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篇1

要想把物業(yè)管理工作搞好，首先應(yīng)當(dāng)理順物業(yè)管理中心的法律關(guān)系。只有理順了關(guān)系，才能夠知道臬直轄市各方面的關(guān)系。物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關(guān)連的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。

1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其他管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對于新建物業(yè)來說，由于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人（業(yè)主）

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地?fù)碛兴徫飿I(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進(jìn)行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時，發(fā)展商應(yīng)會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（或稱業(yè)主大會）。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（業(yè)主大會）

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會議。因為產(chǎn)權(quán)所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業(yè)主大會的責(zé)任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應(yīng)明確規(guī)定，當(dāng)入住率達(dá)到50%時，物業(yè)管理公司有責(zé)任牽頭組織召開業(yè)主大會。

業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構(gòu)——物業(yè)業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅

區(qū)業(yè)主大會對議題進(jìn)行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

業(yè)主大會主要行使以下職權(quán)：

（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會的組成人員；

（二）監(jiān)督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內(nèi)有關(guān)業(yè)主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業(yè)主公約；

（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會的有關(guān)決定。

（七）批準(zhǔn)管委會章程。

4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機構(gòu)，管理委員會的成員景要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)居，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時管理委員會也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是帥業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)，那么管理委員會就應(yīng)該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設(shè)的管理委會不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應(yīng)該到房屋管理機構(gòu)備案，并到民政部門社團(tuán)法人機構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會的主要職責(zé)如下：

（一）管理委員會負(fù)責(zé)制定管委會章程；

（二）負(fù)責(zé)今后召集并主持業(yè)主大會；

（三）負(fù)責(zé)考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；

（四）與新的或原來的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權(quán)審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務(wù)費的收費標(biāo)準(zhǔn)；

（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設(shè)施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務(wù)收支善和來年的財務(wù)預(yù)算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設(shè)備、電梯、中央空調(diào)、供暖等）；

（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。

物業(yè)管理委員會與物業(yè)管理公司之間是聘用關(guān)系。物業(yè)管理委員會是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務(wù)的。物業(yè)管理委員會一般應(yīng)設(shè)常務(wù)工作人員一至兩名，費用一般應(yīng)從管理啟動基金里撥付。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是一種信托機構(gòu)，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務(wù)性企業(yè)。物業(yè)管理這個行業(yè)在房地產(chǎn)領(lǐng)域里有著非常重要的位置。開發(fā)和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應(yīng)眼光放遠(yuǎn)，急功近利是不會搞好的。

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開業(yè)主大會，業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。

有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準(zhǔn)，并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當(dāng)管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

篇2

一、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及特點

1、專業(yè)性和綜合性。受國家對跨行業(yè)經(jīng)營的限制，會計師事務(wù)所開展的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，很大程度上被局限于自身專業(yè)范圍內(nèi)。綜合性與專業(yè)性并不矛盾，專業(yè)性指會計師事務(wù)所主要是針對自身專業(yè)方面的問題開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)；但具體到每一個問題的解決方法，又要求注冊會計師綜合運用相關(guān)法律及方法。

專業(yè)性表現(xiàn)為：一是結(jié)合傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，對企業(yè)的經(jīng)營管理及內(nèi)部管理制度的合法性進(jìn)行評價。二是開展自己專業(yè)方面的法律咨詢服務(wù)或培訓(xùn)。三是結(jié)合專業(yè)理論和實踐，通過深入了解企業(yè)的實際，為企業(yè)設(shè)計合法的內(nèi)部管理制度。綜合性表現(xiàn)為：一是注冊會計師必須綜合應(yīng)用相關(guān)的法律對問題進(jìn)行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結(jié)合客戶實際情況，進(jìn)行綜合整改。

2、技術(shù)性和可操作性。注冊會計師資格取得，必須經(jīng)過嚴(yán)格的考試和具備一定時間的專業(yè)實踐工作經(jīng)驗，這就是因為注冊會計師業(yè)務(wù)具有較強的技術(shù)性，法律業(yè)務(wù)也如此?？蛻粢髸嫀熓聞?wù)所提供的法律服務(wù)業(yè)務(wù)具有現(xiàn)實性和可操作性。

技術(shù)性表現(xiàn)為：一是要求注冊會計師及相關(guān)工作人員掌握注冊會計師傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的技術(shù)。二是要求其精通相關(guān)法律，并能熟練運用?？刹僮餍员憩F(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所開展法律服務(wù)，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計師事務(wù)所的建議后，能很自如地進(jìn)行整改和執(zhí)行。

3、咨詢性和服務(wù)性。會計師事務(wù)所的法律服務(wù)業(yè)務(wù)很多是咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，具體表現(xiàn)在以下幾方面：（1）會計師事務(wù)所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務(wù)業(yè)務(wù)。（2）客戶在日常經(jīng)營管理中遇到法律方面的問題時，常常向會計師事務(wù)所咨詢。（3）會計師事務(wù)所為客戶經(jīng)辦業(yè)務(wù)時，常常出于為客戶服務(wù)的目的而指出其違法行為。（4）會計師事務(wù)所的法律服務(wù)還能發(fā)展到為公共事業(yè)服務(wù)。如日本注冊會計師擔(dān)任各省、廳的審計委員會、地方公共團(tuán)體的審計委員會等。我國政府應(yīng)借鑒日本的經(jīng)驗，會計師事務(wù)所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執(zhí)法和司法中提供法律服務(wù)；政府可大膽利用注冊會計師參與某些政府審計，如國務(wù)院稽查特派員及其他專項審計，或接受法律方面的咨詢。

4、強制性和自愿性。強制性表現(xiàn)為：會計師事務(wù)所開展如審計、評估等業(yè)務(wù)時，必須嚴(yán)格遵守國家法律，并在報告中對其合法性發(fā)表意見。自愿性表現(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所是社會專業(yè)組織，出于職業(yè)道德以及為與客戶保持長期業(yè)務(wù)關(guān)系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務(wù)。二是客戶在某些專項法律咨詢業(yè)務(wù)中具有委托的自愿性，會計師事務(wù)所具有接受委托的自愿性。

5、效益性和社會性。效益性表現(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所在接受專項法律服務(wù)委托時，要衡量其風(fēng)險、業(yè)務(wù)量和效益。二是會計師事務(wù)所開展一般業(yè)務(wù)時，額外進(jìn)行的法律服務(wù)，要考慮時間性和效益性。社會性表現(xiàn)為：會計師事務(wù)所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現(xiàn)出一定的社會性。

二、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)范圍的界定和發(fā)展方向的定位

從廣義上看，會計師事務(wù)所法律服務(wù)分為綜合法律服務(wù)和專項法律服務(wù)。從狹義上看，會計師事務(wù)所的法律服務(wù)就是專項法律服務(wù)。要界定清楚其法律服務(wù)業(yè)務(wù)的范圍和發(fā)展方向定位，應(yīng)處理好法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系，并要認(rèn)清與其他方面的關(guān)系。

1、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的一個重要方面。會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是隨著其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展而發(fā)展的。從五大國際會計公司看，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)迅速增長是由其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)帶動的。如德勤會計公司1998財政年度業(yè)務(wù)收入90億美元，其中，咨詢收入達(dá)32.4億美元。隨著咨詢業(yè)的發(fā)展，德勤也開始大舉進(jìn)軍律師業(yè)。會計師事務(wù)所咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)包括：管理咨詢服務(wù)、稅務(wù)咨詢服務(wù)、人力資源咨詢服務(wù)、法律業(yè)務(wù)咨詢服務(wù)等。會計師事務(wù)所要發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，必須發(fā)展全面的咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，這樣才能培養(yǎng)出開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)知識的人才，并能獲得開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)的實踐信息。另一方面，開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)也促使其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展。

2、發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)結(jié)合會計師事務(wù)所規(guī)模定位。幾乎所有的會計師事務(wù)所都可以開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但具體開展何種類型的法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分析各會計師事務(wù)所的人才結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)規(guī)模等實際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務(wù)業(yè)務(wù)或結(jié)合其他業(yè)務(wù)開展綜合性的法律服務(wù)；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進(jìn)行的業(yè)務(wù)，也能開展諸如經(jīng)濟(jì)案件證據(jù)鑒定，內(nèi)部管理制度建設(shè)的法律咨詢服務(wù)，上市公司經(jīng)營戰(zhàn)略、改造戰(zhàn)略等法律咨詢服務(wù)，接受政府委托的一些大型法律服務(wù)活動等。當(dāng)然，這種劃分只是相對的，有時小所也有知識全面的人才或聘請社會專業(yè)人士參與。

3、會計師事務(wù)所發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分階段進(jìn)行。從全國分析，我國注冊會計師行業(yè)還處于發(fā)展階段，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)僅處于起步階段，但我們應(yīng)以高起點發(fā)展，并規(guī)劃好各階段的發(fā)展藍(lán)圖，實現(xiàn)高起點、分階段發(fā)展。從各個會計師事務(wù)所的具體情況分析，我國會計師事務(wù)所發(fā)展水平參差不齊，大多數(shù)執(zhí)業(yè)水平不高，每個會計師事務(wù)所都應(yīng)該認(rèn)真分析自己的如資產(chǎn)、客戶、內(nèi)部管理、經(jīng)驗積累、市場前景等各方面的實際情況后，定位自己近期、中期、遠(yuǎn)期的法律服務(wù)范圍和方向。

4、正確處理會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系。從以上論述看到，正確處理好二者關(guān)系，能夠相互促進(jìn)，共同提高，并最終影響到會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)市場狀況和前景。一方面，會計師事務(wù)所開展其他業(yè)務(wù)時，應(yīng)關(guān)注委托方經(jīng)營行為是否合法，并為開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)積累相關(guān)信息；另一方面，若對一個單位既提供法律服務(wù)，又開展其他業(yè)務(wù)，會計師事務(wù)所可以相互參照各種業(yè)務(wù)的信息，并相互映證。

5、正確認(rèn)識會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供法律服務(wù)業(yè)務(wù)的關(guān)系。從當(dāng)前及今后一段時期看，會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)在很多方面是有差別的。在多數(shù)國家都有行業(yè)競爭禁止的規(guī)定。國際律師協(xié)會已號召各國立法機構(gòu)阻止會計公司向其所審計的公司提供其他服務(wù)；二者傳統(tǒng)主業(yè)也是不同的。盡管很多國際會計公司已經(jīng)與律師合作開展業(yè)務(wù)，但各自的業(yè)務(wù)還是徑渭分明的。一些國際會計公司也通過其法律服務(wù)公司直接提供一些律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的法律業(yè)務(wù)，這些法律服務(wù)公司已具備了律師事務(wù)所的很多特征，或者就是獨資或合資的律師事務(wù)所，其提供的這些法律服務(wù)已不是完全意義的會計師事務(wù)所所提供的。

當(dāng)前二者法律服務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：律師事務(wù)所開展的一些主要業(yè)務(wù)，會計師事務(wù)所還不予獲準(zhǔn)經(jīng)辦，如律師事務(wù)所能直接參與法律訴訟程序，經(jīng)辦刑事、行政、民事等各領(lǐng)域的業(yè)務(wù)；而注冊會計師只能提供其業(yè)務(wù)范圍的法律咨詢和服務(wù)。

盡管當(dāng)前二者法律服務(wù)在很多方面還不能統(tǒng)一，但筆者認(rèn)為：二者的法律服務(wù)是相互聯(lián)系的，從長遠(yuǎn)看，二者在法律服務(wù)的很多領(lǐng)域?qū)⒊霈F(xiàn)統(tǒng)一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計師為律師事務(wù)所提供經(jīng)濟(jì)案件證據(jù)鑒定；律師派出精通注冊會計師業(yè)務(wù)的律師擔(dān)任會計師事務(wù)所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協(xié)議，進(jìn)行某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域的長期合作；合資創(chuàng)辦法律服務(wù)公司或律師事務(wù)所。筆者認(rèn)為，二者均是獨立的社會中介機構(gòu)，盡管二者所堅持的執(zhí)業(yè)原則不盡相同，但只要兩個行業(yè)的自律性管理、執(zhí)業(yè)水平和國家法制高度發(fā)達(dá)時，可以選擇執(zhí)業(yè)水平較高的會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所相互出資持股，但相互出資組建的事務(wù)所必須有一方絕對控股，并按控股方業(yè)務(wù)性質(zhì)進(jìn)行注冊，只能按所注冊業(yè)務(wù)性質(zhì)和范圍開展業(yè)務(wù)和納入一個協(xié)會（注冊會計師協(xié)會和律師協(xié)會）管理，否則將出現(xiàn)兩個行業(yè)之間的混亂。從長期發(fā)展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。

三、發(fā)展我國會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的對策

1、轉(zhuǎn)換機制，改變觀念。全國會計師事務(wù)所脫鉤改制后，這對事務(wù)所的生存與發(fā)展提出挑戰(zhàn)，要求有更大的發(fā)展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實際情況看，法律是注冊會計師行業(yè)潛力巨大的市場。會計師事務(wù)所應(yīng)以此為契機，勇于轉(zhuǎn)換自身機制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計師就是審計，我們應(yīng)放眼世界與未來，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，站在更高的高度去開拓業(yè)務(wù)。

篇3

網(wǎng)絡(luò)保險作為一種全新的商業(yè)保險模式，作為一種分銷渠道，一種中間人，可以幫助保險公司完成保險展業(yè)過程中的很多環(huán)節(jié)，并且可以不受地域、規(guī)模和時空的限制。對保險公司來說，即使在網(wǎng)上暫時賣不出保險，網(wǎng)絡(luò)也可幫助你做很多事情，可以把對保險有初步意向的人，從眾多的人流中挖出來，這是互聯(lián)網(wǎng)一個最大的特點。同時我們也應(yīng)該看到，由于互聯(lián)網(wǎng)在我國起步較晚，電子商務(wù)各個方面的發(fā)展很不平衡，存在制約其健康發(fā)展的許多不利因素，有很多方面急需加以完善，其中，相關(guān)法律法規(guī)不健全無疑是重要的因素之一。本文將對以下幾個方面的法律問題進(jìn)行探討，以引起業(yè)內(nèi)人士的高度重視。

1．網(wǎng)絡(luò)安全問題

網(wǎng)絡(luò)安全是指網(wǎng)絡(luò)中的硬件、軟件和數(shù)據(jù)不受自然和人為因素危害，保持正常運行。數(shù)據(jù)安全是指網(wǎng)絡(luò)中存儲及流通的數(shù)據(jù)的安全，是保障網(wǎng)絡(luò)安全最根本的目的。網(wǎng)絡(luò)的安全性具有生死攸關(guān)的重要性，不斷出現(xiàn)的黑客案件就可說明這一點。保險業(yè)作為金融業(yè)的重要組成部分，其交易秩序的穩(wěn)定有序，關(guān)系著千家萬戶，維系著國民經(jīng)濟(jì)的健康、穩(wěn)定運行。網(wǎng)絡(luò)保險作為新興的交易方式，在給保險業(yè)注入新的活力的同時，其中安全性更是不容忽視的重要課題。因為網(wǎng)絡(luò)在帶給人們信息存儲和傳輸高效率的同時，其數(shù)據(jù)也極易被篡改、增刪、破壞或竊用，形成計算機信息系統(tǒng)不可克服的脆弱性。加強網(wǎng)絡(luò)安全要注意防范影響網(wǎng)絡(luò)安全的各種風(fēng)險和威脅，它涉及安全技術(shù)、安全管理、安全法律、安全教育、職業(yè)道德教育等許多領(lǐng)域，是一項極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程。其中，安全法律是實施各種網(wǎng)絡(luò)安全措施的重要保證，對于已經(jīng)發(fā)生的違法行為，只能依靠法律手段進(jìn)行懲處，當(dāng)然也包括一些民事行為的法律調(diào)整，這是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的最終手段。

2．保護(hù)客戶隱私問題

隱私權(quán)為現(xiàn)代人格權(quán)的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活、日記、生活習(xí)慣、儲蓄、財產(chǎn)狀況、通訊秘密等。隨著我國保險業(yè)的發(fā)展以及公民保險意識的增強，公民個人擁有的金融資產(chǎn)中，保險的比重會逐步增大，相應(yīng)地，保戶要求相關(guān)單位和人員為其保守財產(chǎn)秘密的愿望越來越迫切。在我國銀行業(yè)，為儲戶保密早已成為行業(yè)慣例。對保險公司和人來說，為保戶保密也是其義不容辭的義務(wù)。從一定程度上看，網(wǎng)上投?？梢耘懦薪榄h(huán)節(jié)知悉或侵犯投保人的個人隱私。但由于網(wǎng)絡(luò)的開放性，從另一個方面給保戶隱私權(quán)的保護(hù)帶來隱患，特別是某些咨詢機構(gòu)和情報機構(gòu)基于競爭的需要，進(jìn)行有目的的情報搜索更是對保戶隱私權(quán)造成巨大威脅。

網(wǎng)絡(luò)保險的發(fā)展既要保證交易的安全、快捷，又要防止濫用個人信息，因此要加強立法，規(guī)范個人信息的收集、加工、儲存和再使用，以保護(hù)個人數(shù)據(jù)信息方面的隱私權(quán)。在這方面，美國和歐盟走在了前面。1998年10月生效的《歐盟隱私權(quán)保護(hù)指令》對通過因特網(wǎng)進(jìn)行的網(wǎng)上交易實施管轄，并且在一定程度上對不充分保護(hù)隱私權(quán)的國家和地區(qū)構(gòu)成重要的非關(guān)稅壁壘。我們可以借鑒其方法，構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)體系。

3．電子簽名的有效性問題

我國《保險法》規(guī)定有些單證必須有當(dāng)事人親筆簽名，才具有法律效力。然而，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子交易很難滿足這一法律要求。因為人們現(xiàn)在還木能利用網(wǎng)絡(luò)來傳遞親筆簽名。為此，許多立法者和電子專家正在努力探索消除這個法律障礙的方法，使“電子簽名”能為法律所承認(rèn)?？梢钥紤]運用電子密碼來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的簽字，因為在文件上簽字的目的在于認(rèn)證該項文件，其基本要求要具有獨特性。因此簽名不一定由簽署者親筆手書，而可以使用某種具有獨特性的符號來代替。例如，在現(xiàn)實生活中，憑信用卡在銀行自動柜員機上提款時，所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名。在這方面，有些國家的經(jīng)驗可供我們借鑒。美國前總統(tǒng)克林頓于2000年6月30日簽署了電子簽名的法案，賦予了這種數(shù)字化形式與手寫體具有同樣的法律效力?？肆诸D指出，在線合同將擁有與白紙黑字的合同相同的法律效力。他說在網(wǎng)上使用電子簽名將很快成為一種普遍趨勢。通過電子簽名來雇用律師、明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系、開設(shè)銀行賬戶或簽訂保險合同都具有完全的法律效力。另據(jù)《中國計算機報》2000年7月31日報導(dǎo)，隨著《電子通訊法案2000》中第七章的生效，電子簽名在英國取得了與手寫簽名一樣的法律效力。這一法案將消除英國發(fā)展電子商務(wù)的主要障礙。

篇4

三、在買方提出解除合同時，據(jù)《合同法》第一百一十九條和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十七條、第八十八條的規(guī)定，賣方須在合理期限內(nèi)及時采取措施，或轉(zhuǎn)售，或運回貨物以期減少損失，否則無權(quán)就擴大的損失部分進(jìn)行索賠。

四、賣方要警惕買方利用信用證中的軟條款進(jìn)行欺詐，使得銀行保證支付的銀行信用轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)信用，加大賣方承擔(dān)的風(fēng)險。如：價格條件用FOB；在信用證中插入一信托收據(jù)條款，允許進(jìn)口商先借單提貨，待檢驗合格后，由進(jìn)口商向銀行提交該種檢驗證書付款；信用證內(nèi)容相互矛盾，如禁止分批裝運，又規(guī)定每批交貨期限；須進(jìn)口商承兌匯票等等。

五、買方要注意索賠有效期的簽訂，防止外商在索賠有效期上提出不合理意見來掩蓋商品質(zhì)量問題。否則，合同質(zhì)量條款訂得再好，索賠有效期訂得不合理，質(zhì)量條款就成為一句空話。

篇5

關(guān)鍵詞：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；

我國的商品房市場形成的近十年來，物業(yè)管理已經(jīng)開始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開物業(yè)管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到陌生到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴增，廣大業(yè)利意識的覺醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際問題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù)，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系，物業(yè)管理公約的法律地位與作用，物業(yè)管理費用標(biāo)準(zhǔn)的價值導(dǎo)向與收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來。這些復(fù)雜問題的解決，無疑最終都會歸結(jié)到物業(yè)管理理論研究以及立法對策上來。我們國家從過去對物業(yè)管理這個領(lǐng)域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設(shè)部第33號，國家計委，建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費暫行辦法》的同志等一系列有關(guān)法規(guī)。這些法規(guī)使得我們在物業(yè)管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國還是一個新的領(lǐng)域，有關(guān)方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對物業(yè)管理還沒有足夠的認(rèn)識和充分的理解。目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時期，也到了非要解決這些復(fù)雜問題的關(guān)鍵時刻，如果我們不能從理論上科學(xué)認(rèn)識和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜問題，就可能使這些復(fù)雜問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆，導(dǎo)致眾多的法律訴訟。

一、物業(yè)管理中的法律關(guān)系

在物業(yè)管理活動中之所以出現(xiàn)許多問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關(guān)系認(rèn)識不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉(zhuǎn)移而不再擁有已售出部分商品房的所有權(quán)。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項目擁有所有權(quán)。但當(dāng)該項目完成商品房售出后，雖然所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認(rèn)為其所建商品房的所有權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)變。他們?nèi)哉J(rèn)為物業(yè)區(qū)是他們所建，當(dāng)然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也標(biāo)志著新的所有權(quán)人對其所擁有的財產(chǎn)的處置權(quán)、管理權(quán)。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權(quán)所有人提供服務(wù)為中心進(jìn)行活動。

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當(dāng)?shù)臅r候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機構(gòu)。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)與物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商安排物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費通知中注明，此種安排是一種臨時性的安排，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的問題就容易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)容易引發(fā)的法律問題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會越進(jìn)步，社會分工也越來越細(xì)，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標(biāo)準(zhǔn)，自己組織安排成立物業(yè)管理委員會。總之，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為容易造成如下問題：

1.房屋本身質(zhì)量問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量問題也是最容易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量問題時。如果發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當(dāng)實測面積與購買時的暫測面積有誤差時。實測面積與暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時如果發(fā)生房屋質(zhì)量問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的問題，或有物業(yè)管理不到位的問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。如果業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量問題，或物業(yè)管理方面的問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險，即購房的風(fēng)險和物業(yè)管理的風(fēng)險合并在一起，同時推給發(fā)展商。如果發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，如果出現(xiàn)上述問題，則責(zé)任容易分清。該是質(zhì)量問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。如果發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者與被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者與被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和作用沒有一個正確地充分認(rèn)識，沒有充分認(rèn)識和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正作用，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的作用比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)與物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。如果業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負(fù)責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導(dǎo)致的問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費的收費標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及與物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負(fù)作用，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃?xì)赓M、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。如果一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪?，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制措施，如停水停電等，但這種做法容易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，如果仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關(guān)條款寫進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的作用類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達(dá)到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費用小也比較容易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實踐證明一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，與該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負(fù)責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務(wù)報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項予以審核，批準(zhǔn)管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的作用在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

如果物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極容易造成很多對業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛苦，又不容易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律問題越來越多，而且這些問題又極不容易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問題，強化物業(yè)管理理論研究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法對策上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取，才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

篇6

我國國家標(biāo)準(zhǔn)《物流術(shù)語》對物流的定義是：“物品從供應(yīng)地向接收地的實體流動過程，根據(jù)實際需要，將運輸、儲存、裝卸搬運、流通加工、配送、信息處理等基本功能，實施有機結(jié)合?！盵1]由此可見，現(xiàn)代物流是在傳統(tǒng)物流的基礎(chǔ)上，引入高科技手段，從而達(dá)到運輸合理化、存儲自動化、包裝標(biāo)準(zhǔn)化、裝卸機械化、加工配送一體化及信息管理網(wǎng)絡(luò)化，由此實現(xiàn)海、陸、空、內(nèi)水及管道等多種運輸方式的最佳組合與集成?？偟膩碚f，物流是一個涉及運輸、保管、信息服務(wù)等龐大的工程，因而也面臨非常大的法律體系。構(gòu)建一個完善的物流法律法規(guī)體系，已成為我國物流發(fā)展中面臨的一個迫切問題。

一、我國物流業(yè)的現(xiàn)狀

近年來我國物流業(yè)呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，但因物流業(yè)的法律環(huán)境體系不健全、不完善等因素的存在，使得我國物流業(yè)主要存在下列問題：

1．物流業(yè)內(nèi)市場不規(guī)范，誠信缺失，無序競爭現(xiàn)象嚴(yán)重

誠信缺失，是我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立以來所凸顯的一個嚴(yán)重問題。誠信缺失、缺乏相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、競爭不規(guī)范、不公平，加之相關(guān)法律不系統(tǒng)、不完善，使得很多物流企業(yè)合作不和諧、繼而采取不正當(dāng)競爭、甚至非法經(jīng)營，導(dǎo)致物流業(yè)整體效益不佳。嚴(yán)重的擾亂了物流業(yè)的市場秩序，也進(jìn)一步加劇了物流市場的誠信危機。

2．物流行業(yè)沒有形成專業(yè)化程度高的全國統(tǒng)一大市場，物流成本高，資源浪費嚴(yán)重

由于缺乏整體規(guī)劃，各環(huán)節(jié)沒有理順，使得物流布局不合理。表現(xiàn)為條塊分割、各自為政、“大而全、小而全”、分散、低效、高耗的物流組織形式，是阻礙現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的主要因素。全國98％的倉庫、90％的鐵路專用線、70％的汽車分散在商業(yè)、物資、糧食、供銷、外貿(mào)五大系統(tǒng)的批發(fā)和零售企業(yè)。公路貨運空駛率多年來保持在50％左右；鐵路運力不足；水運不能適應(yīng)市場需求變化，物流過程中的物資消耗十分驚人，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，物流造成的財產(chǎn)損失僅蔬菜一項全國一年損失價值達(dá)1354億元；鋼材銹蝕損失達(dá)1000億元以上[2]。

我國物流系統(tǒng)裝備落后。現(xiàn)代化的箱式貨柜和集裝箱及特種運輸車輛、現(xiàn)代化立體自動化倉儲設(shè)施（如具有冷藏、保鮮、氣調(diào)功能的倉庫）比例極低（70％是普通平房倉庫，70％以上是普通車輛），且各種運輸方式之間裝備標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，海運與鐵路集裝箱標(biāo)準(zhǔn)存在差異，在一定程度上影響著我國海鐵聯(lián)運規(guī)模的擴展，對我國國際航運業(yè)務(wù)的拓展以及進(jìn)出口貿(mào)易的發(fā)展都有一定程度的影響[3]。

3．人才短缺是現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的巨大障礙

國外物流企業(yè)的發(fā)展實踐表明，從事現(xiàn)代物流業(yè)的人員應(yīng)當(dāng)具有一定的物流專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，對企業(yè)的生存與發(fā)展至關(guān)重要。為此，國外形成了比較合理的專業(yè)人才的教育和培訓(xùn)系統(tǒng)。而我國的物流市場,并不缺乏懂得運輸、倉儲等專業(yè)素質(zhì)的物流人才，但十分缺乏通曉現(xiàn)代物流各環(huán)節(jié)運作和物流管理的復(fù)合型高素質(zhì)人才。這已經(jīng)成為制約中國物流市場發(fā)展的障礙。

4．現(xiàn)階段物流法律環(huán)境現(xiàn)狀

現(xiàn)代物流是跨部門、跨地區(qū)、跨行業(yè)的復(fù)合型產(chǎn)業(yè)，與物流有關(guān)的職能又分屬于不同部門，各部門根據(jù)各自行業(yè)特點和部門利益制定規(guī)章，致使物流法律法規(guī)分散。因為缺乏統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的行業(yè)法律體系，難以對物流行業(yè)健康發(fā)展形成很好的保護(hù)。表現(xiàn)為：

（1）物流業(yè)沒有系統(tǒng)而專門的法律，物流法律體系不完善。目前，我國執(zhí)行的有關(guān)物流方面的法律法規(guī)分散于海陸空運輸?shù)男袠I(yè)管理部門分別制定的有關(guān)文件中（如：交通部的《關(guān)于促進(jìn)運輸企業(yè)發(fā)展綜合物流的若干意見》，外經(jīng)貿(mào)部2002年的《外商投資國際貨物運輸企業(yè)管理辦法》，鐵道部頒布的《鐵路貨物運輸管理條例》，中國民航總局頒布的《中國民用航空國際運輸規(guī)則》），國家現(xiàn)代物流標(biāo)準(zhǔn)只有《物流術(shù)語》。因缺乏物流行業(yè)統(tǒng)一系統(tǒng)專門的法律規(guī)定，導(dǎo)致市場機制不健全，秩序混亂，無序競爭。

（2）直接具有操作性的物流法律法規(guī)位次較低，法律效力較弱。我國直接具有操作性的物流法律法規(guī)多由中央各部委、地方制定頒布的條例、辦法、規(guī)定和通知等，規(guī)范性不強，缺乏對物流主體行為的制約作用，法律效力不強。

（3）物流法律法規(guī)分散欠協(xié)調(diào)。物流立法上涉及交通、鐵路、航空、海關(guān)、外貿(mào)等多個部門，由于各部門協(xié)調(diào)溝通不夠，存在法律法規(guī)相互沖突現(xiàn)象，難以整合物流各環(huán)節(jié)和各功能之間的關(guān)系，不利于形成行業(yè)優(yōu)勢推動我國物流業(yè)的發(fā)展[4]。

二、構(gòu)建我國物流業(yè)的法律環(huán)境體系

物流企業(yè)在建立、發(fā)展中，涉及的法律環(huán)境龐大、復(fù)雜。所以物流企業(yè)要“又好、又快”的發(fā)展，更好的維護(hù)自身的合法權(quán)益，就必須有強大的法律體系支撐。

1.整合現(xiàn)有的單行的法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)建統(tǒng)一的物流法律體系

物流法律制度的內(nèi)容涉及到物流業(yè)的各個方面，大量的單行法以及“各自為政”的行政法規(guī)、規(guī)章等充斥著整個物流市場。為解決現(xiàn)存的法規(guī)相互沖突的問題，首先要疏通各單行法律法規(guī)之間的承接關(guān)系，做到最大限度地協(xié)調(diào)和銜接；其次匯編、修訂、整合現(xiàn)有法律法規(guī)和適當(dāng)補充立法，從而形成一個層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈锪鞣煞ㄒ?guī)框架，促進(jìn)物流行為規(guī)范化和物流運作效率化；再次要加強對現(xiàn)代物流的監(jiān)督管理，明確有關(guān)各方的權(quán)利和義務(wù)，這將有利于營造一個規(guī)范的、健康有序的現(xiàn)代物流市場，從而在誠信原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行公平合理的交易，這無形中為減少現(xiàn)代物流中的糾紛增添了一道有效的“保險屏障”，從而有利于物流企業(yè)公平競爭，合法競爭。

2.借鑒西方發(fā)達(dá)國家在現(xiàn)代物流發(fā)展過程中的立法經(jīng)驗，結(jié)合現(xiàn)代物流發(fā)展的規(guī)律和趨勢，完善我國的物流法律體系

隨著我國物流業(yè)的不斷發(fā)展，現(xiàn)代物流發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境，尤其是法律環(huán)境，越來越引起了人們的關(guān)注。要通過立法改革我國的物流運輸法律環(huán)境。如日本的《流通業(yè)務(wù)城市街道整備法》、《綜合物流施政大綱》，美國的《汽車承運人規(guī)章制度改革和現(xiàn)代化法案》、《機場航空通道改善法》等，將運輸、集散、中轉(zhuǎn)、儲存、配送、銷售等功能有機結(jié)合起來，提高物流設(shè)施的利用率，保證道路暢通，增強城市的綜合服務(wù)功能，建立一個便捷、安全、透明、低成本的全國大物流系統(tǒng)，推動運輸業(yè)向“自由市場的體系”的邁進(jìn)[5]。為此，我國的立法機關(guān)應(yīng)高度重視對現(xiàn)代物流相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整與完善，尤其要分析研究以美國、日本為代表的發(fā)達(dá)國家的物流法律制度，汲取可借鑒的內(nèi)容，為建立高效的市場競爭環(huán)境和必要的基礎(chǔ)設(shè)施環(huán)境提供法律保障。

3.營造有利于現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的良好的外部法律環(huán)境

要建立統(tǒng)一開放、公平競爭、規(guī)范有序的現(xiàn)代物流市場體系，應(yīng)廢除不符合國家法律、法規(guī)規(guī)定的由部門或地方制定的地區(qū)封鎖、行業(yè)壟斷有關(guān)規(guī)定，為物流企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展創(chuàng)造寬松的外部環(huán)境。

整合現(xiàn)有的運輸管理部門，清除地區(qū)和行業(yè)壁壘，構(gòu)建統(tǒng)一、高效、權(quán)威、經(jīng)濟(jì)的連續(xù)運輸管理系統(tǒng)。營造現(xiàn)代物流協(xié)調(diào)發(fā)展的制度環(huán)境，創(chuàng)造并維護(hù)優(yōu)良的市場競爭環(huán)境，使各類物流企業(yè)在統(tǒng)一、透明、公平、高效的市場競爭中平等地進(jìn)入市場。加強對不正當(dāng)行政

干預(yù)和不規(guī)范經(jīng)營行為的監(jiān)管，履行社會管理和公共服務(wù)職能，并提高依法監(jiān)管水平。

4.加強物流行業(yè)自律，推動物流行業(yè)協(xié)會的發(fā)展

充分發(fā)揮物流行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)能力和行業(yè)自律作用，對物流行業(yè)協(xié)會組織的功能、作用、職權(quán)及與政府相關(guān)部門的聯(lián)絡(luò)和溝通從法律上予以支持（如協(xié)會可以了解物流市場和物流企業(yè)的真實需求，協(xié)助政府制定并實施物流發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系等）。這樣既可以促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)換，又可以加快與國際慣例接軌的步伐。

構(gòu)建優(yōu)質(zhì)服務(wù)、行業(yè)自律的“誠信物流”。把誠信體系建設(shè)作為物流行業(yè)自律和物流企業(yè)形象提升的一項重要內(nèi)容。積極推進(jìn)行業(yè)誠信制度建設(shè)，完善誠信交易的相關(guān)政策，依法處罰誠信缺失的經(jīng)營交易行為。

三、總結(jié)

現(xiàn)代物流業(yè)的興盛離不開良好的政策和與之匹配的完善的物流市場法律環(huán)境。通過制定一套有利于我國現(xiàn)代物流公平競爭、和諧發(fā)展的法律環(huán)境體系，使物流企業(yè)在法律環(huán)境下平等競爭、有序經(jīng)營、規(guī)范管理，從而推動我國物流業(yè)發(fā)展步入法制化、國際化的軌道。物流法律體系的建立與完善，將使中國相對混亂無序的物流市場環(huán)境得到較大的改善,為物流業(yè)的騰飛創(chuàng)造一個廣闊的舞臺。

參考文獻(xiàn)：

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[2]趙靜.試析我國現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展中存在的問題及其對策[J].經(jīng)濟(jì)問題探索,2006,12:66-71.

[3]柳彥君,李文生.試析我國綠色物流發(fā)展中存在的問題及對策[J].物流科技,2007,30(7):121--123.

[4]李善友.我國物流發(fā)展中存在的問題及解決對策[EB/OL]./html/Shang

篇7

國際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時有關(guān)法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認(rèn)國際慣例。《中華人民共和國民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蔽覈渌嫱夥芍幸捕甲髁岁P(guān)于適用國際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國金融機構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動與國際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國司法機關(guān)和仲裁機構(gòu)審理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛提供了依據(jù)。

一、國際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開出后，開證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過有關(guān)銀行交來單據(jù)符合信用證條款，開證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國家設(shè)立的分支機構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因為一家銀行及其在不同國家設(shè)立的分支機構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時將在跨國間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。

在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當(dāng)事人都具有約束力?！?/p>

2、是一項獨立文件

信用證是一項獨立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來說，進(jìn)口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調(diào)查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規(guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開立、內(nèi)容也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對方開證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對信用證的業(yè)務(wù)運作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關(guān)系?！边@些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開展，避免對信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)

信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險單、檢驗證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會去考慮單據(jù)背后所反映的事實狀況。

信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無必要亦沒有可能監(jiān)督實際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國際貿(mào)易往來的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過多的細(xì)節(jié)?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對此不予理會”。

二、國際信用證業(yè)務(wù)的法律關(guān)系

依據(jù)國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，國際信用證業(yè)務(wù)項下的主要當(dāng)事人有：（1）國際信用證業(yè)務(wù)的開證申請人，即國際經(jīng)貿(mào)中的進(jìn)口商；（2）國際信用證業(yè)務(wù)的開證銀行；（3）國際信用證業(yè)務(wù)的受益人，即國際經(jīng)貿(mào)中的出口商；（4）國際信用證業(yè)務(wù)的中介銀行，即作為聯(lián)系開證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當(dāng)事人因為國際信用證業(yè)務(wù)連結(jié)著的復(fù)雜關(guān)系，形成了他們之間的權(quán)力和義務(wù)，即信用證下當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。包括：（1）開證申請人與開證銀行之間的關(guān)系；（2）開證銀行與受益人之間的關(guān)系；（3）開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系；（4）中介銀行與受益人之間的關(guān)系。

1、開證申請人與開證銀行之間的契約關(guān)系

進(jìn)出口雙方的貿(mào)易合同一經(jīng)訂立并規(guī)定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進(jìn)口商通常的做法是向其所在地的銀行申請開立以賣方為受益人的信用證。在開證申請書中應(yīng)明確開證行被授權(quán)付款以及開證申請人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時，開證申請人要在開證明銀行預(yù)先存入一定數(shù)額的備付保證金。對開證申請人的這項存款，開證明銀行不得挪作他用。即使此后開證明銀行破產(chǎn)了，開證申請人預(yù)交的備付保證金，也應(yīng)在銀行破產(chǎn)時退還開證明申請人，而不應(yīng)視為破產(chǎn)債權(quán)。因為，開證銀行在收取這些資金時，只能算是代企業(yè)保管。當(dāng)然有的企業(yè)信譽卓著，在向銀行申請開證明時，往往不預(yù)交保證金，而是由銀行授予一定的開證信用額度。

開證銀行完全有權(quán)憑信用證項下的單據(jù)來決定是否支付信用證之款項。開證銀行一旦根據(jù)信用證明條款解付了其項下的款項，并借記開證申請人的帳戶，開證申請人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對那些在申請開證時未在銀行存入備付保證金的申請人，銀行則有權(quán)向其索償所墊付的資金。倘若開證明申請人仍堅持要求開證明銀行拒付的話，開證銀行要做的，也只能是向其申請人解釋，它是按照開證申請書的條款開立信用證，而開立了信用證，它本身則承擔(dān)了須對受益人所提交的單證相符的單據(jù)付款責(zé)任。當(dāng)然，開證銀行在審查受益人所提交的單據(jù)時，得承擔(dān)謹(jǐn)慎的責(zé)任，務(wù)必使單據(jù)表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒有盡到此責(zé)而接受了有不符點的單據(jù)，則其無權(quán)向申請人要求補償其對受益人的付款。開證銀行對開證申請人所承擔(dān)的另一義務(wù)是及時將信用證通知受益人。而開證申請人對開證銀行所承擔(dān)的義務(wù)則包括對開證銀行根據(jù)信用證條款所作出的支付進(jìn)行償付，并支付手續(xù)費，以及如上所述根據(jù)銀行的要求提供開證保證金或提供抵押等。

2、開證銀行與受益人之間的契約關(guān)系

受益人在接收到開證銀行開出的不可撤銷信用證后即取得了對開證銀行的特定權(quán)利，在其根據(jù)信用證條款提交了單證相符的單據(jù)后，即有權(quán)要求開證銀行付款，而開證銀行也即有義務(wù)付款。假如發(fā)生了開證銀行違背信用證項下的承諾，而對受益人作出拒付的情況，只有一種情況開證銀行可以免責(zé)，即在可撤銷信用證項下，開證銀行在受益人交單之前已經(jīng)撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開證銀行付款。不可撤銷信用證一經(jīng)開出，受益人按照信用證條款規(guī)定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)后，即有權(quán)憑此要求開證銀行履行付款的責(zé)任。由于開立了不可撤銷信用證，受益人與開證銀行之間就形成了契約關(guān)系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開證銀行對他債務(wù)的有條件承諾，兩者之間的關(guān)系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業(yè)務(wù)的單據(jù)交易獨立性原則的性質(zhì)而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實際上，自信用證發(fā)出之日起，受益人與開證銀行之間的契約關(guān)系就已經(jīng)建立了。開證銀行不得以買賣雙方的合同糾紛或買方是受騙開出信用證或買方已無償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當(dāng)然，如果開證銀行在審單時發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，并在合理時間內(nèi)向?qū)Ψ教岢?，也就解除了自身的付款?zé)任，可以對外拒付。

信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)并要求開證銀行付款，如果遇到開證銀行無理拒付，有權(quán)要求開證銀行賠付。不過，受益人索賠的權(quán)利只限于匯票的金額及其所發(fā)生的利息，不包括因此給賣方帶來的其他種種損失。這是因為信用證規(guī)定的支付手段是貨幣，開證銀行無理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。

開證銀行一旦開出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據(jù)時向受益人付款，并同時根據(jù)信用證條款履行其對信用證項下對受益人所承擔(dān)的一切責(zé)任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負(fù)有履約的責(zé)任，即根據(jù)信用證的條款提供信用證規(guī)定的單據(jù)相符的單據(jù)。這種相互制約的關(guān)系既可制約受益人無端拖延供貨而損失買方的利益，又可防范開證行無理拒付而侵害受益人的經(jīng)濟(jì)利益。因此以相互制約方式來充分保障契約各方利益，是開證行與受益人之間關(guān)系的主要特征。

3、開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系

信用證的開證銀行為了順利辦理其信用證業(yè)務(wù)，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來協(xié)助辦理有關(guān)業(yè)務(wù)。中介銀行可能被邀請擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧虮晃械臉I(yè)務(wù)有：通知行、保兌行、議付行等。

開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系是根據(jù)開證銀行對中介銀行的具體要求來決定的。開證銀行對中介銀行之間的關(guān)系，除非另有協(xié)議，一般都為委托和的關(guān)系。在英美等國，普遍認(rèn)為中介銀行是開證銀行的行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第14條a款規(guī)定：“當(dāng)開證行授權(quán)另一家銀行依據(jù)表面符合信用證條款的單據(jù)付款、承擔(dān)延期付款責(zé)任、承兌匯票或議付時，開證行和保兌行（如有）承擔(dān)下列責(zé)任：對已付款、已承擔(dān)延期付款責(zé)任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付?！敝灰薪殂y行按照信用證條款來辦理業(yè)務(wù)，如其應(yīng)開證銀行的指示對信用證付款后，那么它就有權(quán)要求開證銀行償付，索回因充當(dāng)人而可能遭受到的損失。

中介銀行經(jīng)常被作為信用證業(yè)務(wù)的通知行或議付行。通知銀行與開證銀行之間，通常是一種關(guān)系。通知銀行作為開證銀行的人向受益人就信用證事項進(jìn)行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開證銀行的人，而是以其本人的名義進(jìn)行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開證銀行的關(guān)系基本上相當(dāng)于受益人與開證銀行的關(guān)系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經(jīng)議付，開證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開證銀行的邀請下才對信用證加具體保兌。中介銀行一經(jīng)成為保兌行，即步入與開證銀行相同的地位，而承擔(dān)對信用證項下保證付款的責(zé)任。但開證銀行對受益人的義務(wù)不會因此而解除，受益人可以選擇對開證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對信用證付款后，則可要求開證明銀行對其作出償付。但倘保兌行并非根據(jù)信用證的規(guī)定而付款，則其將喪失對開證銀行的追索權(quán)。

信用證業(yè)務(wù)中可能會發(fā)生開證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項下單據(jù)并憑以付款之后，因突發(fā)事件如戰(zhàn)爭爆發(fā)，郵路不通等而使單據(jù)無法寄達(dá)開證行的情況下，中介銀行對開證銀行的責(zé)任是不能免除的，除非開證銀行（必要時包括受益人）同意對信用證展期并接受單據(jù)，否則中介銀行將持著單據(jù)而無權(quán)對開證銀行及受益人行使追索權(quán)。

4、中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系

中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開證銀行的行，如果中介銀行是開證銀行的行，那它就要按開證銀行的要求來辦理有關(guān)業(yè)務(wù)，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨立于開證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權(quán)。通常中介銀行會被開證銀行邀請作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關(guān)系，只有在充當(dāng)保兌銀行之情況下才對受益人負(fù)有與開證銀行同等的責(zé)任。否則，中介銀行與受益人之間就沒有這種密切的關(guān)系。

在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關(guān)系，按《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，通知銀行對由于任何通知、信件或單據(jù)在傳遞過程中發(fā)生的延誤或遺失所引起的后果，以及對電報、電傳通知過程中發(fā)生的延誤、殘缺或其他錯誤，概不負(fù)責(zé)。但是，通知銀行對于其傳遞的信用證的表面真實性，須負(fù)合理謹(jǐn)慎檢驗之責(zé)。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經(jīng)營是以利潤最大化為目的的，雖然可能要承擔(dān)信用證項下其他更大的責(zé)任。從表面上看，這似乎與國際慣例的精神有所沖突，但這實際上將有利于減少對受益人帶來不必要的混亂。對于僅僅作為通知銀行的中介銀行來說，只負(fù)有與通知信用證有關(guān)的責(zé)任。

議付銀行就是愿意買入或貼現(xiàn)受益人提交的信用證項下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據(jù)的法定權(quán)利。議付銀行與受益人之間并無契約關(guān)系，議論銀行并無義務(wù)向受益人付款，它們之間的關(guān)系實際上是票據(jù)關(guān)系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據(jù)票據(jù)法享有匯票上的全部權(quán)利。

中介銀行一旦對某銀行開出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對受益人所提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)付款的契約關(guān)系。“保兌”一詞源于拉丁語，意為“確定”，即對已生效的責(zé)任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構(gòu)成了開證銀行以外對受益人所作出的獨立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開展信用證業(yè)務(wù)之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因為保兌行通常是受益人所在地的銀行，在發(fā)生拒付時，受益人可以在本地追索保兌行，而不用到海外追索開證銀行。

信用證項下的受益人在交單時，可能會出現(xiàn)將信用證項下所要求的單據(jù)連同匯票直接提交給開證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬一開證銀行由于某種原因在承兌后破產(chǎn)，受益人對開證銀行的索償權(quán)利就只能限于對開證銀行的破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行追討，而對保兌行則無權(quán)要求索償。這是因為此時受益人手中已不持有單據(jù)，而無法滿足保兌銀行保證履行債務(wù)責(zé)任的條件。此外，在受益人將單據(jù)寄達(dá)作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據(jù)后，向開證銀行寄單的情形下，倘由于開證銀行在單據(jù)中發(fā)現(xiàn)了不符點而拒付，所發(fā)生的這種遭拒付的風(fēng)險，將由中介銀行本身來承擔(dān)?？梢姡薪殂y行在承擔(dān)保兌責(zé)任時，它與受益人之間的契約關(guān)系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認(rèn)單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項下的付款義務(wù)。

「注釋

1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業(yè)信用證的法律》，上海翻譯出版公司1991年。

篇8

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務(wù)工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項：

一、預(yù)防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

篇9

國際保理（InternationalFactoring）又叫國際付款保理或保付。它是指保理商通過收購債權(quán)而向出口商提供信用保險或壞賬擔(dān)保、應(yīng)收賬款的代收或管理、貿(mào)易融資中至少兩種業(yè)務(wù)的綜合性金融服務(wù)業(yè)務(wù)，其核心內(nèi)容是通過收購債權(quán)方式提供出口融資。國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際保理公約》對保理定義如下：所謂保理系指賣方（供應(yīng)商或出口商）與保理商間存在一種契約關(guān)系。根據(jù)該契約，賣方（供應(yīng)商）、出口商將其現(xiàn)在或?qū)淼幕谄渑c買方（債務(wù)人）訂立的貨物銷售或服務(wù)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商為其提供下列服務(wù)中的至少兩項：（1）貿(mào)易融資；（2）銷售分戶賬管理，在賣方敘做保理業(yè)務(wù)后，保理商會根據(jù)賣方的要求，定期或不定期向其提供關(guān)于應(yīng)收賬款的回收情況、逾期賬款情況、信用額度變化情況、對賬單等各種財務(wù)和統(tǒng)計報表，協(xié)助賣方進(jìn)行銷售管理；（3）應(yīng)收賬款的催收，保理商一般有專業(yè)人員和專職律師進(jìn)行賬款追收，保理商會根據(jù)應(yīng)收賬款逾期的時間采取信函通知、打電話、上門催款直至采取法律手段；（4）信用風(fēng)險控制與壞賬擔(dān)保，賣方與保理商簽訂保理協(xié)議后，保理商會為債務(wù)人核定一個信用額度，并且在協(xié)議執(zhí)行過程中，根據(jù)債務(wù)人資信情況的變化對信用額度進(jìn)行調(diào)整，對于賣方在核準(zhǔn)信用額度內(nèi)的發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，保理商提供100%的壞賬擔(dān)保。

從國際保理的操作實踐來看，保理的具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進(jìn)口保理機制、直接出口保理機制、背對背保理機制等，其中雙保理機制最為普遍而重要。就國際保理所涉及的銀行當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)體系而言，保理商與出口商之間的關(guān)系是整個保理關(guān)系體系中最為基本而重要的組成部分。因為該層關(guān)系決定著保理業(yè)務(wù)能否合法有效地開展，它是出口商通過保理獲得融資的關(guān)鍵所在，也是作為保理商的銀行從保理業(yè)務(wù)中獲取利益的核心環(huán)節(jié)?；诖?，本文將重點分析出口商與作為保理商的銀行之間的關(guān)系，以此為基礎(chǔ)透視銀行在國際保理業(yè)務(wù)中面臨的風(fēng)險及防范對策。為準(zhǔn)確把握國際保理業(yè)務(wù)中銀行面臨的法律風(fēng)險及防范對策，有必要了解保理業(yè)務(wù)的法律特征。國際保理業(yè)務(wù)的操作實踐及相關(guān)規(guī)則表明，它具有如下法律特征：

第一，國際保理是以保理協(xié)議為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。各種保理業(yè)務(wù)都是以保理協(xié)議為基礎(chǔ)的，保理協(xié)議將保理法律關(guān)系主體連接起來，并且構(gòu)造了各主體的民事權(quán)利義務(wù)體系。這些主體之間的法律關(guān)系是平等的民商事主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如在典型的雙保理運作中，出口商通過協(xié)議將其對進(jìn)口商的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給本國的出口保理商；同時，出口保理商通過協(xié)議與債務(wù)人所在國的進(jìn)口保理商發(fā)生關(guān)系，委托進(jìn)口保理商負(fù)責(zé)債款回收并提供壞賬擔(dān)保。在此種機制下，實際上存在兩個保理協(xié)議，即出口保理協(xié)議（exportfactringservicesagreement）和相互保理協(xié)議（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之間的協(xié)議，后者是出口保理商和進(jìn)口保理商之間的協(xié)議。

第二，盡管國際保理法律關(guān)系主體之間有著比較復(fù)雜的法律關(guān)系，但是其核心內(nèi)容是債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系。在國際保理業(yè)務(wù)中，保理商通過保理協(xié)議購買了債權(quán)，而不是將債權(quán)作為抵押并作為自己的資產(chǎn)進(jìn)行業(yè)務(wù)處理。這與銀行憑發(fā)票所代表的債權(quán)為抵押提供融資，然后用收回的債款償還融資不一樣，因為通過發(fā)票形式所表示的轉(zhuǎn)讓并不能使保理商有效地對抗第三者權(quán)益和債務(wù)人的反索。保理商通過購買債權(quán)獲得對債款不受任何影響的權(quán)利，該種權(quán)利是保理商全額收取債款的權(quán)利，它通過收回的債款補償其預(yù)付的收購價款，該種權(quán)利的形成是出口商和保理商簽訂保理協(xié)議的主要目的之一。通常情況下，保理協(xié)議中出口商同意轉(zhuǎn)讓給銀行的權(quán)利包括了對債款的法定所有權(quán)、對債款的所有法定和其他求償權(quán)等。

第三，國際保理是以國際買賣合同為前提，并且通常是采用賒銷等信用方式的買賣合同。在國際保理實踐中極具影響力的《國際保理慣例規(guī)則》就明確排除了以信用證（不包括備用信用證）付款交單或者任何現(xiàn)金交易作為轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)性貿(mào)易關(guān)系。該規(guī)則第4條指出：本規(guī)則所包括的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)限于與出口保理商簽有協(xié)議的賣方，以信用方式向債務(wù)人銷售貨物或提供服務(wù)所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款；該債務(wù)人所在國應(yīng)為進(jìn)口保理商提供服務(wù)；以信用證（不包括備用信用證）、憑單付現(xiàn)或任何現(xiàn)金交易為基礎(chǔ)的銷售排除在外。

第四，保理商通過收購債權(quán)獲得對應(yīng)收賬款的權(quán)利包括了有追索權(quán)和無追索權(quán)兩種情形。銀行保理商為了明確因債務(wù)人清償能力不足形成呆賬、壞賬所承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任，通常應(yīng)為出口商的所有客戶逐一核定信用銷售額度，以控制業(yè)務(wù)風(fēng)險。為此，保理商在協(xié)議中往往區(qū)分了如下兩類情形：一是對于已經(jīng)核準(zhǔn)的應(yīng)收賬款（approvedreceivables），保理商提供100%的壞賬擔(dān)保，對此種賬款保理商沒有追索權(quán)；一是對于超過信用額度的銷售，即未核準(zhǔn)應(yīng)收賬款（unapprovedreceivable），保理商僅提供有追索權(quán)融資。無追索權(quán)是保理商買斷債權(quán)后，通過其具有的一定渠道向進(jìn)口商催收欠款，倘若進(jìn)口商發(fā)生信用危機或者清償能力出現(xiàn)問題，保理商不能將轉(zhuǎn)讓給它的應(yīng)收賬款在退還給出口商而收回預(yù)付款；保理商只能通過各種法律途徑來向債務(wù)人催收。但是對于因產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平、交貨期等引起貿(mào)易糾紛所造成的呆賬和壞賬，保理商不負(fù)擔(dān)保賠償之責(zé)，并保留追索權(quán)。有的保理協(xié)議規(guī)定，出口商必須將所有的應(yīng)收賬款出售給保理商，但一部分稱為不合格應(yīng)收賬款銷售應(yīng)該排除在外。這種不合格的應(yīng)收賬款，就是為核準(zhǔn)的應(yīng)收賬款，通常包括出口商對自己賣方的返售、集團(tuán)內(nèi)部銷售、物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移的銷售或用于個人消費的銷售。假如出口商錯誤將不合格應(yīng)收賬款填報為合格應(yīng)收賬款，則保理商仍可保留追索的權(quán)利。

第五，債權(quán)轉(zhuǎn)讓中銀行保理商既有提供融資的義務(wù)，也有收取一定費用的權(quán)利。銀行保理商收購價格應(yīng)是發(fā)票金額扣除如下費用后的凈額（即融資的額度）：出口商按合同規(guī)定給予進(jìn)口商的回扣、傭金和折讓，根據(jù)貼現(xiàn)率計算的貼現(xiàn)金額，保理商的管理費用（即保理費用）。保理費是出口商向保理商必需支付的費用。出口保理商有權(quán)按照自行確定的收費標(biāo)準(zhǔn)向出口商收取保理費用，并可以受進(jìn)口保理商的委托代其收取保理費。保理費用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在保理協(xié)議或者附件中約定。保理商收取保理費用或代進(jìn)口保理商收取保理費用，原則上應(yīng)在收到國外付款時逐筆扣收，扣費時出口保理商可視情況采取不同的處理方式。賣方對已轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口保理商但卻發(fā)生爭議的應(yīng)收賬款仍負(fù)有支付相關(guān)保理費用的義務(wù)。

>第六，由于國際保理涉及的當(dāng)事人比較復(fù)雜，尤其是國際雙保理機制下，當(dāng)事人包括了出口商，出口保理商、進(jìn)口商、進(jìn)口保理商等，因此保理協(xié)議的法律選擇問題是無法避免的。即使在特定的保理協(xié)議中當(dāng)事人已經(jīng)約定了適用的法律，但是仍然可能存在其他相關(guān)的法律沖突問題，如分屬不同國家的當(dāng)事人締約能力，通常需要依據(jù)不同的法律來確定。

二、銀行開展國際保理業(yè)務(wù)面臨的主要風(fēng)險

國際保理業(yè)務(wù)既涉及了進(jìn)出口商之間的買賣法律關(guān)系，又涉及到出口保理商和出口商之間的保理關(guān)系，還涉及了出口保理商與進(jìn)口保理商之間的法律關(guān)系，這些關(guān)系都可能影響到銀行保理商開展保理業(yè)務(wù)的風(fēng)險大小及其控制問題。同時，我國商業(yè)銀行業(yè)務(wù)人員對國際保理業(yè)務(wù)相關(guān)的慣例和規(guī)則尚不熟悉，國內(nèi)有關(guān)國際保理、業(yè)務(wù)的法律和監(jiān)管規(guī)章仍然呈現(xiàn)空白狀態(tài)，因此銀行保理商了解國際保理業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險極為必要。從國際保理業(yè)務(wù)開展的實踐來看，銀行作為保理商應(yīng)關(guān)注的法律風(fēng)險主要有：

1.所購買債權(quán)的合法性風(fēng)險。債權(quán)本身的合法性，不僅是合法轉(zhuǎn)讓債權(quán)的基礎(chǔ)，而且是保理商依法實現(xiàn)債權(quán)的前提?；诖?，銀行在接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓前，應(yīng)該就債權(quán)的合法性進(jìn)行分析。尤其是我國商業(yè)銀行在從事針對國內(nèi)企業(yè)的出口保理業(yè)務(wù)時，更有必要注意該問題。因為我國有許多法律和監(jiān)管規(guī)章約束出口商出易的合法有效問題，諸如是否有出口權(quán)、是否超越經(jīng)營范圍等都是甚為關(guān)注的問題，它們直接影響到債權(quán)的合法性，也制約著債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。

2.債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性風(fēng)險。債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是銀行保理商開展保理業(yè)務(wù)的前提條件。如果銀行保理商接受的債權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，那么它無法實現(xiàn)債權(quán)的有效索償。債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性取決于兩個方面的因素：一是法律是否允許債權(quán)轉(zhuǎn)讓；二是債權(quán)債務(wù)主體是否同意債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓。

如果銀行作為保理商接受轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是法律禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，則銀行必然陷入債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法與否的糾紛中去。關(guān)于未來權(quán)利的可否轉(zhuǎn)讓，是許多國家法制中富有爭議的一個問題。在普通法系國家，判例法不承認(rèn)對于一項尚不存在的或尚不屬于出讓人的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，此種法制背景下一攬子轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合法性面臨了挑戰(zhàn)；但是衡平法的機制補救了判例法給保理業(yè)務(wù)留下的缺陷。值得注意的事，美國《統(tǒng)一商法典》明確放棄了傳統(tǒng)判例法規(guī)則，承認(rèn)只要有關(guān)的文書是適當(dāng)?shù)模磥淼臋?quán)利就可以轉(zhuǎn)讓。大陸法系國家的瑞士、德國等都在認(rèn)在一定條件下，未來的權(quán)利是可以轉(zhuǎn)讓的。《國際保理公約》也注意到了將來權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，該公約第5條規(guī)定：“保理合同關(guān)于轉(zhuǎn)讓將來發(fā)生的應(yīng)收賬款的規(guī)定，可以使將來發(fā)生的應(yīng)收賬款在其發(fā)生時轉(zhuǎn)讓給保理商，而不需要任何新的轉(zhuǎn)讓行為。”當(dāng)然，該公約的簽署國還不多，如要通過公約的機制防范轉(zhuǎn)讓將來權(quán)利的風(fēng)險，則需要當(dāng)事人之間在保理協(xié)議中明確規(guī)定受公約約束。不過，假如國內(nèi)法律強制限制某些債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效性仍存在疑問。

如果出口商和進(jìn)口商在進(jìn)出口合同中有禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款，那么該種條款是否可以成為債務(wù)人對抗保理商的依據(jù)？從各國法律來看，禁止權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的情況通常是可以的。我國《合同法》第79條也規(guī)定：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。但也有不少國家法律規(guī)定，禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款不得對抗善意的第三人。從我國法律的規(guī)定和實踐來看，銀行最好仔細(xì)審查是否存在禁止轉(zhuǎn)讓權(quán)利的條款，以避免不必要的風(fēng)險和糾紛。從鼓勵和促進(jìn)我國保理業(yè)務(wù)發(fā)展的角度來看，將來的合同法制也應(yīng)該肯定禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條款不得對抗善意的第三人。另外，在實踐中，權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性不是在進(jìn)出口合同中得到明確的禁止，而可能發(fā)生在出口商其他借貸行為中的對外承諾。如有些公司在向銀行借款時，承諾限制對于不屬于通常業(yè)務(wù)過程中的資產(chǎn)處置，這種限制可能包括了特別地承諾不把其債權(quán)或應(yīng)收賬款通過保理或者貼現(xiàn)出售。倘若契約中明確禁止保理和貼現(xiàn)，那么保理商與這種出口商簽署了保理協(xié)議，則保理商的權(quán)利可能面臨前述貸款銀行對抗的風(fēng)險。

3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的權(quán)利瑕疵風(fēng)險。如果債權(quán)本身存在瑕疵或者與轉(zhuǎn)讓債權(quán)相關(guān)的權(quán)利存在瑕疵，那么接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的銀行保理商勢必陷入債權(quán)瑕疵糾紛中去。債權(quán)瑕疵通常有如下情形：出口商已經(jīng)將應(yīng)收款抵押給第三人；出口商將轉(zhuǎn)讓債權(quán)的部分或全部債權(quán)已經(jīng)通過保理協(xié)議轉(zhuǎn)讓給其他保理商；債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，沒有將實現(xiàn)債權(quán)所必需的強制收款權(quán)、權(quán)、留質(zhì)權(quán)、停運權(quán)、對流通票據(jù)的背書權(quán)利等進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在我國法律中需要特別注意的問題是，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的有效性遭遇債務(wù)人的對抗問題。因為我國《合同法》沒有肯定只需要出讓人和受讓人之間達(dá)成協(xié)議即可構(gòu)成有效的可約束債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓，相反強調(diào)了通知債務(wù)人的必要性?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！币虼耍绻y行誤認(rèn)為債權(quán)人同意即可成立有效的可對抗債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓，而疏忽了對債務(wù)人的通知，則勢必引發(fā)債務(wù)人抗辯債權(quán)轉(zhuǎn)讓對其具有約束力的風(fēng)險。

4.出口商履約瑕疵存在與否的風(fēng)險。出口商履約瑕疵引發(fā)的糾紛，在國際保理業(yè)務(wù)中極為普遍，事實上，國際保理協(xié)議中往往都明確規(guī)定：在出口商存在履約瑕疵的情況下，保理商可以不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即可以向出口商行使追索權(quán)，要求出口商償還融資款項。但是銀行保理商能否有效地行使追索權(quán)，有賴于履約瑕疵的證明。當(dāng)然，如果存在質(zhì)量瑕疵的貿(mào)易糾紛，則出口保理商需要向出口商行使追索權(quán)。但是如果貿(mào)易糾紛不成立，而是諸如信譽問題、經(jīng)營風(fēng)險等情況導(dǎo)致貨款未能按時支付。則保理商必須履行對出口商的保付責(zé)任。為此，銀行保理商不得不花費大量時間和精力去核實是否存在質(zhì)量瑕疵。

5.強制追償方面的風(fēng)險。銀行對應(yīng)收賬款的追索需要進(jìn)口商的付款，如果發(fā)生進(jìn)口商拒絕情形，而且拒付并不是基于其與出口商之間的貿(mào)易糾紛，則作為銀行保理商需要通過司法途徑來強制執(zhí)行進(jìn)口商的財產(chǎn)。這種情況下，銀行將需要為訴訟支出成本，并且追索的實現(xiàn)很大程度上依賴于進(jìn)口商所在國法院的支持，而且需要進(jìn)口商有足額的可清償性財產(chǎn)。

6.法律適用方面潛伏的風(fēng)險。進(jìn)出口商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所適用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商對應(yīng)收賬款適用的外國法律中涉及債權(quán)債務(wù)有效性等因素的把握存在困難，這也直接影響到保理商對應(yīng)收賬款項下權(quán)益的維護(hù)。

三、國際保理業(yè)務(wù)中保理商防范法律風(fēng)險的對策

鑒于國際保理業(yè)務(wù)中保理商存在諸多的法律風(fēng)險，為有效地控制和規(guī)避法律風(fēng)險，銀行保理商在國際保理具體操作中應(yīng)注意如下幾點：

1.通過出口商的承諾和保證機制，防止出口商欺詐或者隱瞞所帶來的風(fēng)險。為了防止諸多障礙債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效性、完整性情形的發(fā)生，銀行應(yīng)該在出口保理協(xié)議中要求出口商對其債權(quán)作出如下承諾和保證。

第一，對債權(quán)有效性及價值的

擔(dān)保承諾。債權(quán)的有效性和足值性是保理商權(quán)益維護(hù)的關(guān)鍵所在。銀行保理商應(yīng)要求出口商在協(xié)議中承諾如下保證：所出售的應(yīng)收賬款的債權(quán)是合法的債權(quán)；出口商已經(jīng)全部履行了合同項下的責(zé)任和義務(wù)；按照合同規(guī)定向客戶提供了符合貿(mào)易或服務(wù)合同要求的商品、服務(wù)。另外，應(yīng)注意避免對超額發(fā)票所代表的債的購買。

第二，對債權(quán)可轉(zhuǎn)讓性的承諾。為了避免各種可能阻礙債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效成立因素的出現(xiàn)，銀行保理商應(yīng)該要求出口商作出如下承諾：除了已經(jīng)向銀行披露的因素外，一開始就不存在任何阻礙債權(quán)可轉(zhuǎn)讓的因素，在保理協(xié)議期間也不會產(chǎn)生任何阻礙，尤其是不存在任何購貨合同能使出口商因這些貨物的分銷而產(chǎn)生的債有任何要求或權(quán)利；債務(wù)人將擔(dān)保每一項出售給保理商的債權(quán)都是不受阻礙的。

第三，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的完整性承諾。為了確保債權(quán)的有效實現(xiàn)，銀行保理商應(yīng)要求出口保理協(xié)議中規(guī)定：出口商保證無條件地享有向進(jìn)口保理商轉(zhuǎn)讓的每筆應(yīng)收賬款的全部所有權(quán)，包括與該應(yīng)收賬款有關(guān)并可向債務(wù)人收取的利息和其他費用的權(quán)利；該筆應(yīng)收賬款不能用來抵消、反訴、賠償損失、對銷賬目、留置或做其他扣減等；但發(fā)票上列明的出口商給予債務(wù)人的一定百分比的傭金或折扣除外。為了維護(hù)銀行出口保理商將應(yīng)收賬款有效轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口保理商，出口商應(yīng)承諾同意作為應(yīng)收賬款受讓人的進(jìn)口保理商對每筆應(yīng)收賬款均享有與出口商同等的一切權(quán)利，包括強制收款權(quán)、權(quán)、留置權(quán)、停運權(quán)、對流通票據(jù)的背書權(quán)和對該應(yīng)收賬款的再轉(zhuǎn)讓權(quán)以及未收貨款的賣方對可能拒收或退回的貨物所擁有的所有其他權(quán)利。此外，銀行保理商應(yīng)在保理協(xié)議中將如下權(quán)利隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受讓：為清償出口商所讓予保理人的債權(quán)，而向出口商發(fā)出的所有可付票據(jù)；有關(guān)債的任何信貸保單的受益；任何第三方對有關(guān)合同項下債務(wù)人責(zé)任的擔(dān)?；虮ＷC的受益；記錄或證明該被轉(zhuǎn)讓的債的所有賬本、計算機數(shù)據(jù)，記錄或文件的所有權(quán)等。

第四，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的惟一性承諾。銀行應(yīng)該要求出口商保證對每筆交易出具的正本發(fā)票均附有說明，表明該發(fā)票涉及的應(yīng)收賬款已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并僅付給作為該應(yīng)收賬款所有人的進(jìn)口保理商。出口商應(yīng)保證對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給進(jìn)口保理商的應(yīng)收賬款未經(jīng)進(jìn)口保理商允許，不再進(jìn)行處理、轉(zhuǎn)讓、贈送等，也不再向債務(wù)人追索。同時，銀行保理商應(yīng)該要求出口商保證在保理協(xié)議期限內(nèi)，未經(jīng)銀行書面同意，出口商不得以任何方式將應(yīng)收款抵押給第三人；簽訂協(xié)議后，未經(jīng)銀行同意，出口商及其附屬機構(gòu)不得與任何第三人簽訂類似的足以影響到保理協(xié)議項下的應(yīng)收賬款的協(xié)議；未經(jīng)銀行書面同意，保理協(xié)議不得轉(zhuǎn)讓。出口商應(yīng)進(jìn)一步承諾：在簽訂保理協(xié)議后，促使其附屬機構(gòu)以同樣的條件與該銀行簽訂協(xié)議，防止出口商從中作弊，將高風(fēng)險的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給銀行，避免不同的保理商同時向一家集團(tuán)公司的不同成員提供保理服務(wù)而可能發(fā)生的權(quán)益沖突。

第五，對進(jìn)出口合同有關(guān)內(nèi)容及其變更的承諾。銀行保理商應(yīng)要求出口商保證承諾：合同規(guī)定支付條件的自由度不能超出銀行允許的范圍；規(guī)定的折扣不超過銀行所同意的限度；規(guī)定用銀行所同意的貨幣進(jìn)行支付。在依合同出售并交付貨物、開出發(fā)票，并將發(fā)票所代表的債授予保理商之后，賣方可能因債務(wù)人要求退回某些貨物而變更銷售合同，這種變更過大則影響銀行債權(quán)的維護(hù)。因此，銀行應(yīng)要求出口商承諾未經(jīng)銀行同意，出口商不應(yīng)作出更改該合同的任何決定。

第六，在銀行追償訴訟中給予相應(yīng)合作的保證。尤其是在發(fā)票貼現(xiàn)、未披露的保理、保理或整批保理的情況下，銀行保理商應(yīng)該要求出口商承諾采取及時有效的行動，協(xié)助保理商追討債款。特別是因債務(wù)人所在國家法律對于保理商直接針對債務(wù)人提訟設(shè)置障礙時，銀行應(yīng)要求出口商承諾：不管是通過法院還是其他方式進(jìn)行訴訟，都應(yīng)該對銀行的訴訟進(jìn)行配合，必要時保理商可以聯(lián)合出口商或使用出口商的名義進(jìn)行訴訟。

第七，承擔(dān)有關(guān)費用的保證承諾。銀行應(yīng)要求出口商承諾支付所有貨物進(jìn)出口有關(guān)的運費，在銀行享有完全追索權(quán)時與收取債款有關(guān)的各種費用（包括向相關(guān)銀行支付的費用、追償債權(quán)所需要的訴訟費用、律師費等）。為確保上述擔(dān)保承諾的效果，銀行應(yīng)要求在保理協(xié)議中規(guī)定，如果出口商違反上述擔(dān)保承諾，應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：出口商保證就受違約影響的應(yīng)收賬款返回給銀行；銀行被賦予權(quán)利將此類應(yīng)收款返回給出口商；信用風(fēng)險自違約行為發(fā)生時即由銀行轉(zhuǎn)移給出口商。

2.慎重制定核準(zhǔn)應(yīng)收賬款和未核準(zhǔn)應(yīng)收賬款的條款，避免不合格賬款帶來的意外法律風(fēng)險。應(yīng)收賬款的核準(zhǔn)與否直接涉及銀行對壞賬擔(dān)保的程度，也關(guān)系到銀行追索權(quán)能否行使。為此，銀行應(yīng)該在出口保理協(xié)議中確定核準(zhǔn)應(yīng)收賬款的辦法，避免兩類賬款的區(qū)分不明確，引發(fā)保付責(zé)任糾紛及追索權(quán)行使困難的風(fēng)險。銀行保理商應(yīng)在出口保理協(xié)議中約定：若出口商申請的正式信用額度獲得出口保理商的核準(zhǔn)，出口商保證在基礎(chǔ)交易合同規(guī)定的期限內(nèi)按約定向進(jìn)口商發(fā)運貨物；若出口商在約定的期限內(nèi)未向進(jìn)口商發(fā)貨并敘做保理業(yè)務(wù)，保理商有權(quán)按自定的收費標(biāo)準(zhǔn)向賣方收取資信調(diào)查費；在信用額度規(guī)定的有效期內(nèi)，出口商向進(jìn)口商發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款余額應(yīng)不超過保理商核準(zhǔn)的信用額度，超限額發(fā)貨所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款將不受進(jìn)口保理商的核準(zhǔn)，但超出限額的應(yīng)收賬款（或其部分）將補足限額內(nèi)已被債務(wù)人或保理商償還或貸記的金額；這些應(yīng)收賬款（或其部分）的替代將按它們付款到期日的順序進(jìn)行并始終僅限于當(dāng)時已被償還或貸記的金額。

3.構(gòu)筑有效的追索權(quán)和補償機制。銀行保理商為了有效地控制保理風(fēng)險，確保合法權(quán)益的實現(xiàn)，有必要在保理協(xié)議中規(guī)定保留追索權(quán)的條款。具體內(nèi)容應(yīng)該包括，如果發(fā)生如下情形，則銀行享有向出口商追索的權(quán)利：債務(wù)人破產(chǎn)或者債務(wù)人未能在債務(wù)到期后的一個確定的時間內(nèi)支付（在無追索協(xié)議中被批準(zhǔn)的債務(wù)除外）；債務(wù)人采取未經(jīng)許可的債款扣減或者折扣；債務(wù)人對貨物或者發(fā)票存在爭議；出口商違反了保理協(xié)議規(guī)定的某項擔(dān)保承諾。為了避免銀行陷入貿(mào)易糾紛引起的呆賬壞賬糾紛，促成出口商必須向進(jìn)口商交付合格的貨物，銀行保理商應(yīng)要求出口商提供貨物檢驗和運輸方面的保證，并且一旦違背這些承諾，則銀行享有追索權(quán)。對于債務(wù)人提出抗辯的情形應(yīng)該具體約定如下保護(hù)機制：如果債務(wù)人提出抗辯、反索或抵消（爭議），并且出口保理商于發(fā)生爭議的應(yīng)收賬款所涉及發(fā)票的到期日后180天內(nèi)收到該爭議通知，則該應(yīng)收賬款立即變?yōu)椴皇芎藴?zhǔn)的應(yīng)收賬款，無論其先前是否為已受核準(zhǔn)的應(yīng)收賬款；出口保理商收到進(jìn)口保理商轉(zhuǎn)來的爭議通知時，應(yīng)將已涉及有關(guān)應(yīng)收賬款的細(xì)節(jié)和爭議的性質(zhì)通知出口商；如爭議的提出在進(jìn)口保理商擔(dān)保付款之后但在發(fā)票到期日后180天內(nèi)，則出口保理商有權(quán)從出口商賬戶中主動扣款或采取其他辦法強行收回出口方已收到的擔(dān)保付款款項（及相關(guān)利息、費用），并將收回的款項退還進(jìn)口保理商。

4.銀行應(yīng)該注意排除接受一些比較特殊的債權(quán)。對于一些特殊債權(quán)，出口商很難或者根本無法履行保理協(xié)議項下的承諾和保證，因此銀行應(yīng)該拒絕接受這些應(yīng)收賬款。這些特殊債權(quán)主要有：出口商向其自身供應(yīng)商銷售貨物而產(chǎn)生的債權(quán)，使進(jìn)口商與銀行保理商之間的債務(wù)有可能被抵消；銷售不成即可退貨，這類合同產(chǎn)生的名義

上的債權(quán)；采用比保理商批準(zhǔn)的更為靈活的方式進(jìn)行銷售而產(chǎn)生的債款；由于賣方的聯(lián)營單位或個人銷售而產(chǎn)生的債款等。對于授權(quán)轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)的保理業(yè)務(wù)中排除上述債款是比較方便的，但是對于全額轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)的保理服務(wù)協(xié)議中就比較麻煩。為此，在后種情形下應(yīng)該在通知保理商時，將上述特殊債款與其他債款分開來，著名這些債款出口方不承擔(dān)任何擔(dān)保，因此保理商也不提供預(yù)付款融資。

5.嚴(yán)格審查出口商的資格。由于出口商的信譽和能力，直接關(guān)系到作為銀行保理商的法律風(fēng)險的有效控制，因此銀行應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)臋C制來審核出口商。通常而言，首先應(yīng)要求出口商是合格的主體。這關(guān)系到銀行確認(rèn)賬款的合法性以及最終通過法律手段維護(hù)合法權(quán)益能否得到有效地實現(xiàn)?；诖?，出口商應(yīng)該是經(jīng)營正當(dāng)業(yè)務(wù)的合格法人，即出口商是根據(jù)所在國有關(guān)法律注冊成立的公司，是獨立法人，并享有在許可范圍內(nèi)正當(dāng)經(jīng)營的權(quán)利。其次，出口商應(yīng)有良好信譽及較好的經(jīng)營狀況。出口商的信譽和經(jīng)營狀況的好壞，將直接反映到履約能力和履約狀況，也關(guān)系到銀行是否陷入到貿(mào)易糾紛中去的問題。

6.規(guī)范和完善法律適用規(guī)則和糾紛解決機制。在法律適用上，應(yīng)該明確規(guī)定調(diào)整保理協(xié)議的法律及慣例，以避免不可預(yù)見的法律后果。具體而言，應(yīng)該在保理協(xié)議中作出如下約定：出口商同意出口保理商自簽署本協(xié)議之日起遵循事前已與進(jìn)口保理商簽訂的《國際保理業(yè)務(wù)協(xié)議》及國際保理商聯(lián)合會（PCI）制定的《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》辦理相關(guān)業(yè)務(wù)；國際保理業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)程序是國際保理商聯(lián)合會（PCI）務(wù)會員間業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn)程序，它由FCI制訂和頒布的《聯(lián)絡(luò)手冊》作出規(guī)定。與此同時，出口保理協(xié)議應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定：出口商同意向進(jìn)口保理商轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款的適用進(jìn)口保理商所在地的法律，任何轉(zhuǎn)讓將采取進(jìn)口保理商規(guī)定的轉(zhuǎn)讓通知文句和轉(zhuǎn)讓程序。前述約定有助于銀行保理商積極主動、可預(yù)見地維護(hù)自身合法權(quán)益。

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篇10

物業(yè)公司在處理與大多數(shù)業(yè)主以及少數(shù)業(yè)主的關(guān)系時經(jīng)常會遇到是管理還是放縱的考量。由于物業(yè)公司負(fù)責(zé)的對象是作為共同體的業(yè)主大會的公共意志，因此在日常的管理中，應(yīng)當(dāng)有權(quán)在一定限度內(nèi)限制少數(shù)業(yè)主的不當(dāng)或違法行為，甚至可以動用一定的強制力，比如依照業(yè)主大會確定的規(guī)則，對不遵守相應(yīng)規(guī)則的人的行為予以制止甚至提訟。對物“管理”與對人“管理”的矛盾統(tǒng)一：現(xiàn)代物業(yè)管理展現(xiàn)對物管理與對人管理的二重性，使得有的人希望將“物業(yè)管理”改為“人居服務(wù)”，然而，有權(quán)的對世性與作為所有權(quán)客體的物的獨立性是相應(yīng)的，“所有權(quán)之標(biāo)的物須為獨立之一體”，但是隨著大規(guī)模合住住宅的出現(xiàn)，這種獨立性受到了極大的限制，縱橫交錯的分割所有關(guān)系，緊密相連的毗連狀態(tài)，專有共有部分犬牙交錯，使得居住業(yè)主必須調(diào)整或改變“各人自掃門前雪，不管他人瓦上霜”的傳統(tǒng)觀念或生活習(xí)慣，必須共同參與制定規(guī)約，組織區(qū)分所有權(quán)人或住戶會議等。

1、物的管理對物的管理狹義上分為四類：

(1)保存行為，即以防止建筑物滅失、毀損或其權(quán)利喪失、限制等為目的維持其現(xiàn)狀之行為，包括建筑物的簡易修繕，如屋頂漏雨時的簡易修補、門窗玻璃破碎的換修等。

(2)改良行為，指不變更物的性質(zhì)，而增加其效用或價值之行為，如污墻刷成粉壁、地板加貼瓷磚以增美觀等。

(3)利用行為，指為滿足區(qū)分所有權(quán)共同需要，不變更物的性質(zhì)，對共有部分或基地所為之使用、收益行為，例如地下室辟為停車場等。

(4)處分行為，指就物之權(quán)利為移轉(zhuǎn)、設(shè)定或消滅，使之發(fā)生權(quán)利變動之行為，如將共有部分設(shè)定專用使用權(quán)，由特定人專屬的、排他的使用等。

2、人的管理

對人的管理是指對區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理，其對象不以居住于公寓大廈內(nèi)的區(qū)分所有權(quán)人之行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為，均應(yīng)納入，其內(nèi)容可分為對建筑物不當(dāng)毀損行為之處置、對建筑物不當(dāng)使用行為之規(guī)制，以及對生活妨害行為之防患等。

二、物業(yè)管理參與人及其法律地位

物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其它與物業(yè)管理相關(guān)聯(lián)的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。

1、發(fā)展商

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其它管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對于新建物業(yè)來說，山于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居第二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人(業(yè)主)

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地?fù)碛兴徫飿I(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，己臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進(jìn)行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時，發(fā)展商應(yīng)會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(或稱業(yè)主大會)。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會(業(yè)主大會)

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會議。業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構(gòu)—物業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅區(qū)業(yè)主大會對議題進(jìn)行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機構(gòu)，管理委員會的成員主要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時管理委員會也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是由業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)，那么管理委員會就應(yīng)該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設(shè)的管理委會不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應(yīng)該到房屋管理機構(gòu)備案，并到民政部門社團(tuán)法人機構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂，即前期物業(yè)管理；等業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽物業(yè)管理合同。有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準(zhǔn)，并取得《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當(dāng)管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人(房屋租用人)

承租人有的是與業(yè)主直接聯(lián)系，并與業(yè)主直接簽訂租賃契約從而使用物業(yè)的某一部分，有的情況是業(yè)主委托管理公司將其擁有的物業(yè)的某一部分出租給承租人的。承租人與業(yè)主的關(guān)系是租賃關(guān)系。承租人在與業(yè)主的租賃契約里應(yīng)當(dāng)保證遵守管理公約，接受物業(yè)管理公司的管理和物業(yè)管理委員會的監(jiān)督。承租人不但要與出租人簽訂租賃合同，而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。

7、其它相關(guān)機構(gòu)管理

公司依據(jù)委托管理合同在物業(yè)區(qū)內(nèi)開展管理工作，需要和其他管理工作有關(guān)的公司發(fā)生聯(lián)系，如保安公司、煤氣公司、電梯公司、環(huán)衛(wèi)機構(gòu)，建筑維修部門等。管理公司要與他們簽訂有關(guān)新時期委托合同，由他們就物業(yè)內(nèi)新時期業(yè)務(wù)提供服務(wù)。這里產(chǎn)生的直接法律關(guān)系是管理公司與這些公司簽約，但其結(jié)果卻直接影響業(yè)主，所以重大的協(xié)議、合同、管理公司應(yīng)請管委會審議。

三、實踐中物業(yè)管理存在的主要問題及相關(guān)對策

（一）存在的問題

1、有些地方貫徹落實《物業(yè)管理條例》不到位，政府職能轉(zhuǎn)變不理想

遲至2003年9月1日我國才正式施行第一部全國性的物業(yè)管理行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》，要求政府依法行政，既要到位，又不能越位，要充分尊重業(yè)利，尊重業(yè)主自我管理和自我約束，要充分發(fā)揮市場機制的作用，主要由當(dāng)事人通過合同來約束物業(yè)管理行為以及解決產(chǎn)生的糾紛。《物業(yè)管理條例》適應(yīng)各地物業(yè)管理發(fā)展程度差異太大的現(xiàn)實，對有些問題只做了原則性規(guī)定，需要各地制定實施細(xì)則去具體化。很多地方做的是不錯的，研究制定了符合本地實際的實施細(xì)則，但也有一些地方做得不夠，沒有很好地落實，至今沒有制定《物業(yè)管理條例》的實施細(xì)則和配套辦法，影響了《物業(yè)管理條例》的執(zhí)行效果。

2、部分物業(yè)管理企業(yè)服務(wù)意識不強，行為不規(guī)范

《物業(yè)管理條例》非常強調(diào)物業(yè)服務(wù)合同在物業(yè)管理活動中的重要作用，要求物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)，這需要物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備較強的服務(wù)意識和服務(wù)水平，為業(yè)主提供保質(zhì)保量的物業(yè)管理服務(wù)。但實踐中，相當(dāng)一部分物業(yè)管理企業(yè)是從原房管部門、單位后勤管理部門轉(zhuǎn)制而來，或者是從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)派生而來，有的企業(yè)服務(wù)意識不強。部分物業(yè)管理企業(yè)不按合同約定的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)，服務(wù)質(zhì)量不能使業(yè)主滿意;有的企業(yè)收費不透明，巧立名目，多收費、少服務(wù)，提供的服務(wù)質(zhì)價不符;一些物業(yè)管理企業(yè)未經(jīng)業(yè)主同意，擅自改變共享建筑、共享設(shè)施的用途，或利用其經(jīng)營謀取利益，侵害了業(yè)主的合法權(quán)益；一些不具有法定資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)也非法從事物業(yè)管理經(jīng)營，擾亂了物業(yè)管理市場;個別物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)人員處理問題的態(tài)度生硬、方式簡單，甚至發(fā)生損壞業(yè)主財產(chǎn)、毆打業(yè)主的惡性事件。這些行為損害了物業(yè)管理行業(yè)的形象。

3、業(yè)主自我管理、自我約束的意識和能力較弱

實踐中業(yè)主大會成立難的問題十分突出，其原因有兩方面：一方面是由于籌備成立業(yè)主大會要擬定《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《業(yè)主公約》等文件的草案，要確認(rèn)業(yè)主身份、確定業(yè)主委員會委員候選人產(chǎn)生辦法及名單，這些工作需要籌備組投入一定的精力；另一方面是業(yè)主參與意識普遍不強，眾多業(yè)主之間難以形成一致意見。有些地方?jīng)]有及時按照《物業(yè)管理條例》，將原有的業(yè)主委員會制度調(diào)整為業(yè)主大會制度，仍然存在少數(shù)業(yè)主委員會成員自行決策的情況，不能體現(xiàn)民主協(xié)商和少數(shù)服從多數(shù)的原則，容易發(fā)生少數(shù)業(yè)主委員會成員損害大多數(shù)業(yè)主利益的情況。業(yè)主公約是業(yè)主應(yīng)當(dāng)共同遵守的行為準(zhǔn)則，對業(yè)主自我管理和自我約束有重要作用，但相當(dāng)多的業(yè)主缺乏公約意識，不少小區(qū)沒有制定業(yè)主公約，或者制定了僅流于形式，業(yè)主違反公約的現(xiàn)象較為普遍，對此也缺乏有效的制約手段。

4、“質(zhì)價相符”的價格機制還沒有完全形成

《物業(yè)管理條例》規(guī)定了物業(yè)服務(wù)收費的有關(guān)原則，國家發(fā)改委會同建設(shè)部制定了《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》，但不少地方還沒有研究提出當(dāng)?shù)氐木唧w貫徹執(zhí)行意見，仍然采用政策規(guī)定代替合同約定，硬性規(guī)定物業(yè)管理的服務(wù)內(nèi)容和收費標(biāo)準(zhǔn)，不符合物業(yè)管理服務(wù)這一民事活動應(yīng)當(dāng)由雙方約定價格的精神。不少地方把應(yīng)該由政府部門或其它社會主體承擔(dān)的事項攤派給物業(yè)管理企業(yè)，企業(yè)不堪重負(fù)，也間接增加了業(yè)主負(fù)擔(dān)；此外，部分居民受長期“分房修房靠單位”觀念的影響，沒有養(yǎng)成物業(yè)管理消費習(xí)慣，住房物業(yè)管理消費觀念淡薄，隨意拖欠或拒交物業(yè)管理費的現(xiàn)象較為普遍。物業(yè)管理費用的收費標(biāo)準(zhǔn)和收費率偏低的狀況不利于了物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。

5、住房專項維修資金制度貫徹落實不到位

住房專項維修資金的問題在《物業(yè)管理條例》貫徹過程中逐步突出出來。對于房改房，有的地方?jīng)]有按照規(guī)定從售房款中提取專項維修資金，或者提取了但在代管過程中被挪用，或用于發(fā)放項目貸款至今沒有收回;有的地方售房款己被原售房單位挪用或使用，提取專項維修資金沒有著落。對于商品房，多數(shù)地方雖然按照規(guī)定建立了專項維修資金制度，但資金歸集面小，歸集率低;個別地方甚至至今尚未建立商品房專項維修資金。這些問題給住房共享部位共享設(shè)施設(shè)備的大、中修及更新改造造成困難。

（二）相關(guān)對策分析

要解決我國物業(yè)管理的這些問題，應(yīng)該要建立起規(guī)范化、專業(yè)化、成熟的物業(yè)管理市場，并從以下方面努力：

1、加速立法，建立物業(yè)管理法律體系，不但要有法可依，還應(yīng)切實可行，具體細(xì)致，如消防安全細(xì)則、物業(yè)管理招投標(biāo)規(guī)章等。

2、改革現(xiàn)行收費標(biāo)準(zhǔn)，引進(jìn)競爭機制，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，業(yè)主委員會能夠真正行使權(quán)利，能夠自由選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)。開展物業(yè)管理多種經(jīng)營，政府適當(dāng)放寬物業(yè)管理企業(yè)開展多種經(jīng)營的政策限制，為持續(xù)快速健康發(fā)展提供資金保證。規(guī)模較小的物業(yè)管理企業(yè)可考慮合并、重組等方式，以擴大規(guī)模，謀求更好的生存空間和發(fā)展環(huán)境。

3、引導(dǎo)社會公眾加深對物業(yè)管理的了解，糾正偏見及錯誤看法，創(chuàng)造良好的社會輿論環(huán)境，便于物業(yè)管理工作的開展。另一方面物業(yè)管理企業(yè)也要通過良好的服務(wù)來逐步改變?nèi)藗兊挠^念。

4、高度重視人才培養(yǎng)。要通過大專院校與自學(xué)考試等多種形式，多種渠道培養(yǎng)物業(yè)管理人才，抓緊對物業(yè)公司經(jīng)理、部門經(jīng)理和管理員進(jìn)行上崗培訓(xùn)，適時開展對小區(qū)主任的培訓(xùn)。

篇11

一、物流產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀與特點

隨著物流對國民經(jīng)濟(jì)的影響日益增大,學(xué)術(shù)界和業(yè)界對物流屬于產(chǎn)業(yè)界定范疇的認(rèn)識漸趨統(tǒng)一,然而物流產(chǎn)業(yè)概念的認(rèn)識仍然存在較大差異。物流產(chǎn)業(yè)是一個跨部門、跨行業(yè)、跨地區(qū)的基礎(chǔ)性、綜合性、和服務(wù)性產(chǎn)業(yè)。汪鳴和馮浩認(rèn)為物流產(chǎn)業(yè)是一種復(fù)合型產(chǎn)業(yè)形態(tài),物流產(chǎn)業(yè)活動的構(gòu)成包括物流企業(yè)活動與企業(yè)物流活動。張圣忠認(rèn)為依托于“物”的流動過程建立起來并為“物”的流動過程服務(wù)的、以整體優(yōu)化理念為指導(dǎo)的、系統(tǒng)化的概念產(chǎn)業(yè)。物流產(chǎn)業(yè)是一個動態(tài)的產(chǎn)業(yè),是為“物”的移動過程提供服務(wù)的產(chǎn)業(yè),它的實體邊界隨時間變化,并且具有復(fù)合性和延伸性。

中國物流產(chǎn)業(yè)起步晚、基礎(chǔ)差,但發(fā)展速度快。隨著2005年底中國全面對外開放物流市場,物流產(chǎn)業(yè)的競爭現(xiàn)狀呈現(xiàn)如下特點:

(一)本土物流與外資物流競爭加劇

隨著生產(chǎn)國際化成為主流,跨國企業(yè)的投資增多,中國制造產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。我國物流需求雖日益擴大,且增長速度快,但供給能力不能滿足市場的需求。表現(xiàn)為低端增值物流供給過剩,形成惡性競爭,高附加值物流、即時物流、特色物流、一體化物流供給能力嚴(yán)重不足。低端物流市場是我國本土物流企業(yè)的主要競爭市場,外資物流承接外資跨國公司的物流業(yè)務(wù)更注重全球的大客戶,占據(jù)了高端物流市場。油價上漲、公路計重收費等因素將加大本土物流企業(yè)的成本壓力,使得低端物流的競爭進(jìn)一步加劇。而實現(xiàn)供應(yīng)鏈伙伴之間的協(xié)同物流要求較高層次的物流運作水平,是高端的物流市場需求,也是物流企業(yè)未來發(fā)展的趨勢。

(二)物流信息化受重視,但信息化仍不足

先進(jìn)水平的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)得到大型物流企業(yè)關(guān)注和應(yīng)用,與物流相關(guān)的電子政務(wù)平臺取得了良好的效果,公共物流信息平臺的建設(shè)也得到政府、民營資本關(guān)注的,然而數(shù)量占物流產(chǎn)業(yè)80%以上的中小物流企業(yè)信息化難以推廣。物流業(yè)中采用信息系統(tǒng)的僅有15%,盡管第三方物流采用信息系統(tǒng)比例較高,但第三方物流正處于起步和形成的階段,所占市場份額小,沒有一家能占超過2%的市場份額?？偟貋砜?物流數(shù)據(jù)采集困難,數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,信息共享欠缺機制仍制約著我國物流信息化快速發(fā)展。

(三)物流專業(yè)化程度提高,標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程較慢

物流專業(yè)化程度有所提高,單一物流功能外包發(fā)展較快,綜合一體化物流外包較少。企業(yè)運輸業(yè)務(wù)外包程度較高,2005年企業(yè)運輸業(yè)務(wù)委托第三方完成的占67.1%。國家加緊編制冷鏈物流、RFID等相關(guān)的物流行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。在物流標(biāo)準(zhǔn)化運作中,集裝箱運輸量只占20%,比起國外的60%仍有較大差距。物流市場經(jīng)營仍不規(guī)范,物流設(shè)施分散、地方保護(hù)、分塊管理、誠信缺失等阻礙物流業(yè)的良性發(fā)展。

(四)綜合物流需求加快,一體化進(jìn)程加快

我國制造業(yè)物流處于由傳統(tǒng)配銷向綜合物流過渡階段,呈現(xiàn)出多種物流方式共存的特點。制造業(yè)物流是社會物流需求的絕對主體,制造業(yè)物流以年均23%以上快速增長。隨著競爭全球化和基于供應(yīng)鏈化,很多制造企業(yè)都關(guān)注物流系統(tǒng)的優(yōu)化,在企業(yè)物流作業(yè)中運用現(xiàn)代物流技術(shù)與產(chǎn)品改善效率,如條碼技術(shù),自動化一體化物流技術(shù)。有越來越多企業(yè)希望把物流業(yè)務(wù)外包,以專注培養(yǎng)自身的核心競爭力,因此基于供應(yīng)鏈管理的一體化綜合物流服務(wù)的需求,將有較大的增長。

(五)物流咨詢快速發(fā)展,增值模式開始轉(zhuǎn)型

我國物流產(chǎn)業(yè)處于由粗放型向集約型,由資源消耗型向環(huán)保型轉(zhuǎn)變的時期。物流戰(zhàn)略規(guī)劃,物流管理與技術(shù),物流信息咨詢與培訓(xùn)等,越來越受到各類型企業(yè)的重視。物流系統(tǒng)改造,物流流程優(yōu)化,物流信息化項目逐漸增多。生產(chǎn)和物流企業(yè)都希望通過先進(jìn)的管理理念,配合信息技術(shù)、物流技術(shù),加強自身的物流增值能力,轉(zhuǎn)變增值模式,由低科技含量的增值模式轉(zhuǎn)變?yōu)楦呖萍己康脑鲋的Ｊ健?/p>

(六)物流與其他行業(yè)的結(jié)合日益緊密

汽車物流、鋼鐵物流、家電物流、IT物流、冷鏈物流、醫(yī)藥物流等與行業(yè)密切結(jié)合的專業(yè)物流得到快速發(fā)展。不少物流企業(yè)開始重視物流市場細(xì)分、物流渠道營銷、物流品牌建設(shè),爭取在行業(yè)物流中做細(xì)做精,做大做強。

二、物流業(yè)U型價值模型

價值鏈的概念是由邁克爾•波特(MichaelE.Porter)在《競爭優(yōu)勢》一書中提出的。其本質(zhì)是:一系列能夠滿足顧客需求的通過信息流、物流或資金流聯(lián)系在一起的價值創(chuàng)造活動組成的鏈條。傳統(tǒng)價值鏈分析把企業(yè)內(nèi)部分解成多個環(huán)節(jié),分析增值的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和非關(guān)鍵環(huán)節(jié),通過關(guān)注和培養(yǎng)在價值鏈的關(guān)鍵環(huán)節(jié),增強企業(yè)競爭的差異化優(yōu)勢,獲得重要的核心競爭力。當(dāng)價值鏈理論的分析對象由一個特定的企業(yè)轉(zhuǎn)向整個產(chǎn)業(yè)時,就形成了產(chǎn)業(yè)價值鏈。

傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)鏈價值模型大多由研發(fā)——生產(chǎn)——銷售服務(wù)的一系列產(chǎn)業(yè)活動按一定順序連成的增值網(wǎng)鏈結(jié)構(gòu)。產(chǎn)業(yè)價值鏈模型能反映該產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的增值情況。從產(chǎn)業(yè)鏈的角度,物流產(chǎn)業(yè)是一個復(fù)合型產(chǎn)業(yè),其上游與科研技術(shù)結(jié)合,下游向市場延伸。綜合物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的情況,發(fā)現(xiàn)單一物流環(huán)節(jié)增值空間不大,而物流活動與其他產(chǎn)業(yè)活動環(huán)節(jié)相結(jié)合卻可產(chǎn)生集效,有較大的增值空間。物流業(yè)U型價值模型描述的是物流產(chǎn)業(yè)鏈上下游各關(guān)鍵環(huán)節(jié)與附加價值的關(guān)系。U型價值鏈結(jié)構(gòu)向上伸展,代表著通過知識服務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、知識管理、標(biāo)準(zhǔn)化等增值服務(wù),產(chǎn)業(yè)附加值得以向上提升。

U型價值模型中間是傳統(tǒng)的單一功能的物流活動,向左與上游科研的結(jié)合力度越來越強,有物流信息咨詢與培訓(xùn),物流管理與信息技術(shù),物流供應(yīng)鏈戰(zhàn)略三個價值活動,隨著知識價值的提升,各項價值活動的增值幅度呈遞增的趨勢;向右與市場結(jié)合力度越來越強,有物流渠道營銷,物流金融,物流品牌建設(shè)三個價值活動,隨著品牌、服務(wù)價值的提升,各項價值活動的增值幅度也是呈遞增的趨勢。

物流的價值在于它為供應(yīng)鏈上下游運作所提供的服務(wù)增值,是以增強供應(yīng)鏈上下游企業(yè)的核心競爭力而存在的隱性價值增值鏈,體現(xiàn)在與供應(yīng)鏈其他企業(yè)的協(xié)作性上面。UPS已經(jīng)從提供運輸服務(wù)發(fā)展到提供一系列的與物流有關(guān)的附加價值服務(wù)。UPS把物流和維修捆綁起來,可以為東芝公司提供更具成本效益的解決方案,只用原來所用時間的一半,從而獲取價值鏈的高端利潤。所以,物流一體化運作的程度的發(fā)展:從單個物流功能,到貫穿供應(yīng)鏈上下游的一體化集成,才是真正影響物流產(chǎn)業(yè)增值情況的主要因素。

三、物流業(yè)金字塔型價值模型

從產(chǎn)業(yè)的主體企業(yè)角度出發(fā),可以按不同的運作模式將物流企業(yè)分為4個類型:單一功能物流企業(yè)、協(xié)作型物流企業(yè)、綜合型物流企業(yè)和供應(yīng)鏈一體化整合物流企業(yè)。每個類型企業(yè)作為一層,以平均增值幅度由低到高的順序堆疊起來,每一層企業(yè)的數(shù)量遞減,于是形成一個類似金字塔型的價值模型。每層的平均寬度表示該類型的企業(yè)數(shù)量,每層的高度表示該類型企業(yè)的平均增值幅度,則金字塔的面積可視為整個物流產(chǎn)業(yè)所創(chuàng)造的價值。金字塔模型中4類型企業(yè)的增值模式分別如下:

(一)單一功能物流企業(yè)

該類型物流企業(yè)通常只提供單一功能的物流服務(wù),如倉儲、干線運輸,少數(shù)兼有其他物流功能,或與具有其他功能的物流企業(yè)合作。這類型的主體數(shù)量多,分布分散,競爭欠規(guī)范,多停留在低技術(shù)含量的價值戰(zhàn)競爭中。由于數(shù)量多、運作模式簡單,欠缺不可復(fù)制的競爭優(yōu)勢,因而競爭劇烈,增值幅度最低。然而,其數(shù)量龐大,是物流產(chǎn)業(yè)的主體。

(二)協(xié)作型物流企業(yè)

該類型物流企業(yè)在單一功能物流企業(yè)的基礎(chǔ)上,采取多樣化的合作聯(lián)盟方式,以求達(dá)到規(guī)模效應(yīng),獲取規(guī)模經(jīng)濟(jì)。通過聯(lián)合各自的經(jīng)營優(yōu)勢,協(xié)作型組織比單一型物流更具有競爭優(yōu)勢,合作形式較為靈活,組織結(jié)構(gòu)松散。但也存在著協(xié)作方式較為原始,聯(lián)盟手段欠缺先進(jìn)信息科技支持的不足。

(三)綜合型物流

該類型物流企業(yè)比協(xié)作型有較大的躍升,其業(yè)務(wù)功能包括物流七大功能,在物流一體化、信息化、標(biāo)準(zhǔn)化方面已經(jīng)形成一定的綜合實力,以物流信息系統(tǒng),物流數(shù)據(jù)交換,條碼技術(shù),RFID技術(shù)等先進(jìn)物流技術(shù)為支撐,可以根據(jù)客戶企業(yè)的需求,提供一體化的綜合物流服務(wù),優(yōu)化客戶企業(yè)的物流運作,為客戶企業(yè)專注于其核心競爭力發(fā)展提供支持。該類型企業(yè)多為先進(jìn)的第三方物流,也有部分是大型制造企業(yè)的物流子公司或物流部門。

(四)供應(yīng)鏈一體化整合型物流

該類型企業(yè)的增值幅度最大,業(yè)務(wù)從物流領(lǐng)域延伸到供應(yīng)鏈管理,擁有高效的信息系統(tǒng),數(shù)據(jù)交換技術(shù),國際化物流操作經(jīng)驗,準(zhǔn)確的市場定位,一體化服務(wù)流程,并形成物流服務(wù)品牌。此類企業(yè)通過物流戰(zhàn)略規(guī)劃、供應(yīng)鏈流程設(shè)計,運用先進(jìn)的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、自動化技術(shù)、人工智能技術(shù)以及前沿物流技術(shù),可為客戶企業(yè)提供個性化、一體化、國際化的物流服務(wù),通過對供應(yīng)鏈系統(tǒng)的運作優(yōu)化,獲得高附加價值。同時,因為其知識價值高,科技應(yīng)用含量高,服務(wù)流程較長,服務(wù)模式復(fù)雜,形成了難以復(fù)制的競爭優(yōu)勢。所以此類企業(yè)數(shù)量很少,增值幅度較大,處于金字塔的頂部。

四、物流業(yè)增值運行機制

1.從產(chǎn)業(yè)鏈的宏觀角度,通過與上下游價值活動的整合延伸,知識、科技、服務(wù)使產(chǎn)業(yè)鏈得到增值,使U型曲線向上移動。物流業(yè)U型曲線底端數(shù)量眾多,增值幅度低的單一物流功能企業(yè),因為市場競爭而淘汰退出市場,或通過整合現(xiàn)代信息技術(shù)和電子商務(wù),注重知識產(chǎn)權(quán)、品牌、服務(wù)向U型曲線的左邊或者右邊遷移,提高其附加價值。宏觀上使得競爭向有序方向發(fā)展,物流的價值得到提升,U型曲線的總附加價值增加。

2.從市場主體的微觀角度,隨著物流業(yè)的發(fā)展,金字塔的低端企業(yè)要么被淘汰,要么進(jìn)入它的上一層,金字塔會逐漸變得扁平底部會變窄。因為競爭加劇會淘汰或升級改造一部分塔底企業(yè),或通過上層的物流企業(yè)并購而升級。隨著金字塔下層企業(yè)向上升級,金字塔總體價值提高,塔底變窄,塔高增加,塔的中上部分變寬擴大。物流企業(yè)從金字塔的低端走向頂端的過程中,使得社會物流總額的增長,物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展,同時又進(jìn)一步促進(jìn)物流企業(yè)向金字塔上層遷移。

3.隨著物流企業(yè)在金字塔型價值模型中的升級,物流產(chǎn)業(yè)鏈U型曲線會向上提升。物流企業(yè)對自身技術(shù)、戰(zhàn)略、管理的改善,有助于物流與科研和市場需求的結(jié)合;同時,隨著物流產(chǎn)業(yè)鏈U型曲線向上提,帶動物流企業(yè)在金字塔型價值模型中升級,物流信息技術(shù)、物流戰(zhàn)略規(guī)劃、物流服務(wù)和品牌建設(shè)可以拉動物流產(chǎn)業(yè)整體從低增值服務(wù)趨向高增值服務(wù),更注重物流服務(wù)系統(tǒng)化、一體化、個性化,從而改善金字塔底層低物流企業(yè)的增值模式。物流產(chǎn)業(yè)

的進(jìn)步都是以物流知識價值化、物流技術(shù)產(chǎn)業(yè)化、物流運作一體化為前提的。微觀的發(fā)展促進(jìn)宏觀的發(fā)展,宏觀的進(jìn)步有助于微觀的改善,進(jìn)而形成物流產(chǎn)業(yè)的良性循環(huán)。

4.物流從傳統(tǒng)的為制造產(chǎn)業(yè)配套,逐漸發(fā)展了聯(lián)系產(chǎn)業(yè)鏈上下游的關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)。隨著電子商務(wù)的快速增長,信息技術(shù)對物流的影響進(jìn)一步加深,專業(yè)分工細(xì)化,協(xié)作難度增加。產(chǎn)品服務(wù)化理念、服務(wù)供應(yīng)鏈理念的產(chǎn)生和發(fā)展,使得物流服務(wù)質(zhì)量控制,物流產(chǎn)業(yè)鏈的協(xié)調(diào)成為物

流業(yè)新的研究課題。

五、結(jié)語

物流產(chǎn)業(yè)是現(xiàn)今我國發(fā)展速度最快的產(chǎn)業(yè)之一,競爭日益激烈,本土物流企業(yè)正處于從低增值到高增值、從粗放型向集約型、從資源消耗型向環(huán)保綠色型轉(zhuǎn)變的過渡時期。本文分別從宏觀產(chǎn)業(yè)鏈角度與微觀企業(yè)主體角度進(jìn)行分析,提出了物流產(chǎn)業(yè)U型價值鏈與金字塔型價值模型,在二者的基礎(chǔ)上對其運行機制進(jìn)行了對比研究,指出物流產(chǎn)業(yè)應(yīng)通過與科研、市場加強整合,向綜合物流和供應(yīng)鏈管理物流方向改進(jìn),走高增值、高效率、特色化、一體化的產(chǎn)業(yè)發(fā)展道路。

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