度形成有效互補，滿足現(xiàn)代社會利益和沖突多元化對糾紛解決方式多元化的需求。鑒于以上優(yōu)點，我們有必要厘清行政性ADR的基本內(nèi)涵，并探討該制度存在的法律依據(jù)和運行的法律保障等相關(guān)問題。
一、行政性ADR的內(nèi)涵
Alternative Dispute Resolution （ADR）譯為“替代性糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決方式”。這一概念起源于美國，最初是指20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。ADR可分為民間性、司法性和行政性三類。而行政性ADR，即國家行政機關(guān)所設(shè)或附設(shè)的非訴訟糾紛解決程序，其概念分為廣義與狹義兩方面，廣義的行政性ADR是指國家行政機關(guān)對民事糾紛和行政糾紛進行處理的糾紛解決機制，狹義的行政性ADR僅指國家行政機關(guān)對特定的民事糾紛居間處理的機制。二者的不同在于糾紛處理對象是否包含行政糾紛。本文采用和探討的是狹義概念。如今，行政性ADR是新公共管理的途徑之一，基本形式包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決等，其有別于司法訴訟的公力救濟，且在解紛方面越來越多采用了協(xié)商與調(diào)解等多元方式，具有專業(yè)和權(quán)威優(yōu)勢，比司法機關(guān)更適合解決群體性與復(fù)合性糾紛。
行政性ADR相較于訴訟及其他替代性糾紛解決機制，具有以下基本特征：一是主體的特定性和權(quán)威性。行政性ADR的主持機關(guān)是行政機關(guān)，盡管處理民事爭議不是依職權(quán)行為，但與行政職權(quán)密不可分，并且參與解決糾紛的人員往往都具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識和社會經(jīng)驗。行政性ADR機制的法律地位一般由行政法規(guī)確定，它比司法訴訟程序更適于處理一些包括群體性糾紛在內(nèi)的多發(fā)性、社會性、新型的和復(fù)雜的案件，有利于直接維護弱勢群體利益。二是處理的高效性和及時性。行政性ADR機制可以趨利避害，相對快速、低廉、便捷的解決糾紛。行政機關(guān)一方面進行行政執(zhí)法，一方面居間解決糾紛，既可體現(xiàn)行政機關(guān)處理糾紛的公正性要求，又能體現(xiàn)當事人對行政機關(guān)的信任，結(jié)果易為雙方接受，可達到低成本高效率的解決糾紛的目的。三是程序的簡便和靈活性。行政性ADR無需嚴格適用實體法規(guī)定，在法律規(guī)定的基本原則框架內(nèi)，可以有較大的靈活運用和交易的空間，綜合權(quán)衡法律、政策、公序良俗和行業(yè)習慣等方面，避免因個案的差異造成處理結(jié)果與預(yù)期的反差。其次，行政性ADR在程序上既有正規(guī)的準司法程序保證，又可啟動靈活機動的程序。
二、行政性ADR必要性及可行性分析
（一）必要性
訴訟解決糾紛存在不足。訴訟是解決糾紛最主要和最常見的方式，因其以國家公權(quán)力作為基礎(chǔ)，但訴訟的客觀缺陷為訴訟外糾紛解決機制提供了必要的存在空間，為行政性 ADR 提供了客觀基礎(chǔ)。相較于行政性ADR，訴訟主要存在著以下問題：一是訴訟的正式性、程序性和階段性使案件從到判決往往需要經(jīng)年累月，造成訴訟遲延。二是在訴訟中，訴訟程序具有專業(yè)性和正式性，每個階段和環(huán)節(jié)都有自己獨特的程序內(nèi)容，程序復(fù)雜。三是法官僅適用法律和就部分是非曲直加以裁判，往往會忽略糾紛背后復(fù)雜長遠的社會關(guān)系，判決結(jié)果在某些情況下合法卻不合理。四是訴訟手段用來解決多數(shù)情況下表現(xiàn)為人數(shù)眾多、具有集團性或擴散性的現(xiàn)代型糾紛，往往容易產(chǎn)生費用高昂、程序復(fù)雜和訴訟對抗等問題，使后果變得更加嚴重。而針對以上的弊端，行政性ADR機制在解決相關(guān)的糾紛上具有便捷性和專業(yè)性等優(yōu)勢，可以彌補訴訟的不足之處，減輕訴訟的壓力。同時，行政性ADR靈活、便捷的解紛方式為當事人提供了親自參與的機會，可以避免訴訟的對抗性和形式主義特征。
（二）可行性
（三）首先，ADR在中國具有廣泛的社會基礎(chǔ)，符合我國行政、法律文化的傳統(tǒng)。一方面，與我國“和為貴”的觀念相契合，使這種有別于司法的公力救濟方式更具有現(xiàn)實意義和實效性；另一方面，在我國廣大當事人較為看重糾紛解決這權(quán)力背景的條件下，這種有權(quán)力依托的糾紛處理方式能夠滿足當事人對權(quán)威性、強制性的要求，效率也相對較高。
（四）其次，構(gòu)建行政性ADR可以實現(xiàn)訴與非訴機制的銜接。當今社會，如何構(gòu)建一個能夠充分發(fā)揮效能的有機整體，使整個糾紛解決機制中的每一種方式達到相互銜接相互作用的有序合理狀態(tài)是一個重要的課題。而ADR傾向于程序的非正式性、參與性和當事人的意見一致性，且能夠在效率、成本、發(fā)揮專家作用以及提供當事人更多參與機會方面彌補訴訟制度的不足，使正式的國家法律體系和非正式的調(diào)節(jié)機制協(xié)調(diào)互動。由此可見，行政性ADR將可以在構(gòu)建訴與非訴的多元化糾紛解決機制中起著承前啟后的作用。
（五）最后，行政性ADR具有專業(yè)基礎(chǔ)和資源優(yōu)勢。行政機關(guān)以平等第三方介入糾紛，一般有自己的調(diào)查機構(gòu)，處理的糾紛也是與其日常行政管理相關(guān)的一些糾紛。對于這些糾紛，它們具有專業(yè)性、技術(shù)性，對相關(guān)的法律法規(guī)也非常熟悉，而且它們對有關(guān)信息的收集和判斷，以及對相關(guān)法律、法規(guī)的運用和理解要比一般機構(gòu)甚至法官都有優(yōu)勢。同時，糾紛當事人有往往是行政管理和監(jiān)督的對象，當事人往往更容易接納行政機關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議和解釋。這有利于行政處理機關(guān)的合意誘導，促使糾紛的合理解決。
三、中國行政性ADR立法現(xiàn)狀
從我國目前法律規(guī)定來看，調(diào)解等ADR方式并沒有被納入行政過程爭議解決體系之中。我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”1999年廢止的《行政復(fù)議條例》中曾規(guī)定：“行政復(fù)議不適用調(diào)解”?！缎姓?fù)議法》對此也未做規(guī)定，但根據(jù)一般理解，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機關(guān)在行政復(fù)議中應(yīng)當也不可適用調(diào)解等ADR方式。對于行政決定程序中產(chǎn)生的爭議，行政機關(guān)是否可以使用ADR程序解決問題也沒有明確的法律規(guī)定?？偠灾?，我國法律上對行政過程中ADR呈現(xiàn)是消極和否定態(tài)度，但在實踐中仍然存在ADR的運用。例如，在行政處罰過程中，相對人與執(zhí)法機關(guān)之間就違法性質(zhì)、處罰種類和幅度等問題的交涉，實質(zhì)上都是ADR的方式?？梢姡⒎ㄉ系呐懦獠]有消除ADR在行政過程中的適用，立法與實踐處于脫節(jié)的狀態(tài)。
四、完善中國行政性ADR須解決的幾個主要問題
中國特色行政ADR制度的完善，要結(jié)合我國體制和法律實情，其別要注意以下幾個方面：
首先，我國應(yīng)當明確行政性ADR的適用范圍，要體現(xiàn)既最大程度的實現(xiàn)權(quán)利救濟功能又不致?lián)p害和弱化司法權(quán)威的價值取向。傳統(tǒng)上，行政性ADR 主要用于特定類型糾紛的解決，即行政機關(guān)或其附屬機構(gòu)作為中立第三者解決民事糾紛的專門活動，而如今世界各國都逐漸擴大行政性ADR的適用范圍，但在涉及公共行政政策及和公共安全等管制領(lǐng)域，為避免公權(quán)力機關(guān)規(guī)避職責、逃避法律監(jiān)管和制約、侵害社會公益，應(yīng)當限制甚至禁止ADR的適用。
其次，行政裁決和行政調(diào)解的完善。我國行政性的糾紛處理機制根據(jù)糾紛解決方式的不同性質(zhì)，基本上可分為行政裁決和行政調(diào)解。但最近幾年，政府主管機關(guān)的糾紛解決能力和責任嚴重弱化，行政性ADR缺乏獨立的機構(gòu)和程序，尤其其調(diào)處結(jié)果缺少法律效力，嚴重影響了基層糾紛解決的便利、公正和效率。我們應(yīng)當要確認行政裁決和行政調(diào)解的法律效力。為有效發(fā)揮行政裁決和行政調(diào)解制度的糾紛解決作用，必須使其具有與其職責相應(yīng)的法律效力基礎(chǔ)。同時，因我國設(shè)定行政裁決、調(diào)解的法律文件相互之間沖突，難以形成統(tǒng)一的行政解決民事糾紛規(guī)范體系，所以還應(yīng)當規(guī)范行政裁決、行政調(diào)解的設(shè)定依據(jù)，強化整體設(shè)計。
再者，針對申訴制度，在救濟未來的制度創(chuàng)新中，應(yīng)該發(fā)揮救濟的獨特優(yōu)勢，集中矯正其不講程序，缺乏規(guī)范，充滿恣意的根本弊端，將救濟規(guī)范和改造為行政訴訟救濟與行政復(fù)議救濟的過濾機制、補充機制和疑難處理機制。
最后，為了防止行政性ADR被惡意使用，人民法院對已經(jīng)行政機關(guān)處理的民事糾紛，應(yīng)側(cè)重對ADR程序的審查。法院介入時必須持審慎的態(tài)度，堅持必要的原則，并最大限度的避免司法程序帶來的負面效應(yīng)。對于符合程序并且不違反公共利益的 ADR，法院即應(yīng)維持其結(jié)果。
參考文獻：
[1]范愉.ADR原理與實務(wù)[M].廈門：廈門大學出版社，2002.
[2]潘乾.行政性ADR理論基礎(chǔ)淺析[J].長春工業(yè)大學學報（社會科學版），2010（6）.
「AbstractIn the traditional administrative justice system of UK， main emphasis was put on judicial review and appeal， and reconsideration or the internal review of administrative decisions was almost altogether neglected. But in recent years， this situation， influenced by the administrative reform and the discussion on alternative repute resolution machanism in civil jusitce， has been changed， and many people began to study the reform of the internal review system. They try to improve the independence of the review officials without breaking their connection with the decision officials. The purpose of the reform is to make full use of the system， satisfy the needs of public services‘ users and realize the system’s normative effect.
一、行政正義體系中的行政復(fù)議
（一）英國的行政正義體系
在英國行政法學文獻中“行政正義”（administrative jusitce）是一個常見的概念，但對其內(nèi)涵與外延一直缺乏統(tǒng)一的界定。有人認為行政正義僅指由相對獨立的機構(gòu)以嚴格的抗辯式程序來解決行政爭議，他們遵循1957年弗蘭克斯委員會報告（有關(guān)行政裁判所和調(diào)查的報告）的用法，將行政正義概念限定于法院、裁判所和行政調(diào)查中的程序。有人則認為，行政正義概念只應(yīng)適用于那些決定當事人的法律權(quán)利的程序，而不包括處理不良行政或低效服務(wù)問題的程序。
但是現(xiàn)在越來越多的英國行政法學者主張，不應(yīng)過多地限制行政正義概念的適用范圍，它應(yīng)含蓋從行政決定的最初作出到最后層級的審查這一全過程，它不僅包括法院和裁判所的司法復(fù)審和上訴程序，還包括行政決定的作出程序以及行政內(nèi)部對行政決定的復(fù)審程序，另外還包括議會監(jiān)察專員等進行的監(jiān)督程序。從涉及的事項來說，行政正義不僅涉及那些有關(guān)公民權(quán)利的問題，而且涉及裁量性決定以及政府服務(wù)質(zhì)量等問題。從而，行政正義關(guān)涉政府以及某些為公眾提供公共服務(wù)的私人和準私人機構(gòu)整體運作的規(guī)范基礎(chǔ)。這種行政正義概念的提出，具有重要的實踐意義，它有助于人們跳出過多關(guān)注法院和裁判所程序的狹隘視角，某一種特定程序并非絕對的優(yōu)于另一種程序，它所強調(diào)的是決定的作出應(yīng)當是理性和適當?shù)模浣⒃谇‘斒占淖C據(jù)以及對證據(jù)的合理評價基礎(chǔ)上。過份強調(diào)司法審查和行政裁判所，可能導致對英國行政法和行政正義的性質(zhì)、范圍與實踐的構(gòu)想的歪曲。[3]
行政正義概念的擴展與英國法學界對“民事正義”改革的爭論有關(guān)。近年來在英國法學界，關(guān)于民事正義改革的討論也是如火如荼，其中許多爭論涉及到新形式替代性爭端解決機制的建構(gòu)以及新類型程序的創(chuàng)制，這些程序不那么強調(diào)抗辯式而是更多強調(diào)法院職權(quán)調(diào)查，這對行政正義問題的爭論具有啟發(fā)意義。
行政正義概念的擴展也受到英國行政改革的影響。從1980年代開始的英國行政改革以內(nèi)容的廣泛性和全面性著稱，在撒切爾政府使其改革的目標是節(jié)約行政成本和提高效率，隨著改革的進一步深化，質(zhì)量和顧客滿意成為首要目標，梅杰政府于1991年提出的公民（Civil Citizen）即是實現(xiàn)這一目標的途徑之一。公民中設(shè)定了公共服務(wù)的主要原則，其中包括：服務(wù)標準應(yīng)當并不斷提高，公開，信息化，選擇，非歧視，易進入等。在名為“當事情搞錯”的一節(jié)中，規(guī)定當政府出錯后，應(yīng)作出解釋和道歉，并且應(yīng)當設(shè)有為公眾所周知并且易于利用的申訴體制。公民機構(gòu)的申訴工作小組進一步規(guī)定了申訴體制的標準。這些都推進了行政正義體制的發(fā)展。
（二）英國行政法上的復(fù)議概念
與中國“行政復(fù)議”相對應(yīng)的制度，在英國稱為“reconsideration”，它是對行政決定的內(nèi)部復(fù)審（internal review），是由對行政決定的作出負有責任的主體（既可以由原決定者本身，也可以是一個不同的、但資歷更深的官員）對原決定的重新評判。在一定意義上，它是原決定程序的繼續(xù)，而非啟動一個全新的程序。復(fù)議是針對是非曲直問題的復(fù)審，復(fù)議官員要判斷原決定是否正確或者是否存在其他更好的決定，其判斷可以不受原決定者所收集的信息的限制。
英國和澳大利亞等英聯(lián)邦成員國的學者一般認為，復(fù)議具有積極和消極兩方面的效果。從積極意義而言，復(fù)議為受害人提供了一個可以相對快速和容易進入的救濟途徑。如果沒有復(fù)議程序，部分正當權(quán)益受到侵害的人可能就不會尋求救濟，因為其他的上訴與司法審查等救濟方式經(jīng)常要耗費大量的金錢與時間；對于要求不合理的受害人，復(fù)議程序也發(fā)揮著過濾器的作用，使其可以免于在外部程序中不必要地消耗資源與時間。復(fù)議也是行政組織內(nèi)一種有效的內(nèi)部控制機制和反饋機制，可以使其行政機關(guān)有機會盡早明了自身決定過程的缺陷，從而設(shè)法加以補救。而且，行政機關(guān)通過復(fù)議后滿足了申請人的合理要求，這也可以使其免于耗時耗力的外部程序的糾纏。對于裁判所和法院來說，復(fù)議程序則可以減輕其負擔。從消極方面來說，由于復(fù)議是由與作出原決定的官員同屬一個機關(guān)的人進行，其可能的結(jié)果是，它只是成為申請人尋求有效救濟途徑的一個障礙，造成了拖延和附加的成本，而卻得不到一個真正中立與客觀的復(fù)議。復(fù)議程序也可能受到一種不良行政文化的俘獲，在其中行政機關(guān)極少愿意改變原來的決定。而且，由于缺乏統(tǒng)一的機構(gòu)，也可能造成情形相同或相似申請人的不一致對待。因此，在復(fù)議程序的設(shè)計上應(yīng)最大限度地獲得其益處，而盡量減少伴隨的風險。[4]
具有實務(wù)經(jīng)驗的加拿大學者艾森對于復(fù)議程序持比較激勵的批評態(tài)度。[5]他說，許多行政領(lǐng)域中都存在針對行政決定的復(fù)議程序，甚至在受害人堅持要求上訴時，部分領(lǐng)域中仍然要求該事項應(yīng)首先進入復(fù)議程序。進行復(fù)議的通常是原決定部門，或者是與其具有密切聯(lián)系的部門。對于復(fù)議程序經(jīng)常提出的一個理據(jù)是，它可以避免上訴的成本和拖延。人們在獲得一個不利的決定之后，可以提出新的證據(jù)，復(fù)議可以改變原決定作為對新證據(jù)的反應(yīng)。但他根據(jù)自己在加拿大的實務(wù)經(jīng)驗認為，這種論證幾乎完全不符合實際。事實上他發(fā)現(xiàn)，將近一半的案件中，并未有進一步的證據(jù)提出，而在另一半案件中，雖然有進一步的證據(jù)提出，但這些證據(jù)并非新證據(jù)，它們在最初決定作出之前就已經(jīng)可以獲得但未被發(fā)現(xiàn)。在幾乎每一個案件中，最初決定需要變更的唯一理由是當初作出時未經(jīng)過充分的調(diào)查。正是因為復(fù)議程序的存在，使得行政機關(guān)提升最初決定質(zhì)量的要求不那么迫切。復(fù)議對于行政官員的真正吸引力在于，其可以使得最初決定中的缺失免于暴露在公眾視線之中。高級官員和初步裁決者都知道，如果最初決定的作出是不正當?shù)模瑒t其缺陷難以逃脫上訴機構(gòu)的審查。
（三）行政復(fù)議與行政正義體系中的其他制度
1.復(fù)議與上訴
對行政決定的上訴（appeal），包含了對最初決定在法律和實質(zhì)上的效能和可接受性的重新評價，其主體則并非作出最初決定所屬行政體制的一部分相對于復(fù)議是一種內(nèi)部復(fù)審，上訴則是一種外部復(fù)審。對行政決定承擔上訴職能的典型機構(gòu)是裁判所，[6]裁判所對于上訴案件的管轄權(quán)通常是來自于制定法。上訴程序的啟動必須有申請人的申請，而復(fù)議程序則可以由行政官員主動進行。復(fù)審和上訴的另一區(qū)別是，作為復(fù)審根據(jù)的理由通常是有限制的，大多在立法中作出列舉，而上訴則與此不同，作為上訴根據(jù)的理由一般非常寬泛，允許裁判所對于所涉問題作出全新的決定，而非僅僅繼續(xù)最初的決定程序。
在英國，承擔上訴職能的行政裁判所是根據(jù)議會制定法設(shè)立、具有相對獨立地位、依照特定程序解決行政糾紛或公民之間某些特定糾紛的特別裁判機構(gòu)。一戰(zhàn)以后裁判所得到迅速發(fā)展的一個重要原因，是其相對于法院來說具有經(jīng)濟、便捷的優(yōu)點，行政裁判所雖然也實行一般兩造對抗式，但不象法院那樣必須遵守嚴格的訴訟程序規(guī)則，還可以根據(jù)不同性質(zhì)的案件制定不同的規(guī)則。有的裁判所可以秘密開庭，可以不經(jīng)庭審而處理，可以書面審理，可以采納傳聞證據(jù)。而且行政裁判所也不受普通法院必須遵守先例的原則限制，在運用法律方面較之普通法院有更大的靈活性。但行政裁判所作為按照法定程序解決糾紛的一種制度設(shè)計，與一般的行政決定程序和復(fù)議程序相比，仍然是非常嚴格的。行政裁判所運用的程序，一般都是經(jīng)裁判所委員會審訂的程序。它運用兩造對抗的程序規(guī)則，對某些問題進行公開審理，聽取當事人雙方的辯論，允許當事人人出庭辯護，可以對證人進行傳喚，允許當事人之間進行詢問和反詢問。行政裁判所的裁決，應(yīng)說明理由，就行政裁判所的裁決中的法律問題，當事人可以向法院提起上訴。所以，行政裁判所裁決爭議所運用的程序，雖不象法院那樣嚴格、繁瑣，但也是一種較為嚴格的程序。而行政復(fù)議作為行政內(nèi)部的復(fù)審，則一般沒有嚴格的程序規(guī)定。
復(fù)議官員與原決定官員，要么是同一的，要么同屬于一個行政機關(guān)，而行政裁判所則獨立于一般行政機關(guān)之外。[7]首先，行政裁判所是經(jīng)議會立法而設(shè)立的，而不是由行政機關(guān)作為其附屬機構(gòu)設(shè)立的。其次，行政裁判所的主席和成員通常是由樞密院或有關(guān)大臣任命，須是政府部門之外的人員。大臣任命裁判所主席必須從大法官同意的事先預(yù)定的名單中挑選，任命裁判所其他人員也必須從事先預(yù)定的名單中挑選。第三，行政裁判所在做出裁決時，必須遵守“公正、公開、無偏私”三原則，以免受行政機關(guān)的干預(yù)。任何因受到行政機關(guān)的影響而做的裁決都是無效的。
2.復(fù)議與申訴處理機制
申訴處理是一個比復(fù)議更為寬泛的概念，它主要針對公共部門所提供的公共服務(wù)的質(zhì)量問題，而復(fù)議僅涉及對一個行政決定的是非曲直的審查。復(fù)議與普通的申訴處理都可能涉及到申請人對行政機關(guān)的不滿，并且二者都有助于改善行政機關(guān)的績效并且使得后者更具有責任性。申訴處理機制與復(fù)議的基礎(chǔ)原則也是相似的，例如公平與效率。二者最為重要的一個區(qū)別在于，普通的申訴處理機制不能給予申請人以具體的可以執(zhí)行的權(quán)利（enforceable rights），而后者是行政復(fù)議的核心。但在公民運動以后，在許多內(nèi)部申訴機制中，二者的界限實際上越來越難以劃清。
二、行政復(fù)議的權(quán)力來源
上訴必須要求制定法的明確授權(quán)，而復(fù)議則與此不同。從英國的實踐來看，一些復(fù)議程序具有制定法的基礎(chǔ)，而其他一些則沒有。在缺少制定法規(guī)定時，行政機關(guān)是否可以合法地對自己的決定加以復(fù)議，這一問題的答案在多數(shù)情形下是肯定的，其理由在于，“考量一個有異議的決定，并且關(guān)注異議者的根據(jù)和決定者的理由，這總是有價值的”，[8]這符合良好行政的目標。里德勛爵在Ridge v Baldwin一案中指出：“如果一個官員或機構(gòu)在利害關(guān)系人有機會出席對相關(guān)案件的審理以后，認識到其原先的決定過于匆忙并且重新考慮整個相關(guān)事項，從而作出一個新的決定，對于后一個決定的效力我認為應(yīng)予確認”。[9]在Minister for Immigration and Multicultural Affairs v Bhardwaj[10]一案中，澳大利亞聯(lián)邦法院的馬奇威克法官先是引用了另外一個案件中的觀點：
在我看來，在一個行政命令的錯誤已經(jīng)為決定者自身所認識的情況下，仍然要求維持其效力直至法官作出撤銷該行政命令的判決，這是奇談怪論。法院長期以來一直承認這樣的政策規(guī)則：盡力避免訴訟、在當事人達成協(xié)議時終止訴訟，符合公共利益。那種認為產(chǎn)生爭議的行政命令，即使利害關(guān)系人已達成協(xié)議也不能將其撤銷的觀點，與上述規(guī)則是沖突的。當事人將被迫投身于沒有意義和無用的訴訟。[11]
然后得出結(jié)論說：
無論我們?nèi)绾畏治?，在我看來，盡管制定法中并沒有明白的文字規(guī)定，裁判所至少在以下情形中確實有權(quán)復(fù)審一個決定：在作出決定時由于自身的錯誤而未能給予申請人以極端重要的權(quán)利；利害關(guān)系人對該該錯誤并無爭議；并且該錯誤對于手頭的案件具有重大影響。這種權(quán)力并未違反“履行職責”（functus officio）原則，后者在移民法中仍然是一個一般性的規(guī)則。這些情形只是對履行職責原則的例外，它對于裁判所實現(xiàn)法律中確立的下列目標是完全必要的：保證對申請人的公平并在與他們有關(guān)的案件中盡可能得出最為合理的決定。
雖然這里說的是裁判所，其推理也可以適用于復(fù)議。但也有人認為，原先的決定是行政機關(guān)就某一行政事項對外作出具有終局性的決定，它已經(jīng)有效地處理了有關(guān)實質(zhì)性爭端，則行政機關(guān)無權(quán)在沒有制定法授權(quán)的情況下，僅根據(jù)其自己的觀點，獲得作出新決定的權(quán)力?！皩ⅰ疀Q定’解釋為包含了偏離終局性的允許，這將導致行政決定過程的支離破碎，并且使行政過程的效率出于危險之中”。[12]同樣在Bhardwaj一案中，利漢法官的不同意見認為，
在我看來，在本法的背景中，法律意圖恰恰相反。它顯然賦予確定性以很高的價值。它設(shè)定了嚴格的時間限制，對于復(fù)審活動作出了詳細的規(guī)定，對于裁判所記錄其決定和理由的方式以及通知和公布其決定的方式都有精確的要求。對于司法審查有形式的限制，申請只能在28天的期限內(nèi)提出，并且這一期限還不能延長。在我看來，允許裁判所對于個別的復(fù)議申請有權(quán)不定時的作出（并且撤銷）決定，這與制定法的方針是不吻合的。[13]
因此，很多人認為，為了明確復(fù)議權(quán)力的存在，杜絕爭議，最好還是在制定法中對于復(fù)議程序作出規(guī)定。澳大利亞行政復(fù)審委員會認為，在制定法中對復(fù)議程序作出明確規(guī)定，除此以外還有其他一些優(yōu)點：（1）使申請者獲得明確、固定的申請復(fù)審的權(quán)利，與此相伴隨的是有被告知復(fù)議權(quán)的存在以及其復(fù)議進行程序的權(quán)利。重要的是，制定法中也應(yīng)當對于重要的程序事項，例如如何提出新的證據(jù)；復(fù)議程序是強制性的還是選擇性的，即申請人是否有權(quán)不經(jīng)復(fù)議直接申請復(fù)議，申請人是否可以聘請法律上或其他方面的人參加復(fù)議，申請復(fù)議的時限，所有這些在對復(fù)議程序的批評意見中經(jīng)常可以聽見的事項，都可以通過制定法的規(guī)定而得到明確。（2）明確復(fù)議程序的目的。制定法可以為復(fù)議官員的地位設(shè)定具體的規(guī)定，授予其獨立于原決定者之外對原決定的是非曲直加以審查的權(quán)力。它也可以避免或者減少與其他的一些內(nèi)部管理措施，諸如對于行政機關(guān)的監(jiān)控和審計，或者個人通過對公共服務(wù)質(zhì)量不滿的申訴，等等的混淆。[14]轉(zhuǎn)貼于
三、行政復(fù)議程序
（一）行政復(fù)議程序的標準
對于行政復(fù)議程序應(yīng)符合何種標準在英國一直存在爭論，這些爭論所涉及的主要是行政復(fù)議是否應(yīng)當適用法院以自然正義為名所發(fā)展出來的一套規(guī)則。英國傳統(tǒng)上將抗辯式程序看作是自然正義的內(nèi)在要求。在法律教育體制，案例法，法律史等等當中都強調(diào)這一程序原則的地位。法院采取的抗辯式程序被看作是一個黃金標準，法律人往往不自覺的將所有其他程序與其相比較。這導致在實踐中出現(xiàn)了申訴程序“司法化”（judicialisation）的現(xiàn)象，裁判所和調(diào)查程序的嚴格性不斷增強為其例證。哈洛和羅林斯認為，當法院要求決策者無偏私時，它們實際上是要求將“裁決”的標準引入行政過程，這實際上體現(xiàn)了法院企圖在有關(guān)公平程序的問題上占據(jù)壟斷地位。按照美國著名法理學家富勒的觀點，在現(xiàn)實社會中存在九種決策模式：調(diào)解，財產(chǎn)權(quán)，投票，習俗，官方宣告的法律，裁決，契約，管理指令和訴諸于運氣。[15]牛津大學行政法教授克雷格認為，以裁決為基礎(chǔ)發(fā)展起來的程序保護模式在許多領(lǐng)域確實是最為合適的一種，但是它不可能適用于所有的行政法領(lǐng)域按照普通法院的模式塑造其他程序的一個嚴重后果是，限制了其他類型的程序經(jīng)受實踐考驗的機會。[16]
實際上，自然正義的許多標準對于行政復(fù)議程序并無多大意義。在根本不進行聽證的條件下，詢問證人的權(quán)利并無益處；如果負責申訴的正是申訴人認為應(yīng)當承擔的人，則中立毫無價值；而建立在對雙方給予平等權(quán)利基礎(chǔ)上的程序保障，對于現(xiàn)代福利國家中根本無法與公務(wù)提供者進行平等商談的弱勢群體來說，實際意義也很優(yōu)先。在社會福利案件中，抗辯程序所包含的“對抗”和“贏者通吃”理念也是不適合的。
那么是否能夠發(fā)展出適用于內(nèi)部申訴程序的標準呢？在克雷格看來，美國學者馬修所提出的結(jié)合協(xié)商和內(nèi)部管理控制的程序是一個很好的起點。[17]而在英國的行政改革中，英國實務(wù)界也開始提出并落實了一些新的標準。
（二）公民與行政復(fù)議程序
與傳統(tǒng)行政正義體制不同，公民的目標更傾向于改善公共服務(wù)的質(zhì)量，而非個人權(quán)益的保護。盡管如此，公民及其相關(guān)組織的工作，對于行政正義體制，包括體制的改善仍然具有重要意義，這主要體現(xiàn)為對申訴體制設(shè)定了一套最低限度的標準。
公民強調(diào)申訴是保證公共部門承擔責任的一個重要途徑，它要求公共機構(gòu)必須“擁有為公眾所周知的、易于利用的申訴程序，在任何可能之處能夠提供獨立的復(fù)審”。公民機構(gòu)的申訴工作小組在其所擬的一份文件中提出申訴程序應(yīng)體現(xiàn)七項核心原則，其中包括：（1）易進入，規(guī)則為公眾所周知。（2）簡便，易于理解和利用。（3）快捷，為各項活動設(shè)定時間限制，并且使參與者能夠一直知曉程序的進展狀況。（4）公平，進行全面的、無偏私的調(diào)查。（5）可信賴，能夠獲得申訴機構(gòu)成員和申訴人的信賴。（6）有效，澄清所有的爭點，并提供適當?shù)慕鉀Q方法。（7）質(zhì)量管理，為管理者提供信息以改善服務(wù)。這些原則并非僵化的教條，必須能夠保持一定程度的靈活性，適應(yīng)各個行政領(lǐng)域的特殊情形，因為公共組織數(shù)量眾多、種類負責，并非所有這些標準或相關(guān)的問題都與它們有關(guān)。這一列舉也并不意味著已窮盡了良好申訴體制的所有標準。
申訴工作小組未對“申訴”（complaints）加以明確的界定，而是主張各個公共機構(gòu)自身作出符合本部門客觀條件的界定，但在作出界定后就應(yīng)在自己的實踐中加以一貫地實施。一般意義上的申訴是指對表達某種需要回應(yīng)的不滿意見，但有人提出，應(yīng)當將申訴與其他補救方法相區(qū)分，但也有人認為，對申訴作出寬泛的界定，使其包含那些允許上訴或司法審查的事項，正體現(xiàn)了申訴制度的一個吸引力，即通過它可以減少提起救濟途徑的壓力。
申訴工作小組特別強調(diào)公平對于申訴程序的重要性，因為在公共部門中缺乏有效的選擇。在一般意義上，公平被理解為是不偏不倚，對于事實不帶偏見，對事物持一種開放和前瞻性的心態(tài)，而保證公平的一個重要因素是有關(guān)“獨立”的規(guī)定。各公共部門大多對于某種形式的“獨立的”內(nèi)部復(fù)審都設(shè)有規(guī)定，而申訴工作小組對“獨立的”內(nèi)部復(fù)審的界定是，“在同一組織范圍內(nèi)，但與被申訴的個人或者部門（section）不屬于同一直接管理線的復(fù)審”。公民小組的指南中對于保證復(fù)審的獨立與有效也提供了一些建議。其中包括，復(fù)審者獨立于作出決定的公務(wù)機構(gòu)；有充足的資源保證恰當?shù)墓ぷ?；對于調(diào)查的執(zhí)行和事務(wù)的處理可以免于公務(wù)機構(gòu)的壓力；有權(quán)接觸公務(wù)機構(gòu)的職員和文件；有權(quán)作出拘束公務(wù)機構(gòu)的決定或者存在一個明確的協(xié)定，其中規(guī)定除非在例外情形中其決定必須被接受。[18]
然而申訴工作小組發(fā)現(xiàn)，盡管許多部門的申訴體制提供了完全徹底的復(fù)議，對于復(fù)議是否真正具有獨立性仍然在公眾中仍然存在很多的懷疑。[19]或許是因為這個原因，一個超越于相關(guān)行政機構(gòu)內(nèi)部人員所進行調(diào)查之上的復(fù)審層級：“裁決專員辦公室”得以設(shè)立，其主要的任務(wù)是調(diào)查相關(guān)機構(gòu)的內(nèi)部申訴機構(gòu)是否能夠回應(yīng)公眾的需要。實際上，在政府有關(guān)公民的白皮書中就曾承諾要考慮局部性地建立獨立裁決專員體制，這些人有“時間、常識以及恰當?shù)臋?quán)威”，從而增加內(nèi)部申訴程序中的獨立因素。[20]1993年國內(nèi)稅務(wù)委員會設(shè)立了稅務(wù)裁決專員，這一沒有制定法權(quán)力來源的裁決專但卻具有相當獨立性，而且，盡管其建議并不具有法定的拘束性，但國內(nèi)稅務(wù)委員會除非在例外情形下都加以接受。1995年以后裁決專員的職權(quán)范圍又擴展到關(guān)稅機構(gòu)以及社會保障部的捐助管理機構(gòu)，并改稱裁決專員辦公室。裁決專員辦公室受理那些不服相關(guān)機構(gòu)申訴部門的決定而進一步提出的申訴，向相關(guān)機構(gòu)的首長和部門主管提出改進工作的建議，并幫助申訴人妥善利用相關(guān)機構(gòu)所提供的內(nèi)部申訴機制。裁決專員辦公室取得了非常好的工作業(yè)績，[21]申訴工作小組建議所有直接對公眾提供服務(wù)的公共機構(gòu)，根據(jù)自身的實際情況和現(xiàn)存的復(fù)審處理機制狀況，建立這樣一種獨立的復(fù)審機制。
申訴工作小組負責鼓勵公務(wù)組織改革其申訴體制以符合這些標準。雖然它并無法定的權(quán)力強制推行這些原則，但依賴其建議與鼓勵的權(quán)力，對于英國行政申訴體制改革已發(fā)生了積極的影響。
除了為申訴體制設(shè)定了最低標準外，公民特別強調(diào)行政正義的體系及體系的改善。公民小組對于行政救濟確立了一個普遍性的原則，就是公共服務(wù)的申訴體系必須使得行政組織能夠從申訴中汲取教訓，進行體系性變革，或者改善服務(wù)提供方式。有效申訴體制的一個重要特征是其能夠：
使得公務(wù)機構(gòu)從申訴中汲取教訓，無論是其未達到公民所設(shè)定的標準，還是實施了不良行政。最為有效的一種救濟方式是保證使用者以后不再會遭受同樣的錯誤對待。在可以獲得的資源約束之內(nèi)，政府部和獨立機關(guān)應(yīng)當記錄與分析申訴的發(fā)展態(tài)勢；盡可能減少錯誤再次發(fā)生的機會；發(fā)現(xiàn)未達目標或不良行政的模式；在必要之處采取措施以改變體系或程序。[22]
（三）行政復(fù)議獨立性的保障及其界限-澳大利亞行政復(fù)審委員會的建議[23]
行政復(fù)審委員會認為，行政機關(guān)應(yīng)尋求有效方法保證行政復(fù)議官員在組織上與作出原決定的人相分離。這種組織上的分離這有助于照強復(fù)議官員的這樣一種觀念：它們的角色就是對原決定進行真正全新的考量。如果復(fù)議官員與原決定者之間存在密切的聯(lián)系，則復(fù)議官員很可能會喪失有效執(zhí)行復(fù)議職能所必須的客觀性。顯然，組織分離的程度會影響人們對行政復(fù)議體制的看法，并影響其是否可以確實發(fā)揮作為成本高昂的外部復(fù)審程序的過濾器的功能?！叭绻獗盹@得的是公正的，并且程序看來是公平，則很可能得到公正公平的結(jié)論。同樣，外表影響共同體對于那些代表共同體行使權(quán)力的人所作決定的信心?！盵24]也在只有在這種獨立性的基礎(chǔ)上，行政復(fù)議的“規(guī)范化效應(yīng)” （normative effects），即通過行政復(fù)議發(fā)現(xiàn)行政管理中的問題從而能夠?qū)ΠY下藥地加以改善，進一步增強行政決策的效率和準確，才能得到保障。
澳大利亞行政復(fù)審委員會所建議增強行政復(fù)議獨立性的方法有，行政復(fù)議官員不與原決定者在同一個處所辦公，不讓行政復(fù)議官員作與最初決定者屬于同一個工作小組或者受同一個主管的監(jiān)督，讓復(fù)議官員的薪水由該組織中的一個獨立分支來支付。行政機關(guān)應(yīng)盡可能避免監(jiān)督者與復(fù)議官員這兩個角色的混淆，行政復(fù)議職能最好不要由對最初決定者直接進行日常監(jiān)督的人承擔，復(fù)議官員也不應(yīng)被期望承擔日常的監(jiān)督職能。
然而澳大利亞行政復(fù)審委員會同時認為，行政復(fù)議官員不應(yīng)與原決定者以及其他的機關(guān)職員完全分離，混淆行政復(fù)議與裁判所上訴的界限。例如，復(fù)議官員經(jīng)常需要與原決定者進行交流，以澄清后者所作的決定。實際上，有效的交流對于發(fā)揮行政復(fù)議的“規(guī)范化效應(yīng)”也同樣具有重要的作用，復(fù)議官員的經(jīng)驗有助于行政機關(guān)績效的提高。因此，在組織上的分離與聯(lián)結(jié)之間需要加以平衡。
部門主管對于復(fù)議職能的態(tài)度對行政復(fù)議制度具有重要的影響。盡管復(fù)議涉及具有豐富經(jīng)驗的高級官員對于可能不那么專業(yè)的官員所作決定的審查，這并不意味著它是一種管理（management）職能。澳大利亞行政復(fù)審委員會在一個有關(guān)行政復(fù)議的報告中指出：
當復(fù)議官員的角色被授予對最初決定者直接進行日常監(jiān)督的人時，兩種角色之間的緊張就可能出現(xiàn)。職員管理涉及到一種緊密不間斷的聯(lián)系，包括監(jiān)督者需要支持和激勵職員，而行政復(fù)議所關(guān)注的焦點則與在于對一個案件的事實、法律或政策方面的重新考量。……復(fù)議官員給原決定者提供建議，將問題反饋給原決定者，因此而帶來的規(guī)范化效應(yīng)，不應(yīng)等同于復(fù)議官員在與原決定者的關(guān)系問題上處于一種監(jiān)督者的地位。[25]
盡管行政復(fù)議并非內(nèi)部管理，但復(fù)議官員作為高級官員，在政策，法律和操作問題上所具有的經(jīng)驗，是非常有用的資源。他們對相對低級的職員提出建議，事實上發(fā)揮著培訓的作用，其行為對低級職員具有示范效應(yīng)。這里復(fù)議官員同樣需要一種平衡，即一方面要獨立處理申訴，另一方面也要對行政決定質(zhì)量的改善負責。
四、正式復(fù)議和非正式復(fù)議
正式復(fù)議和非正式復(fù)議的區(qū)別在于，正式復(fù)議構(gòu)成了外部復(fù)議（尤其是上訴）的前提；而在非正式復(fù)議，一旦最初決定作出利害關(guān)系人就有權(quán)提起上訴，這并非是排除內(nèi)部復(fù)議，相反，甚至可能存在有關(guān)內(nèi)部復(fù)議的具體法律規(guī)定，關(guān)鍵在于它并非申請上訴之前必須啟動的程序，并且即使這一程序啟動也不影響上訴的進行。
（一）非正式復(fù)議
在非正式的復(fù)議中，復(fù)議程序的啟動，可能是因著原決定者自身的單方面決定，其背后的原因或許是受害人提出了上訴；也可能是因著受害人要求原決定者或者其上級官員重新審查該決定。一般認為，內(nèi)部復(fù)議是一個自然出現(xiàn)的行政程序，這是“理想”類型的或者“主流”類型的復(fù)議。典型的情形是，內(nèi)部的和外部的（裁決的）因素共同協(xié)調(diào)但獨立地共同運作，從而例行的內(nèi)部復(fù)議和獨立的外部上訴共同構(gòu)成了所謂的“復(fù)議的裁決模式”（adjudicative model of review）。這一模式的特征是：其一，“修正”是一個例行的機制，并不必然是因為申請人申請，也有可能是因為決策者自身希望訴諸其來檢查自己的工作，在有錯誤時加以改正。這符合這樣一種的理念，就是“允許官員采取簡單快捷的方法改變決定，而不需要申請者提出新的申請或者提出正式上訴的請求”。[26]其次，要求（通過向裁判所上訴）外部復(fù)議的權(quán)利，與決定者單方面決定復(fù)議最初的決定或者受害人內(nèi)部復(fù)議均無關(guān)聯(lián)。其三，應(yīng)由原決定者之外的另一個官員進行復(fù)議。
（二）正式復(fù)議
正式復(fù)議構(gòu)成了對“理想模式”下的復(fù)議的一個明顯偏離。它不再是一個與上訴同時運作的例行行政程序，而是成為后者作用的一個前提，用中國行政法的術(shù)語來說，就是“復(fù)議前置”。
約克大學的塞恩斯伯里認為，這種強制性的復(fù)議實質(zhì)上構(gòu)成了上訴體制的第一個正式層次。這種內(nèi)部復(fù)議的目的已經(jīng)不再是提供行政上的理據(jù)，而可以說已被納入上訴的范圍。它不再作為一種“糾錯的方式”來運作，而是作為一個“修補的方式”。簡而言之，它已經(jīng)從行政機制轉(zhuǎn)變?yōu)椴脹Q機制，并且既然它已經(jīng)在事實上成為上訴程序的第一個階段，則必須根據(jù)那些從弗蘭克斯委員會報告以來已被普遍接受的裁決程序衡量標準加以評價。1957年的弗蘭克斯報告認為，行政裁判所是司法體系的一種補充，它的存在是必要的，并認為裁判所應(yīng)遵循三個基本原則，即公開、公正、無偏私。“在裁判所領(lǐng)域，在我們看來，公開要求程序公開并讓公眾能夠獲悉其據(jù)以做出裁決的基本推理；公平，是要求采取一種明確的程序，以便當事人各方能夠知曉其享有的權(quán)利，充分發(fā)表自己對案件的意見并了解將要面臨的該案的情況；無偏私，則要求裁判所可以免受有關(guān)政府主管部門決定的影響，無論這種影響是顯而易見的還是潛在的”。[27]
然而，多數(shù)學者認為，正式復(fù)議具有強制性，并不意味著就此改變了它的基本性質(zhì)，即從行政程序變成了裁決程序。[28]正式復(fù)議仍然是一種行政內(nèi)部的復(fù)議程序。根據(jù)英國裁判所委員會的觀點，對于正式復(fù)議的程序加以規(guī)定，不過是一種行活動政規(guī)范化的方式：“當前存在的一個趨勢是，在法律中對于這種（正式）復(fù)議作出明確的規(guī)定，這不過是對復(fù)議程序的規(guī)范化，這種規(guī)范化在任何情形中都被恰當?shù)乜醋髁己?、標準的行政實踐…”。[29]這也意味著，雖然對正式復(fù)議不必如塞恩斯伯里所主張的那樣，按照裁決程序的標準加以衡量，但予以一定程序的規(guī)范化還是必要的，否則無法說明其作為裁判所前提程序的正當性。這其中最為關(guān)鍵的一項就是必須保障由原行政人員之外的人進行正式復(fù)議，以保證在其中能夠真正對原決定進行全新的重新評價。在復(fù)議程序已經(jīng)規(guī)范化的條件下，仍然要求具有直接向裁判所上訴的權(quán)利，則既是對資源的浪費，而且也可能影響復(fù)議程序的效能。
正式復(fù)議相對于裁判所而言簡單快捷，這在社會保障等行政爭議較多的領(lǐng)域具有很強的實際意義。它對于那些可能進入裁判所或法院的案件而且發(fā)揮著過濾器的功能，[30]使得重新評價的任務(wù)能夠由行政組織和裁判所與法院來分擔，減輕了裁判所和法院的工作量，并且使得受害人有可能免于對抗式的繁瑣裁判所程序的折磨。[31]
對正式復(fù)議程序的另一個指責是，它可能阻礙了受害人通過公正程序獲得救濟的權(quán)利。塞恩斯伯里認為，使得復(fù)議成為強制性的程序，將減損由獨立裁判所和法院進行的上訴或司法審查程序的價值。其一個理由在于，當受害人經(jīng)過了復(fù)議程序其受到損害的權(quán)利仍然未能得到救濟時，“讓我們想一想，他們已經(jīng)失敗了兩次，一次是在最初決定作出之前的請求，第二次是在內(nèi)部復(fù)議中。并沒有很多人能夠有毅力更進一步。”[32]他甚至提出，相關(guān)立法者作出這一程序設(shè)計的目的就在于阻礙申請人并且因此節(jié)約國庫金錢。但多數(shù)學者認為，一方面，從現(xiàn)在的立法來看，立法者并未在設(shè)置正式復(fù)議程序的同時停止裁判所與法院程序的適用，而且也沒有設(shè)置諸如受理許可這樣的要求，則從形式層面而言就難以說正式復(fù)議程序消除或減損了上訴權(quán)；另一方面，認為一個有理由的申訴者在經(jīng)歷了兩次失敗以后將不再會提起上訴的論斷，并沒有翔實的統(tǒng)計數(shù)字支持，相反，在部分行政領(lǐng)域的統(tǒng)計數(shù)字表明，在正式復(fù)議失敗后提起上訴的比例仍然是很高的。[33]
哈利斯教授認為，正式復(fù)議和非正式復(fù)議對于形成一種良好行政風氣都具有重要意義，因為它們允許行政組織在沒有法院或裁判所等外部干預(yù)的情況下，承擔起自我糾正錯誤的責任。就正式復(fù)議而言，它還強化了這樣一種觀念，即行政程序本身構(gòu)成了整體行政正義體系的重要一環(huán)，它也可能從內(nèi)部推進體制性的變革，這當然是非常值得歡迎的。[34]
（三）復(fù)議程序不作為一個單獨的程序階段-一種改革的建議
艾森基于其對復(fù)議程序的批判性意見（參見本文第二部分），提出應(yīng)取消復(fù)議作為一個獨立程序的地位。[35]他認為，行政正義體系中，最初決定者必然要對上訴機構(gòu)的行為作出反應(yīng)，則當其得到有人申請上訴的通知后，就可以作出相應(yīng)的復(fù)議決定。如果其在復(fù)議后，仍然拒絕撤銷或變更確實有瑕疵的決定，則上訴機構(gòu)可以提供救濟。這種復(fù)議可以在保存復(fù)議程序優(yōu)勢的同時消除其負面效應(yīng)。它在以下諸多方面優(yōu)于獨立的復(fù)議程序。（1）它不會造成上訴的延遲。（2）如果決定被撤銷是因為最初決定機構(gòu)承認上訴申請的合理性，則這一撤銷成為上訴統(tǒng)計數(shù)字的一部分。這種妥協(xié)的數(shù)字如果過于龐大，則可能引起公眾的重視，使最初決定機構(gòu)限于尷尬境地，并從而促使其改善其決定質(zhì)量。（3）即使原機構(gòu)所進行的這種復(fù)議不能導致決定的變更，則申請人并不會受到第二次消極決定的傷害，而這第二個決定可能與第一個決定一樣缺乏公平程序的保障。（4）既然這種復(fù)議并不要求申請人和原決定機構(gòu)之間的接觸，它也不會導致申請人不再申請上訴，而第二個消極決定原來是有可能有這種影響的。（5）既然申請人并不需要提出兩次申請（一次要求復(fù)議，另一次要求上訴），則申請人不太可能因為擔心被視作刁民而不敢再提出上訴。[36]
五、社會保障領(lǐng)域的復(fù)議與上訴
英國社會保障領(lǐng)域的行政復(fù)議與上訴制度，比較典型地反應(yīng)了復(fù)議制度的內(nèi)容以及復(fù)議的關(guān)系。盡管英國1998年社會保障法在這一方面作了重大變革，但1998年之前的制度仍然具有重要的說明價值，因此下面對二者一并加以說明。
（一）1998年之前的體制
1998年之前，英國社會保障方面的決定與復(fù)審體制主要由1983年健康與社會服務(wù)以及社會保障裁決法（HASSASSA）所建立，后來的一些法律，如1986年社會保障法和1991年的兒童撫養(yǎng)法對這一體制作了變更?？傮w而言，在社會保障領(lǐng)域主要有三種不同的裁決和復(fù)審體制。[37]
1.以裁判所為基礎(chǔ)、兩層級、一次申訴體制。在這種體制下，裁決有相對獨立于社會保障部（DSS）及相關(guān)獨立行政機關(guān)的官員作出，社會保障申請人如果對裁決官員所作的最初決定不服，有權(quán)直接向有關(guān)的裁判所提起上訴。對于申請人而言，這一裁決與復(fù)審體制具有兩個層級：裁決官員和裁判所。在實踐中，對于提起上訴的案件獨立慈善機關(guān)（Benefits Agency）會進行復(fù)審，如果原決定存在法律規(guī)定的三種原因，即：（1）存在對重大事實的誤解或忽視。（2）存在法律上的錯誤，（3）相關(guān)情勢發(fā)生了變化，則應(yīng)對原決定加以變革或撤銷。這種復(fù)審的性質(zhì)是行政復(fù)議，是行政機關(guān)自我糾錯和適應(yīng)情勢變更的一種機制，它并不需要申請人提交一個復(fù)議申請。這種體制適用于大多數(shù)社保障案件，包括收入補助和退休津貼。
2.以裁判所為基礎(chǔ)、三層級、兩次申訴體制。存在這種體制下，社會保障申請人如果對裁決官員所作的最初決定不服，應(yīng)首先向獨立慈善機關(guān)申請復(fù)議，申請人如果不服復(fù)議決定，有權(quán)向裁判所申請上訴。對于申請人而言，這一體制具有三個層級：裁決官員的決定、另一個官員進行的復(fù)議和裁判所的聽證。這一體制規(guī)定在HASSASSA中，適用領(lǐng)域包括殘疾人生活津貼和傷殘人救濟，對于兒童撫養(yǎng)機構(gòu)的決定不服也適用這一體制。轉(zhuǎn)貼于
3.以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制。這種體制僅僅存在于社會救濟基金領(lǐng)域。在這一體制下，只有兩次行政復(fù)議，而沒有對裁判所的上訴。第一次復(fù)議由地方獨立慈善機關(guān)辦公室里的社會救濟基金官員進行，第二次復(fù)議則由中央的社會救濟基金督察員在獨立社會基金委員的管理和控制下進行。社會基金委員會并非公務(wù)員但由社會保障部部長任命，他有責任任命和培訓社會救濟監(jiān)察專員。
這種體制建立于1988年，當時為了減少支出，社會救濟基金給付體制發(fā)生了巨大的變革。在此之前，只要有人符合法定的資格就可以獲得基金給付，給付決定在性質(zhì)上是一種單純的法律解釋和適用，獨立社會慈善機關(guān)的官員并不擁有很大裁量權(quán)，但在新的體制下，獨立社會慈善機關(guān)既要判斷具有法定資格的人是否可以為社區(qū)整體照料計劃的實現(xiàn)作出貢獻，還要衡量可得的預(yù)算資金與申請人的實際需要，因此，他們在作出決定時需要綜合考量許多因素，這使得他們的決定帶有明顯的主觀價值判斷色彩。
這種體制的程序具有以下幾個方面的特點：（1）社會救濟基金督察員具有重要地位，他們是服從行政官員，但事實上很大數(shù)量的是法律專業(yè)人士。（2）實行書面審理。（3）督察員對于獨立社會慈善機關(guān)的決定就法律與是非曲直兩方面進行審查。（4）除了訴諸法院以外，沒有進一步的申訴體制。（5）督察員對于對于信息的發(fā)現(xiàn)有進行職權(quán)調(diào)查的義務(wù)。（6）督察員對于決定的質(zhì)量和期限向監(jiān)察專員負責。[38]
（二）1998年的社會保障制度改革
政府綠皮書認為，當時的社會保障申訴體制在結(jié)構(gòu)、組織、管理和績效上存在問題與缺陷，需要加以改革。這些問題主要有：（1）裁判所對于根本沒有希望成功的申訴也進行空耗時日的聽證。（2）裁判所必須處理一些新的事實，這些事實在獨立慈善機關(guān)進行的行政復(fù)議程序中實際上已經(jīng)被處理過。（3）在聽證中，裁判所可能要處理一些從申訴提出到聽證之間所發(fā)生的變化，而這些變化也可能已經(jīng)過獨立慈善機關(guān)的處理。（4）申請人提起申訴常常只是因為他們希望得到對原決定的解釋。（5）對于裁判所成員的要求（例如，它們有三個成員，主席具有法律專業(yè)知識，并且在一些案件中其他成員還必須擁有具體專業(yè)資格），太過于正式和僵化，不符合成本－收益分析的要求。（6）獨立裁判機構(gòu)（ITS）有很多缺陷，不僅體現(xiàn)為上訴人所提供的服務(wù)質(zhì)量較低（突出體現(xiàn)在用于澄清案件的時間太少），也體現(xiàn)在其主席對于績效和效率的負責性沒有保證。
改革的目標是：（1）改善決策和上訴程序；（2）對于決定的作出和變更提供一個更為簡單、準確和低耗的體制；（3）保護顧客在適當?shù)陌讣姓埱髮Q定加以獨立復(fù)審的權(quán)利。社會保障法的修正目的是通過以下改革完善決策與申訴體制：（1）作出最初決定的官員，不再具有獨立性，而是作為部長的代表工作。（2）在申訴之前辨識出所爭論的領(lǐng)域和事實。（3）盡可能早地處理案件，以使得只有那些無法解決的案件才進入申訴程序。（4）對于簡單的、不可能成功的案件提供一個快通道。（5）不在立法中規(guī)定裁判所的人數(shù)和組成。（6）在必要的案件中保留對法律專業(yè)的要求，并且允許一些決定由非法律專業(yè)但符合一定的條件并受過訓練的決策者作出決定。（7）允許獨任聽證，只在必要時才要求有兩個和三個決策者參加聽證。（8）引入對案件進行篩選的程序，以對不同類型案件加以不同處理。（9）以一個新的“上訴機構(gòu)”取代ITS，它具有明確的責任和負責性，其內(nèi)部組織和程序設(shè)有一定的法律規(guī)定，配備有具有適當資格、受過訓練并有經(jīng)驗的決策者和顧問。
（三）1998年改革后的復(fù)議與上訴體制[39]
1998年的社會保障法，對于適用范圍最為廣泛的以裁判所為基礎(chǔ)、一層級、一次申訴體制進行了改革，其中最為主要的變化是增加了一個“再看一次（second look）程序”：它授權(quán)部長或其人復(fù)議其所作的任何決定，或者是基于申請或者是基于自身的調(diào)查，據(jù)以作出修正的理由由規(guī)章規(guī)定。但是這一程序不是強制性的，受原決定影響的人，無論是最初的決定還是修正后的決定，都有權(quán)向一個上訴裁判所直接提起上訴?？梢娦拚蟮捏w制實際上是采納了復(fù)議的裁決模式，但是未能貫徹該模式所要求的由作出最初決定的人之外的人實施復(fù)議。改革后的這一體制適用于社會保障局及其所屬獨立機關(guān)的所有社會保障給付。
在政府綠皮書中，曾建議擴展裁判所為基礎(chǔ)、三層級、兩次申訴體制的適用范圍，更多采取強制性的行政復(fù)議（復(fù)議前置），但未被最后的立法所采納。根據(jù)新法，這一體制仍然適用于由地方當局負責的住房津貼和委員會稅收津貼領(lǐng)域。
社會救濟金領(lǐng)域的以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制仍然保存。對于以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制能否提供令人滿意的行政救濟，是一個存在爭議的問題。有人認為，在社會救濟基金領(lǐng)域這一問題的答案是否定的，其理由為：首先，它缺乏獨立性；其次，這種復(fù)審沒有口頭陳述和辯論，實行書面審理；第三，沒有進一步的外部上訴的體制保障。然而據(jù)擔任社會救濟基金專員職務(wù)的斯卡姆平先生觀察，這種批評并無根據(jù)，在他看來，只要負責性有保證，并且樂于不斷總結(jié)經(jīng)驗，行政復(fù)議完全可以提供有效、適當?shù)木葷?。那種對行政復(fù)議功能的懷疑，在很大程度上建立在對于公平行政決定的構(gòu)成要素的誤解上。他這種以行政復(fù)議為基礎(chǔ)的體制，是一種“新的獨特的行政正義形式…”。這種行政復(fù)議體制具有以下優(yōu)點：（1）這種體制可以很好地保證負責性。由于督察員是行政人員，對于其工作可以進行廣泛有效的監(jiān)督控制，使其符合公共服務(wù)的質(zhì)量與效率標準。監(jiān)察專員要對督察員的復(fù)議工作的標準和成本收益狀況向部長提交報告，從而間接地對議會負責。（2）督察員是嫻熟的行政人員，有能力了解法院的相關(guān)判決內(nèi)容，并將其意旨落實在實際工作中。（3）督察員是專業(yè)人士，他們對整個社會保障體系非常熟悉，對于社會救濟基金給付中的細節(jié)都了如指掌，其所作的決定的專業(yè)性和適當性值得信賴。（4）這種體制成本低廉，這已經(jīng)得到實踐的證明。
六、結(jié)語
英國傳統(tǒng)行政正義體系中一般都強調(diào)法院的司法審查與裁判所的上訴，行政復(fù)議制度一直是較為薄弱的一環(huán)。近年來，隨著行政改革的推進和民事正義體制改革中對訴訟外爭端解決機制的強調(diào)，這種現(xiàn)象開始改變，越來越多的人開始探討行政復(fù)議制度的變革之道，在維持行政復(fù)議官員與組織內(nèi)其他官員的聯(lián)系渠道的同時，加強行政復(fù)議主體的獨立性，充分發(fā)揮行政復(fù)議機制以及其他內(nèi)部申訴解決機制的作用，以保障公務(wù)服務(wù)的使用人的冤屈得到更為有效的化解，并發(fā)揮行政復(fù)議的規(guī)范化效應(yīng)，推進行政決策體制的改善。
在我國，行政復(fù)議制度完全是行政化的運作，層層審批，行政復(fù)議人員的專業(yè)性、獨立性都沒有體現(xiàn)，不僅如此，行政救濟體系中的其他途徑也不如人意：司法審查的效能不彰，司法獨立沒有保障，超職權(quán)主義的訴訟模式帶來的不是行政訴訟中原告與被告地位的平衡，而是法官與行政官員一起審原告；也沒有獨立性強、具備專業(yè)性、遵循準司法程序的行政裁判。中國未來行政救濟體系的發(fā)展，必須在進行司法改革、增強司法審查效能的同時，對現(xiàn)行的行政復(fù)議制度進行變革，強化公眾對行政復(fù)議組織的信賴，更好地發(fā)揮對行政決定的內(nèi)部復(fù)審這一制度的功用。在許多部門，例如土地管理、稅務(wù)征收、社會保障等領(lǐng)域也可以嘗試建立行政裁判所體制。[40]
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[1] 鑒于英聯(lián)邦成員國法律體系的相似性，本文對英國行政復(fù)議制度的介紹，特別是有關(guān)理論爭議或者改革建議，部分參考了英聯(lián)邦其他國家，尤其是澳大利亞和加拿大的資料。
[2] 中國社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士
[3] Michael Harris and Martin Partington，Introduction in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.p.2-3.
[4] Administrative Review Council-Better Decisions：Review of Commonwealth Merits Review Tribunals-Report No.39，September 1995，paras 6.49&6.50.
[5] Terence G.Ison，“Administrative Juustice”：Is It Such a Good Idea？ in Administrative Justice in the 21st Century，p.39.
[6] 除了對原行政決定的上訴外，還有對裁判所決定的上訴，除了向裁判所提出的上訴外，還有對法院的提出的上訴，在各別情形中還包括對部長的上訴。Administrative Law，8th Edition，by Wade&Forsyth，Oxford 2000p.p.894-897.
[7]Ibid，p.p.888-889.
[8] S.Skehill，“The Hidden Dimension of Administrative Law：Internal and First Tier Review-I” in Administrative Law：Retrospect and Prospect（1987） 58 Camberra Bulletin of Public Admnistration 137，138.
[9] [1964]AC40，p. 79.
[10] （2000）61 ALD 577.
[11] Comptroller-General of Customs v Kawasaki Motors，（1991）32 FCR 219.
[12] Australian Broadcasting Tribunal v Bond，[1990]170 CLR 321 AT 336-337.
[13] （2000）61 ALD 577，at588－589.
[14] Matt Minogue（Executive Office，Administrative Review Council），Internal Review of Administrative Decisions，Canberra，5 July 2001.
[15] Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，92 Harv.L.Rev.353，364（1978）。
[16] Craig，Administrative Law，4th Edition，London，Sweet&Maxwell，1999，p.422.
[17] Mashaw，Bureaucractic Justice（1983）。 Craig，Administrative Law，4th Edition，London，Sweet&Maxwell，1999，p.425.
[18] Citizen‘s Charter Unit，Complaints Task Force，Good Practice Guide（1995）。
[19] Citizen‘s Charter Unit，Complaints Task Force，Putting Things Right：Main Report（1995），para 2.27.
[20] Administrative Law，8th Edition，by Wade&Forsythp.p.111-112.
[21] Michael Harris（ED.），New Procedure in Administrative Justice in the 21st Century p.p.160-163.
[22] Cabinet Office，Office of Public Service，Redress under the Citizen‘s Charter：Guidance for Departments and Agencies（1996）。
[23] Matt Minogue（Executive Office，Administrative Review Council），Internal Review of Administrative Decisions，Canberra，5 July 2001.
[24] Minister for Immigration and Multicultural Affairs v Jia；Re Minister for Immigration and Multicultural Affairs，[2001]HCA17（29 March 2001）。
[25] Administrative Review Council-Internal Review of Agency Decision Making-Report to the Attorney-General-Report No.44，November2000，Paragraphphs 3.23-24.
[26] Sainsbury，“Internal Reviews and the Weakening of Social Security Claimants‘ Rights of Appeal” in G.Richardson and H.Genn，Administeative Law and Government Action （1994，Clarendon，Oxford），p.289.
[27] Report of The Committee on Administrative Tribunal and Enquiries，Cmnd.218（1957）。
[28] Michael Harris，The Place of Formal and Informal Review in the Administrative Justice System in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.46.
[29] Council on Tribunals，Annual Report 1990-91（HC1991/92，97），para 3.27.
[30] Review of Commonwealth Merits Review Tribunals （Australian Administrative Review Council（ARC） Discussion Paper，1994），para.3.18.
[31] N.Wikleley and R.Young，“The Administration of Benefits in Britian.Adjudication and the influence of Social Security Appeals Tribunals”[1992]Public Law 238，241.
[32] Sainsbury，“Administrative Review or Tribunal/”，Conference of Tribunal President and Chairman，22nd April 1994（Council on Tribunals，1994），14.
[33] Michael Harris，The Place of Formal and Informal Review in the Administrative Justice System in Administrative Justice in the 21st Century， edited by Michael Harris and Martin Partington，Hart publishing，1999，p.54.
[34] Ibid，p.51.
[35] Terence G.Ison，“Administrative Juustice”：Is It Such a Good Idea？ in Administrative Justice in the 21st Century，p.39.
[36] Ibid，， p.34.
[37] Roy Sainsbury，The Reform of Social Security Adjudication in Administrative Justice in the 21st Century， p.446-449.
反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護當事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機構(gòu)或者程序。該機構(gòu)或者程序應(yīng)當獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負責的主管機構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當?shù)牟罹?。正因如?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗(特別是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督,也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權(quán)益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實,在此基礎(chǔ)上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴密的行政程序法規(guī)定,加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴格的司法審查標準,對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。
反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護當事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機構(gòu)或者程序。該機構(gòu)或者程序應(yīng)當獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負責的主管機構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當?shù)牟罹?。正因如?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗(特別是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督,也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達到成熟的程序,才允許進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權(quán)益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實,在此基礎(chǔ)上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴密的行政程序法規(guī)定,加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴格的司法審查標準,對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。
中圖分類號： F301.1 文獻標識碼： A 文章編號：1009-8631（2010）06-0102-01
在《物權(quán)法》頒布之前，許多人希望該法能將土地征收的前提―“公共利益”加以嚴格的界定。但在該法制定過程中，對于是否有必要對公共利益作出明確界定或者概括性規(guī)定，存在不同意見。一種意見認為，未防止商業(yè)開發(fā)以公共利益的名義進行征收，限制地方政府濫用征收權(quán)力，損害群從利益，法律應(yīng)當對公共利益作出具體界定或概括性規(guī)定；另一種意見則認為，在不同情形下，公共利益是不同的，《物權(quán)法》難以對公共利益作出統(tǒng)一的具體界定。而且大陸法系和英美法系的主要國家的立法也沒有對公共利益作出具體界定。少數(shù)國家雖有規(guī)定，但并不科學。顯然，最終通過的《物權(quán)法》采納了后一種意見。也就是說，今后對于土地征收是否為了“公共利益”而引發(fā)爭議時，我們還不能有一個現(xiàn)成的法定標準加以對照。在此情況下，我們應(yīng)當如何解決何為公共利益這樣的爭議呢？還像過去那樣，由行使土地征收權(quán)的行政機關(guān)單方說了算嘛？換句話說，讓地方政府在土地征收過程中既當運動員又當裁判員？
筆者認為，我們可以沒有公共利益的界定標準，但卻不能沒有公共利益的認定程序。其實，即使有了公共利益的界定標準，如果這種抽象標準的解釋權(quán)仍然掌握在行使征地權(quán)的人手中，那么也很難防止對這些標準的曲解。因此，最重要的應(yīng)當是建立一種有效的公共利益認定機制，即對某一征地項目是否屬于為公共利益目的，應(yīng)當通過法定的程序加以認定。這一程序至少應(yīng)當保障被征地者的基本發(fā)言權(quán)和申辯權(quán)，而且最終的公共利益認定權(quán)不能交給征地者---政府。具體程序設(shè)想為：
一、應(yīng)將“公共利益”的界定列入征地聽證內(nèi)容
長期以來，對于土地征收是否是為了公共利益目的，被征土地的使用權(quán)人―農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民個人，根本沒有發(fā)言權(quán)。政府說是公共利益就是公共利益。由于沒有這種表達意見的機會和程序，如果被征地農(nóng)民認為政府征地根本就不是為了公共利益，要想阻止政府的征地行為，要么越級上訪，要么采用其他非正常手段。2004年5月1日，國土資源部曾《國土資源聽證規(guī)定》，但這一規(guī)定所列聽證事項范圍主要包括“擬定或者修改基準地價、組織編制或者修改土地利用總體規(guī)劃和礦產(chǎn)資源規(guī)劃、擬定擬征地項目的補償標準和安置方案、擬定非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用基本農(nóng)田方案等”。而對于農(nóng)民更為重要、農(nóng)民更為關(guān)心的“土地應(yīng)不應(yīng)該征，征地是否為了公共利益”的問題則沒有被列入聽證范圍。事實上，即使該《規(guī)定》所列聽證事項，行政機關(guān)也很少組織聽證，而且按照該《規(guī)定》，組織聽證的機關(guān)正是決定土地征收的主管部門―國土資源行政主管部門（該規(guī)定第2條），由這些部門組織的聽證，其聽證過程、參加人員都在其掌控之中，因此這樣的聽證大多流于形式，對于行政機關(guān)的決策產(chǎn)生不了說明多大的實質(zhì)性影響。因此，今后不僅應(yīng)當將征地前提條件―是否屬于公共利益列入聽證范圍，而且更重要的是要修改有關(guān)的聽證規(guī)則，避免聽證流于形式。2003年頒布的《行政許可法》第46條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應(yīng)當聽證的事項，或者行政機關(guān)認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關(guān)應(yīng)當向社會公告，并舉行聽證?！钡?，到目前為止，我們還沒有一套嚴密的聽證規(guī)則，最主要的是，這種由行政機關(guān)“自編自導”的聽證很難聽到真正有價值的反對意見。因此，要使聽證真正發(fā)揮作用，筆者認為至少應(yīng)當做到：第一，聽證組織者的中立性。行政機關(guān)對于合法的行政行為，他們并不怕別人提意見；可是對于違法的行政行為，行政機關(guān)通常不會聽也不想聽批評意見。由可能實施違法行政行為的行政機關(guān)組織聽證，其效果是可想而知的，而通過聽證對可能的違法行政行為進行審查才更由價值。因此，聽證不能由擬作出行政決定的機關(guān)組織，而應(yīng)由相對中立的第三方，比如人大負責組織。第二，聽證應(yīng)當公開透明，即聽證應(yīng)當允許新聞媒體公開報道，允許普通百姓參加旁聽。第三，聽證參加者的選擇應(yīng)當具有廣泛性，即應(yīng)當包括厲害關(guān)系人，也應(yīng)當包括專家、學者或其他社會各界相對中立的人士參加，且選擇標準和選擇過程也應(yīng)當公開。第四，完善的意見表達和聽證表決機制，即聽證代表的意見陳述和表決權(quán)應(yīng)受到法律的保護。第五，賦予聽證決定對政府行政決定的否決權(quán)，即如果達到法定多數(shù)的聽證代表發(fā)對政府已經(jīng)通過或通過的行政決定，則政府不得實施該行政決定。
