時間：2023-10-10 10:31:48
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人們對小產(chǎn)權房問題的關注并沒有因金融危機和政府不斷抑制房價上漲的舉措而有所降溫，近年來修改《土地管理法》的工作又時刻牽動社會各界關注小產(chǎn)權房的神經(jīng)。長期以來小產(chǎn)權房建設和交易屢禁不止，帶來的各種糾紛已經(jīng)成為一大社會隱患，現(xiàn)行制度障礙致使相關部門無法有效治理小產(chǎn)權房，目前《土地管理法》的修改不僅關系中國未來土地使用制度改革的方向和力度，也關系小產(chǎn)權房未來可能的治理機制和命運。應以《土地管理法》修改為契機，治理小產(chǎn)權房，以實現(xiàn)各方利益的平衡，構建和諧社會。
1 小產(chǎn)權房的現(xiàn)行法律地位
“小產(chǎn)權房”是指建設在農(nóng)村集體土地上并向集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售的住宅房屋。依據(jù)占地性質不同，小產(chǎn)權房分為三種類型：建設在農(nóng)用地上的住宅房屋；建設在宅基地之外其他集體建設用地上的住宅房屋；建設在農(nóng)村宅基地上并出售給非本集體成員的住宅房屋，既包括農(nóng)民對外轉讓的自住住宅，也包括投資方在宅基地上建設并對外銷售的商品住宅。小產(chǎn)權房的典型形態(tài)是以銷售為目的在集體土地上開發(fā)的商品住宅，不同類型小產(chǎn)權房的法律性質有所不同。建設在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權房，明顯違反《土地管理法》規(guī)定的土地用途管制制度，也嚴重威脅耕地保護目標實現(xiàn)，有關部門往往采取嚴厲的制裁措施。宅基地上小產(chǎn)權房的法律性質則較為復雜。涉及小產(chǎn)權房的法律規(guī)定有《憲法》第10條第4款，《物權法》第151～153條，以及《土地管理法》第43條、第59～63條。從這些規(guī)定來看，既未禁止農(nóng)民轉讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象做出限制。但自1999年以來，以國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規(guī)定，則對宅基地使用權及其上住房的轉讓做出超出法律范圍的限制，從不同角度將宅基地使用權和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內(nèi)的農(nóng)民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮(zhèn)居民。應如何看待這些政策性規(guī)定呢？首先，關于宅基地使用權部分?！段餀喾ā返?53條規(guī)定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！比绻麑⒃摋l理解為授權性規(guī)定，則這里的“國家有關規(guī)定”使得宅基地使用權這一用益物權受到了包括上述國家政策性規(guī)定在內(nèi)的其他規(guī)范性文件的限制，那么，上述政策性規(guī)定雖然不是法律，但其對宅基地使用權這一基本民事權利部分進行的規(guī)定具有法律效力。其次，關于農(nóng)民所享有的宅基地上房屋的所有權?！段餀喾ā穼Υ瞬⑽醋龀鎏貏e限制，應當認為農(nóng)民享有包括占有、使用、收益、處分4項權能在內(nèi)的完整所有權，農(nóng)民可以對其享有合法所有權的宅基地上的房屋進行自由處分。但由于房屋和宅基地的使用具有不可分性，房屋的可流轉性與宅基地使用權的不可流轉性就產(chǎn)生矛盾。在這種情形下，是遷就并維護農(nóng)民對房屋的所有權而犧牲國家在宅基地使用權流轉管理上的利益？還是相反的價值取向？法律并未明確規(guī)定。上述政策性規(guī)定選擇了后者。但農(nóng)民的房屋所有權無疑是公民享有的非常重要的基本民事權利，上述政策性規(guī)定對農(nóng)民的房屋所有權做出限制顯然是不合適的。盡管如此，這些規(guī)定卻在實際生活中發(fā)揮作用：房屋和土地管理部門不為轉讓給非本集體成員的農(nóng)民宅基地和房屋發(fā)放產(chǎn)權證。司法實踐中，法院也對此種轉讓行為持否定態(tài)度。由此可見，取得合法審批手續(xù)的宅基地上房屋，農(nóng)民用于自住可以取得合法產(chǎn)權證，但一旦轉讓給本集體以外的成員，則成為不受國家保護的小產(chǎn)權房，轉讓合同不被法律認可，受讓者也無法辦理產(chǎn)權登記取得產(chǎn)權證，從而無法取得受讓房地產(chǎn)的物權。
2 小產(chǎn)權房治理與土地使用制度改革
治理小產(chǎn)權房要雙管齊下，一方面從源頭上遏制小產(chǎn)權房的開發(fā)銷售，另一方面要妥善處理已有小產(chǎn)權房，這均以從根本上改變目前城鄉(xiāng)土地使用不平等和城市房地產(chǎn)市場扭曲的狀況為前提。
2.1 推行集體建設用地流轉。構建城鄉(xiāng)平等的土地使用制度
傳統(tǒng)的征地供給模式已經(jīng)越來越不適應當前社會發(fā)展形勢的需要，改革征地模式已經(jīng)迫在眉睫。從政治上看，近些年來因征地引發(fā)的大量甚至是激烈的社會矛盾已經(jīng)成為影響社會和諧的重要因素，地方政府在征地過程中扮演的“土地投機商”的角色極大地損害了政府的公信力。從經(jīng)濟上看，目前的城鄉(xiāng)二元結構已經(jīng)嚴重制約了中國經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展，通過征地模式為城市發(fā)展提供廉價土地和資金的發(fā)展模式必須得到扭轉。
2.2 允許集體土地上的商品住宅建設，打破城鎮(zhèn)居民住宅用地的政府壟斷
所謂房地產(chǎn)權屬檔案，是指城市的房地產(chǎn)行政主管部門在管理房地產(chǎn)權屬工作的過程中保存的歷史記錄。其中，房地產(chǎn)權屬工作包括房地產(chǎn)權屬的登記、變更、調(diào)查、權屬轉移以及測繪等工作，歷史記錄則主要包括有一定價值的文字、聲音和圖表等。房地產(chǎn)權屬檔案的管理工作非常重要，隨著信息化和規(guī)范化社會的進程，房地產(chǎn)權屬檔案管理工作日益規(guī)范化和科學化。特別是《城市房地產(chǎn)權屬檔案管理辦法》出臺之后，如果對房地產(chǎn)權屬檔案的管理不規(guī)范合理，就會影響相關機構檢查檔案的查全率，進而影響房地產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。文章針對房地產(chǎn)權屬檔案的管理工作，主要從以下四個方面提出建議和辦法。
1規(guī)范房地產(chǎn)權屬檔案的收集范圍
只有保證房地產(chǎn)權屬檔案的完整性和準確性，才能做好房地產(chǎn)權屬檔案的管理工作，進而具備參考價值和利用價值，因此，做好房地產(chǎn)權屬檔案的收集工作非常重要。結合《城市房地產(chǎn)權屬檔案管理辦法》的相關規(guī)定，房地產(chǎn)權屬檔案應當包括以下五個部分：①能夠證明房地產(chǎn)權人、房地產(chǎn)權屬登記確認、變更、轉移、以及設定他項權利的文件；②房屋以及所占用的土地使用權的權屬界定位置圖、分層分戶平面圖、分丘平面圖以及分幅平面圖等材料；③諸如房產(chǎn)登記申請表、權屬變更登記表、房地產(chǎn)狀況登記表以及房屋面積計算表等用于房地產(chǎn)產(chǎn)權登記的各種文件材料；④諸如統(tǒng)計報表、計算機軟盤、照片以及錄音帶等可以對房地產(chǎn)權屬狀況加以記載和反映的信息資料；⑤其他與房地產(chǎn)權屬相關的文件材料。在確保房地產(chǎn)權屬檔案全面完整的前提下，應當保證房地產(chǎn)權屬檔案的真實性，作為房地產(chǎn)權屬檔案管理部門，應當做好前期的檢查和控制工作，認真審核相關文件資料，保證檔案的真實性和可靠性，只要不符合歸檔要求的，一律退還補充檔案，通過建立責任制來保障檔案資料的真實客觀。
2加強房地產(chǎn)權屬檔案的現(xiàn)代化管理
傳統(tǒng)的房地產(chǎn)權屬檔案管理方式不但浪費人力物力，而且效率非常低，檔案查詢和抽調(diào)非常麻煩。隨著科學技術的不斷發(fā)展和計算機技術的普及，作為現(xiàn)代化的房地產(chǎn)權屬檔案管理，應當將計算機技術和網(wǎng)絡技術完全引入。并建立相關的平臺和內(nèi)部網(wǎng)絡，來對房地產(chǎn)權屬檔案進行保存、修改、傳輸和管理，真正實現(xiàn)網(wǎng)絡化管理，做到互聯(lián)網(wǎng)+房地產(chǎn)權屬檔案管理。除此之外，還應當加強對現(xiàn)代光學技術的運用，用電子化的照片和表格來代替紙質檔案，一方面可以節(jié)省存儲空間，另一方面高精度、高分辨率的檔案照片也不會影響檔案的完整性和準確性，同時，也可以通過遠距離傳輸?shù)姆绞教峁┙o使用者，更加方便快捷。
3調(diào)查了解檔案使用者的需求
只有深入社會進行調(diào)查，了解檔案使用者對房地產(chǎn)權屬檔案的使用要求和范圍，才能避免盲目的管理。作為房地產(chǎn)權屬檔案管理部門，應當以檔案使用者的信息需求和使用方式為基礎，保證房地產(chǎn)權屬檔案開發(fā)利用的有效性。（1）在房地產(chǎn)權屬檔案收集之前做好預測工作，通過調(diào)查問卷或者其他形式來充分了解檔案使用者的需求。包括城建、司法、房改、房地產(chǎn)市場、規(guī)劃、房地產(chǎn)登記部門以及市民對房地產(chǎn)權屬檔案內(nèi)容和利用特點的需求。（2）開發(fā)利用要根據(jù)對象的不同而不同，相關部門應當在對調(diào)查結果進行保密的前提下，按照服務要求，進行多樣的開發(fā)利用。包括證明型、咨詢型、網(wǎng)絡型、宣傳型、借閱型、技術型以及報道型等各種形式。（3）提供服務時要充分顧慮檔案使用者的心理特點，目前房地產(chǎn)權屬檔案使用者的心理特點大多是求快求便。作為房地產(chǎn)權屬檔案的管理部門，應當通過推出開展窗口服務、專題服務、網(wǎng)絡服務以及推薦服務等多種服務渠道，同時編制最為科學的檢索系統(tǒng)和工具，來大大提高房地產(chǎn)權屬檔案使用者查詢檔案的速度和便捷度。
4注重對管理人才的培養(yǎng)
人才是管理工作的關鍵環(huán)節(jié)，優(yōu)秀的檔案管理人才是房地產(chǎn)權屬檔案管理工作能夠井然有序的前提和基礎。隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，目前現(xiàn)代化管理已經(jīng)基本替代了傳統(tǒng)的手工管理方式，因此，在培養(yǎng)復合型房地產(chǎn)權屬檔案管理人才時，應當尤其注重以下幾個方面：（1）房地產(chǎn)權屬檔案的管理隊伍必須政治素質高、德才兼?zhèn)?、知識范圍廣，并且業(yè)務能力強，具備優(yōu)秀的職業(yè)道德，能夠時時處處為檔案使用者考慮，才能提供最優(yōu)質的服務。（2）房地產(chǎn)權屬檔案的管理人員應當具備一定的計算機技術和網(wǎng)絡技術，能夠熟練的操作現(xiàn)代化設備和平臺，同時也應當具備充分的檔案專業(yè)基礎理論知識和相關的法律知識，相關部門必須加強這些方面的培訓和教育。（3）提高招聘的水平，盡量在入門門檻上做工作，招聘符合要求的，高素質的，綜合能力較強的檔案管理人才，培養(yǎng)骨干力量，才能真正滿足現(xiàn)代化房地產(chǎn)權屬檔案管理工作的要求。
5結束語
隨著現(xiàn)代化科學水平的不斷提高，對房地產(chǎn)權屬檔案的管理工作也不僅僅要求全面性和準確性，對管理的科學性以及檔案提供的快捷性和有效性的要求也越來越高。作為房地產(chǎn)權屬檔案管理部門，一方面應當加強對管理人員的培訓和教育，不僅提高管理人員的檔案管理基礎理論水平，更要提高管理人員的創(chuàng)新能力和對現(xiàn)代化設備的操作水平。另一方面應當進一步加強市場調(diào)研，搞清檔案使用者的需求和意見，才能進一步改進管理方式，提高管理水平，從而推動房地產(chǎn)行業(yè)的更高層次發(fā)展。
參考文獻：
[1]王淑范,黎玉麗.加強房地產(chǎn)權屬檔案管理的途徑及辦法[J].黑龍江檔案,2006.
第二條 本規(guī)定適用于廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)（以下簡稱開發(fā)區(qū)）轄內(nèi)的房產(chǎn)和土地使用權（以下簡稱房地產(chǎn)）抵押。
本規(guī)定所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法擁有的房產(chǎn)、依法取得的國有土地使用權向抵押權人提供擔保，藉以取得抵押權人提供的貸款或向抵押權人保證履行債務。
本規(guī)定所稱土地使用權，不包括地下資源、礦產(chǎn)、埋藏物、隱藏物、市政公用設施等的開發(fā)、使用與利用。
第三條 開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)抵押的登記注冊、核發(fā)核銷權屬證書等行政管理工作，由開發(fā)區(qū)管理委員會（以下簡稱管委會）房地產(chǎn)管理局（以下簡稱房地局）負責。
第二章 房地產(chǎn)抵押的設定
第四條 凡在開發(fā)區(qū)轄內(nèi)依法取得房產(chǎn)所有權和土地使用權的國有企業(yè)、內(nèi)聯(lián)企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)以及其它經(jīng)濟組織和個人，均可依照本規(guī)定，以其房地產(chǎn)設定抵押，成為抵押人。
第五條 凡依照本規(guī)定接受開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)抵押的境內(nèi)外的金融機構、公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織及個人，均可成為抵押權人（債權人）。但未與我國建立外交關系或未在我國設立商務代表機構的國家和地區(qū)的金融機構、公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織與個人除外。
第六條 下列房地產(chǎn)可設定抵押：
（一）公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人所有的廠房、倉庫、辦公樓、商店、賓館等建筑物；
（二）屬境外個人所有的自用住宅；
（三）依法有償受讓，并在有效使用期限內(nèi)的國有土地使用權。
第七條 下列房地產(chǎn)不得設定抵押：
（一）公共事業(yè)單位和行政機關的房地產(chǎn)；
（二）職工宿舍、食堂等公益福利設施；
（三）房產(chǎn)或國有土地使用權屬不明或權屬尚有爭議的；
（四）已被依法查封、扣押或被施以其它司法保全措施的；
（五）其它依法不得設定抵押的。
第八條 以房產(chǎn)設定抵押時，應連同該房產(chǎn)坐落的地基及附屬場地的使用權同時作價抵押。
以整體樓宇中的部分房產(chǎn)設定抵押時，應按抵押房產(chǎn)建筑面積在整體樓宇的建筑面積中所占比例，折算出抵押房產(chǎn)在整體樓宇用地（包括基地和附屬場地共用部分）中所占份額，將該份額的土地使用權與房產(chǎn)同時作價抵押。
第九條 凡有上蓋的土地，不得單獨以土地使用權設定抵押。
尚無上蓋的土地，以其土地塊使用權向中國境內(nèi)銀行及金融機構申請抵押貨款時，該地塊必須是業(yè)經(jīng)開發(fā)，并已投入不少于土地使用權出讓金25％的建設資金者。
第十條 抵押人以共有房地產(chǎn)設定抵押，須征得其他共有人書面同意；以共有房地產(chǎn)中本人所占有的份額設定抵押的，應書面通知其他共有人，或先行分割，再以其本人所占有的部分設定抵押。
第十一條 以已作抵押的房地產(chǎn)再作抵押的，須征得在先的抵押權人的書面同意。
第十二條 以已出租的房地產(chǎn)設定抵押，抵押人應將出租事實預先通知抵押權人，抵押成立后，原租賃合同繼續(xù)有效，并由抵押人將抵押情況，書面告知承租人。
第十三條 內(nèi)聯(lián)企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)未經(jīng)中國注冊會計師驗資證實各方投資份額已繳足的，不得以企業(yè)的房地產(chǎn)設定抵押。
第十四條 依法取得開發(fā)區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)的境外公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人必須按規(guī)定在開發(fā)區(qū)申請成立企業(yè)，取得中國法人資格，方可以房地產(chǎn)設定抵押。但以個人的住宅設定抵押的除外。
第十五條 國有企業(yè)以房地產(chǎn)設定抵押，需經(jīng)國有資產(chǎn)管理行政主管部門批準。
第十六條 內(nèi)聯(lián)企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)以房地產(chǎn)設定抵押，須經(jīng)董事會或聯(lián)合管理機構成員一致同意，形成書面決議。所設定的抵押期限不得超出企業(yè)合營或合作期限。
第三章 抵押合同
第十七條 房地產(chǎn)抵押必須簽訂書面合同。抵押合同可單獨訂立，也可在其它經(jīng)濟合同中訂立抵押條款。
訂立抵押合同應對擬抵押之房地產(chǎn)進行估價。抵押房地產(chǎn)估價，可由抵押人和抵押權人協(xié)商確定，亦可委托業(yè)經(jīng)廣州市或開發(fā)區(qū)的房地局資格審核認可的評估機構或人員進行。
國有企業(yè)、以及占有國有資產(chǎn)的其它企業(yè)與境外抵押權人簽訂的抵押合同，其擬抵押的房地產(chǎn)的估價，必須由廣東省、廣州市的國有資產(chǎn)管理行政主管部門認可的評估機構進行評估。
第十八條 房地產(chǎn)抵押合同除應具備一般經(jīng)濟合同的必備款外，還應具備有下列內(nèi)容：
（一）房地產(chǎn)的名稱、編號、處所、面積、四至及數(shù)量、權屬；
（二）所擔保的債務內(nèi)容、范圍、數(shù)量、質量、期限、履行方式、履行地點及與該債務內(nèi)容相關的其它事項；
（三）房地產(chǎn)的作價及抵押率；
（四）房地產(chǎn)的占管維護、風險責任，處分方式、處分費用的承擔及受償方式；
（五）抵押權消滅的條件；
（六）其它應規(guī)定的內(nèi)容。
第十九條 與境內(nèi)金融機構簽訂的抵押貸款合同，應根據(jù)國家法律、法規(guī)和中國人民銀行及各專業(yè)銀行的貸款規(guī)定簽訂。
第二十條 開發(fā)區(qū)外商投資企業(yè)以房地產(chǎn)設定抵押與境外金融機構簽訂抵押貸款合同，按國家有關外商投資企業(yè)境外貸款的規(guī)定執(zhí)行。
第二十一條 國有企業(yè)、內(nèi)聯(lián)企業(yè)與境外抵押權人簽訂抵押合同，涉及外匯的，其規(guī)定應以償債儲備基金的外匯平衡能力為限，并由管委會向國家外匯管理局廣州分局申報有關審批手續(xù)。
第四章 抵押登記
第二十二條 房地產(chǎn)抵押合同簽訂之日起三十天內(nèi)，抵押人和抵押權人應一起向開發(fā)區(qū)房地局申請抵押登記，也可委托人申請抵押登記。未經(jīng)登記的房地產(chǎn)抵押行為無效。
第二十三條 申請房地產(chǎn)抵押登記，應按抵押物類別向開發(fā)區(qū)房地局分別交驗下列文件：
（一）《房地產(chǎn)抵押登記申請表》；
（二）《房地產(chǎn)抵押合同》正本；
（三）《房地產(chǎn)所有權證》、《國有土地使用證》、《房屋共有權保持證》等權屬證書；
（四）申請人或人的資格證明；
（五）國有資產(chǎn)管理行政主管部門、企業(yè)主管部門和外商投資企業(yè)權力機構同意設定抵押的文件，中國注冊會計師驗資報告及其它必要證件、文書、契約、附件、圖紙及資料。
第二十四條 開發(fā)區(qū)房地局應在收到房地產(chǎn)抵押申請的全部文件后十天內(nèi)辦完《房產(chǎn)所有權證》、《國有土地使用證》等權屬證書的注記手續(xù)，核發(fā)載明抵押權的《他項權證》。
《他項權證》由抵押權人領取及持留，經(jīng)注記的《房產(chǎn)所有權證》、《國有土地使用證》等權屬證書交由抵押合同規(guī)定的一方保管，抵押合同沒有規(guī)定的發(fā)還抵押人保管。
第二十五條 抵押合同的變更或解除，應經(jīng)原批準機構書面同意，并自變更、解除事實發(fā)生之日起十五日內(nèi)，由雙方一起向房地局申請辦理變更或注銷登記手續(xù)。
抵押合同因履行完畢終止時，抵押雙方當事人應自終止之日起十五日內(nèi)一起向開發(fā)區(qū)房地局辦理注銷登記手續(xù)。
第五章 抵押物的占管
第二十六條 已作抵押的房地產(chǎn)由抵押人占管，未經(jīng)抵押權人同意不得以任何方式或理由交由他人占管。
抵押人在占管期間應維護已作抵押的房地產(chǎn)之完好。抵押權人有權監(jiān)督并督促抵押人切實履行該義務。
第二十七條 已作抵押的房地產(chǎn)因抵押人之過失或故意行為而遭毀損、滅失或價值減少，不能或不足以擔保債務時，抵押人有義務重新提供或補加擔保，以彌補不足。
第二十八條 設定抵押時，抵押人和抵押權人應在抵押合同中明確占管期間因不可抗力及其它不可歸責于抵押人的原因而致已作抵押的房地產(chǎn)意外毀損、滅失和價值減少時的風險責任；依約需要保險的，由抵押人向中國人民保險公司廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)支公司投保。
若抵押合同未明確風險責任，上款風險事故發(fā)生時，抵押權人可就抵押房地產(chǎn)之殘余價值及抵押人所得補償請求受償。
第二十九條 已作抵押的房地產(chǎn)在抵押期未滿前如需轉讓，抵押人應事先取得抵押權人書面同意；對扣除應納稅費后之轉讓所得，抵押權人享有優(yōu)先受償權。在同等條件下，抵押權人對擬轉讓之抵押房地產(chǎn)有優(yōu)先購置權。
第三十條 已作抵押的房地產(chǎn)發(fā)生繼承、遺贈時，繼承人、受遺贈人應及時以書面告知抵押權人。
已作抵押的房地產(chǎn)發(fā)生贈與時，抵押人應事先征得抵押權人的書面同意。抵押權人同意贈與后，抵押合同解除，但原抵押債務仍由抵押人在約定期限內(nèi)清償。
已作抵押的房地產(chǎn)發(fā)生轉讓時，原抵押人應向受讓人提交抵押權人同意其轉讓之書面意見的副本或復制件，并將轉讓成交情形及時以書面告知抵押權人。
上述各當事人應自繼承、遺贈、贈與、轉讓事實發(fā)生之日起三十日內(nèi)一起向開發(fā)區(qū)房地局辦理產(chǎn)權過戶、抵押變更或注銷登記；在繼承、受遺贈事實發(fā)生之前，抵押權人未依本規(guī)定第三十二條第二款要求處分抵押房地產(chǎn)的，原抵押人對抵押房地產(chǎn)的權益及占管義務和風險責任由繼承人、受遺贈人承擔，但繼承人、受遺贈人的償付義務以其合法繼承、受遺贈所獲房地產(chǎn)的實際價值為限。當被繼承、受遺贈的房地產(chǎn)不足以清償全部抵押債務時，抵押權人可就抵押人的其它遺產(chǎn)受償。
第三十一條 抵押人若將已作抵押的房地產(chǎn)出租，除承擔本規(guī)定第二十六條、第二十七條之義務外，應事先書面告知抵押權人，且租期不得超出抵押期，非經(jīng)抵押權人事先書面同意，租期不得延長；否則，抵押權人有權追究抵押人之違約責任。
第六章 抵押物的處分
第三十二條 遇有下列情形之一，抵押權人有權向開發(fā)區(qū)房地局申請依法處分已作抵押的房地產(chǎn)：
（一）抵押合同期及寬限期滿（包括分期償還每期屆滿），抵押人未依約償還債務的；
（二）抵押人死亡、被宣告死亡或被宣告失蹤的；
（三）抵押人被宣告破產(chǎn)或解散的；
（四）其它損及抵押權人正當權益、足以妨礙抵押合同正常履行的。
本條第（三）款情形發(fā)生時，已作抵押之房地不列入破產(chǎn)清算財產(chǎn)，但其價值超過抵押債務的部分除外。
第三十三條 處分已作抵押的房地產(chǎn)可采取下列方式之一：
（一）拍賣；
（二）招標轉讓；
（三）協(xié)議轉讓；
（四）其它經(jīng)開發(fā)區(qū)房地局同意的方式。
第三十四條 抵押權人處分已作抵押的房地產(chǎn)之申請應以書面方式提出，并將副本同時抄送抵押人或其繼承人、受贈人、受讓人，已作抵押的房地產(chǎn)為共有、出租或委托其他人代管的，還應同時書面通知共有人、承租人和代管人。
開發(fā)區(qū)房地局在抵押權人的處分申請后，應在三十天內(nèi)決定準許與否。抵押當事人不同意房地局決定的，或者房地局逾期不作答復的，抵押當事人可向管委會申請復議，也可直接向人民法院起訴。
第三十五條 處分已作抵押的房地產(chǎn)由抵押權人委托開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)交易所或經(jīng)開發(fā)區(qū)房地局同意的其它機構主持進行。
第三十六條 已作抵押的房地產(chǎn)處分成交前出現(xiàn)下列情形之一，應中止處分：
（一）抵押權人要求中止；
（二）抵押人請求中止，表示愿意并確能即時清償債務；
（三）其它應中止的情形出現(xiàn)。
第三十七條 處分已作抵押的房地產(chǎn)所獲價款由主持處分之機構依下列順序分配：
（一）支付處分費用；
（二）扣除涉及抵押標的之應納稅款和土地增值費；
（三）償還抵押權人債權本息及罰息、罰款；
（四）所剩余額退還抵押人。
第三十八條 處分已作抵押的房地產(chǎn)之所得不足以抵償押債務時，抵押權人有權追索不足部分。
第三十九條 已作抵押的同一處房地產(chǎn)，有若干抵押權人的，其優(yōu)先受償順序以在開發(fā)區(qū)房地局抵押登記順序為準。
第四十條 處分已作抵押的房地產(chǎn)，在同等條件下，購買人按下列順序享受優(yōu)先權：
（一）共有房地產(chǎn)的其他共有人；
（二）已出租房地產(chǎn)的承租人；
（三）開發(fā)區(qū)管委會；
（四）抵押權人；
（五）其他應享受優(yōu)先權的人。
第四十一條 處分已出租的抵押房地產(chǎn)，如租期（含住宅租賃期可延續(xù)的時限，下同）未滿，取得該房地產(chǎn)的新產(chǎn)權人應繼續(xù)履行租賃合同，并在辦理房地產(chǎn)過戶登記的同時，辦理租賃合同變更登記。租期屆滿，新產(chǎn)權人如繼續(xù)出租時，在同等條件下，原承租人有優(yōu)先承租權。
第四十二條 已作抵押的企業(yè)房地產(chǎn)被處分時，企業(yè)生產(chǎn)、員工安置等事宜由抵押人負責，抵押合同另有約定的，從其約定。因抵押房地產(chǎn)的處分致使企業(yè)解散的，由抵押人按國家有關法律、法規(guī)和企業(yè)合同、章程的規(guī)定清理或清算，辦理企業(yè)歇業(yè)手續(xù)。
第四十三條 經(jīng)處分而取得抵押房地產(chǎn)權者，應照章向開發(fā)區(qū)稅務局和房地局繳納各項稅費，辦理過戶登記，領取《房產(chǎn)所有權證》、《國有土地使用證》等權屬證書。原有的房地產(chǎn)權屬證書繳回發(fā)證機關注銷。
第七章 附 則
第四十四條 建立開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)抵押償債儲備基金，以用于開發(fā)區(qū)的國有企業(yè)和內(nèi)聯(lián)企業(yè)因房地產(chǎn)抵押而發(fā)生的外匯不足之調(diào)劑，及其它特殊需要?；饋碓醇疤崛”壤牵?/p>
（一）從土地使用權出讓的留成外匯收入中提取百分之十；
（二）國有企業(yè)和內(nèi)聯(lián)企業(yè)抵押房地產(chǎn)所獲境外貸款，預提1％。此款項及其利息在抵押期滿，并已償還貸款后付還企業(yè)，利息按中國銀行同種外幣存款利率計算。
第四十五條 有關本規(guī)定之事項的爭議及糾紛，當事人應及時協(xié)商解決。協(xié)商不成，任何一方均可向工商行政管理部門或開發(fā)區(qū)房局申請調(diào)解或仲裁，亦可直接向人民法院起訴。
當事人一方或雙方是境外法人或個人的爭議，當事人不愿協(xié)商調(diào)解的，或者協(xié)商調(diào)解不成的，可以依據(jù)抵押合同中的仲裁條款或事后達成的書面仲裁協(xié)議，依法提交中國仲裁機構或其它仲裁機構仲裁。抵押合同中未訂立仲裁條款、事后又沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可以向有關管轄權的中國法院起訴。
第四十六條 違反本規(guī)定者，開發(fā)區(qū)房地局有權視情節(jié)注銷其登記、注銷其權屬證書或不予發(fā)證、宣布有關合同無效并責令責任方賠償經(jīng)濟損失或予以罰款。
第四十七條 開發(fā)區(qū)房地產(chǎn)抵押管理，除適用本規(guī)定外，適用廣州市人民政府的《廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)土地使用有償出讓和轉讓辦法》和廣州市人民政府制定的其它有關規(guī)定。
本規(guī)定倘與中華人民共和國國家或上級部門嗣后的法律、法規(guī)和規(guī)章有抵觸之處，概以國家和上級部門的法律、法規(guī)和規(guī)章為準，但此前依本規(guī)定訂立，尚未履行完畢之抵押合同仍視為有效，并照本規(guī)定執(zhí)行。
一、土地使用權是有形資產(chǎn)，還是無形資產(chǎn)？
土地是人類賴以生存的空間，是人類社會最重要、最基本的自然資源。土地有廣義和狹義之分。狹義的土地，又稱地面，是指地球表面的陸地部分，由土壤和巖石堆積而成。廣義的土地，不僅包括地球表面，還包括地面上和地面下的東西。土地有實物形態(tài)，有面積、體積、質量、化學成分、顏色等具體的屬性，占有一定的空間，有物理邊界，屬于有形資產(chǎn)。那么，土地產(chǎn)權呢？
產(chǎn)權，在英文里是一個復數(shù)名詞：property-rights，意味著對特定財產(chǎn)完整的產(chǎn)權，不是單項的權利，而是一組權利。產(chǎn)權的分割有多種方式，一般可以分為所有權、使用權、轉讓權等。一些產(chǎn)權經(jīng)濟學文獻中常出現(xiàn)“收益權”，或類似的概念與所有權、占有權等并列。其實這是不確切的表述。“收益權”不是獨立的產(chǎn)權，而是任何一項產(chǎn)權中應有的內(nèi)容，不能與其他權利并列。
土地產(chǎn)權是指對土地享有的排他性完全權利，包括土地所有權、土地使用權、土地轉讓權等多項權利。土地產(chǎn)權是一種對物產(chǎn)權，是一種對有形物的產(chǎn)權。土地產(chǎn)權的交易，按交易內(nèi)容可以分為整體交易和部分交易。整體交易是對土地產(chǎn)權的全部讓渡，是一次性的、永久性的，原有主體一旦讓渡，就不能再收回。部分交易是對土地產(chǎn)權的部分讓渡，如土地租賃交易，當事人之間轉讓的是土地使用權，而不是完整的財產(chǎn)權。按產(chǎn)權的讓渡期限可以分為：無限期交易即產(chǎn)權的永久讓渡和有限期交易即產(chǎn)權的有限期讓渡。土地產(chǎn)權的整體交易，必然是永久性讓渡。土地租賃是有限期讓渡，土地使用權只在契約期讓渡，契約期滿，又合法地回歸原主體。
在實行土地私有制的國家，如美國，有很大一部分的土地所有權歸私人所有。企業(yè)可以買入土地，取得土地的完全產(chǎn)權，會計處理時，企業(yè)確認一項土地資產(chǎn)。土地資產(chǎn)是企業(yè)的有形資產(chǎn)，是企業(yè)的固定資產(chǎn)。上述情況，企業(yè)能否不確認土地資產(chǎn)，而是確認土地產(chǎn)權資產(chǎn)？“資產(chǎn)是財產(chǎn)，是有形或無形的物，是主體的經(jīng)濟資源?！痹谌〉猛恋赝耆a(chǎn)權的場景，企業(yè)應將取得的物―土地確認為一項資產(chǎn)。
我國實行土地公有制，即國家所有制和集體所有制。由于土地所有權制度的差異，通常情況下，我國企業(yè)只能取得土地的使用權。企業(yè)通過出讓、轉讓或租賃方式取得土地的使用權，所支付的價格，如出讓金、轉讓金或租金，本質上是地租。此種情況，企業(yè)如何進行會計處理？根據(jù)我國企業(yè)會計準則，企業(yè)應確認一項使用權資產(chǎn)，即土地使用權，不是土地，土地使用權資產(chǎn)的入賬價值低于土地資產(chǎn)的入賬價值。資產(chǎn)按有無物理形態(tài)，可以分為有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。由于土地使用權資產(chǎn)沒有一定的形體，不占據(jù)空間，看不見摸不著，但又實實在在存在著，所以，土地使用權屬于企業(yè)的無形資產(chǎn)。
二、土地使用權資產(chǎn)會計處理：現(xiàn)狀與問題
根據(jù)我國企業(yè)會計準則規(guī)定，企業(yè)自用的土地使用權應確認為無形資產(chǎn)。自行開發(fā)建造廠房等建筑物，相關的土地使用權與建筑物應當分別確認為無形資產(chǎn)和固定資產(chǎn)。外購土地及建筑物支付的價款應當在建筑物與土地使用權之間進行分配；難以合理分配的，應當全部確認為固定資產(chǎn)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得土地用于建造對外出售的房屋建筑物，相關的土地使用權確認為存貨。用于賺取租金或資本增值的土地使用權，應確認為投資性房地產(chǎn)。
編制財務報表時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)持有的用于建造對外出售的房屋建筑物的土地使用權在“存貨”項目中列示；企業(yè)用于賺取租金或資本增值的土地使用權在“投資性房地產(chǎn)”項目中列示；外購土地及建筑物支付的價款難以在建筑物與土地使用權之間合理分配的，在“固定資產(chǎn)”項目中列示；自用土地使用權在“無形資產(chǎn)”項目中列示。
綜上所述，對于土地使用權，我國企業(yè)是按照持有目的或用途不同進行分類核算的。通過仔細研究，不難發(fā)現(xiàn)我國土地使用權資產(chǎn)會計處理，除了計量屬性的取舍問題之外，還存在以下問題：
第一，外購土地及建筑物支付的價款，在建筑物與土地使用權之間難以合理分配全部作為固定資產(chǎn)的會計處理值得商榷。原因有兩點：一是，土地使用權是企業(yè)的無形資產(chǎn)，將土地使用權確認為固定資產(chǎn)，不符合固定資產(chǎn)的定義。二是，企業(yè)提供的會計信息應當相互可比，不同企業(yè)發(fā)生的相同或相似的交易或者事項，應進行相同或相似的會計處理。企業(yè)自用房地產(chǎn)的土地使用權，有的企業(yè)作為無形資產(chǎn)核算，有的企業(yè)作為固定資產(chǎn)核算，不符合會計信息可比性的要求，從而降低了企業(yè)提供的會計信息的質量。
第二，土地使用權資產(chǎn)的列示不符合重要性原則。隨著近年來土地價格的飛漲，土地使用權資產(chǎn)價值越來越高，在一個主體資產(chǎn)中占比越來越大，進而影響投資者的決策，其重要性日益凸顯。房地產(chǎn)價格飛漲期間，資本市場上投資者不斷追逐擁有土地較多企業(yè)的股票即是明證。土地使用權是一項重要的資產(chǎn)，根據(jù)重要性原則，重要的資產(chǎn)必須嚴格確認、計量、記錄并突出予以列報。西方發(fā)達國家的企業(yè)通常在資產(chǎn)負債表中單獨列示土地資產(chǎn)，符合重要性原則；當前，盡管國內(nèi)企業(yè)對土地使用權進行嚴格確認、計量、記錄，但在資產(chǎn)負債表中與知識產(chǎn)權等資產(chǎn)合并列示，沒有突出列示，已不符合重要性原則。
第三，土地使用權列報降低了會計信息的可比性。西方發(fā)達國家企業(yè)的無形資產(chǎn)主要是知識產(chǎn)權，不包括土地使用權，而我國企業(yè)的無形資產(chǎn)包括土地使用權。顯然，中外企業(yè)資產(chǎn)負債表列示的無形資產(chǎn)口徑不同，使用者不能直接進行比較。在我國會計實務中，盡管土地使用權在附注中單獨披露，但往往需要計算后確定土地使用權資產(chǎn)價值，增加了信息使用成本。
第四，土地使用權與知識產(chǎn)權合并列示，易誤導使用者。土地使用權與知識產(chǎn)權，既有相同的性質，又有重大差異。沒有實物形態(tài)、可辨認、非貨幣性是其共同點，但不同點更為突出：一是客體不同。知識產(chǎn)權的對象是知識產(chǎn)品，如技術發(fā)明、商品標記、作品，不占據(jù)空間，是人類智力勞動的成果，是人類思想的結晶；土地使用權的對象是土地，具一定的物理形態(tài)，占據(jù)空間。二是知識資產(chǎn)具有可共享性，同一信息或知識可同時被兩個以上的人所擁有和使用，而且這種使用不會給該信息造成損耗；土地使用權不具可共享性。三是預期收益的確定性不同。知識產(chǎn)權的預期收益具有很大的不確定性，而土地預期收益的不確定性要低得多。正如崔也光、趙迎所說，土地使用權與知識產(chǎn)權本質上截然不同，無形資產(chǎn)應該是體現(xiàn)企業(yè)核心競爭能力和未來可持續(xù)發(fā)展能力的重要資產(chǎn)，而土地使用權并不具備這種能力，將土地使用權與知識產(chǎn)權合并列示，易誤導使用者，從而做出錯誤的決策。
三、建議
前述土地使用權資產(chǎn)會計處理存在的問題需要解決，為此，提出以下建議：
（一）取消土地使用權作為固定資產(chǎn)的會計處理
土地使用權是企業(yè)的無形資產(chǎn)，不符合固定資產(chǎn)的確認條件，不應確認為固定資產(chǎn)，而且是重要的資產(chǎn)，因此，建議取消《無形資產(chǎn)》應用指南中外購土地及建筑物支付的價款在建筑物與土地使用權之間“難以合理分配的，應當全部作為固定資產(chǎn)”之規(guī)定?！按蟾诺膶Ρ染_的錯更可取”，估計的信息也比錯誤的信息有用。外購房地產(chǎn)支付的價款，在建筑物與土地使用權之間難以合理分配時，可以應用科學的資產(chǎn)評估方法，估定建筑物與土地使用權的價值。
如何評估？可以查閱政府有關部門關于房地產(chǎn)的交易資料，或查閱報刊等媒體有關房地產(chǎn)的交易信息，或參加房地產(chǎn)交易會，或咨詢房地產(chǎn)設計、開發(fā)企業(yè)，應用房地產(chǎn)評估方法，如市場法、收益法、成本法、假設開發(fā)法、基準地價修正法等，或委托專業(yè)的資產(chǎn)評估機構（屬會計目的的資產(chǎn)評估），估計土地使用權與建筑物的價值，然后分別進行處理。比如，某企業(yè)購入一棟全新房地產(chǎn)，可以采用市場法或基準地價修正法等求得土地使用權評估值，然后計算建筑物價值。也可以采用重編預算法估計建筑物成本，然后估定土地使用權成本。
（二）為提高會計信息質量，土地使用權應單獨列報
在土地價格不斷上漲的今天，土地或土地使用權，早已成為一個主體的重要資產(chǎn)，根據(jù)重要性原則，應單獨列示。在英美國家，往往在資產(chǎn)負債表中單列“土地”項目。在經(jīng)濟日益全球化的今天，將財務報告置于全球化場景考慮，土地或土地使用權亦應單獨列示。
隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)最重要的資源不再是非人力資源而是知識資源，無形資產(chǎn)在企業(yè)資產(chǎn)總額中所占的比例將越來越重，價值越來越大，甚至將會超過有形資產(chǎn)的價值。因此，改進無形資產(chǎn)的列示以適應知識經(jīng)濟對會計的要求將成為歷史必然。
知識資產(chǎn)是智能密集型資產(chǎn)，往往具有較高的生產(chǎn)率。現(xiàn)代經(jīng)濟增長越來越依賴科學技術，知識資產(chǎn)，特別是專利技術和非專利技術，通常體現(xiàn)一家企業(yè)核心競爭能力和未來可持續(xù)發(fā)展能力，信息使用者自然非常關注一家企業(yè)（特別是高科技企業(yè)）知識資產(chǎn)的狀況。因此，“知識資產(chǎn)”也有單列之必要。
如果將土地使用權與知識資產(chǎn)單獨列報，可以將現(xiàn)行資產(chǎn)負債表中“無形資產(chǎn)”項目分為三個項目：土地使用權、知識資產(chǎn)與其他無形資產(chǎn)，將土地使用權、知識資產(chǎn)與其他無形資產(chǎn)分別單獨列示。
一、凡通過土地使用權有償出讓或轉讓取得土地使用權的房地產(chǎn)投資經(jīng)營者（除已經(jīng)上海市房產(chǎn)管理局資質審查批準的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)外），均需遵照建設部、國家工商行政管理局聯(lián)合印發(fā)的《關于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理的通知》及本市的有關規(guī)定，組建資質與其開發(fā)經(jīng)營項目規(guī)模相適應的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)。其中，外商投資企業(yè)須根據(jù)規(guī)定的程序報經(jīng)上海市外資委審批同意，并經(jīng)工商登記取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，向上海市房產(chǎn)管理局（以下簡稱市房管局）申報備案；國內(nèi)投資企業(yè)則應先報經(jīng)市房管局審查批準后，再向市工商行政管理部門辦理工商登記，領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
本市已批準成立的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)通過土地使用權有償出讓或轉讓，取得土地使用權后，則應向市房管局辦理申請取得外銷商品房專項經(jīng)營權，方可開展開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。
二、房地產(chǎn)預售，須按一九八八年市人民政府批準的《上海市土地使用權有償轉讓房產(chǎn)經(jīng)營管理實施細則》規(guī)定，報經(jīng)市房管局批準。批準預售后，房地產(chǎn)投資經(jīng)營者應在批準之日起十天內(nèi)向市房地產(chǎn)登記機關申報預售（注冊）登記。
房地產(chǎn)預售雙方當事人簽訂的合同應經(jīng)市公證機關公證，公證后預買方應在二十天內(nèi)向市房地產(chǎn)登記機關辦理預售登記。
三、房地產(chǎn)投資經(jīng)營者按土地使用權有償出讓或轉讓合同規(guī)定的期限和條件，經(jīng)投資開發(fā)并完成了一定比例的建筑工程量后需轉讓的，則必須先報經(jīng)市房管局審核批準，轉讓雙方簽訂的房地產(chǎn)轉讓合同（包括土地使用權轉讓合同）經(jīng)公證后，應在二十天內(nèi)向市房地產(chǎn)登記機關辦理轉讓登記。
四、房地產(chǎn)投資經(jīng)營者在土地使用權有償出讓或轉讓合同規(guī)定的可建房屋竣工、驗收合格并向市房地產(chǎn)登記機關辦理商品房注冊登記后方可出售；其中，未申請預售的房地產(chǎn)項目出售前則應先經(jīng)市房管局批準。
房地產(chǎn)投資經(jīng)營者出售房地產(chǎn)（包括已經(jīng)預售的）買賣雙方簽訂的房地產(chǎn)出售合同，經(jīng)向市公證機關申辦公證后，買賣雙方當事人應在一個月內(nèi)向市房地產(chǎn)交易管理所辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)，然后由買受人向市房地產(chǎn)登記機關辦理登記，按規(guī)定領取房屋所有權證和土地使用證。
五、已取得房屋所有權證和土地使用證的房地產(chǎn)投資經(jīng)營者或業(yè)主，出售房地產(chǎn)應與買受人簽訂房地產(chǎn)買賣合同。合同經(jīng)公證后，買賣雙方當事人應在一個月內(nèi)向市房地產(chǎn)交易管理所辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)，然后買受人向市房地產(chǎn)登記機關辦理登記，按規(guī)定領取房屋所有權證和土地使用證。
房地產(chǎn)交換，雙方當事人簽訂的房地產(chǎn)交換合同經(jīng)公證后，應按上款規(guī)定辦理過戶、登記手續(xù)。
六、房地產(chǎn)抵押（包括土地使用權抵押、房地產(chǎn)權益抵押、房地產(chǎn)權抵押等），抵押人與抵押權人應簽訂房地產(chǎn)抵押合同。合同經(jīng)公證后，應向市房地產(chǎn)登記機關辦理登記手續(xù)。
人們賴以生存的農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)經(jīng)濟資源，具有固定資產(chǎn)的有形資產(chǎn)使用性、金融性、無減耗折舊、不可再生性，其產(chǎn)權表現(xiàn)為農(nóng)村土地所有權及承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)屬性。農(nóng)戶根據(jù)土地承包經(jīng)營權進行土地耕種經(jīng)營并獲得收益，體現(xiàn)了無形資產(chǎn)具有資產(chǎn)性的會計核算內(nèi)容特征。首先，土地承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)及其流轉核算的主體。根據(jù)“農(nóng)地承包法”規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，承包期內(nèi)，集體發(fā)包方不得收回承包地。并且明確規(guī)定農(nóng)戶依法享受土地承包經(jīng)營權及其所屬農(nóng)業(yè)用地的耕種經(jīng)營收益，同時允許農(nóng)戶依法有償流轉土地承包經(jīng)營權并享受其流轉環(huán)節(jié)收益。因此，農(nóng)戶應該成為土地承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)核算主體。其次，土地承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)及其流轉確認計量核算內(nèi)容。在農(nóng)村土地家庭承包責任制度實施過程中，農(nóng)戶從農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)，按人口平均方式分配獲得土地承包經(jīng)營權開始，農(nóng)戶就擁有持續(xù)保持承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)的法屬權利。因此，由農(nóng)戶對土地承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)，實行的自身耕種經(jīng)營業(yè)務，以及承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)出租、承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)投資、承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)互換、轉讓等方式流轉經(jīng)濟交易，構成會計確認和計量及披露反映內(nèi)容。還有，對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部所屬，且不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，由村集體公開招標等方式發(fā)出承包。這部分土地承包經(jīng)營權依法歸屬村農(nóng)民集體組織所有并核算。 因此，土地承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)會計核算，不但要分清核算主體、確認和計量內(nèi)容，同時還要客觀反映農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)耕種用途、村集體所有權屬關系和農(nóng)民生存保障權等經(jīng)濟資源屬性特征。
二、農(nóng)村土地資產(chǎn)核算與收益管理特征
在我國社會主義農(nóng)村土地管理過程中，無論是還是，都體現(xiàn)了耕者有其田的農(nóng)村土地集體所有制及其收益管理形式。（1）體制農(nóng)村土地資產(chǎn)核算與收益管理。在管理體制組織形式下，農(nóng)村土地實行以生產(chǎn)隊為基礎，大隊、政府負責本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村土地及其收益分配核算管理。此時，農(nóng)村土地的所有權和使用權及土地固定資產(chǎn)緊密相結合，同屬于生產(chǎn)隊集體所有。具體由生產(chǎn)隊組織勞動力進行共同投入、共同耕種，年末全體村民成員共同分享農(nóng)業(yè)公共資產(chǎn)收益?？梢姡藭r的生產(chǎn)隊集體組織既是農(nóng)村土地的所有者和經(jīng)營使用權，同時也是收益分配核算單位。（2）承包經(jīng)營責任制農(nóng)村土地承包經(jīng)營權核算與收益管理特征。在家庭承包經(jīng)營責任制形式下，村集體組織把集體所有的農(nóng)村土地，以本組織戶籍人口為基礎，平均分配到農(nóng)戶，把農(nóng)村土地的有形固定資產(chǎn)使用權，通過承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)形式依法授予給農(nóng)戶。農(nóng)戶在承包經(jīng)營期間，自行組織勞動力和生產(chǎn)資料，進行對農(nóng)地的投入和作物生產(chǎn)經(jīng)營，也可以依法有償轉讓，農(nóng)戶享受責任田經(jīng)營及其無形資產(chǎn)流轉收益。因此，農(nóng)戶承包經(jīng)營責任制的實施，農(nóng)戶成為農(nóng)村土地的生產(chǎn)經(jīng)營單位，農(nóng)戶既是生產(chǎn)經(jīng)營者和也是獨立的收益承載主體，應該成為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)與收益核算內(nèi)容。
三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權無形資產(chǎn)流轉及收益管理核算模式
《國務院辦公廳關于城市商業(yè)網(wǎng)點建設問題的函》〔國辦函（1993）33號）〕中規(guī)定：“產(chǎn)權屬國家所有的城市商業(yè)網(wǎng)點用房，應實行統(tǒng)一管理。具體工作由城市房產(chǎn)管理部門負責。產(chǎn)權屬國家所有的城市商業(yè)網(wǎng)點用房，不得無償劃撥給使用單位”。
第二條 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在本市行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓地塊上建設的房屋（含其他建筑物和地面附著物，下同）出售（包括預售）、出租、抵押等房產(chǎn)經(jīng)營活動，適用本規(guī)定。
第三條 青島市房產(chǎn)管理部門負責市南、市北、臺東、四方、滄口五區(qū)內(nèi)國有土地使用權出讓地塊上的房產(chǎn)經(jīng)營活動的行政管理工作；各縣級市、嶗山區(qū)、黃島區(qū)的房產(chǎn)管理部門及高科技工業(yè)園的房產(chǎn)管理部門負責其轄區(qū)內(nèi)城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓地塊上房產(chǎn)經(jīng)營活動的行政管理工作。
青島市東部開發(fā)范圍內(nèi)國有土地使用權出讓地塊上房產(chǎn)經(jīng)營管理的具體工作委托東部開發(fā)指揮部負責辦理。
第四條 中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人均可依照中華人民共和國的法律、法規(guī)和本規(guī)定在本市國有土地使用權出讓地塊上從事房產(chǎn)經(jīng)營活動，其合法權益受法律法規(guī)和本規(guī)定保護。
第五條 在本市城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓地塊上的房屋出售（預售）、出租、抵押，該房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權隨之轉讓、出租、抵押。房屋出售（預售）、出租、抵押的期限，不得超過其使用范圍內(nèi)土地使用權出讓的期限。土地使用權期滿，該土地使用權及地塊上的房屋按有關規(guī)定無償收回。土地需繼續(xù)使用的，使用者（房屋購買者）應依法重新辦理有關手續(xù)。
第二章 房屋預售與出售
第六條 本市國有土地使用權出讓地塊上的房屋，在竣工驗收之前，凡符合下列條件之一的，經(jīng)房產(chǎn)管理部門注冊批準后方可預售：
（一）除用地價款外，投入開發(fā)建設的資金達到總投資額百分之二十以上的；
（二）建筑物設計地坪以下的基礎工程已經(jīng)完成的；
（三）青島市政府批準的。
第七條 擬預售房屋，須由房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人向房產(chǎn)管理部門提交書面申請書。申請書應包括預售對象、擬預售房屋的位置、面積、預售價格等內(nèi)容。
房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人提交預售申請書時，須同時提交下列文件資料：
（一）土地使用權有償出讓證件、《建設工程規(guī)劃許可證》和經(jīng)批準的《開工報告》；
（二）與工程承包單位或施工單位簽訂的房屋總承包合同或施工合同；
（三）銀行或注冊會計師出具的證明達到本規(guī)定第六條規(guī)定投資額的文件資料或質量監(jiān)督部門簽發(fā)的房屋基礎工程驗收合格單；
（四）房屋預售計劃；
（五）房屋使用管理維修方面的文件資料；
（六）按規(guī)定應提供的其他文件資料。
第八條 房產(chǎn)管理部門須在收齊前條所列文件資料之日起十日決定批準或不予批準，并書面通知預售人。
第九條 預售房屋，當事人雙方應簽訂房屋預售合同。
房屋預售合同不得違反國家的法律、法規(guī)及土地使用權出讓合同的規(guī)定。
第十條 房屋預購人在領取房屋所有權證和土地使用權證之前，不得將預購的房屋轉售。
第十一條 房屋預售人不得將已預售的房屋重復預售。
房屋預售人按預售合同規(guī)定所收取的預售款，必須優(yōu)先保證該預售房屋的建筑費用。
第十二條 房屋竣工后，房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人應報請建設工程質量驗收部門驗收。在取得驗收合格證書后，已經(jīng)預售的房屋，當事人應按預售合同的規(guī)定辦理房屋交付手續(xù)，并在辦理房屋交付手續(xù)之日起三十日內(nèi)分別辦理房屋所有權和土地使用權轉移登記手續(xù)，未預售的房屋，其房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人須到房產(chǎn)管理部門辦理注冊登記后，方可出售。
第十三條 出售房屋，買賣雙方應簽訂房屋買賣合同。
房屋買賣合同除其他必備條款外，必須規(guī)定房屋使用管理維修的條款。
房屋買賣合同不得違反國家的法律、法規(guī)及土地使用權出讓合同的規(guī)定。
第十四條 房屋購買人應在房屋買賣合同簽訂之日起三十日內(nèi)分別辦理房屋所有權和土地使用權登記過戶手續(xù)。
第十五條 被出售房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權在轉讓中增值的，房產(chǎn)經(jīng)營人應按有關規(guī)定繳納土地使用權轉讓增值費。
第三章 房屋出租
第十六條 本市城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓地塊上的房屋可以出租。
第十七條 出租房屋，出租人與承租人須簽訂房屋租賃合同。
房屋租賃合同不得違反國家法律、法規(guī)及土地使用權出讓合同的規(guī)定。
房屋承租人應在簽訂租賃合同之日起三十日內(nèi)分別辦理房屋所有權和土地使用權租賃監(jiān)理登記手續(xù)。
第十八條 房屋承租人未經(jīng)出租人同意，不得將承租房屋轉租他人。
第十九條 出售已出租的房屋，在租賃合同規(guī)定的租賃期限內(nèi)，承租人的承租人的租賃權不受影響，但承租人同意終止租賃合同的除外。房屋購買人和承租人應依照原租賃合同的有關條款簽訂新的房屋租賃合同。
出售已出租的房屋，在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權，但租賃合同中另有約定的除外。
第四章 房屋抵押
第二十條 本市城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓地塊上的房屋可以抵押。
房屋抵押，可憑房屋所有權證和土地使用權證或房屋預售合同及其他有關文件資料辦理抵押手續(xù)。
第二十一條 以共有房產(chǎn)設定抵押權，須取得其他共有人的書面同意；以按份共有的房產(chǎn)設定抵押權，須書面通知其他按份共有人，并以抵押人所有的份額為限。
第二十二條 以已出租的房屋設定抵押權，應書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，但抵押人應就保證執(zhí)行抵押合同與承租人達成書面協(xié)議。
第二十三條 房屋抵押，應按有關規(guī)定簽訂抵押合同、并在合同簽訂之日起三十日內(nèi)，由抵押人分別辦理房屋所有權和土地使用權抵押登記手續(xù)。
抵押合同不得違反國家有關法律、法規(guī)和土地使用權出讓合同及房屋預售、出售、出租合同的有關規(guī)定。
第二十四條 抵押人不按抵押合同規(guī)定償還債務或在抵押合同有效期內(nèi)宣告解散或破產(chǎn)的，抵押權人有權依照國家有關法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押房屋及土地使用權，并享有優(yōu)先受償權。
第二十五條 因處分抵押房屋及土地使用權而取得房屋所有權和土地使用權的，應分別辦理房屋所有權和土地使用權登記過戶手續(xù)。
第五章 處 罰
第二十六條 違反本規(guī)定，有下列情形之一的，所簽合同無效，由房產(chǎn)管理部門責令其停止違法行為，并可視其情節(jié)給予警告或處以5000元至30000元罰款。
（一）未經(jīng)批準預售房屋的；
（二）將已預售的房屋重復預售的；
（三）房屋預購人在領取房屋所有權證和土地使用權證之前轉售房屋的；
（四）未經(jīng)驗收或驗收不合格出售房屋的。
第二十七條 房屋出售（預售）、出租、抵押后，不按規(guī)定辦理有關登記手續(xù)的，由房產(chǎn)管理部門或土地管理部門責令其補辦手續(xù)，并可視情節(jié)輕重給予警告、1000元以下罰款的處罰。
第二十八條 當事人對行政處罰決定不服的，可依據(jù)《行政復議條例》和《行政訴訟法》的有關規(guī)定申請復議或向人民法院起訴。
第二十九條 行政管理機關的工作人員違反本規(guī)定和國家有關法律、法規(guī)、濫用職權，循私舞弊的，按有關規(guī)定給予相應的行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第六章 附 則
第三十條 房屋出售（預售）、出租、抵押合同，按有關規(guī)定需經(jīng)公證的，當事人應辦理公證手續(xù)。
第三十一條 本規(guī)定具體執(zhí)行中的問題由青島市房產(chǎn)管理局負責解釋。
第三十二條 本規(guī)定自之日起施行。
青島市人民政府關于修改部分政府規(guī)章行政處罰等條款的決定
（1998年8月24日 青政發(fā)〔1998〕137號）
全文
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規(guī)的規(guī)定，現(xiàn)決定對《青島市城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓地塊上的房產(chǎn)經(jīng)營管理暫行規(guī)定》的行政處罰等有關內(nèi)容作如下修改：
在目前的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中，有關房地產(chǎn)行業(yè)的法律規(guī)范構成了現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度。房地產(chǎn)的法律制度涵蓋了土地使用權、房屋所有權、房地產(chǎn)開發(fā)和轉讓、房地產(chǎn)行業(yè)行政管理五大方面的內(nèi)容，其各方面的內(nèi)容都有可能涉及到房地產(chǎn)權這個重要問題。
2、房地產(chǎn)權法律制度的具體內(nèi)涵與規(guī)范。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉讓、抵押。第四十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。第四十八條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。第五十九條規(guī)定：國家實行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度。第六十條規(guī)定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權證書。房地產(chǎn)轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房地產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。第六十二條規(guī)定：經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門負責房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權證書，依照本法第六十條的規(guī)定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權的確認和變更，分別載入房地產(chǎn)權證書。
《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條規(guī)定：土地使用權轉讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉讓。第二十四條規(guī)定：地上建筑物、其他附著物的所有權或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權隨之轉移，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉讓的除外。第二十五條規(guī)定：土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按規(guī)定辦理過戶登記。土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，并依規(guī)定辦理過戶登記。
2003年9月1日實施的《物業(yè)管理條例》第二十七條規(guī)定：業(yè)主依法享有物業(yè)共用部位、共用設施的所有權與使用權，建設單位不得擅自處分。
建設部的《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條規(guī)定：房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。第六條規(guī)定：房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權權利主體一致的原則。第三十一條規(guī)定：房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》或者《房地產(chǎn)權證》、《房地產(chǎn)共有權證》、《房地產(chǎn)他項權證》。
《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權登記條例》第四條規(guī)定：依法核準登記的房地產(chǎn)受法律保護。房地產(chǎn)證是房地產(chǎn)權利人依法經(jīng)營、使用或者處分該房地產(chǎn)的憑證。
《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉讓條例》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)建筑物、附屬物轉讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權同時轉移，不得分割。
《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第二條規(guī)定：本條例所稱房地產(chǎn)，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權利人，是指權利人對土地的使用權和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權利產(chǎn)生的他項權利。第三條第二款規(guī)定：依法登記的房地產(chǎn)權受法律保護。第五條規(guī)定：房地產(chǎn)權利證書是權利人依法管理、經(jīng)營、使用和處分房地產(chǎn)的憑證。
1994年9月實施的《深圳市房屋建筑面積計算細則》第一條第（二）款第2項規(guī)定：公用面積分為應分攤公用面積和不能分攤公用面積兩部份。應分攤的公用面積包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內(nèi)外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結構的樓梯間等。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關文件規(guī)定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設備用房、梁底標高不高于2米的架空結構轉換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。第一條第（五）款規(guī)定：“公共面積（包括應分攤公用的和不應分攤的）應由物業(yè)管理部門統(tǒng)一管理，其產(chǎn)權屬應屬于建筑物內(nèi)參與分攤該公共面積的所有業(yè)主共同擁有，物業(yè)管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。
1999年7月1日實施的《深圳市建筑設計技術經(jīng)濟指標計算規(guī)定》第2.1.8條規(guī)定：建筑物內(nèi)可供公用使用的面積，包括應分攤公用建筑面積和和不分攤公用建筑面積。第3.5條規(guī)定：公用建筑面積分為應分攤的公用建筑面積和不分攤公用建筑面積。第3.5.2條、第3.5.2.1條規(guī)定：不分攤公用建筑面積包括地下室用于人防、設備用房、車庫的建筑面積。
3、房地產(chǎn)權法律制度的特征。
從上述的相關規(guī)定中，人們可以清楚地知道我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度具有以下的特征：
（1）在規(guī)范土地使用權與土地上蓋建筑物之間的關系時，采用土地使用權和土地上蓋建筑物所有權的法律概念和法律規(guī)范。
（2）只有具備土地使用權的當事人才有可能取得房屋的所有權，土地使用權與房屋所有權的權利主體一致，權利歸屬合一①。
（3）土地使用權與土地上蓋建筑物不可分離的法律規(guī)范是強制性的。
（4）房地產(chǎn)權是土地使用權與土地上蓋建筑物所有權合二為一的法律權利。
（5）在二級房地產(chǎn)市場中，不允許將土地使用權與房屋所有權分離、分割。
這意味著，只有土地使用權份額的建筑物才可能取得有房屋所有權，沒有土地使用權份額的建筑物的法律權利只能依附于具有土地使用權份額的建筑物，而且是一種從權利。
（6）在二級房地產(chǎn)市場中，房地產(chǎn)的共用部位的所有權與使用權由買方依法所有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。
（7）土地使用權和房屋所有權，或房地產(chǎn)權經(jīng)國家機關法定登記后，其財產(chǎn)所有權（物權）的法律權利才得于確認和保護。
土地使用權和房屋所有權，或房地產(chǎn)權并非由合同約定而確權，其須經(jīng)法定登記才得于確權和保護。
（8）土地使用權與房屋所有權可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時，財產(chǎn)權利人分別取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》《房屋共有權證》、《房屋他項權證》；合二為一登記時，財產(chǎn)權利人取得《房地產(chǎn)證》、《房地產(chǎn)共有權證》、《房地產(chǎn)他項權證》。
（9）《土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產(chǎn)證》是當事人房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的法律憑證。
上述我國房地產(chǎn)法律制度特征，表明作為財產(chǎn)法律權利的房地產(chǎn)權，其形式和內(nèi)容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉房隨，房轉地隨②，法定登記，確權保護。房地產(chǎn)權是土地使用權與上蓋建筑物、附著物的所有權合二為一的財產(chǎn)權利，房地產(chǎn)權經(jīng)法定登記而確權，只有國家確認和保護的房地產(chǎn)權才能取得《房地產(chǎn)證》等房地產(chǎn)權證。
4、商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權表現(xiàn)形式與特點。
上述房地產(chǎn)權的法律制度和特征，表明住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權具有以下特點：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》、或《房地產(chǎn)證》的建筑物才具有房地產(chǎn)權。
（2）在實質要件上，只有取得有相應土地使用權面積份額的建筑物才具有房地產(chǎn)權。
（3）在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權面積）的建筑物才可以取得相應宗地號的土地使用權面積份額。
計算建筑容積率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權證》或《房地產(chǎn)證》。
（4）對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應宗地號的土地使用權面積份額，因此，其權利人無須向國家交納土地使用費，其初始登記時的法律權利依附于具有房地產(chǎn)權的建筑物（面積），不能單獨取得《房地產(chǎn)證》。
（5）不計算建筑容積率的建筑物的房地產(chǎn)權利完全依附于計算建筑容積率的建筑物，其不能單獨地從計算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。
（6）依據(jù)經(jīng)典的“物權法”理論，計算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權利依附于主物。主物轉移，從物隨之轉移，主物與從物不可分割。
從物的法律權利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯(lián)系的、可分離的使用、占有、收益的三項法律權利。
（7）在二級市場的房地產(chǎn)首次轉讓時，如果房地產(chǎn)開發(fā)商不違反與政府簽訂的《土地使用權出讓合同》約定和相關法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方雙方當然可以在《房地產(chǎn)買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權轉移給業(yè)主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權利由房地產(chǎn)發(fā)展商享有。
但是，必須指出，上述的約定只是一項債權約定，而非是一項財產(chǎn)所有權轉移的確認，從物的所有權仍然依附于主物而屬于買方（8）房地產(chǎn)共用部位建筑物的所有權及使用權由業(yè)主依法享有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。
二、土地使用權出讓和《土地使用權出讓合同書》中有關建筑物轉讓的約定。
政府通過拍賣、協(xié)議買賣方式將國有土地使用權出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，土地的用途是建設商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權轉移登記后，房地產(chǎn)開發(fā)商取得宗地號土地使用權證書，宗地號的土地使用權屬房地產(chǎn)開發(fā)商。
政府與房地產(chǎn)發(fā)展商訂立《土地使用權出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發(fā)建設完工期限等規(guī)定。同時，《土地使用權出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產(chǎn)開發(fā)商除向政府給付土地使用權出讓金……外，每年還必須按規(guī)定繳付土地使用權費。（2）房地產(chǎn)開發(fā)商在土地使用年限內(nèi)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的有關規(guī)定以及合同的約定轉讓、出租、抵押土地使用權，其合法權益受法律保護。（3）土地使用權的轉讓包括土地使用權連同地上建筑物的轉讓。（4）建筑物必須連同土地使用權一起轉讓，轉讓雙方簽訂轉讓合同并到產(chǎn)權登記部門辦理變更登記手續(xù)，按政府有關規(guī)定繳納稅費。（5）建筑物連同土地使用權轉讓后，新的土地使用者仍應遵守《土地使用規(guī)則》。
由此可見，依《土地使用權出讓合同》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在二級市場首次轉讓建筑物時，必須連同土地使用權一起轉讓。
在商品房住宅小區(qū)建筑物時首次轉讓時，當房地產(chǎn)開發(fā)商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉移，為房地產(chǎn)開發(fā)商所有時，房地產(chǎn)開發(fā)商將違反《土地使用權出讓合同書》規(guī)定，買賣合同將違反房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。
三、商品房住宅小區(qū)建筑物的房屋單元房地產(chǎn)初始登記和轉移登記。
1、初始登記。商品房住宅小區(qū)的建設工程取得法定的建設工程竣工驗收證書等法律文件后，房地產(chǎn)開發(fā)商將向房地產(chǎn)權登記機關申請辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記。理論上，房地產(chǎn)權登記機關應按如下原則辦理房地產(chǎn)權的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權面積的除商關系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。
由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權面積份額，不能取得完整、獨立的房地產(chǎn)權利，不能取得《房地產(chǎn)證》，其法律權利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。
目前，在房地產(chǎn)初始登記的實務中，房地產(chǎn)權登記機關除辦理《土地使用權證》、《房屋所有權證》，或《房地產(chǎn)證》外，對于共有、他項的房地產(chǎn)權證，房地產(chǎn)登記機關并不辦理，停車位的法律權利歸屬亦不記載于房地產(chǎn)權證。
2、轉移登記。在房地產(chǎn)二級市場，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產(chǎn)權登記機關申請辦理首次房地產(chǎn)轉移登記。
在二級市場首次房地產(chǎn)轉移登記中，房地產(chǎn)登記機關將按《房地產(chǎn)買賣合同》的約定辦理轉移登記，將房屋單元的房地產(chǎn)權轉移登記給買方，確認買方的房地產(chǎn)權。
在首次轉移登記實務中，停車位的法律權利歸屬的轉移亦不記載于房地產(chǎn)證權。
由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當房地產(chǎn)開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權利將全部轉移并歸屬于小區(qū)房屋的所有權人，由小區(qū)全部房屋的所有權人共同共有。
四、商品房住宅小區(qū)停車位的形式和房地產(chǎn)權歸屬。
1、商品房住宅小區(qū)停車位的形式。
目前商品房住宅小區(qū)停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區(qū)域或商品房住宅小區(qū)里，獨立建設的多層經(jīng)營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區(qū)內(nèi)的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。
2、多層經(jīng)營性停車位（場）的房地產(chǎn)權歸屬。
在政府與房地產(chǎn)開發(fā)商訂立的《土地使用權出讓合同》和政府發(fā)出的《建設工程規(guī)劃許可證》等法律文件中，均明確規(guī)定多層經(jīng)營性停車位的土地使用權面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經(jīng)營性停車位可以依法獨立辦理房地產(chǎn)權的初始登記和轉移登記，該類停車場的房地產(chǎn)權利人為持有《房地產(chǎn)證》的當事人。
3、住宅小區(qū)地面停車位的房地產(chǎn)權歸屬。
地面停車位是經(jīng)政府發(fā)出的《建設工程規(guī)劃許證》批準同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設置的停車設施。
房地產(chǎn)開發(fā)商預售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號的全部土地使用權。
由于地面停車位是直接設置在土地表面的停車設施，即是直接設置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權的土地表面上，地面停車位的房地產(chǎn)權，實際上是土地使用權。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區(qū)宗地號的土地使用權，因此，地面停車位的房地產(chǎn)權由住宅小區(qū)房屋單元的所有人共同擁有。
4、住宅小區(qū)樓房首層架空層停車位的房地產(chǎn)權歸屬。
在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應的土地使用權面積份額，其法律權利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。
首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權，實際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨立的房地產(chǎn)權，其法律權利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉移登記時，其不能取得房地產(chǎn)權證，其房地產(chǎn)權依附于取得《房地產(chǎn)證》的房屋單元。
根據(jù)本文以上闡述的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)開發(fā)商在轉移房地產(chǎn)時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當其首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權約定為房地產(chǎn)開發(fā)商所有。否則，將違反相關房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。
房地產(chǎn)開發(fā)商預售或現(xiàn)售小區(qū)房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉移登記，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權應依法隨房屋單元的轉移而轉移。
可見，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
5、小區(qū)樓房地下停車位（場）的房地產(chǎn)權歸屬。
在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產(chǎn)權狀況與首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產(chǎn)權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
五、商品房住宅小區(qū)的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產(chǎn)權屬于房地產(chǎn)開發(fā)商”的條款違反法律的強制性規(guī)定，該類條款無效。
在二級市場的房地產(chǎn)買賣實務中，許多房地產(chǎn)開發(fā)商在《房地產(chǎn)買賣合同》約定小區(qū)不計算建筑容積率停車位的產(chǎn)權歸所有。政府房地產(chǎn)行政管理部門，或房地產(chǎn)開發(fā)商往往在格式合同文本約定：“小區(qū)停車位的產(chǎn)權屬于賣方”、“停車位的法律權利屬于賣方”。
從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產(chǎn)開發(fā)商所簽訂的《土地使用權出讓合同》中的有關約定，違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規(guī)定，違反《物業(yè)管理條例》第二十七條的強制性規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，該類約定條款無效。
此外，政府房地產(chǎn)行政管理機關應按《土地使用權出讓合同》的約定和法律規(guī)定，追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機構裁決確認該類條款無效。
當然，對上述房地權利發(fā)生分離時、交易無效的法律觀點，有學者認為值得商榷，認為“對房屋所有權和土地使用權在交易過程中是否只能作為一項交易的財產(chǎn)對待，應當根據(jù)各類交易的具體情況具體分析”③。
六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強制性規(guī)定，買賣該類停車位的合同無效。
在目前的房地產(chǎn)法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》。
在房地產(chǎn)買賣實務中，房地產(chǎn)開發(fā)商往往在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產(chǎn)權為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。房地產(chǎn)開發(fā)商在沒有取得政府房地產(chǎn)管理機關發(fā)出的《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣小區(qū)不計算建筑容積率停車位，或將停車位與住宅房屋單元捆綁售賣的現(xiàn)象司空見慣。
根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項和第六十七條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商預售或現(xiàn)售房地產(chǎn)的，法律強制規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商應取得《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》后，才能進行房地產(chǎn)買賣活動，否則，房地產(chǎn)管理機關將依法給予查處。
由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)商在未取得小區(qū)停車位的《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強制性規(guī)定。
此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂的買賣停車位合同應依法定程序確認為無效合同。
七、應進一步完善房地產(chǎn)的法律度，明確商品房住宅小區(qū)中不計算建筑容積率停車位的法律權利歸屬。
目前，對商品房住宅小區(qū)不計算容積率停車位可否買賣、應否買賣有兩種截然不同的意見，房地產(chǎn)開發(fā)商群體和消費者群體的意見涇渭分明。房地產(chǎn)開發(fā)商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調(diào)動房地產(chǎn)開發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。消費置業(yè)者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區(qū)的公用設施，不宜由少數(shù)人或強勢集團獨占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數(shù)人壟斷使用，損害住宅小區(qū)的普通市民的整體利益，而且住宅小區(qū)的不計算容積率的停車位已計入房地產(chǎn)開發(fā)的建設成本之中，房地產(chǎn)開發(fā)商不應利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業(yè)利益。
據(jù)媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調(diào)動房地產(chǎn)開發(fā)商投入更多的資源建設停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護當事人合法權益？這值得人們的關注與思索。
1、加強對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的法律保護?，F(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權與上蓋建筑物所權之間的關系，不計算建筑容積率的建筑物所有權或他項權利的歸屬關系，主物與從物之間的關系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規(guī)定，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的來源、確權、保護產(chǎn)生不同的認知與解讀，給社會經(jīng)濟秩序帶來諸多的問題。小區(qū)停車位產(chǎn)權歸屬的爭議，源于現(xiàn)行房地產(chǎn)法律制度的缺陷，源于政府房地產(chǎn)行政管理機關對房地產(chǎn)市場行政管理的缺位和錯位。應盡快完善我國的房地產(chǎn)法律制度，強化法律對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的保護。
2、提高有關房地產(chǎn)制度的法律位階?，F(xiàn)行房地產(chǎn)制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關房地產(chǎn)財產(chǎn)權利起源產(chǎn)生于地方性法規(guī)、規(guī)章、或規(guī)范性文件，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的保護缺乏力度。應進行一步提升房地產(chǎn)財產(chǎn)權利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規(guī)定上升為法律或行政法規(guī)。
近年來我國征地規(guī)模不斷擴大，失地農(nóng)民日益增加，人地矛盾及由征地所引發(fā)的社會矛盾也隨之不斷惡化。盡管政府不斷采取相關政策措施，強調(diào)保護土地資源，維護農(nóng)民權益，但由此引發(fā)的一系列問題并未被遏制，反而愈演愈烈。而小產(chǎn)權房問題正是這些問題的突出表現(xiàn)之一。小產(chǎn)權房的興起及蔓延現(xiàn)象的背后折射出我國土地制度的不完善，尤其是土地產(chǎn)權制度的殘缺性。而土地產(chǎn)權制度又是農(nóng)村土地制度的核心?，F(xiàn)存的農(nóng)村土地產(chǎn)權主體不清、產(chǎn)權界定不明晰、產(chǎn)權結構和制度不合理性是我國土地資源開發(fā)利用失控、農(nóng)民基本權益得不到保護和農(nóng)村土地糾紛不斷增加的根源。因此，從構建和諧社會和更好地解決三農(nóng)問題的高度出發(fā)，深入研究農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革，積極探索農(nóng)村土地集體所有制的有效實現(xiàn)形式，構建一種合理的農(nóng)地產(chǎn)權制度，對充分合理利用與保護有限的土地資源，保護農(nóng)民的土地權利和實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展具有重要的意義。
一、小產(chǎn)權房對我國農(nóng)村土地制度的考驗
小產(chǎn)權房指的是在未經(jīng)政府征用的集體土地上，由農(nóng)民集體繞過政府，直接和開發(fā)商達成協(xié)議，興建用于出售的房屋。目前，小產(chǎn)權房已成為社會廣泛關注的焦點，其存在使得政府陷入兩難境地，也成為在新農(nóng)村建設進程中亟待解決的問題。盡管建設部了小產(chǎn)權房的風險提示，但最新的調(diào)查顯示，小產(chǎn)權房風險提示未能抑制交易的火爆，從北京到地方，小產(chǎn)權房的交易依然供需兩旺。根據(jù)現(xiàn)行的土地制度規(guī)定，凡農(nóng)民耕種的農(nóng)田都屬于集體所有，不準買賣，也不準隨便改作他用。若要改作他用，必須首先由政府征用，改為國有之后，才能入市交易。由此引起的問題是，一方面政府不允許農(nóng)民將自己的集體所有制土地用于商品房開發(fā)；而另一方面卻通過征收補償?shù)姆绞?，將農(nóng)村集體土地轉為國有土地，出讓給開發(fā)商用于商品房開發(fā)。這是一種典型的歧視性法律制度，是侵犯農(nóng)民憲法上基本財產(chǎn)權利的制度性安排。所謂的小產(chǎn)權房，凸現(xiàn)出我國土地所有制度的缺陷，反映了我國在土地利用方面存在著的城鄉(xiāng)不平等現(xiàn)象，這正是對我國現(xiàn)行土地制度不合理性的現(xiàn)實批判和否定。小產(chǎn)權房的現(xiàn)象充分說明，土地制度不但不利于三農(nóng)問題的解決，而且對城市化的順利進行也產(chǎn)生了障礙和扭曲。為了更好地解決三農(nóng)問題和促進城市化的良性發(fā)展，要使政府盡早走出困局，避免與廣大農(nóng)民和城市中低收入者的對立，應接受市場經(jīng)濟運行的規(guī)律，改革與市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求嚴重沖突的土地制度，讓農(nóng)民充分實現(xiàn)對土地的權利。
二、我國農(nóng)村土地制度的反思
目前引起人們廣泛關注的小產(chǎn)權房問題深層次淵源于我國土地的“二元制”結構已不適應進一步深化改革與城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的需要。
（一）土地產(chǎn)權內(nèi)涵的界定
對土地產(chǎn)權的涵義，人們有不同的理解。曲福田認為，土地產(chǎn)權就是指土地財產(chǎn)權利，它包括地所有權和由土地所有權派生的土地占有權、土使用權、土地收益權和土地處分權以及與土地所有權有關的其他權利。呂益民認為，土地產(chǎn)權是土地所有權和土地使用權等權能為基礎并反映這權能轉讓和交易過程中所體現(xiàn)的個人或社會受益受損的權益關系。戚名琛等認為，土地產(chǎn)權是以土地所有權為核心的多層次的一系列土地財產(chǎn)權利組合。周誠認為，土地產(chǎn)權就是有關土地的一切權利的總和，土地所有權、使用權、收益等是土地財產(chǎn)權利的組成部分。從以上觀點可以看出，大多數(shù)學者的意見是：土地產(chǎn)權以土地所有權和土地使用權為核心的一系列權利，包括占有、使用、收益、處分等權能。
（二）我國農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的殘缺性
我國的土地分為國有土地和集體土地，集體土地產(chǎn)權相對于國有土地產(chǎn)權一直是一種弱化的、不完整的產(chǎn)權，特別是集體建設用地變?yōu)閲型恋夭拍苁褂?。在某種程度上形成了“農(nóng)民有地無權，而集體有權無地”的狀況。我國農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的殘缺性主要表現(xiàn)在以下方面：
1、土地所有權主體不明確，所有權虛置。我國集體土地實行的是“三級所有，隊為基礎”的形式，《土地管理法》規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。”但“農(nóng)民集體”不是法律上的“組織”，而是全體農(nóng)民的集合，是一個抽象的、沒有法律人格的意義的集合群體，這樣一個無法律人格、不能具體行使對土地有效監(jiān)督和管理的集合群體作為農(nóng)村土地的所有權主體，必然造成農(nóng)村集體土地所有權的虛置。
2、農(nóng)村集體土地產(chǎn)權權能不完整。農(nóng)民對土地的不具有自主處分權，而處分權又是產(chǎn)權的核心部分。事實上，農(nóng)民并不擁有真正意義上的農(nóng)地所有權，而具有的處分權也是非常有限的，現(xiàn)行法律對農(nóng)地承包經(jīng)營權雖然明確了可以轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉的規(guī)定，但在程序上、許可上做了明確的限制。當農(nóng)地非農(nóng)化時，唯一的合法途徑就是通過國家征收或征用。
3、土地產(chǎn)權制度缺乏法律法規(guī)的有效保護。目前，土地產(chǎn)權的法律法規(guī)仍然不盡如人意，存在許多不健全的地方，具體來說，可歸結為以下三種情況：（1）有法不依，執(zhí)法不嚴。有法不依：中央和政府制定了諸多的法律法規(guī)，但破壞土地產(chǎn)權的事件卻屢屢發(fā)生。執(zhí)法不嚴：違法情況的屢屢出現(xiàn)，同時也說明了執(zhí)法機關對《土地管理法》的執(zhí)行不得力。（2）無法可依。如有關農(nóng)村土地產(chǎn)權的買賣以及地役權的界定和實施規(guī)則，就沒有相應的法律法規(guī)。（3）法律法規(guī)內(nèi)容籠統(tǒng)，不具有可操作性。雖然《農(nóng)業(yè)法》中規(guī)定了土地承包權可以在發(fā)包方同意的條件下，允許有償轉讓，但在轉讓過程中的一些具體規(guī)定卻沒有給出，在實際的操作中具有很大的任意性。另外《土地管理法》中所規(guī)定的農(nóng)村土地集體所有權的主體不明確，這也對實際操作帶來了困難。
三、和諧語境下重構農(nóng)地制度的設想
（一）在堅持集體所有制的前提下，明確所有者主體，確保農(nóng)民擁有真正的土地財產(chǎn)權
鑒于目前集體土地所有者位置虛化，農(nóng)民土地產(chǎn)權不清，導致土地隨意調(diào)整、政府隨意征用、低價補償?shù)惹址皋r(nóng)民土地權利現(xiàn)象屢有發(fā)生，必須從法律上界定農(nóng)村土地所有者的主體地位，明確農(nóng)民土地財產(chǎn)權的實質擁有問題。在堅持農(nóng)村土地集體所有制的前提下，把土地產(chǎn)權直接賦予農(nóng)民，使農(nóng)民享有明確、穩(wěn)定、完整而有效的土地產(chǎn)權。農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革的內(nèi)容之一就是要確立農(nóng)民作為土地產(chǎn)權主體對土地產(chǎn)權的排他性權威，從制度上保護農(nóng)民的土地權益。
（二）實現(xiàn)國有土地與農(nóng)村集體土地同地同權
應根據(jù)2004年國務院《深化改革嚴格土地管理的決定》中所提出的“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設用地的使用權可以依法流轉”以及2006年國土資源部《關于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村的建設的通知》中所要求的“穩(wěn)步推進城鎮(zhèn)建設用地增加和農(nóng)村建設用地減少相掛鉤試點、集體非農(nóng)建設用地使用權流轉試點”，遵循市場經(jīng)濟運行規(guī)律，在符合城市規(guī)劃和區(qū)劃的前提下，實現(xiàn)農(nóng)地入市與國有土地同地同權。土地既然屬農(nóng)民集體所有，就應該與國有土地享有平等的權利。法治原則的要義在于法律必須平等的適用于政府與民眾。學者秋風由此指出：目前禁止農(nóng)民充分行使對農(nóng)村集體土地所有權的法律法規(guī)不符合法治原則。
（三）從根本上改革城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟制度，這是農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革的前提
農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的改革是一項綜合性的社會經(jīng)濟體制改革。目前，影響農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革的根本性制約因素是城鄉(xiāng)分割的二元經(jīng)濟制度。因此，從根本上改革城鄉(xiāng)分割的二元經(jīng)濟制度是推進農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革的前提。首先，應建立和完善農(nóng)村社會保障進行農(nóng)地使用權流轉機制創(chuàng)新，就要積極而穩(wěn)定地推進農(nóng)村社會保障制度改革，逐步將農(nóng)村的社會保障由依靠承包地轉為依靠社會和制度。采取“因地制宜，量力而行，形式多樣，農(nóng)民自愿”的原則，多渠道、多層次、多方式地興辦養(yǎng)老、醫(yī)療、生育、傷殘等保險。弱化土地的社會政治穩(wěn)定功能，盡可能地發(fā)揮土地的經(jīng)濟功能。其次，改革戶籍制度和就業(yè)制度，使農(nóng)村勞動力能夠自由遷徙、就業(yè)，與城市居民享有平等的就業(yè)權利和機會，是經(jīng)濟體制改革的當務之急，也是當前農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的重點和難點。
（四）調(diào)整產(chǎn)權結構，構建合理、有序的農(nóng)地流轉機制
在產(chǎn)權明晰的前提下，按照市場經(jīng)濟規(guī)律進行農(nóng)地合理流轉，是建立現(xiàn)代商品化農(nóng)業(yè)以及進行農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營的需要。為此，一方面應通過政策、法規(guī)的調(diào)整，較少對農(nóng)地流轉的種種限制；另外應加快農(nóng)地流轉的市場化進程，根據(jù)各地區(qū)的不同情況采用租賃等不同的形式的流轉方式，建立合理的價格機制和補償機制，減少目前農(nóng)地流轉過程中國家和地方政府的行政性色彩，培育從事農(nóng)地流轉的專門性中介機構建設，大力加強流轉所需的各項經(jīng)濟、法律環(huán)境建設。
（五）完善土地征用法規(guī)，保障農(nóng)民土地財產(chǎn)權
正當、公平、公正、合理的行政征用補償原則是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家普遍遵循的原則。而現(xiàn)實中在一些地區(qū)一些部門以“公共利益需要”為旗號低價征用農(nóng)民土地后再轉讓獲取增值收益，實際上保護了一些企業(yè)、單位甚至個人的利益群體的小團體利益。不是以工補農(nóng)、以城促鄉(xiāng)，而是以農(nóng)補工、以鄉(xiāng)補城。因此，應明確界定公共利益、完善征地程序，確保在征用農(nóng)民土地過程中土地權利人有充分的知情權和參與權，把征用農(nóng)民土地的過程變成一個平等財產(chǎn)權利主體交易的過程。合理分配政府、開發(fā)商、農(nóng)民的利益，保障農(nóng)民在征地過程中應獲得的增值收益。
（六）完善法律制度，嚴格保護農(nóng)村土地產(chǎn)權
依法治國是我們治理國家的基本方略。從長遠來看，農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的有效性需要法律的保障才能體現(xiàn)。在農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革的進程中，一方面，需要我們完善相關的法律法規(guī)；另一方面，要加大執(zhí)法的力度，這對維護土地產(chǎn)權的運行秩序具有重要的意義。
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一、土地產(chǎn)權與房屋產(chǎn)權
（一）區(qū)分土地所有權和使用權
1、土地產(chǎn)權指有關土地財產(chǎn)的一切權利總和，包括土地所有權、土地使用權、土地租賃權、土地抵押權、土地繼承權、地役權等多項權利。根據(jù)《中華人民共和國憲法》、《土地管理法》、《物權法》的相關規(guī)定，我國土地所有權是國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的權利。
2、土地使用權是指使用土地的單位和個人在法律允許的范圍內(nèi)對依法交由其使用的國有土地和農(nóng)民集體所有土地的占有、使用、收益以及部分處分的權利。
（二）房屋所有權
房屋所有權是指房屋的所有人依法對自己的房產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權利。所謂的占有權就是產(chǎn)權人對其房屋事實上的控制權。使用權，是產(chǎn)權人按照房產(chǎn)的性能、作用對房屋加以利用的權利。收益權指產(chǎn)權人收取房產(chǎn)所產(chǎn)生的利益的權利。處分權，是產(chǎn)權人在事實上或法律上對房產(chǎn)進行處置的權利，處分權是房屋產(chǎn)權的核心，是房屋產(chǎn)權最根本的權利。處分權一般只能由房屋產(chǎn)權人行使（法律上有特別規(guī)定的除外）。
二、 土地登記和房屋登記分析
（一）土地登記和房屋登記概述
《土地登記規(guī)則》1989年頒布實施，1995年12月修訂，共8章78條。第二條：土地登記是國家依法對國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地他項權利的登記。房產(chǎn)登記是國家依照法定程序對房產(chǎn)的權屬關系、位置、建筑面積、結構、用途進行登記的一項行政管理制度。
（二）土地登記和房屋登記的不同點
1、登記對象不同土地登記的對象是國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地他項權利；房屋登記的對象是所有權登記和房屋他項權利登記，全民所有制房屋所有權，集體所有制房屋所有權和私人房屋所有權。
2、登記內(nèi)容不同
土地登記內(nèi)容主要包括土地所有權和使用權的性質、來源、坐落、界址、面積、用途（地類）、價值等。另還有使用期界址、面積、用途（地類）、價值、使用期限、產(chǎn)權人名稱（姓名）、產(chǎn)權證明材料、圖號、地號等。依據(jù)1987年《城鎮(zhèn)房屋所有權登記暫行辦法》、1990年《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》、1998年《城市房屋權屬登記管理辦法》：房屋登記包括地域范圍和房屋范圍，地域范圍限于城市、縣鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)和工礦區(qū)范圍內(nèi)的所有房屋，以及依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成的房屋；房屋范圍登記地域范圍內(nèi)全部房屋。包括全民、集體和私人所有的房屋，以及共有房屋或宗教團體等所有的房屋，還包括股份制企業(yè)和涉外的房屋。
3、登記程序不同
土地登記程序是以縣級行政區(qū)為單位，組織進行土地登記的基本程序分為五步，即土地登記申請、地籍調(diào)查、權屬審核、注冊登記、頒發(fā)或者更換土地證書。土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。房屋登記程序主要包括準備工作、登記申請、勘丈、產(chǎn)權審查與確認、“三審定案”、產(chǎn)權公告、注冊登記、發(fā)證。
4、登記標的物和權利不同
兩者登記的標的物不同，國家保護權利主體的權利內(nèi)涵也不一樣?！吨腥A人民共和國房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度”，兩者互不替代，缺一不可。
5、房地登記管理部門不同
我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)登記機關實行的是房地登記分別管理的方式?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十條規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權證書。房地產(chǎn)轉讓或者變更時，應當向縣以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。法律另有規(guī)定的，依照有關法律的規(guī)定辦理。
三、兩證登記的必要性及管理建議
我國著名經(jīng)濟學家吳敬璉先生指出：“產(chǎn)權規(guī)則是市場經(jīng)濟一切游戲規(guī)則的基礎”。因此對于與廣大群眾息息相關的房產(chǎn)權屬問題有必要區(qū)分清楚，使大家有明確的權利意識。
（一）不動產(chǎn)登記作用理論
信息不對稱理論?！靶畔⒉粚ΨQ”是指交易一方（通常是賣方）占有信息多，了解所提供的商品或服務的具體情況，處于優(yōu)勢地位，而另一方（一般為買方）占有信息少，不了解商品或服務的具體情況，處于劣勢地位。商品房的買賣或不動產(chǎn)的交易就是一種買賣雙方信息不對稱的交易。新制度經(jīng)濟學認為人具有理性，即人在從事經(jīng)濟活動的過程當中，會本能地想方設法使自己獲得利益最大化。如果沒有法律約束，處于信息優(yōu)勢地位的一方就可能產(chǎn)生機會主義的傾向，即利用買賣雙方的“信息不對稱”以達到利己的目的，甚至給對方已被歪曲的信息或者欺騙對方，以便從交易中獲得更大的利益。這是新制度經(jīng)濟學所說的“個人機會主義行為”或“道德風向”?！耙环慷u”就是不動產(chǎn)中存在的“道德風險”?；诖死碚撏恋毓芾聿块T和房屋管理部門加強房屋買賣市場的透明度和加強對土地登記和房屋登記的管理是十分必要的；房屋買賣市場中的參與者搞清楚土地登記和房屋登記的區(qū)別，掌握足夠的產(chǎn)權信息才能保障自己的權益。
（二）避免權利糾紛問題
1、維護自身合法權益
我國《物權法(草案)》確定了我國不動產(chǎn)登記將實行統(tǒng)一登記制度，“即當事人可以向房屋或土地登記機構申請一并辦理城市房屋所有權和土地使用權登記”。申領土地使用權登記，領取國有土地使用證，是房地產(chǎn)權利人依法維護自身權益的一種手段。土地使用權一經(jīng)登記即具有排他性，其他單位和個人無權占用。在生產(chǎn)和經(jīng)營過程中，若與他人發(fā)生經(jīng)濟糾紛，涉及侵害經(jīng)登記的土地使用權人的土地權益時，土地行政主管部門或人民法院能保障土地使用權人的合法權益，排除侵害。因此，為維護自身合法利益不受侵犯，土地使用權人應及時申領土地使用證。
2、避免房屋權屬不明確與土地使用權的不明確問題
《城市房屋權屬登記管理辦法》規(guī)定，房屋權屬登記應遵循“房屋所有權和該房占用范圍內(nèi)的土地使用權，權利主體一致”的原則。從房產(chǎn)市場及其發(fā)展的實踐看，房屋所有權和土地使用權常常有矛盾，其主要表現(xiàn)就是二權的不一致，實際上是土地使用權問題引起的矛盾。
3、避免房地產(chǎn)分離出賣，合同無效問題
由于房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，因此，房屋的所有權通過買賣而轉讓時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權也必須同時轉讓或隨房屋轉移。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權分別賣與不同的買受人，或者出賣房屋時只轉讓房屋所有權而不同時轉讓土地使用權，買受人可以提出這種買賣合同無效。
4、避免二手房的產(chǎn)權證和土地所有權證的糾紛問題
我國《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》明確：房地產(chǎn)轉讓時，房屋所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉讓。商品房必須具備房產(chǎn)證和土地證。如果所購買的二手房有房產(chǎn)證，沒有土地證，則需要求對方辦理土地證。如果土地證辦理不下來，那么此套住宅會以后就會有權屬問題存在。所以如果購買二手房，一定要在證件齊全的情況下購買,以免將來出現(xiàn)問題無法解決。
（三）對權屬登記管理的建議
1、建立土地管理部門與房產(chǎn)管理部門一體化管理目前我國土地管理部門和房產(chǎn)管理部門分別主管土地權屬登記和房屋權屬登記，而且其所依據(jù)的法律也不同，房產(chǎn)權屬登記是按照建設部頒布的《城市房屋權屬登記管理辦法》來執(zhí)行，土地權屬管理則按照國土資源部頒布的《土地登記規(guī)劃》執(zhí)行。由兩個部門管理容易導致法律上的問題，還可能導致法律的漏洞，客觀上也造成了社會實踐與司法實踐中的矛盾和爭議。因此在房地產(chǎn)市場上和二手房市場上就有很大機會存在信息不對稱，對于非房地產(chǎn)專業(yè)的購房者就處于信息劣勢地位，賣房者就會在利益的驅使下將房子分別賣給兩個或者更多的人而缺少土地和房產(chǎn)證，引發(fā)產(chǎn)權糾紛。土地管理部門和房產(chǎn)管理部門應當基于此缺陷建立兩部門的聯(lián)網(wǎng)機制和公告機制，以保證房屋買賣市場信息透明化。具體來說，首先兩部門可以在管理權限和登記義務方面溝通達成協(xié)調(diào)一致的管理范圍，防止責任缺失；其次，開發(fā)統(tǒng)一的聯(lián)網(wǎng)管理系統(tǒng)，加強對每一宗土地和房屋的產(chǎn)權和所有權的一致登記和管理，防止一房二主的現(xiàn)象出現(xiàn)；再有通過兩部門統(tǒng)一登記，可以在官方網(wǎng)站上提供房屋權屬查詢系統(tǒng)，以使購買者掌握準確充分的信息。
