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篇1

當前國內(nèi)法學(xué)教育以傳統(tǒng)教材授課為主，傳統(tǒng)的行政法教學(xué)一般依次介紹行政法的概念、原則、體系等基礎(chǔ)理論，然后結(jié)合一些具體法律介紹行政法學(xué)研究的幾個主要問題，如行政主體、行政行為、行政救濟等內(nèi)容，在大多數(shù)的授課過程中往往采取“填鴨式”的教學(xué)手段，學(xué)生被動地接受知識，未能形成良好的法律思維、操作技巧，不能獨立思考，獨立解決問題，所接受的知識得不到有效應(yīng)用，理論與實踐嚴重脫節(jié)。。因此，案例教學(xué)法在行政法教學(xué)中的應(yīng)用是十分必要的，具體意義如下：

（一）可以加深學(xué)生對知識的理解

行政法涉及的內(nèi)容十分廣泛，而且理論性和實踐性都很強，在以教師講授為主的課堂中，學(xué)生盡管能夠記住所學(xué)的理論知識，但這僅僅停留在書本上的理性思維的認識和收獲，是一種單一的，靜止的，孤立的抽象認識。而案例教學(xué)法通過視覺材料，經(jīng)過分析，將法學(xué)原理與現(xiàn)實生活結(jié)合起來，并利用法學(xué)原理分析說明復(fù)雜的社會問題，對學(xué)生而言，收獲很大，對所學(xué)知識的掌握理解也會相對深刻。比如，在介紹行政法基本原則的時候，涉及到很多有關(guān)合法性原則和合理性原則的理論問題，比較枯燥，學(xué)生理解起來很抽象，如果運用案例教學(xué)法不僅可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，還可以加深學(xué)生對知識的理解。

（二）可以提高學(xué)生分析與解決實際問題的能力

由于案例教學(xué)法要求學(xué)生直接參與對案例的分析、討論和評價，這就為鍛煉、提高他們的語言表達能力、分析問題和解決問題的能力以及創(chuàng)造能力創(chuàng)造了條件。學(xué)生對案例進行探究、分析、討論、歸納的過程，既是學(xué)生運用原理、觀點去分析、解決問題的過程，也是學(xué)生能力的全面培養(yǎng)過程。在對案例的分析中，學(xué)生必須要開動腦筋，苦苦思考，這樣學(xué)生判斷、分析問題及解決問題的能力必然有所提高；學(xué)生在討論、歸納問題的過程中，培養(yǎng)了語言概括能力，邏輯思維能力等。而且案例教學(xué)法中案例所描述是的一個兩難的困境，沒有分析，只有事實。案例討論的結(jié)果沒有絕對的對與錯，沒有人告訴你答案，案例教學(xué)的目的就是讓學(xué)生

置身于決策者的角色中，根據(jù)材料所提供的情況，作出自己的決定，這樣有利于激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)新思維和培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力。

（三）可以縮短理論與實際的距離

行政法是調(diào)整政府與公民關(guān)系的法，其內(nèi)容十分廣泛，涉及到我們生活的方方面面，但同學(xué)們在學(xué)習(xí)過程中卻很難將行政法的理論與社會現(xiàn)象聯(lián)系起來。比如，行政處罰是一種很重要的行政行為，我們在生活中經(jīng)常碰到，如交通違法被警察罰款，但問他們在現(xiàn)實生活中什么和行政法有關(guān)，同學(xué)們卻很迷茫。而通過案例教學(xué)就可解決這一問題。比如在學(xué)習(xí)行政法基本原則——法律保留原則這一理論時，同學(xué)們感到很抽象，認為跟實際生活沒什么關(guān)系，這時如若讓學(xué)生分析一個典型案例，通過對案例的分析來理解行政行為基本原則的要求，就會大大縮短理論與實際的距離。

（四）可以提高教學(xué)效果

案例教學(xué)中的案例既有實際情況的描述，又包含著問題。它采取以學(xué)生為主進行課堂討論的方式，讓學(xué)生弄清案例中出現(xiàn)的問題并運用所學(xué)的理論知識進行分析，學(xué)生能深刻理解課文知識。而且案例來源于活生生的現(xiàn)實，給學(xué)生造成身臨其境的感覺。內(nèi)容生動有趣，沒有那么多抽象的、復(fù)雜的概念、理論。因此，學(xué)生參與的積極性比較高，容易產(chǎn)生學(xué)習(xí)興趣，能夠提高教學(xué)效果。

二、案例教學(xué)法在《行政法學(xué)》教學(xué)中的運用

案例教學(xué)在《行政法學(xué)》中的運用，以行政處罰為例，具體實施程序如下：

（一）精選典型案例

案例是案例教學(xué)的內(nèi)容，也是案例教學(xué)的基礎(chǔ)，所以案例的選擇十分重要。案例的選擇應(yīng)遵循以下具體原則：

（1）所選擇的案例應(yīng)有針對性，緊緊圍繞教學(xué)目標，應(yīng)和教學(xué)內(nèi)容相吻合。

（2）所選擇的案例應(yīng)具有真實性、典型性、新穎性和生動性。

（3）所選擇的案例的應(yīng)具有綜合性，綜合性案例要涉及行政法的多個領(lǐng)域的內(nèi)容。

（4）所選擇的案例的應(yīng)具有理論性。案例教學(xué)選編的案例要將適宜的基本理論和方法融匯于具體實例之中，或者明確地指出案例剖析所運用的理論和方法及準則，以便于學(xué)生掌握并善于運用所學(xué)的理論知識，通過定性和定量的方法分析，對實務(wù)工作的各種復(fù)雜情況進行科學(xué)、系統(tǒng)的論證，從而有效演繹出復(fù)雜實務(wù)問題的處理程序與措施。

根據(jù)以上原則的要求，在行政處罰中運用案例教學(xué)法，我們就要在新近發(fā)生的行政處罰案件中挑選有影響的大家都感興趣同時又有爭議的典型案例。比如，就可將2014年5月北京市公安局對著名影星黃海波予以行政處罰的案例作為案例教學(xué)的內(nèi)容。這一案件涉及到行政法多個領(lǐng)域的問題，如：行政處罰的實體與程序問題、行政法基本原則合法性、合理性、正當程序原則的問題，還有行政復(fù)議和行政訴訟的問題，這個案例兼具針對性、新穎性、真實性、生動性、典型性、綜合性及理論性的特點，應(yīng)該是一個合適恰當?shù)陌咐?/p>

（二）教師介紹案例，提出思考題，推薦參考文獻，學(xué)生進行準備

案例教學(xué)法著眼于提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力，有關(guān)的知識講解不再是教學(xué)的重心。但是為確保教學(xué)效果，案例分析前，教師首先要簡明扼要地講授與案例相關(guān)的理論知識。在講授理論知識的基礎(chǔ)上，對案例的種類、性質(zhì)、內(nèi)容和對分析評價的要求進行必要的簡明介紹，以有助于學(xué)生運用所學(xué)的理論知識正確分析和評價案例。學(xué)生根據(jù)老師提出的問題在課下進行準備。以黃某某案為例，老師首先要通過一定方式介紹案情，比如口頭介紹或?qū)咐M行編寫打印交予學(xué)生，讓學(xué)生對案例有個詳細的的一系列行為是否合法、合理并分析原因以及黃某某可如何救濟自己的權(quán)利等問題，最后推薦一些與此案有關(guān)的法條與文獻讓學(xué)生去閱讀，如《治安處罰法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政復(fù)議法、》《行政訴訟法》、《人員收容教育辦法》等法條及書籍與文章。

（三）學(xué)生對案例進行分析，分組討論

要求學(xué)生從自身角度來剖析案例，闡述自己的看法，不要去猜測教師的思路、評價結(jié)論，或?qū)嶋H做法，不要照搬所謂權(quán)威性的分析評價結(jié)論，應(yīng)要求學(xué)生通過分析和評價案例問題，掌握正確處理和解決復(fù)雜多變的實際問題的思路和方法。對于不同意見鼓勵相互辯論，形成熱烈的探討氣氛。教師在此過程中不進行任何干涉，讓學(xué)生成為案例討論的主角，只是適當維持秩序。

（四）課堂發(fā)言，全班交流

這是案例教學(xué)的重要環(huán)節(jié)，是在老師主持下案例的正式分析討論階段。教師一方面要啟發(fā)學(xué)生積極發(fā)言，另一方面要在案例討論中進行必要的引導(dǎo)，使案例討論緊緊圍繞問題展開，不要輕易參與討論。學(xué)生是這一過程的主角，一方面要主動積極發(fā)言，充分表達自己的觀點，發(fā)言要求盡量做到有理有據(jù)，言簡意賅；另一方面還應(yīng)認真傾聽別人的分析與見解，結(jié)合自己的觀點，從中汲取并總結(jié)出更完善的解決問題的最佳途徑。

（五）撰寫案例分析報告

在課堂討論結(jié)束后，要求學(xué)生根據(jù)討論情況獨立撰寫一份案例分析報告，充分表達自己的意見，闡述自己的理由和根據(jù)。這是達到全體學(xué)生能力普遍提高的一個重要環(huán)節(jié)。

(六)教師歸納總結(jié)

這是案例教學(xué)的最后一個階段。在討論和分析報告完成后，教師應(yīng)對案例進行總結(jié)。首先，應(yīng)對學(xué)生的討論情況進行點評總結(jié)，肯定學(xué)生中一些好的分析意見及新穎獨到的見解，指出討論中的優(yōu)點和不足，其次，教師要對案例本身結(jié)合理論進行講解，提出自己的見解，得出經(jīng)得起推敲的明確的結(jié)論，讓學(xué)生對案例及案例所涉及的相關(guān)法理有一個正確清晰的認識。最后,可以再留一些相關(guān)思考題,讓學(xué)生運用在本次案例教學(xué)中所學(xué)習(xí)到的知識和方法進行分析論證。

篇2

一、傳統(tǒng)教學(xué)的弊端

(一)行政法自身局限

相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學(xué)體系，缺乏能夠作為基準的參考、學(xué)習(xí)法典。在執(zhí)行過程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習(xí)俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學(xué)選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實施教學(xué)。法理依據(jù)缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續(xù)各個環(huán)節(jié)的補充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學(xué)鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發(fā)式的行政需求，地方和個體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進行實際教學(xué)時，缺乏可以依附的教學(xué)材料，在學(xué)習(xí)和教學(xué)過程中帶來很大的影響。

(二)教材與缺乏實踐驗證

由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學(xué)實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學(xué)教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學(xué)展開政法關(guān)系的關(guān)聯(lián)，沒有得到實際案例的分析和實踐經(jīng)驗指導(dǎo)，加之與其它體系法學(xué)的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準脫節(jié)，在理論教學(xué)中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學(xué)傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學(xué)的系統(tǒng)性。實踐是檢驗真理的唯一標準，這句話同樣適用于行政教學(xué)理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經(jīng)驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導(dǎo)給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無論是對人才培養(yǎng)還是對法治社會的進步都是不可取的。教材應(yīng)該取材于法學(xué)案例，成型于社會實踐，才能普法育才。

(三)教學(xué)模式單一短淺

傳統(tǒng)的行政法教學(xué)單一，多年重復(fù)利用陳舊法典案例教學(xué)，課堂設(shè)計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴重的是傳統(tǒng)的教學(xué)缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學(xué)生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學(xué)缺少對當代和未來的討論，將一些已經(jīng)過時甚至與時代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導(dǎo)致枯燥乏味成為法學(xué)課堂的代名詞。法理的嚴謹性不應(yīng)該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學(xué)生參與到立法或法案的分析中。原有的教學(xué)缺乏學(xué)生的討論參與，生硬無趣，即使學(xué)生能夠按期望交出一份按設(shè)定好的標準答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學(xué)，注定是跟不上時代節(jié)奏的。

二、確立人才培養(yǎng)理念

(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專門做了解釋。當前，我國的整體的法治理念不夠強，多年來依靠高等教育機構(gòu)的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長遠目標，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無法滿足當前更加多元復(fù)雜的社會。因此必須要提高法治理念的認知，明確對于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學(xué)。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學(xué)。要將這個崇高的理念作為教學(xué)展開的核心，千方百計地圍繞人才培養(yǎng)開展教學(xué)，設(shè)計教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學(xué)的指導(dǎo)思想，才能讓教學(xué)活動有源可循。因此，從教學(xué)體系各個環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學(xué)有計劃性、有目的性、有時效性。

三、教學(xué)機制鞏固

法學(xué)的教學(xué)機制從學(xué)理上來說是指與法學(xué)相關(guān)的教學(xué)環(huán)節(jié)或教學(xué)系統(tǒng)。一個好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個良好的法學(xué)教學(xué)機制才能最大程度的發(fā)揮教學(xué)的功能，合理調(diào)動資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標。對于行政法學(xué)的教育的機制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進行改革，突出行政法學(xué)的教學(xué)地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導(dǎo)向，設(shè)立對課程有完整檢驗檢討的教學(xué)機制，對典例，教案要嚴格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學(xué)教案的高質(zhì)量和高水平，促進教師從思想和行動上自我進步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學(xué)實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強自身的法學(xué)素質(zhì)，另一方面可以將學(xué)習(xí)的廣度最大化;第四，多元化課堂教學(xué)，增加模式辯論、推導(dǎo)、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向?qū)嵺`，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達到培養(yǎng)學(xué)生對法理的推理和研判能力。

四、完善案例教學(xué)

由于缺乏參考法典，加上老舊教學(xué)模式的原因，我國案例教學(xué)能力極其匱乏。而案例教學(xué)恰恰是可以直接讓學(xué)生將理論對應(yīng)實際案例進行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機會。因此，在教學(xué)中必須突出學(xué)生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發(fā)學(xué)生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學(xué)討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學(xué)大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學(xué)的基礎(chǔ)。教中可以通過設(shè)計的多元方式，深入挖掘案例的體現(xiàn)的法理，推動學(xué)生有意識地運用理論知識解答實際問題。

五、促進法學(xué)實踐

總體來講，學(xué)習(xí)的目的是要將理論知識運用于實際生活。作為具有強制約束力的法律，其理論知識更應(yīng)該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養(yǎng)過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學(xué)生其帶出課堂，走向社會，讓所學(xué)理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結(jié)形成結(jié)果，逐漸成為真正的專業(yè)、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強與法學(xué)機構(gòu)合作，讓學(xué)生親身參與行政案例的執(zhí)行，抑或通過創(chuàng)造模擬案例進行案例執(zhí)行演習(xí)等方法，強化學(xué)生作為一個法律人的職業(yè)意識和法學(xué)思維，教會學(xué)生學(xué)會用發(fā)展的眼光看待問題，打破學(xué)習(xí)思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學(xué)生的職業(yè)能力，充分發(fā)揮實踐探索的能力。鼓勵學(xué)生單獨承擔案例處理等方式建立法學(xué)自信，不斷促進理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質(zhì)。實踐教學(xué)的目的就是要革新理論教學(xué)枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結(jié)。關(guān)于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學(xué)生參與網(wǎng)絡(luò)或國家熱點行政案例的討論，根據(jù)自身掌握的法學(xué)知識，提出思考建議。第二，教學(xué)機構(gòu)需要整合資源，將學(xué)生安排到可以實施法學(xué)理論知識的行政機構(gòu)實習(xí)，并適當安排接觸實際案例，驗證學(xué)習(xí)成果。第三，組織學(xué)生定期出到社會，履行作為一名法學(xué)職業(yè)者的義務(wù)，服務(wù)社會的同時，可以收集更多的社會熱點問題，把思考維度放寬放遠，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。

六、培育國家法制觀念

如果說法學(xué)教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務(wù)社會，服務(wù)未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養(yǎng)高端人才的同時培養(yǎng)他們的法制觀念，從思想上認知法制的根本，從而將精力投入關(guān)乎時展、關(guān)乎社會需求、關(guān)乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻力量。此外，還需要對行政法學(xué)人才進行嚴格的職業(yè)道德考核，要求在執(zhí)法、用法過程中秉持中立態(tài)度，堅守職業(yè)道德不能利用所學(xué)所長危害社會公共利益，傷害民眾。當然，樹立正確的職業(yè)道德和法制觀念之外，卓越的標準還應(yīng)該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發(fā)展需求的專業(yè)素質(zhì)。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴，嚴守職業(yè)道德，才能成為真正的“卓越人才”。

篇3

2執(zhí)法人員自身要有過硬的心理調(diào)控能力

通過在前期的調(diào)查取證過程，及時、全面地掌握當事人的違法心理。作為個體，每個人都有其獨特的心理特征，心理學(xué)家弗洛伊德將人的心理結(jié)構(gòu)劃分為：本我、自我、超我。強調(diào)人在不同的環(huán)境中的人格多樣化特征。違法當事人的行為也往往因不同事件、不同場合下的多種因素產(chǎn)生多樣化的違法心理?，F(xiàn)代心理學(xué)認為：人的心理活動受其性別、文化氛圍、成長經(jīng)歷、家庭背景、接觸環(huán)境、氣候、突發(fā)事件等諸多因素影響。心理學(xué)家從不同的劃分角度闡述了違法心理的不同驅(qū)動力、成因、機理、不同的結(jié)果，揭示了違法動機支配違法行為，違法行為是違法動機的外在表現(xiàn)，其心理過程分析為行政執(zhí)法工作提供了指南。執(zhí)法對象的違法心理動機類型相對于其他部門而言比較簡單，概括包含：膨脹欲望刺激需求型、社會道德責任感缺失型、虛榮心理滿足型、嫉妒或報復(fù)社會型等。當事人在執(zhí)法人員詢問前的心理活動比較復(fù)雜，既有可能存在畏懼、僥幸、抵觸、戒備、觀望、對立等對抗性心理，也有可能出現(xiàn)搖擺反復(fù)的交替心理。詢問過程中當事人努力通過觀察執(zhí)法人員的言語、態(tài)度來揣度詢問的真實目的與證據(jù)掌握程度，及時調(diào)整自己的應(yīng)對策略，以達到“兩益相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”的目的。談話詢問階段結(jié)束后，當事人對于自己的違法行為性質(zhì)有了了解，其心理活動的焦點從是否如實全部交待違法事實轉(zhuǎn)變?yōu)橥菩哆`法責任、減輕違法處罰，千方百計找關(guān)系達到目的。而當行政處罰決定書下達之后，當事人則表現(xiàn)出不滿、抱怨、悲觀、急躁甚至避世的復(fù)雜心理活動。不同時期、不同的當事人將演繹心理表現(xiàn)的一切可能行為。

3通過學(xué)習(xí)行政執(zhí)法工作的心理學(xué)常識，真正做到“知己”

行政執(zhí)法工作從表象上分析是一個說謊與反說謊、掩蓋與反掩蓋的博弈與斗智過程。從心理學(xué)角度分析則是執(zhí)法主體與客體雙方的心理學(xué)水平與應(yīng)用能力的較量。那么執(zhí)法辦案該如何運用心理學(xué)謀略呢？古人云：不戰(zhàn)而屈人之兵為上上策。《三國演義》、《孫子兵法》等古籍更是提供了大量心理學(xué)謀略的案例教材。就行政執(zhí)法工作而言，行政執(zhí)法人員必須根據(jù)辦案前期的調(diào)查工作與違法第一現(xiàn)場中所獲得的材料，運用心理學(xué)知識，采用特殊的語言技巧和完備的詢問能力，分析當事人的心理特征與行為特征，結(jié)合當事人的個人歷史資料，在詢問過程中準確把握各階段當事人的心理活動動態(tài)，積極制定“因材施教”的心理學(xué)系統(tǒng)組合應(yīng)對謀略，引導(dǎo)當事人按照預(yù)期目標如實、全部交待違法事實（明確違法當事人的五個W與一個H，即時間、地點、人物、為什么、什么事、方式），同時在詢問后根據(jù)其心理發(fā)展，制定策略，使違法案件圓滿得以處理。執(zhí)法人員應(yīng)當善于在各種分析的基礎(chǔ)上按照各種謀略制定有效措施，將心理學(xué)知識轉(zhuǎn)化為辦案生產(chǎn)力。

4認真分析雙方優(yōu)劣勢力量對比，力求知己知彼

在辦理每一個案件之前，執(zhí)法人員都應(yīng)該作雙方或多方力量對比分析，這對于我們案件的順利辦理十分有利。一般而言，當事人的優(yōu)勢是了解違法活動的內(nèi)部詳情，具備相當豐富的行業(yè)知識，掌握違法行為的行業(yè)規(guī)則，甚至比執(zhí)法人員還清晰水法律法規(guī)中的盲點。正如美軍將領(lǐng)布萊德雷在阿登戰(zhàn)役初期遭受挫折后所說“：我們現(xiàn)在打敗仗，是因為目前不知道德軍在哪個方面會犯錯”。既然辦案是一個雙方綜合力量競爭對決的過程，實質(zhì)上決定我方勝敗的關(guān)鍵問題是：能否在規(guī)定的時效時間內(nèi)找出對手的軟肋，利用它、打擊它，使我方優(yōu)勢最大化。因此應(yīng)該加強預(yù)期準備工作，彌補自身不足，將自身打造為一個具備綜合素能的多面手，強化競爭優(yōu)勢。

5針對當事人的心理軟肋，靈活運用心理戰(zhàn)謀略

行政執(zhí)法的詢問談話是檢驗一個執(zhí)法人員綜合執(zhí)法水平的“試金石”，也是心理戰(zhàn)的試驗場，作為辦理案件的關(guān)鍵內(nèi)容，其成敗直接關(guān)系整個案件的處理。一般情況下剛開始執(zhí)法人員可以假裝不知，通過聊天、讓當事人自己陳述等方式了解當事人的內(nèi)心企圖，努力做到消除對方恐懼，達到談話雙方的心理互動。然后采取聲東擊西的謀略，向當事人提出某些似乎與案件無關(guān)的問題，掩護談話的主攻方向，轉(zhuǎn)移當事人的注意力，使其對執(zhí)法人員的主攻問題疏于防備，無法揣度我方的意圖。在掌握一定證據(jù)的基礎(chǔ)上，進行旁敲側(cè)擊，故意給當事人一點破綻，誘敵深入，步步進逼，使當事人不得不交代所有違法事實。

篇4

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨立財產(chǎn)，并以其承擔財產(chǎn)上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強調(diào)其具有行政權(quán)或當其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，私法上組織不斷擴大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機關(guān)等傳統(tǒng)上認為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機關(guān)，以法人的名義進行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機關(guān)甚至機關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團體，職業(yè)團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數(shù)組織之一。但當時由于公法的不發(fā)達，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產(chǎn)并從事經(jīng)濟活動的私法人。國家作為一個財產(chǎn)集合體，其財產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關(guān)和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護。[15][16]

2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運而生。[17]國家說認為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關(guān)作為其代表來負責發(fā)揮和表達其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關(guān)，就其作為機關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)?！盵20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點，而行政組織發(fā)研究的重點則在于對行政機關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機關(guān)群，另一則指國家所有行政機關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機關(guān)，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負責的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負其責地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務(wù)的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機關(guān)，而非獨立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請愿，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監(jiān)督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權(quán)力，以此確保公法團體有穩(wěn)定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團組成的團體。其實質(zhì)為前兩種公法社團的一種特殊形態(tài)。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準法第58條第1項的規(guī)定，其為公法社團同時為國家的設(shè)施機構(gòu)。一般認為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當?shù)亩x。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴充，國家承擔了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機關(guān)，其與作為其母體的行政機關(guān)間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監(jiān)獄等機構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實就在于為特定目的而存在的行政機構(gòu)。4、公共營造物強調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財團與公法社團的區(qū)別在于其為財產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財團設(shè)立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區(qū)別在于公法財團與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財團應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計、審計法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標準劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實施等，從而減輕自己的負擔。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力，而是直接受行政機關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機關(guān)的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機關(guān)所具的民主正當性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機關(guān)權(quán)限的變更，機關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負擔，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費用，由授權(quán)行政主體承擔，因此其對授權(quán)主體享有提供費用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關(guān)運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅持認為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當對而這進行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權(quán)利或者當它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機關(guān)間、機關(guān)與機關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認為，有關(guān)機關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機關(guān)，且國家藉機關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實質(zhì)意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關(guān)擔當人（機關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機關(guān)擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關(guān)擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關(guān)，行政官署，機關(guān)擔當人就構(gòu)成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機關(guān)擔當人作為自然人雖具有獨立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進行活動，因而受到行政團體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機關(guān)既不可侵犯其他機關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機關(guān)借用是一行政主體將其機關(guān)供其他機關(guān)行使，主要即為自治團體的機關(guān)作為下級國家機關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權(quán)被認為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認為是行政之家。在當今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團體公共設(shè)施或者行政機關(guān)，但應(yīng)當由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機關(guān)決定，而對于行政機關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關(guān)決定州行政機關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團體執(zhí)行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關(guān)，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達相當完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關(guān)就行政主體內(nèi)部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機關(guān)之間的爭議當涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當通過上級行政機關(guān)、乃至最高行政機關(guān)解決。但當機關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機關(guān)的非法干預(yù)，則究其實為法律托付于行政機關(guān)的公共利益受到侵害，此時機關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關(guān)之間）或行政訴訟（行政機關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當事人資格。

人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54]，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經(jīng)濟社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機關(guān)僅為國家法人的機關(guān)，不具有法律上的人格，各個機關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權(quán)力違法責任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達，被馬克思稱為商品經(jīng)濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴格的區(qū)分。葉律尼克認為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務(wù)”譯之，而且此亦與強調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠不如服務(wù)能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團，隨著任務(wù)不斷擴充而及于社會保險領(lǐng)域，而后更擴及于職業(yè)性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認為劃分行政機關(guān)與其他機關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

篇5

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關(guān)鍵詞】公務(wù)員；權(quán)力；權(quán)利；救濟；身份權(quán)

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f，其是一個“牽一發(fā)而動全身”的特殊主體。法國著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權(quán)力的人必然會濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗?！盵自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果。可以說，其是一個“牽一發(fā)而動全身”的特殊主體。法國著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權(quán)力的人必然會濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗?！盷那么，一個權(quán)利的主體會怎么樣？

一、權(quán)利和權(quán)力的法哲學(xué)

權(quán)利和權(quán)力，一向都是法學(xué)和政治學(xué)的兩個基本概念，也是社會和法律生活運轉(zhuǎn)所圍繞的軸心。權(quán)利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盵R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盷現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者。”[現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者?！盷而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。[而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。]所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時進行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認可和保護?！盵所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時進行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認可和保護?！盷因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權(quán)利。[因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權(quán)利。]同時，權(quán)力是實現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。[同時，權(quán)力是實現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強制性。當權(quán)利受到侵害或損害時，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機關(guān)請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權(quán)力的強制性是國家機關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強制性。當權(quán)利受到侵害或損害時，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機關(guān)請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權(quán)力的強制性是國家機關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。]由此可見，權(quán)利盡管具有本源性，但相對權(quán)力的直接強制性，其間接的強制性決定了權(quán)利主體往往處于被保護的弱勢地位，但是權(quán)利卻是對權(quán)利主體進行保護或救濟的前提、基礎(chǔ)和依據(jù)，也是維護和主張自己權(quán)益的根據(jù)。因此權(quán)利主體享有怎樣的權(quán)利、多少權(quán)利是權(quán)利主體法律地位和人格的外在表現(xiàn)。然而，另一方面權(quán)利亦會產(chǎn)生消極作用或具有負價值。權(quán)利主體往往也會在依權(quán)利主張、要求和保護自己的權(quán)利時，侵犯或損害他人的權(quán)利。是故，法律必須對權(quán)利的內(nèi)容和范圍作一定界定，并使權(quán)利推定原則合理推衍，以避免和防止權(quán)利主體依權(quán)利濫主張和保護其權(quán)利。而作為間接行使權(quán)力（行政權(quán)）、執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員，其是“一體兩權(quán)”的特殊主體，其權(quán)利就更凸現(xiàn)出法律理論和實踐的價值。鑒于此，世界各國都對其公務(wù)員賦予不同的權(quán)利，并規(guī)定了不同的救濟。

二、公務(wù)員權(quán)利的法律定位及價值

法律權(quán)利，是指法律關(guān)系的主體依法享有的某種權(quán)能或利益，它表現(xiàn)為權(quán)利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務(wù)員的權(quán)利是作為行政法的部門法——《公務(wù)員法》中的作為公務(wù)員法律關(guān)系主體的公務(wù)員，依法所享有的權(quán)能或利益。它在公務(wù)員法中處于核心地位，是公務(wù)員法的靈魂。在整個公務(wù)員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權(quán)利為衡量之法律準則。在與立法、行政、司法機關(guān)的法律關(guān)系中，亦應(yīng)以權(quán)利為依據(jù)；在與相對人（公民、法人或其他組織）的關(guān)系中，亦應(yīng)以它為限度。所以，公務(wù)員的權(quán)利是公務(wù)員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權(quán)，由靜態(tài)轉(zhuǎn)化為動態(tài)的連接點。只有通過這一連接點，才能實現(xiàn)行政權(quán)的價值或作用，完成行政管理目標，實現(xiàn)“公權(quán)為私權(quán)”服務(wù)的目的。據(jù)此，公務(wù)員的權(quán)利是指公務(wù)員依法行使行政主體所擁有的行政權(quán)、行使職權(quán)、履行職責、執(zhí)行國家公務(wù)過程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權(quán)能或利益。

價值，簡單地說，是客體對主體的滿足和需求，是主體和客體的對立和統(tǒng)一。法律價值，是以法律為客體對主體的滿足，它是以主體與客體的相互關(guān)系為基礎(chǔ)和核心的，是人關(guān)于法的絕對超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個變量。對不同的主體，其價值不同。公務(wù)員權(quán)利的價值是以公務(wù)員作為客體對主體的滿足和需求，是公務(wù)員權(quán)利對不同主體的絕對超越指向，體現(xiàn)的是公務(wù)員權(quán)利與不同主體間的對立統(tǒng)一關(guān)系。其內(nèi)容應(yīng)包括：它對公務(wù)員自身的價值，對主體、行政、司法機關(guān)的價值及對公民、法人或其他組織（相對人）的價值。

（1）對自身價值。權(quán)利的存在或有無，是公務(wù)員法律地位的標志，使其執(zhí)行公務(wù)、保障自身權(quán)益、尋求法律救濟的依據(jù)。反之，如果喪失權(quán)利，那么其執(zhí)行公務(wù)就因主體的不合格而受阻；或公務(wù)活動不能運轉(zhuǎn)及效益的最大化受損或受阻。因此，其價值表現(xiàn)為利益（人身或財產(chǎn)）和自由。（2）對立法、行政、司法主體的價值。權(quán)利是由立法主體設(shè)定和賦予的，其設(shè)定必須權(quán)衡各方主體，以最大限度發(fā)揮公務(wù)員的作用和價值。因此，公務(wù)員權(quán)利對立法主體的價值應(yīng)是公平和秩序。通過權(quán)利的設(shè)定和賦予實現(xiàn)社會的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過公務(wù)員的法律行為使行政權(quán)向外發(fā)生作用和效果，沒有權(quán)利，公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權(quán)的價值也不能張揚和實現(xiàn)。所以公務(wù)員的權(quán)利，對行政主體的價值是效率或效益。如果公務(wù)員的權(quán)利受到侵害，請求保護的最終主體只能是司法主體，而其救濟的依據(jù)只能是其權(quán)利。因此公務(wù)員權(quán)利對司法主體的價值是公正、正義。（3）對相對人而言，表現(xiàn)為依法抗辯、抵制、救濟等。其以逆向的負價值借以實現(xiàn)正價值——保障人權(quán)。因此，對相對人的價值是人權(quán)。

綜上所述，公務(wù)員的權(quán)利不是臆想的或憑空產(chǎn)生的，它源于法律實踐中，是行政權(quán)運作的必然結(jié)果。只要有行政權(quán)存在，它必然就會介于行政主體與相對人之間，并與立法與司法主體發(fā)生關(guān)系，成為一個獨立的實體，并隨之產(chǎn)生一種特殊的法律關(guān)系和相應(yīng)價值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權(quán)靜行政權(quán)

（效率、效益）行政主體動公務(wù)員權(quán)利態(tài)相對人（人權(quán)）

（正義、公正）司法主體力態(tài)權(quán)利

可見，公務(wù)員的權(quán)利在整個行政法中處于核心地位，是行政權(quán)通過公務(wù)員與其它法律主體發(fā)生作用和價值的主體資格的法律根據(jù)，也是取得救濟的法律依據(jù)。

三、公務(wù)員權(quán)利和救濟的行政法理思辨

1、理念的轉(zhuǎn)變要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變

基本人權(quán)或立憲精神是現(xiàn)代法治進入或者對抗特別權(quán)力關(guān)系的最基礎(chǔ)的理論。在人權(quán)的理念下，現(xiàn)代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護公民的基本權(quán)利。限制“公權(quán)”，保護“私權(quán)”是世界的主流。而特別權(quán)力關(guān)系的理念已相對弱化，并呈顯出新特點：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權(quán)力時，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系?！啊袡?quán)利，必有救濟’，凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)。……故實質(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判。”[：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權(quán)力時，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系。“‘有權(quán)利，必有救濟’，凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)?！蕦嵸|(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判?！盷所以，司法最終解決原則是現(xiàn)代法治社會的一項基本原則。

理念的發(fā)展要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變。19世紀末20世紀初，由于科技進步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展，大量的社會問題和矛盾紛至踏來。隨之，行政權(quán)力擴張，職能大大增加。在19世紀以前的警察國家里，國家行政不過是御敵治安以及確保與之相應(yīng)的財政的消極行政。但是，進入20世紀以后，社會國家、福利國家、服務(wù)國家理念隨之確定。相應(yīng)，它的政府的功能不僅僅在于管理社會成員，更重要的是為社會成員服務(wù)。而作為從事行政的公務(wù)員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務(wù)”為理念和要求。

2、公務(wù)員之檢討

（1）公務(wù)員與國家、政府

公務(wù)員是體制下國家行政權(quán)動態(tài)運作過程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權(quán)，且在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并不承擔相應(yīng)的法律責任。但這并不影響其在整個行政權(quán)力或權(quán)利運作系統(tǒng)中的法律地位?？v觀行政權(quán)力的運作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態(tài)的行政權(quán)，而且并不對相對人發(fā)生任何直接作用。可以說，其作用和價值僅是觀念形態(tài)。而真正起作用并產(chǎn)生動態(tài)效果的是公務(wù)員。所以，公務(wù)員在行政權(quán)的運作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來呢？因此，必須首先界定或定位其與國家或政府的關(guān)系問題。就此，有些學(xué)者認為是公務(wù)員與政府的關(guān)系。筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨立主體，是整個國家機器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。[筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨立主體，是整個國家機器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。]同時，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因為，公務(wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應(yīng)當考慮將公務(wù)員作為一個特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。[同時，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因為，公務(wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應(yīng)當考慮將公務(wù)員作為一個特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。]就此，筆者傾向于雙方行為說。因為其決定于國家公民與公務(wù)員的關(guān)系。馬克思認為，事物的性質(zhì)是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現(xiàn)在這個問題上，就是必須充分透視國家和公務(wù)員的生成及與公民的淵源關(guān)系。首先，成為公務(wù)員是憲法賦予公民的政治權(quán)利的實現(xiàn)。權(quán)利可以放棄，公民完全可以根據(jù)自己的意愿做出決定。其次，國家是否授予某一公民具有公務(wù)員資格也不是無條件的，而是必須按照一定的條件和程序進行。因此，公務(wù)員與國家之間是一種雙方行為、雙向活動。

（2）公務(wù)員之檢討

公務(wù)員在本質(zhì)上是法律關(guān)系（公務(wù)員法律關(guān)系）的主體。因此，它同其他法律關(guān)系的主體一樣，應(yīng)該具有共同的性質(zhì)和特點。主體是法律關(guān)系的根本要素。沒有主體、權(quán)利、義務(wù)便失去依附的實在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關(guān)系的主體解釋為法律關(guān)系的參加者，即權(quán)利義務(wù)的享有和承擔者，但隨著哲學(xué)和包括法學(xué)存內(nèi)的各門社會科學(xué)對主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學(xué)和豐富。無論在哲學(xué)，還是在各門社會科學(xué)中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性，起著主導(dǎo)的、主動的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現(xiàn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利和義務(wù)能力，簡稱“權(quán)利能力”。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)力能力。一般權(quán)力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時止都享有的權(quán)能和資格。特殊權(quán)利能力是指主體在特定條件下，具有的權(quán)能和資格，這種權(quán)利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權(quán)利能力的人要獨立地享有權(quán)利、行使權(quán)利、履行義務(wù)，還必須具有行為能力。可見，公務(wù)員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應(yīng)的，其應(yīng)當具有特殊的權(quán)利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關(guān)系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因為關(guān)于什么人或組織可以成為法律關(guān)系主體以及何種法律關(guān)系的主體，是由一國的法律規(guī)定或確認的。而這種規(guī)定或確認是由該國的社會制度即由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務(wù)員，必須由法律規(guī)定或確認達到一定的標準或符合條件的公民才能成為公務(wù)員，具有公務(wù)員特殊的權(quán)利能力和行為能力。此時，其才享有相應(yīng)的權(quán)利。當然，由于各國的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)等因素的影響，各國的公務(wù)員所具有的權(quán)利能力和行為能力是不同的?？梢姡珓?wù)員的法律主體資格，是其擁有權(quán)利的先決條件。也就是說，如果一個公民沒有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權(quán)利。這一法律資格與其他法律關(guān)系主體相比較，它首先表現(xiàn)為一種身份即身份權(quán)。因此，我們稱之為第一位的權(quán)利，它應(yīng)是公務(wù)員權(quán)利的核心、靈魂和基石。顯而易見，判斷和識別公務(wù)員的唯一標準也就是這一身份權(quán)，如果喪失身份權(quán)，就不是公務(wù)員，相應(yīng)也就不享有其他的作為公務(wù)員應(yīng)享有的權(quán)利。

然而，在行政權(quán)的實際運作過程中，卻也存在著一種特殊的現(xiàn)象。作為某一組織成員的公民，（如中國的授權(quán)或者委托組織，法國的公務(wù)法人等），他們實際并無公務(wù)員的法律資格，即不享有身份權(quán)，但他們卻在以不同的名義行使著行政權(quán)（行使職權(quán)、履行職責）。也就是，他們并不是法律規(guī)定的公務(wù)員，但可以說是法律確認的，對他們的權(quán)利如何界定？各國至今沒有明確的法律規(guī)定。為了便于研究和識別，我們將國家法律規(guī)定的，謂之國家行政公務(wù)員；將法律確認的，謂之準國家行政公務(wù)員。相應(yīng)的，前者具有了法律資格，后者具有準法律資格?？梢?，任何一個公務(wù)員，其首先必須是一個公民，這是成為公務(wù)員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對國家行政公務(wù)員而言，其具有雙重身份；對于準國家行政公務(wù)員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權(quán)利，三重或多重者享有三重或多重權(quán)利，其關(guān)系應(yīng)由各源于的不同法律來調(diào)整和規(guī)范。

3、公務(wù)員權(quán)利之解析

“權(quán)利”一詞，中外法學(xué)家、學(xué)者各言其意、其道，各執(zhí)一詞，莫衷一是。我國著名法學(xué)家周永坤教授集百家之長，領(lǐng)悟其實質(zhì)，將其定義為：是為社會或法律所承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權(quán)利只是圍繞著主體，為主體設(shè)定、行使并回饋反歸于主體。因此，權(quán)利與主體具有不可分割性。如果分離，權(quán)利也就失去存在的價值和實體。公務(wù)員是行政法中的一個特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權(quán)利必然與其身份相稱，相對位，并緊密圍繞公務(wù)員這一主體。那么，何謂公務(wù)員的權(quán)利？對其概念的定義，不僅要反映和體現(xiàn)權(quán)利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務(wù)員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現(xiàn)公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)在實質(zhì)和靈魂。對此，國內(nèi)外學(xué)者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務(wù)員權(quán)利是指依據(jù)法律規(guī)定，具有特殊法律資格的公務(wù)員在以行政主體的名義行使行政權(quán)的過程中，所作出的為法律所規(guī)定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現(xiàn)為公務(wù)主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權(quán)益的正位。據(jù)此，公務(wù)員權(quán)利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點。權(quán)利體系中，權(quán)利是公務(wù)員的，不是公務(wù)員就不得享有此權(quán)利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務(wù)員的身份或法律資格，才享有此權(quán)利；③準行政權(quán)性，是公務(wù)員的外在標志，其具有公示公信的作用和價值。只有具有這一外在標志，權(quán)利才能達到實體價值和形式價值的統(tǒng)一，權(quán)利才能得以實現(xiàn)。某種意義上說，它是動力；④權(quán)益性，是歸宿、目的，也是出發(fā)點和落腳點。權(quán)利追求的最大效益或目標，就是實現(xiàn)權(quán)益的正位。否則，權(quán)利沒有任何意義和價值；⑤法定性，是準繩和標尺。盡管我們不能說權(quán)利源于法律，但相對憲法可以說法律是公務(wù)員權(quán)利的次級淵源。衡量和識別一個公務(wù)員是否享有某項權(quán)利，必須以有無法律規(guī)定為準則。這五個方面是有機的一個整體系統(tǒng)，缺一不可，并相互聯(lián)系和制約。公務(wù)員的每項權(quán)利都必須同時具備并透視出這五個要素或涵義。否則，將不成為其權(quán)利或曰權(quán)利不成立。

公務(wù)員權(quán)利的定義和生成，只是解決公務(wù)員權(quán)利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務(wù)員權(quán)利的問題。一個簡單而且常見的問題是，公務(wù)員的權(quán)利是哪里來的呢？或曰為什么？正如我們中國人所說的那樣，“知其然，知其所以然?！边@就是公務(wù)員權(quán)利的淵源問題。淵源，本指出處。法學(xué)常用之表述表現(xiàn)形式。在此，它應(yīng)包括實質(zhì)淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現(xiàn)形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)等；而實質(zhì)淵源是什么呢？學(xué)界尚無論述。我們認為：公務(wù)員的權(quán)利是法律規(guī)定的。因此，應(yīng)當先從法談起。一國之中具有最高法律效力的當屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據(jù)。它的制定、實施和內(nèi)容反映了一國的理念和指導(dǎo)思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對什么、保護什么、禁止什么?？v觀現(xiàn)代世界各國的憲法，無不反映出在民和保障人權(quán)的基本理念，并且各國均把保護公民的基本權(quán)利置于憲法的首章?？梢?，憲法的起點和落點、目的和歸宿都是公民的權(quán)利。正如馬克思所言，憲法是人民權(quán)利的保障書。而公務(wù)員的權(quán)利是體制下行政法中政府行政權(quán)運作過程中的占優(yōu)勢的一方主體（公務(wù)員）所享有的，而且，稱當這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國家，國家權(quán)力屬于人民，國家機構(gòu)的設(shè)定、設(shè)置和組建，行政權(quán)等國家權(quán)力都是人民意志的反映，即權(quán)力主體的行權(quán)也是人民的授權(quán)。因此，權(quán)力來源于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約?？梢姡瑱?quán)力與權(quán)利是淵與源的關(guān)系。權(quán)利是第一位的，權(quán)力是第二位的、派生的。權(quán)利是本源性的，權(quán)力源于權(quán)利。③既然這樣，公務(wù)員首先是公民，其必然首先享有公民的權(quán)利，然后才享有公務(wù)員的權(quán)利。而且世界各國的憲法大多規(guī)定，公民是公務(wù)員的先決條件，并且各國憲法中又不同程度的規(guī)定著公民參與管理國家、社會事務(wù)、公共事務(wù)的政治權(quán)利。據(jù)此，也不難看出，公民的權(quán)利與公務(wù)員的權(quán)利，也是一種源與淵關(guān)系。但是公務(wù)員畢竟是一種特殊的法律身份，其權(quán)利源于公民權(quán)利，卻又表現(xiàn)出本身的特性，兩者之間表現(xiàn)出嚴格的界限性，即其所享有的權(quán)利要么是公民所不享有的，要么是優(yōu)于公民的權(quán)利。當然，在一定條件下，其享有權(quán)利的要求和條件甚至高于或嚴于公民享有的權(quán)利。這是公務(wù)員這一特殊主體在公權(quán)力——行政權(quán)運作中的地位和作用所決定的。根據(jù)其特殊性，我們認為公務(wù)員的權(quán)利的特征表現(xiàn)為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優(yōu)益性。5、限制性。6、準行政權(quán)性。7、不可轉(zhuǎn)讓性。

因此，我們認為，應(yīng)以公務(wù)員的特殊身份性為基準，以公民權(quán)利作為參照系，根據(jù)公務(wù)員權(quán)利與公民權(quán)利的淵源關(guān)系，確定公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)容。這樣，應(yīng)包括：（一）作為公務(wù)員特殊身份的特有權(quán)利；（二）作為公務(wù)員從公民權(quán)利中衍生出的一般權(quán)利。其主要包括：1、身份權(quán)（法律資格權(quán)）；2、平等權(quán)；3、政治權(quán)利和自由；4、社會經(jīng)濟權(quán)利（勞動、休息、休假、培訓(xùn)、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權(quán)；6、執(zhí)行公務(wù)權(quán)；7、救濟權(quán)；8、人身權(quán)。其有權(quán)利包括身份權(quán)、執(zhí)行公務(wù)權(quán)、特別的社會經(jīng)濟權(quán)利；一般權(quán)利包括平等權(quán)、政治權(quán)利和自由、部分社會經(jīng)濟權(quán)利、文化教育權(quán)利、救濟權(quán)、人身權(quán)。

4、公務(wù)員的權(quán)利與救濟

“沒有救濟，就沒有權(quán)利”。有權(quán)利就必須救濟，否則權(quán)利難以實現(xiàn)和保障。權(quán)利與救濟密不可分，是內(nèi)容與形式、實體與程序的關(guān)系。然而，救濟不同于救濟權(quán)。救濟是權(quán)利受到侵犯所采取的事后的補救措施、方式、方法和手段。它以救濟權(quán)為核心和基礎(chǔ)。如果沒有救濟權(quán)，它就失去了進行救濟的法律依據(jù)。因此，救濟權(quán)是一種實體性的權(quán)利，它在程序上可以表現(xiàn)為各種權(quán)利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對此，各國憲法及公務(wù)員法規(guī)定不一。有的明確規(guī)定了救濟權(quán)，有的則以控告、申訴權(quán)明確規(guī)定。顯然，不同的規(guī)定，對于權(quán)利保護的程度和范圍是不同的。同時，由于公務(wù)員的多重身份（法律資格），其救濟也表現(xiàn)出本身獨有的特點。它與公民權(quán)利救濟相比較，其法律調(diào)整的范圍廣、大于公民的調(diào)整范圍。因此，我們認為其不僅有外部救濟，而且應(yīng)有內(nèi)部救濟。即公民權(quán)利的救濟一般有憲法救濟、行政救濟、民事救濟、刑事救濟，而公務(wù)員權(quán)利的救濟不僅限于此（一些國家沒有），而且有內(nèi)部救濟（即行政系統(tǒng)內(nèi)的申訴和控告）。一個關(guān)鍵而且致命的問題的是：什么情況下適用公民權(quán)利救濟？什么情況下適用公務(wù)員的權(quán)利救濟？兩者有無競合的情況？既然我們認為，不論公民或是公務(wù)員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識別他們的身份就是這個問題解決的焦點。對于公務(wù)員由于本身身份的特殊性對其救濟，應(yīng)優(yōu)于且嚴于公民的救濟；其身份競合，救濟不應(yīng)競合。因為公民是一種相對永久性的身份，而公務(wù)員卻是一個相對穩(wěn)定性的身份。失去或喪失公務(wù)員資格，其只能獲得公民權(quán)利救濟；反之，以公務(wù)員身份救濟?；蛘咴诜申P(guān)系中，以公民身份作為法律關(guān)系的主體，則以公民救濟之；以公務(wù)員身份作為法律關(guān)系的主體，則以公務(wù)員救濟之。這樣，在對公務(wù)員救濟時，必然對其身份作識別。只有是在公務(wù)員身份時，其權(quán)利的侵害才得到相應(yīng)的救濟。

綜上所述，公務(wù)員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權(quán)利主體，又是救濟主體。前者享有以身份權(quán)為核心的權(quán)利內(nèi)容；后者在不同的法律救濟關(guān)系中，享有不同的救濟，權(quán)利不同，救濟不同，前者決定后者。兩位，即權(quán)利——救濟，也是一對邏輯范式。而這一外現(xiàn)和表征歸根結(jié)底是由權(quán)利的屬性和機理決定的，從而形成其自身獨有的機制。因此，我國的公務(wù)員法的制定和構(gòu)建，應(yīng)既容納和凸現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力內(nèi)部性之機理和機制，又應(yīng)兼容和彰顯其外部性之機理和機制，使其內(nèi)部之良性互動和外部之良性互動平衡而又均衡，從而使帕雷托最優(yōu)和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊，商務(wù)印書館，1961年版，第154頁（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構(gòu)論：依法行政理論與實踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁。

[3]彼得·布勞：《社會生活中的交換與權(quán)力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁。

[5]（美）博登海默，鄧正來譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》[M],（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁。

[6]文正邦：《論權(quán)力與權(quán)利》[J],載《外國法學(xué)研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國華：《法的真諦在于對權(quán)利的保護》[J]，載《時代評論》1998年創(chuàng)刊號，第79頁。

[8]同[2]，第18頁。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社1999年版第322頁。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社1999年版第324頁。

[11]沈宗靈：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》[M]，北京大學(xué)出版社，1987年版，第412頁、414頁。

[12]卓澤淵：《法的價值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁。

[13]董鑫：《我國公務(wù)員人事權(quán)利訴訟救濟可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務(wù)員與政府的法律關(guān)系》[J]，載《法律評論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務(wù)法教程》，[M]——北京：中國大學(xué)出版社，第44頁。

[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》[M]——北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年7月版第100頁。

篇6

法社會學(xué)是對法的社會現(xiàn)象進行研究的一門學(xué)問，在社會學(xué)中運用的研究方法，在法社會學(xué)中的研究中同樣可以應(yīng)用。在對法律在社會中所起到的作用以及法律在社會中所產(chǎn)生的后果進行研究的過程中，社會調(diào)查法是進行這種研究較為常用的方法，其中問卷調(diào)查法又在法律現(xiàn)象的社會的調(diào)查中具有非常重要的作用，是法社會學(xué)調(diào)查中最為常用的一種調(diào)查方法。以問卷調(diào)查運用為主的研究方法在法社會學(xué)研究中已是最主要的類型之一，在法社會學(xué)的調(diào)研中應(yīng)用比較廣泛。美國社會學(xué)家艾爾？巴比稱“問卷是社會調(diào)查的支柱”，英國社會學(xué)家莫澤則說“十項社會調(diào)查中就有九項是采用問卷進行的”。

問卷調(diào)查法，是指調(diào)查者根據(jù)研究的問題和研究的方案，通過設(shè)計一套要求被調(diào)查者回答的問題表來收集資料的方法。作為具體方法的問卷調(diào)查法有著與之密切相連的方法論背景或基礎(chǔ)，是區(qū)別于其他某些方法的重要標志。問卷調(diào)查法的理論基礎(chǔ)是實證主義哲學(xué)指導(dǎo)下的方法論，在本質(zhì)上是一種實證性的研究方法。實證主義方法論淵源于近代經(jīng)驗主義哲學(xué)，并在實驗科學(xué)發(fā)展的條件下，由孔德首先提出來。他相信社會現(xiàn)象和自然現(xiàn)象一樣，有著客觀規(guī)律，這些規(guī)律應(yīng)該通過觀察、實驗、比較以及其它與自然科學(xué)一樣的方法去發(fā)現(xiàn)。其基本的觀點是：一切關(guān)于事實的理論知識都以經(jīng)驗的實證材料為根據(jù)，社會學(xué)的研究對象是純客觀的，社會現(xiàn)象也如同自然界一樣服從于基本規(guī)律，我們在因果規(guī)律的探究中，就能夠確定社會的秩序和運行。涂爾干實證主義社會學(xué)以客觀性和社會事實為研究對象，認為社會與自然在本質(zhì)上是一致的，社會現(xiàn)象和自然現(xiàn)象一樣都是受客觀必然性支配，這就決定了其研究方法必然采用自然科學(xué)中研究自然現(xiàn)象的實證的方法，通過觀察、實驗、比較、檢驗等方法找到事物發(fā)展的規(guī)律及事物之間的聯(lián)系。解釋社會規(guī)律的具體方法就是在自然科學(xué)中已成功運用的觀察、實驗和比較的方法。正如涂爾干自己所說：實證社會學(xué)的“主要目的是將科學(xué)的理想方法擴大到人類行為的解釋上，說明因果關(guān)系的必然性，社會現(xiàn)象的可理解性，對于科學(xué)和實踐同樣是必要的”。實證性的研究方法可以概括為通過對研究對象大量的觀察、實驗和調(diào)查，獲取客觀材料，從個別到一般，歸納出事物的本質(zhì)屬性和發(fā)展規(guī)律的一種研究方法。筆者從問卷調(diào)查法的一些重要特征探析其實證性的特質(zhì)：

一、從事物的現(xiàn)象出發(fā)體現(xiàn)實證的邏輯前提

問卷調(diào)查法主要針對社會中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象，從中進行抽樣調(diào)查，在進行抽樣調(diào)查的過程中，抽樣的標準以及抽樣的準確度都經(jīng)過精密的計算。這種抽樣調(diào)查的結(jié)果具有代表性，能夠體現(xiàn)社會現(xiàn)實的一般狀況，體現(xiàn)了從個別到一般的發(fā)展規(guī)律。進行抽樣的問卷調(diào)查的設(shè)計主要針對現(xiàn)實社會中出現(xiàn)的各種表征，社會現(xiàn)實生活中所出現(xiàn)的各種現(xiàn)象。問卷調(diào)查法主要針對這種出現(xiàn)的社會現(xiàn)象進行分別的歸類統(tǒng)計分析，從而得出法社會學(xué)中所出現(xiàn)的各種法的表現(xiàn)形式，體現(xiàn)出法所產(chǎn)生的社會效果。

問卷調(diào)查法所針對的調(diào)查對象體現(xiàn)了實證主義的邏輯前提。實證主義強調(diào)知識必須建立在觀察和實驗的經(jīng)驗事實上，通過經(jīng)驗觀察的數(shù)據(jù)和實驗研究的手段來揭示一般結(jié)論，并且要求這種結(jié)論在同一條件下具有可證性。實證主義排斥傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的思維方式，反對傳統(tǒng)哲學(xué)包羅萬象的哲學(xué)體系和高度抽象思辨的哲學(xué)，主張哲學(xué)應(yīng)當建立在來自觀察試驗的經(jīng)驗事實和實證科學(xué)的基礎(chǔ)之上，把哲學(xué)的研究對象、方法和任務(wù)局限在與科學(xué)有關(guān)的范圍和領(lǐng)域。試圖用“經(jīng)驗”、“感覺”、“要素”等取代傳統(tǒng)哲學(xué)中思維與存在、精神與物質(zhì)的對立，以“中性”哲學(xué)自居。實證主義主張把知識局限在感覺經(jīng)驗或現(xiàn)象的范圍之內(nèi)，強調(diào)科學(xué)認識論的根本任務(wù)只是記錄感覺、描述現(xiàn)象及其相互關(guān)系。實證主義者認為，人們通過觀察和實驗，得到某個事物的色、香、味、聲、形，那么人們對于這個事物的色、香、味、聲、形的經(jīng)驗知識是可靠的。“布萊克試圖像研究自然現(xiàn)象那樣研究法現(xiàn)象，試圖從法現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)一個貫穿始終的描述法的發(fā)生與運行的根本規(guī)則或法則。他認為真正科學(xué)的法學(xué)研究是：（1）只分析法現(xiàn)象而不探索法本質(zhì)；（2）法學(xué)的觀念應(yīng)是具體的，可與經(jīng)驗相參照；（3）從經(jīng)驗事實中不能推出價值判斷?！边@三條原則構(gòu)成了布萊克實證主義方法論的核心，也是所有實證主義者所共同擁有的方法論信條。

問卷調(diào)查法研究事物的外在表象，并且對事物的外在表象進行統(tǒng)計、分類、分析，體現(xiàn)了實證主義研究事物的出發(fā)點，及從客觀的外在表象為起點，具備了其實證性的起點。

二、高標準化要求從形式上確認實證性

問卷調(diào)查法主要針對調(diào)查的對象，設(shè)計一整套的調(diào)查問題，從紛繁復(fù)雜的各種法社會現(xiàn)象中，根據(jù)在工具及程序上的高度標準化要求，將原本很復(fù)雜的社會問題，歸結(jié)為事物的現(xiàn)象或者表象的一些規(guī)范化的問題，形式上表現(xiàn)出了從事物的現(xiàn)象出發(fā)來研究事物的本質(zhì)。問卷是進行變量測量和資料收集的工具，而統(tǒng)計分析則是處理這種雖來自于樣本卻要反映總體的，以問卷形式收集的大量資料的程序。問卷調(diào)查研究的規(guī)范操作程序，還使得其研究結(jié)果具有較高的可信度，可以迅速反映動態(tài)的社會信息，應(yīng)用范圍十分廣泛。通過問卷來收集研究資料，所設(shè)計的問題與項目都是由研究者根據(jù)課題研究目的和課題需要，嚴格篩選和精心設(shè)計的簡明易答的問題或表格，因而它的標準化程度較高，較容易對事物的表象與體現(xiàn)進行定量評估。

問卷調(diào)查法在工具及程序上的高度標準化要求，符合了形式上的實證性。但是又常常使得原本很復(fù)雜的問題流于表面化，即形式的要求導(dǎo)致了內(nèi)容的膚淺。形式化的表面的問題，很難對被調(diào)查者產(chǎn)生某種思想、行為的背景原因，獲得直接的、切實的感受。無論是紛繁復(fù)雜的人類的行為，還是各種形式的社會生活現(xiàn)象，研究者在設(shè)身處地的研究同一問題，與他們面對一疊問卷表或一堆統(tǒng)計數(shù)據(jù)時，獲得的感受是大不相同的。它只能獲得書面的社會信息，而不能了解到生動、具體的社會情況。因此也只是從形式上確認其實證性。

實證主義研究方法所采用的研究方式最為典型的是定量研究，通過定量研究將社會現(xiàn)象及其關(guān)系和變化趨勢用精確的統(tǒng)計語言描述出來，從而達到認識和預(yù)測社會世界的目的。定量研究在形式上確認高度標準化的要求，體現(xiàn)實證的準確性和嚴密性。在《社會學(xué)方法的準則》中，涂爾干指出，社會學(xué)既然是以社會事實為研究對象的，那么它就必須注意到社會事實同時具有的物質(zhì)性和觀念性雙重特征。因此，社會學(xué)方法具有雙重性質(zhì)：一方面，從社會事實的物質(zhì)性特征出發(fā)，社會學(xué)是可以借鑒自然科學(xué)中某些普遍性方法的；另一方面，從社會事實的觀念性出發(fā)，自然科學(xué)方法又需要經(jīng)過某種形式的改變，才能允許被應(yīng)用到社會研究中去。從法社會現(xiàn)象的物質(zhì)性特征出發(fā)，即以形式的方式來體現(xiàn)其準確性、確認實證性。諾內(nèi)特對此評論道，“拒價值判斷于千里之外的實證主義立場的實質(zhì)，意味著在法學(xué)研究中寧要無知也不要偏見；但實際上偏見（即利益、同情、感覺力、興趣等）具有促進思考的能量，在無視一切價值的場合知識不可能得到充分的發(fā)展”。問卷調(diào)查法也因此只是從形式上體現(xiàn)了實證性，而不能從本質(zhì)上體現(xiàn)實證性。

三、邏輯演繹的特質(zhì)體現(xiàn)實證性

問卷調(diào)查法的優(yōu)點是它既可以用來描述某一事物總體的概況、特征，以及進行事物總體各個方面之間的比較，也可以用來解釋不同變量之間的關(guān)系，體現(xiàn)其邏輯演繹的特質(zhì)。作為一種實證的方法，問卷調(diào)查法有著于眾多自然科學(xué)方法相類似的邏輯程序。問卷調(diào)查法的邏輯演繹的這種實證性質(zhì)，決定了它與隨機抽樣、與統(tǒng)計分析密不可分?；蛘哒f，問卷調(diào)查法實際上意味著抽樣、問卷與統(tǒng)計分析三者之間存在某種必然的、內(nèi)在的聯(lián)系。抽樣解決的是調(diào)查對象的問題，問卷則是進行變量測量和資料收集的工具，而統(tǒng)計分析則是處理這種來自于樣本卻要反映總體的，以問卷形式收集的大量資料的必要方法。問卷調(diào)查法的抽樣、問卷與統(tǒng)計分析體現(xiàn)邏輯演繹的特質(zhì)。

實證主義方法論最大的特點是，要求每一步演繹推斷必須有堅實的實踐基礎(chǔ)，即推理的結(jié)果也可以直接用實踐進行檢驗。法社會學(xué)不僅客觀地闡明法律現(xiàn)象“究竟是如何”，而且進一步關(guān)注于法社會現(xiàn)象的原因和規(guī)律。實證主義把自然科學(xué)的方法論作為自己的基本原則，認為科學(xué)的假說必須由經(jīng)驗證據(jù)來檢驗，某一理論只有得到經(jīng)驗證據(jù)的完備支持才是可靠的。實證主義方法論認為，雖然社會科學(xué)在方法、技術(shù)的運用上有其特點，但它在理論建構(gòu)、證據(jù)搜集與分析、理論檢驗等方面所運用的方法與自然科學(xué)方法無本質(zhì)區(qū)別。實證主義者堅持認為社會研究的邏輯方法是假設(shè)演繹法，科學(xué)假說的陳述必須由經(jīng)驗實施來檢驗，理論僅當它得到經(jīng)驗證據(jù)的完備支持時才是可接受的。獲取經(jīng)驗證據(jù)需要采用實驗、系統(tǒng)觀察、調(diào)查、訪問、文獻考察等方法，其中問卷調(diào)查法是其中最為重要的方法。實證主義者把自然科學(xué)方法論作為自己的基本原則，把自然科學(xué)當做科學(xué)的范例，在他們看來，社會學(xué)是也符合科學(xué)的邏輯的，當然法社會學(xué)的問卷調(diào)查研究方法也同樣體現(xiàn)這種邏輯演繹的特質(zhì)。問卷調(diào)查法中以抽樣和問卷為前提，統(tǒng)計分析則是其邏輯演繹的具體表現(xiàn)。

四、問卷的準確性較低，其實證性降低

篇7

公共行政學(xué)的發(fā)展歷史只有一百多年，它的科學(xué)性很難在短時間內(nèi)人們得出科學(xué)的結(jié)論。公共行政學(xué)，屬于社會科學(xué)，社會科學(xué)的非常復(fù)雜。其次，由于人們自己認識自己，其主觀性也很難克服，在自己研究自己的同時，本身在心里就某個實驗有了一定的預(yù)期，使社會實驗有了人們的思想活動而變得異常復(fù)雜。因此，當今公共行政學(xué)正處在幼年時期，他們的某些結(jié)論或許都是正確的，但這種正確性是相對的，是有一定客觀條件限制的。

公共行政學(xué)如何走向科學(xué)性？筆者提出了自己的思考。物質(zhì)決定意識，科學(xué)原理必須來源于物質(zhì)世界，必須對物質(zhì)世界有真實的觀察、切實的反映?？茖W(xué)的理論必須接受實踐的反復(fù)檢驗。研究科學(xué)問題，必須首先對客觀因素進行分析，其次對意識領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)進行剖析，找出意識領(lǐng)域與物質(zhì)領(lǐng)域連接的橋梁和方式。因此研究公共行政學(xué)，必須對里面最主要的客觀因素進行分解和確定，找出各因素之間的聯(lián)系，再延伸到思想領(lǐng)域。公共行政學(xué)，屬于社會科學(xué)。社會科學(xué)中最重要的客觀因子就是單個的人。必須對人是什么、人為什么存在、人存在有什么意義進行研究，然而這些都是哲學(xué)的終極命題，至今沒有統(tǒng)一的答案。這個基礎(chǔ)沒有統(tǒng)一，社會科學(xué)中答案的不唯一性也就司空見慣。然而，我們可以通過曲線研究法，避開這個最直接最基礎(chǔ)的命題，通過向內(nèi)研究。社會科學(xué)歸根結(jié)底是研究人與人之間關(guān)系，人與人之間關(guān)系的總和構(gòu)成社會，人與人之間的關(guān)系歸根結(jié)底是利益關(guān)系。沿著這三個已經(jīng)統(tǒng)一的、公認的三個“公理”，可以試著構(gòu)建公共行政學(xué)大廈的框架。公共行政學(xué)似乎只有首先研究，人與人的關(guān)系結(jié)構(gòu)（第一物質(zhì)層次），人與人之間的行為互動（物質(zhì)與意識的重疊區(qū)域，連接真理和現(xiàn)實的橋梁），人的思想意識（意識領(lǐng)域）、人與人的互動效果（對三者關(guān)系的總評價，是一種價值判斷）。下面，我們來分述一下這四個研究結(jié)構(gòu)演變。

人與人的關(guān)系結(jié)構(gòu)是研究公共行政的邏輯起點。何謂公共，它是與私人領(lǐng)域相對的，至少涉及到兩個人以上，進而延伸到人與人之間的關(guān)系。從中國歷史的脈絡(luò)中，我們大概抽出人與人關(guān)系的演變路徑，這種人與人之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)大致折射出某種社會形態(tài)?？梢娙伺c人之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)，是政治領(lǐng)域，特別是公共行政領(lǐng)域一個特別重要的變量，研究它對于簡化公共行政現(xiàn)象，構(gòu)建公共行政互動模型具有重要意義。原始社會時期，社會中存在奴隸主和奴隸兩大階級，奴隸直接為其私有財產(chǎn)，毫無獨立人格可言，身體、生命都不是自己所掌握的，睡覺都要鎖鏈鎖著，防止其逃跑，體現(xiàn)出完全的依附和絕對服從的關(guān)系結(jié)構(gòu)；到了封建社會早期，實行勞役地租，在一星期中的幾天，其自身歸封建主所有，其終身不得遷移，雖然獲得了一定的自由，但還是有很強的依附烙印，社會中存在著大量的奴婢，在封建社會中期，實行實物地租，人與人之間的依附關(guān)系進一步松動，以對于人身的控制，逐漸變?yōu)殚g接的以對財產(chǎn)的剝削；在封建社會末期，張居正實行一條鞭法，賦稅征銀，直到雍正廢除人頭稅，封建政府放棄了對其人身的控制，人與人之間的關(guān)系逐漸由束縛變得流動、由等級森嚴變得相對平等；進入資本主義社會，勞動者已經(jīng)完全獲得在法律上的人身獨立，自由、平等、生命安全是不可侵犯的天賦人權(quán)，勞動者完全可以支配自己的身體和意志達成商業(yè)契約式的關(guān)系，然而建立在生產(chǎn)資料資本私有制的社會基礎(chǔ)上，其勞動者自身必須屈服于資本，事實上的自由并沒有真正達到。

在短期人與人之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)，從根本上制約人與人之間的互動行為。反不是由一個人所能完全控制的行為都可以是公共行為，它涉及到兩個以上的人與人之間的關(guān)系。如果人與人之間的關(guān)系式完全擁有與被擁有的關(guān)系，那么一個人完全可以隨意殺死另一人（夏主把人當座椅）;如果人與人之間是依附與被依附的關(guān)系，那么君臣父子夫妻都有嚴格的等級，而且關(guān)系穩(wěn)固且世襲，連婚姻都不能自主，是依附的產(chǎn)物；如果是自由的交換式關(guān)系，會受某種物質(zhì)或精神匱乏做自己不愿意做的事；如果是平等協(xié)作團結(jié)的關(guān)系，每個人可以自由選擇與他人應(yīng)該又怎樣互動的關(guān)系；如果是友愛奉獻的關(guān)系結(jié)構(gòu)，人與人之間不不有搭便車、犯罪等行徑，取而代之的是相親相愛的互動。公共行為長期重復(fù)著某種固定模式，不僅會形成行為慣性，而且會形成思維慣性。例如，古代君要臣死、父要子死，不得不死，不僅被當事人雙方看做是正常的，而且在整個社會也是支持的；如果放在現(xiàn)在，就是犯法，喪失人性；再論婚姻觀念，古代都是“父母之命，媒約之言”連面都沒有見，就結(jié)婚，都沒有自由選擇過，何談幸福，但仍然是允許的。

作者：章曉爽單位：中南大學(xué)公共管理學(xué)院

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二、理論知識的融合

在行政管理學(xué)教育與法學(xué)理論知識的融合方面，最容易想到也最具直接互補互促性的當屬行政管理學(xué)與行政法學(xué)知識的互動。雖然處在不同的學(xué)科劃分體系，但是行政管理學(xué)教育中必須有行政法學(xué)理論的參與。因為從行政管理學(xué)和行政法學(xué)各自產(chǎn)生的時代背景來看，各自的完善對于彼此的發(fā)展程度都有著很大依賴，社會對于行政管理活動的要求與兼顧法治與管理、公平與效率是不謀而合的。在“法治化行政管理”成為重要課題的當下，行政效率的提高不能離開法律的控制框架。具體而言，行政管理學(xué)研究行政組織機構(gòu)的設(shè)置與安排，如何管理內(nèi)部行政人員以及行政組織之間的關(guān)系問題;而行政法學(xué)知識的滲透則為行政管理學(xué)在保障基本權(quán)利上完整覆蓋社會公平的含義，行政法學(xué)從著手闡釋行政權(quán)限的范圍、行政權(quán)力的行使以及對行政侵害的救濟。余敏江、杜文娟指出行政程序的合理設(shè)計、公共管理的司法審查問題及公共管理的行政法治化問題等都是可以從法律思維角度思考的包括行政管理在內(nèi)的公共管理問題。隨著時代的變革，傳統(tǒng)政府與社會開始呈現(xiàn)劃分模糊的趨勢，而同時諸如協(xié)會、行會等介于公共部門與私人部門的“第三方機構(gòu)”的出現(xiàn)都需要行政法對相應(yīng)機構(gòu)的地位性質(zhì)、權(quán)力來源以及相關(guān)的監(jiān)督制約機制給出答案。

在新公共行政學(xué)和公共選擇理論不斷被提及和參照的今天，政府職能的轉(zhuǎn)變、“行政權(quán)力”的多方行使已經(jīng)日益明顯而迫切，也都為法學(xué)視角下的行政管理學(xué)提供了契機。因此，在行政管理學(xué)教師隊伍結(jié)構(gòu)中有一定比例的法學(xué)教師參與，提供包括公法原理、行政法學(xué)在內(nèi)的相關(guān)法學(xué)課程如法理學(xué)、憲法、公務(wù)員法等作為必修課程是非常必要的。唐樺指出，應(yīng)當在公共管理學(xué)科中，建立以行政法學(xué)為主，以調(diào)整公共權(quán)力包括行政權(quán)力在內(nèi)的相關(guān)領(lǐng)域的法律學(xué)科為輔的公共管理法律知識體系。在美國公共管理教育已經(jīng)采用法律思考途徑開設(shè)課程的影響下，我國的行政管理教育更應(yīng)思考將符合中國政府體制的法律理論體系作為公共管理學(xué)教育的有益補充。通過法律思維的培養(yǎng)和法學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)習(xí)，可以使學(xué)生養(yǎng)成通過法律途徑思考行政管理活動的合法性和在法律基礎(chǔ)上分析公共政策的思維模式，并且懂得以程序和規(guī)則依法行政的重要性，這對于培養(yǎng)具有扎實理論知識的行政管理人才至關(guān)重要。除政府行政管理之外，企業(yè)行政管理也應(yīng)在行政管理學(xué)中有一席之地，企業(yè)行政管理教育同樣離不開法律角度的研究和實踐。首先，作為企業(yè)管理者不僅要有管理內(nèi)部組織的技能，還需有對外部環(huán)境的敏感度，這包括關(guān)注外部的法律制度，使企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度與外部的法律制度相適應(yīng);其次，法律制度制約企業(yè)管理包括企業(yè)行政管理的范圍和作用，管理的決策不能忽視對法律制度的研究。目前，企業(yè)管理包括企業(yè)行政管理已經(jīng)運用法律方法展開了研究和實踐，當代管理者愈加離不開法律思維和法律技能，在未來，企業(yè)模式的轉(zhuǎn)變將為企業(yè)管理包括企業(yè)行政管理與法學(xué)的互動帶來挑戰(zhàn)。因此，企業(yè)行政管理教學(xué)不能只注重技能的應(yīng)用型人才培養(yǎng)，還應(yīng)在教育中融合包括法學(xué)在內(nèi)的多種知識，使之成為復(fù)合型人才以適應(yīng)企業(yè)組織特別是大型企業(yè)集團的需要。

三、實踐的多重性

在行政管理專業(yè)實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，注重用法律思維和應(yīng)用法律技術(shù)對行政管理案例進行深入分析，相對于單純灌輸法學(xué)理論知識而言，實踐課堂注重討論、發(fā)言甚至辯論的形式，能發(fā)揮學(xué)生的積極性和能動作用，這有利于學(xué)生真正學(xué)會從法律思維角度理解和掌握行政管理的精神和技能。同時，在實踐中，學(xué)生亦可應(yīng)用管理知識于法律，多角度的思考立法的科學(xué)性和效率。目前，行政管理專業(yè)的實踐教學(xué)、社會實踐項目與其他社會科學(xué)學(xué)科的實踐一樣，難以突破形式大于內(nèi)容的瓶頸，更難以看到培養(yǎng)具有實踐能力人才的效果。在完善高校行政管理學(xué)教育實踐教學(xué)模塊時，在建立和創(chuàng)新實踐教學(xué)體系的同時，也應(yīng)將法學(xué)與行政管理學(xué)的互動關(guān)系納入考慮。李邵平，何曉華在談到面向公務(wù)員的MPA教育中指出的一些理論關(guān)注點，值得在行政管理學(xué)實踐教育中有所思考。比如，多重主體的執(zhí)法問題、相對集中處罰權(quán)問題、職能交叉的執(zhí)法問題等，必然都不是只有在行政法學(xué)與行政管理學(xué)閉門造車又自說自話的情況下就能得到答案，也不會在紙上談兵中得到解決。管理包括行政管理學(xué)科的復(fù)雜性必然帶來其實踐的復(fù)雜性，實踐與理論的結(jié)合也許更利于問題的解決和創(chuàng)新。因此，在行政管理學(xué)教育實踐項目中，應(yīng)當綜合思考理論和實踐的焦點和熱點，設(shè)計有利于此類問題解決的社會實習(xí)和社會實踐。

篇9

大凡現(xiàn)代國家，其經(jīng)濟財政大多已實現(xiàn)了“在數(shù)目字上管理”，只是在深度或者水平上有所差距而已。而所謂“在數(shù)目字上管理”，最直觀和簡便易行的，就是收入和支出均以紙幣為衡量標準。例如我國國家收入，勞役和實物收入貫穿了中國古代歷史。而收入的貨幣化，是在是現(xiàn)代國家的一個基本特征。就我國現(xiàn)在來說，無論是稅、費、還是其它收入，也均已以貨幣為基本形態(tài)。

國家收入作為經(jīng)濟學(xué)和經(jīng)濟法學(xué)共同研究的一個課題，牽扯極多，以本文篇幅不易作出全面探討，只能在國家收入的一個方面，即行政收費方面，以法學(xué)視角做一點法理上的初步探討。

一．收費的基礎(chǔ)知識：簡單的歸納和提出

我國學(xué)者一般認為在我國現(xiàn)行法律中，行政收費是經(jīng)濟法部門下的財稅法的研究對象。但是由于經(jīng)濟法在很大程度上仍然屬于政府規(guī)治經(jīng)濟的法，這決定了，行政收費在實踐操作方面也必然的要受到行政法基本原則的規(guī)制。因此在這種意義上，行政收費在最基本的屬性上應(yīng)當?shù)膶儆谡木唧w行政行為。

由于行政收費本身既是行政行為，又是經(jīng)濟行為，人們往往站在不同角度上對行政收費的概念進行認識，因此形成的觀點也有相當?shù)牟町?。根?jù)筆者手頭的資料，對行政收費主要有以下幾種定義：

1．收費是指政府（或者行政主體）以滿足社會需要為目的，憑借行政權(quán)力，通過向公共商品或者勞務(wù)的特定使用者或者享受者按照特定特定標準收取相應(yīng)費用的行為，又稱政府收費或者行政收費。

2．收費是國家或者政府規(guī)制的，存在市場因素的產(chǎn)業(yè)或者行業(yè)、公共部門（包括有關(guān)國有企事業(yè)單位）、民間團體和私人企業(yè)所提供的有償服務(wù)的價格。

3．收費是公共部門在提供自己所生產(chǎn)的產(chǎn)品或服務(wù)時，為了達到商品或者勞務(wù)的效率使用，有選擇地向受益人收取的與成本相對應(yīng)的費用。

以上觀點在立論角度及收費的有償性問題上都有所分歧。但是只有第一種觀點相對比較符合法學(xué)視野內(nèi)的行政收費的定義，但是又不夠規(guī)范。總起來說，我們認為可以認為：行政收費，是國家行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位等組織，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策收費的項目，按照價格主管部門批準并公布的收費標準，向負有繳納義務(wù)的行政相對人收取一定數(shù)額的貨幣的具體行政行為。

這一定義包括以下的含義：

首先，行政收費的主體應(yīng)當是國家機關(guān)行政機關(guān)和被授權(quán)組織。其他任何組織和個人不能進行行政收費。征收主體的廣泛性是收費與收稅區(qū)別的一個重要方面：收稅的主體限定在海關(guān)、財稅部門；而幾乎所有的行政機關(guān)都有收費的職能。同時也是行政征收與行政征用相區(qū)別的顯著特征：行政征用的決定通常由人民政府和法定的指揮機構(gòu)，而不是任意行政部門的名義作出。行政收費的主體應(yīng)當具備收費權(quán)、能以自己名義實施、能夠承擔法律效果三個條件。

其次，行政收費必須是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依法進行。根據(jù)我國現(xiàn)行的收費管理體制，這里的依法進行包括三層含義：第一，收費應(yīng)當有“相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策依據(jù)”；第二，取得價格主管部門審批收費標準的文件；第三，具體收費點辦理收費許可證。行政收費必須嚴格遵守這些規(guī)定。

再次，行政收費行為的客體是行政法上的收繳權(quán)利義務(wù)關(guān)系。權(quán)利義務(wù)雙方根據(jù)法定項目、審定標準、鑒定和申報相結(jié)合，最終確認數(shù)額之后，雙方具體權(quán)利義務(wù)才能產(chǎn)生。具體內(nèi)容包括：（1）收費主體有權(quán)取得并保有相對人一定具體數(shù)額貨幣，相對人有義務(wù)給付貨幣的義務(wù)；（2）繳費行為完成后給付義務(wù)免除，收費主體有按照財務(wù)規(guī)定出具單據(jù)的義務(wù)。

最后，該行為的標的是行政相對人的一定數(shù)額的金錢。實物不能成為行政收費的標的。收稅則是以貨幣為主，有時也可能征收不動產(chǎn)實物；而行政征用則是以不可替代的不動產(chǎn)以及特殊動產(chǎn)為標的，少數(shù)等特定情況下才能征用可替代物的不動產(chǎn)，但決不會是貨幣。行政收費的完成，使行政相對人負有的履行義務(wù)歸于消滅。

行政收費在操作層面上首先是一種具體行政行為。它的法律特征是：行政收費是一種單方具體行政行為；行政收費的實質(zhì)在于取得行政相對人一定數(shù)量的金錢；行政收費的實施必須以行政相對人負有行政法上的繳納義務(wù)為前提。

對行政收費進行分類，既是學(xué)術(shù)上的慣例又是實踐的需要，科學(xué)的分類有助于正確的認識客體，同時在實踐中也便于操作。一般來說，對行政收費的分類有以下幾種：

1．三分法。把收費分為行政性收費、事業(yè)性收費和經(jīng)營性收費。

2．五分法。分為特定對象服務(wù)費、用來彌補經(jīng)費的管理費、公益服務(wù)收費、中介服務(wù)收費、籌集建設(shè)資金收費。

3．兩分法。把收費分成規(guī)費和使用費。規(guī)費包括手續(xù)費、工本費和司法規(guī)費；使用費依托于公共設(shè)施收取。

4．九分法。分為：①證照類收費②審批類收費（包括注冊費、登記費、手續(xù)費、審驗費、審查費、簽證費等）③資源類收費（包括無線電頻率占用費、水資源費、礦山資源費、土地資源費、土地有償使用費、耕地閑置費和特許權(quán)等無形資產(chǎn)使用費）④補償和治理類收費（包括排污費、占道費、挖掘費、人防異地建設(shè)費、耕地開墾費、土地復(fù)墾費、水土流失防治費、公路路產(chǎn)補償費、綠化費、社會撫養(yǎng)費等）⑤鑒定類收費（包括檢驗費、檢測費、鑒定費、檢定費、認證費、檢疫費等）⑥管理費⑦公辦學(xué)歷教育收費（學(xué)雜費，住宿費）⑧考試費⑨培訓(xùn)費

5．其他分類方法。按照收費是否構(gòu)成獨立的行政行為分為獨立收費和附帶收費；依據(jù)行政收費是否納入財政預(yù)算分為歸入財政預(yù)算的收費和費歸入財政預(yù)算的收費；根據(jù)費用負擔有無轉(zhuǎn)嫁分為直接收費和間接收費；按受益與收費時間排列分為事前收費與事后收費；按有無涉外因素分為國內(nèi)收費與涉外收費。

上述分類方法多數(shù)是從行政收費內(nèi)容的用途等客觀實在角度進行的，一定程度上反映了收費理論研究的滯后。我們認為，兩分法較好的把握了收費的本質(zhì)，而獨立收費與附帶收費在法律實務(wù)中具有一定意義。

二．效力和程序：對行政法學(xué)理論的檢驗

對于行政行為的效力，學(xué)者一般公認行政行為具有先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、拘束力和存續(xù)力。對于行政收費行為而言，上述各種效力同樣存在。茲分述如下：

首先，行政收費行為具有先定力。先定力指行政意志對行政相對人意志的支配力。是行政行為形成過程中的意志力和主導(dǎo)性規(guī)則，具有程序意義和結(jié)果意義。行政收費行為的先定力表現(xiàn)在：1、行政收費程序的啟動，有賴于行政機關(guān)依職權(quán)進行行為的意志或者相對人申請的意志。2、行政收費程序發(fā)動后，雙方意志不一致時，先定力偏向于行政機關(guān)的意志；意志一致時，行政機關(guān)意志吸收相對人意志。3、行政收費的行為無論是雙方意志的融合或者行政機關(guān)單方意志，在最終結(jié)果上都推定為行政機關(guān)意志。4、除了相對人有欺詐或者惡意串通行為，對其責任不能豁免外，先定力阻卻了行政收費相對人的瑕疵意志的違法性，由此造成的行政責任由行政機關(guān)承擔。

其次，行政收費行為效力具有公定力。即收費行為一旦作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定機關(guān)按照法定程序認定及宣告，都將被推定為合法行為。行政行為的公定力是一種要求社會其他任何人表示尊重的法律效力。1、它推導(dǎo)出一事不再理：收費行為完成后，其它行政主體不得重復(fù)收費，不得隨意。2、其它行政主體應(yīng)當充分尊重具體收費機關(guān)的合法收費行為。3、行政繳費義務(wù)完成，可以作為民事法律行為之組成部分。4、在履行交費義務(wù)作為其它行政行為前提時，或者相對人在受到違法指控時，可以受到行政收費行為的支持。5。公定力要求對不法行政收費行為的救濟遵循特殊原則，并只能依靠公力救濟。

再次，行政收費行為效力具有確定力。確定力是指行政行為相對穩(wěn)定地不受任意改變。1、行政收費具有形式確定力：在復(fù)議或者訴訟期限屆滿后不能再要求改變。2、合法行政收費具有實質(zhì)確定力：行政主體自作出收費決定并送達給相對人后就不得任意改變。3、必須改變時，應(yīng)當具有正當理由：法律上明確規(guī)定的情形出現(xiàn)。4、無效收費行為不具有實質(zhì)確定力，但是基于公共利益可以轉(zhuǎn)化，盡管行為無效制度再我國還沒有建立起來。5、可撤銷行政收費行為具有選擇性：撤銷，或者采取補救措施。

第四，行政收費行為效力具有執(zhí)行力。行政收費的執(zhí)行力建立再收費行為的可執(zhí)行性基礎(chǔ)之上，即具有可執(zhí)行的內(nèi)容和標的。1、行政收費的義務(wù)人可以主動自愿的履行義務(wù)，具有自行履行力；在進入強制執(zhí)行程序后，仍可以在監(jiān)督之下自行履行。2、執(zhí)行力可以違背義務(wù)人意愿強制履行，以保證權(quán)利主體視線權(quán)利，具有強制實現(xiàn)力。3、復(fù)議或者訴訟期間是否停止執(zhí)行，由救濟機關(guān)決定，執(zhí)行力可能暫時中止。

第五，行政收費行為效力具有拘束力。行政行為的拘束力與法律的拘束力和法律行為的拘束力并無不同。主要體現(xiàn)在收費主體和相對人在權(quán)利義務(wù)上均受該行政收費內(nèi)容的拘束，履行完畢后獲得財產(chǎn)的有權(quán)保有，失去財產(chǎn)的，義務(wù)完成。收費法律關(guān)系歸于消滅。

最后，行政收費行為效力具有存續(xù)力。除了先定力以及存續(xù)力自身之外，各種效力都具有存續(xù)力，即各種效力在時間上具有持續(xù)性。1、行政收費各效力自收費決定到達之時生效。

2、行政收費是否具有追溯力，應(yīng)當看法律的具體規(guī)定：以不能追繳未常態(tài)，法定的追繳為例外。3、在時效告知錯誤、附款規(guī)定、或者不可抗力情況下，可以延遲執(zhí)行。4、行政收費可以中止。

行政收費的本質(zhì)是公法上的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此收費應(yīng)當按照一定程序進行。但是我國沒有類似于稅收征管法的法典，因此收費程序混亂，散見于單性法律法規(guī)中。

有些收費非常簡單，例如高速公路收費，收費標準簡單，標的數(shù)量很容易確定，因此在表明收費身份，說明收費依據(jù)，作出收費決定，給付受領(lǐng)開單，收費即告完成。但是有些比較復(fù)雜的收費，應(yīng)當使用普通程序，以排污費征收為例：1、進行污物排放種類、數(shù)量的核定，排污者主動申報排放污染物的種類、數(shù)量，并提供有關(guān)資料，或者進行監(jiān)測，確定排放種類、數(shù)量后書面通知排污者費；2、應(yīng)當根據(jù)排污費征收標準和排污者排放的污染物種類、數(shù)量，確定排污者應(yīng)當繳納的排污費數(shù)額，予以公告；并由負責污染物排放核定工作的環(huán)境保護行政主管部門向排污者送達排污費繳納通知單4、排污者應(yīng)當自接到排污費繳納通知單之日起7日內(nèi)，到指定的商業(yè)銀行繳納排污費；5、商業(yè)銀行應(yīng)當按照規(guī)定的比例將收到的排污費分別解繳中央國庫和地方國庫。

對于逃避行政收費的，還可以強制征收，采取進行繳費擔保、收費保全、催繳和強制執(zhí)行。

三．亂收費（違法行政）及其救濟：法律實務(wù)中的實證

2004年9月10日，原告（本文作者）因故需要到本地工商行政管理局查詢企業(yè)登記事項，因此向被告提出申請；經(jīng)被告單位一副局長簽字批準，該局工作人員為原告出具了加蓋“工商行政管理局檔案查詢章”的文書，并要求原告交納“咨詢費”一百五十元，且收費后沒有開具行政性事業(yè)收費單據(jù)，而代之以“工商事務(wù)咨詢服務(wù)中心”（以下簡稱“中心”）開具的“服務(wù)業(yè)娛樂業(yè)文化體育業(yè)通用發(fā)票”。原告因此到人民法院請求判令：確認被告的行為違法；返還非法收取的“咨詢費”一百五十元；本案訴訟費用由被告承擔。被告則辨稱“中心”是全民所有制企業(yè)，其收費行為與行政機關(guān)無關(guān)。在本案中，原告能不能得到救濟，要回答三個問題：認定被告與“中心”在主體上的同一性；認定行政主體的行為是違法行政并確定違法形態(tài)；選擇對原告最有利的救濟。

一）行政主體理論必須重構(gòu)

在第一個問題上，“中心”代被告履行了部分行政職權(quán)，持有并使用被告公章出具證明，進行具體行政行為，事實上已經(jīng)形成了委托關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二十一條規(guī)定：“行政機關(guān)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其它組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當視為委托。當事人不服提出訴訟的，應(yīng)當以該行政機關(guān)為被告。”被告對此沒有提出對其有利的解釋和反駁意見。

事實上，最高法院的上述規(guī)定同《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定的一樣，排除了受委托組織——“中心”的被告資格。原因何在？考察我國行政法學(xué)理論關(guān)于行政主體的概念，就會發(fā)現(xiàn)，學(xué)者對于行政主體概念基本一致，即行政主體是“享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔因此而產(chǎn)生的法律責任的組織?！币簿褪钦f，并不包括具體行使行政權(quán)的行政公務(wù)人員和受委托組織。我們認為，在行政法學(xué)和行政法體系內(nèi)徹底的解決行政主體資格問題，重構(gòu)我國行政主體的理論，把受委托組織乃至行政公務(wù)人員納入行政主體的范圍，使它們有資格成為被告。強調(diào)“名義”并沒有想象中的重大意義。

在實際現(xiàn)狀中，出現(xiàn)了兩種與“名義”有關(guān)的情形。一種是，行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時以自己的名義，而在亂收費的時候，很樂意接受“委托”，主動的去使用他人“名義”，形成“政府部門利益化”格局；受委托人在行使行政職權(quán)的時候，以委托者（行政機關(guān)）的名義，而在亂收費的時候卻以自己的名義，出現(xiàn)了“自費行政單位”的叫法。

有趣的是，《中華人民共和國國家賠償法》有意無意地似乎跳出了這一怪圈。其第三條、第四條、第七條，把形成賠償權(quán)利和義務(wù)的條件限定為“在行使行政職權(quán)時”、“在行使授予的行政權(quán)力時”或者“在行使受委托的行政權(quán)力時”的侵權(quán)；這意味著，裁判中確定侵權(quán)情形不必過多考慮“名義”的行為，違法行政只要實質(zhì)上行使的是行政職權(quán)，侵權(quán)和行使職權(quán)具有同時性，相對人就可以取得救濟。當然，救濟歸責時候還是對具體責任人加以了考慮。

（二）亂收費是

回答第二個問題需要對違法行政基本形態(tài)進行學(xué)理上的深入探討。我國行政法學(xué)界對于違法行政基本形態(tài)已經(jīng)有了相當?shù)难芯?。雖然在很多問題上有較大爭議，但是依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條的規(guī)定，行政違法的基本形態(tài)大致可以分為：

1．事實根據(jù)不合法。表現(xiàn)形式包括沒有事實根據(jù)；主要事實不真實；主要事實不完整或不連貫；主要事實沒有必要的證據(jù)支持；主要證據(jù)不真實，主要證據(jù)不充分；證據(jù)與事實之間缺乏關(guān)聯(lián)性；獲取證據(jù)的手段和方式不合法等八種情形。

2．適用法律錯誤。表現(xiàn)形式包括在不同法律及其條款之間張冠李戴；在應(yīng)適用的多個不同法律及其條款時丟三落四；在適用法律及其條款時畫蛇添足；適用了未生效或者失效的法律及其條款。

3．程序違法。表現(xiàn)形式包括步驟違法；方式違法；順序違法；期限違法。這里有個問題：回避制度是程序法的嚴格要求，但是歸入上述任何一類似乎都不妥。在德國法中，“違反回避義務(wù)而實施的行為”歸入無權(quán)限的行政行為，而在英國是屬于“違反自然公正原則”而不是程序上的越權(quán)。我們認為，在程序違法應(yīng)當增加一類，即回避違法。

4．超越職權(quán)。表現(xiàn)形式包括擅自行使其它國家機關(guān)（權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)）的法定權(quán)力；擅自行使其它行政主體的法定職權(quán)（包括橫向越權(quán)——下級擅自行使上級法定職權(quán)和上級機關(guān)違法行使了下級機關(guān)的職權(quán)、事務(wù)越權(quán)、地域越權(quán)）。

5．內(nèi)容違法。指行政機關(guān)為相對人設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)時違反了法律法規(guī)的規(guī)定或者與法律法規(guī)相抵觸。其表現(xiàn)形式包括：設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)時沒有法律依據(jù)；設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)時超過法律規(guī)定的范圍和程度；設(shè)定、變更、消滅權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容與法律相抵觸（法律上不可能）。

6．。一般被看作濫用自由裁量權(quán)，有的認為也包括羈束裁量權(quán)的濫用，并在此基礎(chǔ)上展開論述。我們認為，這種觀點仍然是狹隘的。因為職權(quán)包含了職責和權(quán)力。自由裁量權(quán)和羈束裁量權(quán)都是裁量性行政權(quán)力的濫用，而沒有看到行政職權(quán)還有不屬于裁量性的法定職責，對法定職責的非法處置同樣屬于；行政職權(quán)也不限于行政權(quán)力，還及于行政權(quán)威。舉例來說，某交通管理部門在辦理駕駛證的時候附隨要求駕駛員在該部門訂閱某雜志，事實上將民事行為作為發(fā)證的行政行為的前置條件，非法增加相對人的義務(wù)。

7．行政失職。指行政主體違反法定的作為義務(wù)，或者作出不作為的決定。表現(xiàn)形式包括：拒絕履行法定職責；拖延履行法定指職責；不予答復(fù)；過失未履行；不正確履行；不適當履行；不完全履行；延遲履行。

8．顯失公正。顯失公正究竟是行政行為合法性審查的對象還是合理性審查的對象，具有爭議?！缎姓V訟法》既然規(guī)定人民法院有權(quán)變更顯失公正的具體行政行為，根據(jù)“法律禁止反言”的法律原則，我們只能認為其屬于違法行審查。我們認為，顯失公平是一種結(jié)果狀態(tài)；如果要變更，仍需要在違法行為表現(xiàn)形態(tài)中尋找依據(jù)，而最接近的當數(shù)“（裁量權(quán)）”。

在前述案件中，行政違法究竟屬于何種形態(tài)？我們認為，應(yīng)當屬于。原因是：

首先，接受查詢申請，履行查詢義務(wù)、出具查詢證明這一行政職責是被告的法定職權(quán)?！吨腥A人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第四條規(guī)定：“企業(yè)法人登記主管機關(guān)是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局”；《公司登記管理條例》第四條規(guī)定“工商行政管理機關(guān)是公司登記機關(guān)”?！缎姓S可法》第十二條規(guī)定“法人或者其它組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項”屬于行政許可。因此，工商行政管理局應(yīng)當依法履行《行政許可法》第四十條規(guī)定的義務(wù)，即“行政機關(guān)作出的準予行政許可決定，應(yīng)當予以公開，公眾有權(quán)查閱?！?/p>

其次，被告的上述職權(quán)本應(yīng)該在合理范圍內(nèi)親自履行，如無法律法規(guī)明文規(guī)定不得委托，這是“職權(quán)法定原則”的要求。而被告將此職權(quán)非法委托給下屬的第三產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟實體，屬于對國家機關(guān)的職能轉(zhuǎn)移、分解，因而是非法的，故屬于。如前所述，這種非法轉(zhuǎn)移被視為委托。如果被告雖然非法委托職權(quán)給他人，此職權(quán)沒有行政相對人，不與行政相對人發(fā)生利害關(guān)系，則其他人對此委托不能單獨提訟，這是行政訴訟中“原告恒定原則”，人民法院也不受理“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”。

再次，“中心”為牟取利益，利用接受非法委托得來的行政權(quán)力，進行搭車收費，同樣是。無論是有依據(jù)的委托，還是無依據(jù)的委托，委托人本身就不具有的權(quán)力，受委托人當然不能取得。在本案中，被告本身即無權(quán)收費，不得使收費成為履行職責的前提條件。而受委托人事實上享有了行政職權(quán)，并不當使用這種職權(quán)，借此職權(quán)為行政相對人增加法定以外的義務(wù)，侵犯了行政相對人的財產(chǎn)權(quán)。在這一過程中，收費的授意如果出自被告，過錯即屬于被告，如果不是出于被告授意，則受委托人有著獨立的過錯。依法理，二者應(yīng)當具有不同的法律效果，但是均屬于。超級秘書網(wǎng)

最后，宏觀上看，認定“亂收費”屬于，有利于依法行政。當前，“政府辦中介”成了民憤極大的一種怪現(xiàn)象。這種狀況，實際上是有些政府部門無視“職權(quán)法定”，故意曲解“中介”的功能，將行政職權(quán)的不正當行使；實際上造成了行政機關(guān)買賣權(quán)力，割斷了行政機關(guān)與相對人的正當直接聯(lián)系，同時侵犯了國家機關(guān)的行政職權(quán)完整性和行政相對人的合法利益。將這種現(xiàn)象規(guī)定為“”，有利于從整體上解決理論和實踐中的問題。

（三）救濟的方式不僅是賠償

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第一，按產(chǎn)業(yè)屬性劃分，可分為:海洋第一產(chǎn)業(yè)，指海洋水產(chǎn)，包括海洋種殖業(yè)、海水養(yǎng)殖業(yè)和捕撈業(yè);海洋第二產(chǎn)業(yè)，指海、海水淡化、海洋油氣、采礦、礦砂、海洋能利用、海洋建筑業(yè)、海洋食品加工和海洋藥物產(chǎn)業(yè)等。海洋第三產(chǎn)業(yè)，指與海洋開發(fā)有關(guān)的流通、服務(wù)部分，包括海洋運輸、海底倉儲、濱海旅游、海洋信息業(yè);海洋服務(wù)業(yè)(如預(yù)警預(yù)報、環(huán)境監(jiān)測、防災(zāi)救災(zāi)、教育科技、技術(shù)推廣服務(wù)、海底考古、海洋文化業(yè)等)。

第二，按海洋產(chǎn)業(yè)的形成時間劃分，又可分為:傳統(tǒng)海洋產(chǎn)業(yè)(如海洋捕撈、海洋運輸、海洋鹽業(yè)等)，新興產(chǎn)業(yè)(海洋油氣、海水養(yǎng)殖、濱海旅游等);未來產(chǎn)業(yè)(如海水化工、海水淡化、海洋能利用、海底采礦、海洋藥物、海底建筑、海底倉儲業(yè)等).

除上述主要生產(chǎn)活動外，還有非生產(chǎn)活動的海上科學(xué)考查、國防及海上秩序的維持活動.為規(guī)范人類的海上活動，調(diào)整由該活動所產(chǎn)生的社會關(guān)系，沿海國家都制定了完備的海法體系。所謂的海法，是指規(guī)范人類從事海域活動，并調(diào)整由此產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。由于海洋為連續(xù)不斷的水域，人類在其領(lǐng)域內(nèi)的活動自然會超出一國的范圍，所以各國往往采取協(xié)調(diào)的行動，制定并實施統(tǒng)一的海法規(guī)范。因此，各國的海法體系均由國內(nèi)海法和國際海法兩部分構(gòu)成。關(guān)于海法，可從如下不同的角度作不同的分類:

(一)國際海法與國內(nèi)海法

按海法的適用范圍，可分為國際海法與國內(nèi)海法.國際海法為規(guī)范國際社會中有關(guān)海域活動的法律規(guī)范的總稱(主要指海洋法).國內(nèi)海法，是指一國以內(nèi)有關(guān)規(guī)范海域活動的法律規(guī)范的總稱。

(二)海事公法與海事私法

就其調(diào)整對象，可分為海事公法與海事私法。海事公法，為調(diào)整國家與公民、法人或其他社會組織之間的海事社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，通常稱為海事行政法或海運行政法;海事私法，是指調(diào)整私人間海事社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱.通常稱為海商法.在海法形成的初期，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平比較落后，海上運輸多為國內(nèi)運輸，海事公法和海事私法多呈國內(nèi)法，隨著船舶技術(shù)和通訊技術(shù)的進步及海上交通的發(fā)達，海上交往日益頻繁，海法中的國際性規(guī)則日漸增多。即所謂海法的國際化傾向.以至于出現(xiàn)了包含公法和私法內(nèi)容的國際海法和包含公法和私法內(nèi)容的國內(nèi)海法。

20世紀中葉，因經(jīng)濟發(fā)展和科技的進步，社會安全和環(huán)境保護思想漸處于主導(dǎo)地位。海法中的海事行政法得到了迅速的發(fā)展，其中主要為兩個方面，一為海上交通安全方面的立法一為船員福利及海洋環(huán)境保護方面的立法。此外海洋資源的開發(fā)利用方面的立法也得到了明顯的發(fā)展。海事行政法，是指規(guī)范相對人的海域活動，調(diào)整海事行政機關(guān)在行使其職權(quán)的過程中所形成的各種海事社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其中包括海運行政法、漁業(yè)法、海洋環(huán)境保護法、海洋資源開發(fā)利用法等。其中海運行政法為主要內(nèi)容，所以，國內(nèi)在很多場合多使用海運行政法這一概念，則不使用海事行政法這一概念.所謂的海運行政法.是指規(guī)范相對人的海上運輸行為及與海上運輸有關(guān)的行為，調(diào)整國家海運行政機關(guān)在行使行政職權(quán)的過程中所形成的海運行政管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。為了明確海事行政法在海法體索中的法律地位，本文將海法的結(jié)構(gòu)以下圖的形式予以表示:

二、海事行政法的特點

抽象出某一學(xué)科領(lǐng)域各組成部分的共性，是該學(xué)科體系建立的理論荃礎(chǔ)，本文的第二部分對海事行政法的特點予以闡述.海事行政法是行政法的一個重要組成部分。同樣具備一般行政法的特點.但同時又有其獨有的特點.其特點是:

(一)海事行政法無統(tǒng)一的法典.雖然行政法無統(tǒng)一的法典，但并不排除某些部門行政法或其子部門法已有統(tǒng)一的法典，如土地法、環(huán)保法、森林法等都有統(tǒng)一的法典.海事行政法雖為行政法的一個分支，但無統(tǒng)一的法典.之所以如此，是因為海事行政法所調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域廣泛而復(fù)雜，各種社會關(guān)系都有自己的特點，管理對象專業(yè)性、技術(shù)性較強，難以制定一部統(tǒng)一的法典.所以該法是由各個單行的規(guī)范性文們拒斤構(gòu)成的。如海上交通安全法、水路運輸管理條例、航道條例等.

(二)海事行政法的專業(yè)性和技術(shù)性較強.每一種行政管理活動都有自己的專業(yè)性和技術(shù)性，但海事行政管理活動與其他行政管理活動相比，具有較強的專業(yè)性和技術(shù)性.因而，海事行政法中存在著大量的技術(shù)性規(guī)范，許多法律規(guī)范是國家對技術(shù)規(guī)范的確認。如船舶建造、噸位丈量、檢驗等方面的法律.都是以技術(shù)規(guī)范為主要內(nèi)容的，違反這些規(guī)范就構(gòu)成違法，會受到法律的制裁。

(三)海事行政法的穩(wěn)定性較差。海事行政法的穩(wěn)定性欠佳，存在著多方面的原因。其中即有我國整個國家法制發(fā)展水平方面的原因，也有立法者對海上事業(yè)的重視程度和經(jīng)濟發(fā)展水平方面的原因，具體為:其一，海事行政法的表現(xiàn)形式絕大多數(shù)為行政法規(guī)和部門規(guī)章，同時也包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，效力等級較低，其制定程序相對簡單快捷，因而，其廢除和修改頻率也較高;其二，海事行政法的調(diào)整對象本身具有變化較快的特點，與其相適應(yīng)，海事行政法自然就變化較快、穩(wěn)定性較差.雖然行政法都具有這一特點，但海事行政法在這方面的特點尤為突出。

(四)海事行政法的內(nèi)容具有國際性.海事行政管理關(guān)系中的相對人是以海上為主要活動舞臺的，而海洋在地理上的相通性和其法律地位的特殊性，決定了本國相對人的活動領(lǐng)域會超出一國的管轄范圍，外國的公民或法人也會成為我國行政管理關(guān)系的相對人。因此，規(guī)范這種行政相對人的海事行政法律規(guī)范必須在某種程度上謀求一致，這種內(nèi)在的要求表現(xiàn)在法律內(nèi)容上，就是海事行政法律規(guī)范包含許多國際規(guī)則，表現(xiàn)在形式上就是海事行政法不僅包括國內(nèi)的法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括國際條約。既使國內(nèi)法也要考慮國際條約的內(nèi)容，力求作到與國際相接軌。

(五)海事行政法的政策性較強。從法理的角度分析，法要體現(xiàn)政策的精神，但海事行政法與其他部門行政法相比，具有更強的政策性。許多法律制度都直接來源于政策.如造船方面的政府補貼、船舶登記的條件、海域的管理和開發(fā)等都要體現(xiàn)一國的海事政策.這是由于海洋這一法律關(guān)系的客體，涉及到一國的國家，與國家的政治、經(jīng)濟、軍事密切相關(guān)。因此，海運、海域使用、海上資源管理等方面的法律、法規(guī)都具有很強的政策性.轉(zhuǎn)

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實踐現(xiàn)狀具有開放性、互動性、網(wǎng)絡(luò)性、虛擬性特點的現(xiàn)代遠程開放教育是以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為主，教師借助網(wǎng)絡(luò)平臺給學(xué)生提供學(xué)習(xí)支持服務(wù)的一種新型教學(xué)模式。在這種新型的教學(xué)模式下，作為《行政法與行政訴訟法》課程責任教師，嘗試著充分利用網(wǎng)絡(luò)平臺展開蒙漢雙語案例教學(xué)。2012年，內(nèi)蒙古電大文法學(xué)院開始著手構(gòu)建蒙漢雙語網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)支持服務(wù)系統(tǒng)，并開通了網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)平臺。自蒙漢雙語網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺開通以來，《行政法與行政訴訟法》課程的負責人根據(jù)該課程的專業(yè)特點并按照現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)支持服務(wù)平臺進行了一些探索。首先，為學(xué)生提供了《行政法與行政訴訟法》課程的教學(xué)資源，如考核說明、教學(xué)大綱、教學(xué)輔導(dǎo)、期末練兵、案例分析等。在考核說明中通過不同的節(jié)點明確了相關(guān)知識點，并在此基礎(chǔ)上為學(xué)生提供了相關(guān)的案例。要求學(xué)生根據(jù)個人的需求，進行案例分析討論，進而掌握案例中的知識點及考核點。其次，利用蒙漢雙語教學(xué)平臺上的蒙語討論區(qū)，與學(xué)生們進行實時和非實時的案例分析、討論、點評、回復(fù)等。并按照網(wǎng)上教學(xué)的設(shè)計和安排，要求每個學(xué)生必須實時或非實時地進行課程學(xué)習(xí)。將一些翻譯成蒙語的案例傳到平臺上，要求學(xué)生進入討論區(qū)，參加案例討論。通過點評、回復(fù)功能參與和指導(dǎo)學(xué)生的案例討論。遠程教學(xué)平臺記錄了每個學(xué)生在網(wǎng)上的學(xué)習(xí)行為。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺上的蒙漢雙語案例教學(xué)中存在的問題

網(wǎng)絡(luò)案例教學(xué)中運用的案例應(yīng)當具有典型性、針對性和現(xiàn)實性，而且要與課本內(nèi)容相吻合。在進行不同階段的教學(xué)內(nèi)容時，各種類型案例的難易程度要循序漸進。案例的設(shè)計必須考慮學(xué)生接受知識的規(guī)律，盡量使難度呈梯度增加，使學(xué)生由簡入手在逐步獲取知識的過程中獲得成功。在實踐教學(xué)中，蒙漢雙語法律專業(yè)的《行政法與行政訴訟法》課程網(wǎng)上案例教學(xué)雖然已經(jīng)啟動，但仍然存在諸多不完善的地方。

1．蒙古語案例資料來源匱乏，缺少蒙語案例匯編

是蒙古族聚居的少數(shù)民族地區(qū)，蒙古語也得到了普遍適用，但在法學(xué)領(lǐng)域中蒙古語的運用仍然很薄弱。隨著信息時代的蓬勃發(fā)展，雖然蒙古語的媒體及遠程平臺得到了進一步的發(fā)展，媒體有法律方面的專題節(jié)目，由蒙古族法學(xué)專家們對法律現(xiàn)象進行分析解答。但仍然存在一些不足之處，如具有時代意義的經(jīng)典案例少之又少?！缎姓V訟法》第八條明確規(guī)定:少數(shù)民族地區(qū)可以使用少數(shù)民族各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權(quán)利;在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當用當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進行審理和法律文書;人民法院應(yīng)當對不通曉當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。所以，在內(nèi)蒙古地區(qū)尤其蒙古族聚居的各個盟市的公檢法機構(gòu)都有蒙古族工作人員，且實踐中也都能夠運用蒙古語。如最典型的就是錫林郭勒盟各旗縣的法院在審判全過程基本用蒙古語進行。雖然，審判實踐中有很多運用蒙古語審判的案件，但這些案件沒有能夠匯編成典型案例集運用到教學(xué)實踐上。這是蒙漢雙語法律專業(yè)面臨的很大的一個挑戰(zhàn)。案例教學(xué)最主要是要有案情。案情可以由教師編寫，也可用法院審判的實例案情。畢竟教師的實踐是有限的，法院的審判實踐是豐富多彩的。所以我個人認為在案例教學(xué)中采用法院的審判實踐對法理知識的教學(xué)會更有效。

2．學(xué)生對蒙語法律術(shù)語的掌握不規(guī)范

《行政法與行政訴訟法》課程是中央廣播電視大學(xué)法學(xué)專業(yè)及行政管理專業(yè)的必修課程。本課程主教材為中央電大出版社出版，皮純協(xié)教授主編的《行政法與行政訴訟法教程》。教材全面、系統(tǒng)闡述行政法與行政訴訟法學(xué)科的基本原理和基本知識。它是本課程的基本教學(xué)依據(jù)，也是復(fù)習(xí)、考試的基本依據(jù)。也是蒙漢雙語法律專業(yè)的學(xué)生必須使用的教材。因此，在蒙語平臺上進行蒙語案例教學(xué)時需要進行大量的翻譯。在教學(xué)實踐的過程中，我發(fā)現(xiàn)很多學(xué)生對法律術(shù)語的表述不一，按照個人的意思隨便翻譯。雖然在討論的過程中態(tài)度都很積極，但對傳上去的案例理解不透徹，進而給分析、探討和尋找答案帶來了一定的難度。

3．蒙語學(xué)習(xí)評價平臺不完善

內(nèi)蒙古電大遠程平臺雖然創(chuàng)建了蒙語平臺，但由于多種因素仍處于初建階段，不夠完善。目前該平臺設(shè)立了最基礎(chǔ)的一些欄目，如課程大綱、課程考核、討論區(qū)等。為了鞏固學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，應(yīng)當設(shè)立學(xué)習(xí)評價欄目。

4．學(xué)生的參與趨于零散

蒙漢雙語的學(xué)生來源大多是各旗縣的在職或非在職人員，且基礎(chǔ)不一，大家參與討論的積極性不是很高。大多數(shù)參與答疑的學(xué)生都是切身涉及到的法律問題。有的是不會使用蒙語輸入法，無法在線與老師進行交流，只能是通過電話解決問題。

二、在遠程網(wǎng)絡(luò)平臺開展蒙漢雙語案例教學(xué)的可能路進

(一)搜集大量典型案例進行譯編

首先，案例教學(xué)不可缺少案例事實材料。為了能夠引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，提高其學(xué)習(xí)效率，我在教學(xué)實踐中努力搜集有關(guān)行政法方面的案例事實材料，將這些案例按照教學(xué)大綱和教學(xué)進度，分出各章節(jié)相關(guān)案例，最后匯編成案例集。在上傳案例時，除了案例事實材料、思考討論的問題之外，還為學(xué)生提供案例涉及的背景資料以及難點提示等。當然也可將一些具有影響的未翻譯的經(jīng)典案例的超鏈接發(fā)給學(xué)生供其參考，以獲得大量的與案例內(nèi)容相關(guān)的其他信息。

(二)規(guī)范《行政法與行政訴訟法》中出現(xiàn)的法律術(shù)語

為了提高學(xué)生獨立閱讀、思考、分析案例的能力，我要求學(xué)生首先對本課程的法律術(shù)語進行熟悉。在熟悉術(shù)語之后，根據(jù)教師在課程主頁中提供的相關(guān)參考資料深入思考，獨立分析案例，得出結(jié)論，最后利用網(wǎng)絡(luò)平臺的討論區(qū)，直接向教師傳送自己的結(jié)論，如有不明白的地方也可提出疑問。

(三)完善學(xué)生學(xué)習(xí)評價體系

在網(wǎng)絡(luò)平臺的案例教學(xué)中，教師除了評價學(xué)生分析案例的邏輯性、完整性之外，還要將學(xué)生在網(wǎng)上參與討論的情況納入評價范疇來考慮平時成績，如學(xué)生參與討論的次數(shù)、與其他同學(xué)網(wǎng)上協(xié)作討論的情況、與教師互動的狀況等。通過遠程教學(xué)平臺對案例教學(xué)的全程實現(xiàn)自動記錄和監(jiān)控，為網(wǎng)上案例教學(xué)評價提供了評價的客觀依據(jù)。所以，蒙漢雙語遠程平臺需要完善學(xué)生學(xué)習(xí)評價體系迫在眉睫。