時間：2023-03-01 16:36:38
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民商法學是一門實踐性很強的法學學科，其對案例教學是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)駞^(qū)別等等，都需要結(jié)合實際案例進行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學的實際效果來看，其實質(zhì)價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學中如何更好地應用案例教學是一個值得深思的問題，我們應在既有經(jīng)驗的基礎上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教學的實質(zhì)價值
（一）案例教學的引進——對傳統(tǒng)教學的批判
1.傳統(tǒng)課堂教學的弊端
中國學生從踏入學校的那一刻開始至學生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導的講授式教學，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學術觀點、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統(tǒng)的教育，教給學生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應付考試，而不能帶給學生一種將理論與實踐、動腦與動手相結(jié)合的能力。
2.我國傳統(tǒng)法學教學的不足
我國傳統(tǒng)教學的不足在于其教授的學生多數(shù)難以應對千變?nèi)f化的社會。特別是在法學教學方面，對于學習民商法學的學生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。
3.國外案例教學的價值
案例教學在世界上被廣泛的應用，但是各國的案例教學的具體一些細節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學又稱蘇格拉底式教學，即由學生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導學生層層思考。而在德國，其練習課即相當于案例教學，由高級助教或者教授助手主持，由學生用學到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學的細節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學，案例教學這種新型的教學，即從設問引導分析的法學思維方式的訓練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學所缺乏的即為案例教學的價值，亦即問題導向的開放式、發(fā)散思維基礎上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。
（二）案例教學的價值——理論與實踐的結(jié)合
1.教學目標——理論+實踐
哈佛商學院曾把案例教學界定為“這是一種教師和學生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實際的工商管理情景。學生在進行閱讀、研究、討論的基礎上，通過教師的引導進行全班討論?！薄督逃笤~典》認為“案例教學是高等學校在社會科學某些科類的專業(yè)教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業(yè)技能、知識和能力”。國內(nèi)有學者認為，“所謂案例教學是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學材料，將學習者引入教學實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學習者面對復雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學方式的總和，它不僅強調(diào)教師的教，更強調(diào)學生的學，要求教師和學生的角色都要有相當大程度的轉(zhuǎn)變?！?/p>
2.教學開展方式——教師+學生情景互動
法律現(xiàn)實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學就是讓學生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結(jié)合起來。在案例教學中學生為主導，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動學生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學生進入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結(jié)束時做一個總結(jié)，評價學生們的觀點。可見案例教學是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學就會出現(xiàn)大量的問題。
二、問題透析——民商法案例教學與現(xiàn)實的沖撞
在我國實際的民商法學案例教學中，案例教學體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。
（一）民商法學案例教學的目標價值問題
在我國，案例教學是對傳統(tǒng)教學批判和對國外教學經(jīng)驗借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進來的案例教學的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認識到案例教學給法學教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統(tǒng)的教學方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學的確有利于學生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學的價值定位。民商法學案例教學要達到的目的，是使學生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預期達到一種對話式的教學，以學生為主導，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學目標，多方位多角度地培養(yǎng)學生，從學術研究、課堂教學、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學生進行有針對性地培養(yǎng)。
（二）案例教學的選材問題
案例教學，其首先考慮的應該是案例。
1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學生的積極性，又能很好地說明課堂所學的理論知識，這在案例教學中是一個至關重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。
2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學生來說，又是一個固定版本，學生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學生的思路，使學生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學生思維。
（三）案例教學的教學方法問題
案例教學要求學生在課前做大量的準備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學生的思維，培養(yǎng)學生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學仍然是書面式的教學，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實社會，復雜多樣的法律關系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學生，在案例教學的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學中，學生們只是在課下反復地模擬排練進而在課堂上發(fā)揮?？v然有些教師很好地應用了案例教學法，但是我們必須承認的一點是，案例教學只是情景創(chuàng)設，紙上談兵對學生來說依然是無實戰(zhàn)的教學方式。
三、出路探尋——多元化教學方式的探思
在我國，案例教學本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學案例教學的出路時，我們一方面應極大地發(fā)揮案例教學的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應用型、復合型、實踐性”的卓越法律人才。
（一）“診所式”教學方法的引入
“診所式”教學方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學院利用診所實習培養(yǎng)醫(yī)生的形式進行教學，強調(diào)教師要創(chuàng)造條件，讓學生在教師的指導下積極參與法律實踐過程，培養(yǎng)學生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學生的責任心和提高職業(yè)道德水準。筆者預期將“診所式”教學作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學歸屬于傳授“書本上的法律”的教學方式，即是通過情景創(chuàng)設讓學生學習理論與實踐知識，而將“診所式”教學作為案例教學的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學方式。
在高校中，開設“診所式”教學課程，可以從以下幾個方面進行。
1.與法律援救中心合作，高?？梢詫⒔?jīng)過案例學習的大三大四或者研二的學生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學生真正地作為法律人，可以親身接待當事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學生將由法律事務經(jīng)驗豐富的法律工作者帶領學習。
2.高校自己成立弱者權利保護中心或者義務法律事務所。如武漢大學成立的“武漢大學社會弱者權利保護中心”，在該中心服務的學生，在教師的指導下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權益。學生親身接待咨詢，回復信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。
3.與知名公司企業(yè)合作開展實習基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務部門實習中學生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。
這些課程使學生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學生實踐能力，對學生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學中，學生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償?shù)貛椭鐣щy群體，并可能經(jīng)?？吹缴鐣弦恍┎黄降鹊氖虑?，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責任感。
（二）民商法學案例教學的重構
對民商法學案例教學法預期的目標是，訓練學生法律思維方法，教授學生法律內(nèi)容，更注重教會學生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。
1.對教師的要求
運用案例教學實施對學生的能力培養(yǎng)， 教師要相應地實現(xiàn)從傳統(tǒng)教學中的“主講人”到“組織引導者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務層層設問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項明確的任務，每一項都不容忽視。
（1）對于教授法學課程的教師來說，其可以按照課時，將本學期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統(tǒng)的教授。按照相關專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學生預習準備，并應有硬性的要求，如要求每個學生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。
（2）在課堂中，教師應將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導作用，可以提前將學生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預習思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關此問題的前沿觀點介紹。
2.對學生的要求
案例教學其價值最終體現(xiàn)來源學生對其參與的的積極性。因此案例教學對學生的要求很高。
（1）課前預習，學生要閱讀上文中教師交給的相關資料，然而學生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。
（2）對于在課堂中，學生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學生課上發(fā)言的積極性，除了從學生興趣入手外，應該制定嚴格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學生成績的主要評定標準，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學一定的動力。
（三）構建多元化教學方法的幾點問題
1.引入“診所式”教學出現(xiàn)的問題。
“診所式”教學，是實踐教學的重要來源。但在實行“診所式”教學時不可避免要考慮以下幾個問題。
（1）教育經(jīng)費問題。在“診所式”教學的基地，學生開展的是義務法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經(jīng)費來源是個重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學的學校，解決經(jīng)費的來源除了學校自己撥款，主要是與國際學校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學時，除了以上兩種方式，國家應當予以支持，這是一種法學教學的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設的需要，毫無疑問，政府應予以財政上的支持。
（2）師資來源問題?！霸\所式”教學雖然類似于放羊式的教學但是也不能缺乏老師的指導。但是在高校中，一般從事法律實務工作的教師是很少的，而教師的科研任務很重，加上教學任務，就很難再分身從事“診所式”教學基地的指導任務。所以可以考慮從律師事務所招聘一些兼職實踐導師，主要從事在幕后給予學生指導的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實習基地，從而是整個法務部門的工作人員成為學生的實踐導師。
2.實施案例教學存在的問題。
經(jīng)濟法學在中國已有近二十年的歷史，（注：馬洪：《十年來經(jīng)濟法學基本理論問題爭鳴述評》， 《財經(jīng)研究》1989年第12期；謝次昌：《經(jīng)濟法學的十年及當前亟待解決的一些問題》，《中國法學》1989年第3期，等等 ）作為法學領域里的一個新興學科，它隨著國家的經(jīng)濟體制和經(jīng)濟立法的變化和發(fā)展，亦相應地得到了快速的發(fā)展。但在其發(fā)展歷程中是充滿了波折和艱辛的，就如同整個經(jīng)濟改革歷盡曲折一樣。隨著中國經(jīng)濟體制改革的深入，從事經(jīng)濟法的教學和研究以及學習經(jīng)濟法的人數(shù)也在不斷增加，真可謂“為學者日益”，從而使整個經(jīng)濟法學在一定程度上呈現(xiàn)出了繁榮的景象，這是學界有目共睹的。盡管如此，回顧和總結(jié)經(jīng)濟法學的發(fā)展歷程，仍不難看到，在經(jīng)濟法研究方面還存在著一些不容忽視和不能回避的問題，這是經(jīng)濟法學發(fā)展中的問題，對此已有一些學者在不同程度上有所提及。由于這些問題關系到經(jīng)濟法學在未來能否得到持續(xù)的、良性的發(fā)展，故在此略作撮要，希與學界探討。
一、經(jīng)濟法的定位問題
對經(jīng)濟法的地位應如何確定，是許多人非常關注的問題。由于經(jīng)濟法是經(jīng)濟法學的研究對象，因而其定位會在很大程度上影響到經(jīng)濟法學的定位和發(fā)展。對此，許多學者已經(jīng)認識到，經(jīng)濟法是法律體系中的一個重要的、獨立的法律部門，有其自身獨立存在的理由和價值，是其他部門法不能替代的。但與此同時，經(jīng)濟法也僅僅只是法律體系中的一個部門法，它同樣也不能代替其他部門法。因此，對其地位要有適當?shù)亩ㄎ唬炔荒苓^分低估，也不能過分高估。事實上，能否對經(jīng)濟法予以正確定位，會直接影響到人們對經(jīng)濟法的地位、經(jīng)濟法的體系、適用范圍等等問題的認識，從而會影響到經(jīng)濟法方面的法學教育、法學研究和法制建設，進而會影響到整個經(jīng)濟法學的未來發(fā)展。
恰如其分地估價經(jīng)濟法的地位，在市場經(jīng)濟條件下具有現(xiàn)實意義。由于在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多經(jīng)濟關系日益復雜，這些經(jīng)濟關系在總體上需要各類法律的綜合調(diào)整，因此僅靠任何一個部門法都不足以實現(xiàn)法律體系的調(diào)整目標，必須由經(jīng)濟法同其他相關的部門法配合，才能共同實現(xiàn)法律體系的輸出功能。對待經(jīng)濟法和其他部門法必須本著科學的、客觀的態(tài)度，而不能出于偏狹的門戶之見。這是經(jīng)濟法學者和其他相關部門法學者應注意的。
二、經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學的穩(wěn)定與發(fā)展問題
國家和社會有一個穩(wěn)定與發(fā)展的問題，經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學同樣也存在這樣的問題。經(jīng)濟法學雖然在總體上發(fā)展較為迅猛，但其發(fā)展很不穩(wěn)定，主要的原因可能是現(xiàn)實的經(jīng)濟法研究與國家的經(jīng)濟政策以及經(jīng)濟立法貼得太近，而經(jīng)濟政策與經(jīng)濟立法又變化太快，致使經(jīng)濟法學的研究也只能亦步亦趨地相應變化。同時，經(jīng)濟法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個原因。應當承認，在現(xiàn)代市場條件下，國家的經(jīng)濟政策和經(jīng)濟立法是經(jīng)濟法學的重要研究對象，但并不是唯一的研究對象，同時，也不應把它們作為判斷學術研究真?zhèn)蔚奈ㄒ灰罁?jù)。學術上的評判標準是應與政策和法律的成文規(guī)定相區(qū)別的，否則也就失去了學術研究的意義。尤其是在我國的經(jīng)濟政策和經(jīng)濟立法都需要隨著現(xiàn)實的經(jīng)濟和社會生活不斷作出調(diào)整以使之日臻完善的情況下，更應注意這一點。
由于建立市場經(jīng)濟法律體系的提法受到了廣泛的重視，（注：依據(jù)“國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控”的基本精神，國家立法機關非常重視市場經(jīng)濟法律體系的構建，制定了大量的經(jīng)濟法方面的法律規(guī)范。九屆人大仍將繼續(xù)加強這方面的立法工作。此外，國務院機構的改革的原則也是要重視和強化宏觀調(diào)控部門的作用。為此，有一些學者認為這有利于經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學的發(fā)展）因此，我國的經(jīng)濟立法速度是相當快的。這樣的立法一方面對于市場經(jīng)濟秩序的形成起到了一定的推動作用，但另一方面也確實存在著一些弊端，對此已有許多學者提出了批評意見。（注：可參見李靜冰：《盛行的經(jīng)濟立法觀在法理學上的檢討》， 《法律科學》1995年第1期； 以及蘇力等人的相關論文）上述情況也說明，經(jīng)濟立法（其中包括經(jīng)濟法方面的立法）的發(fā)展是應該的，但也應適當?shù)乇３制浞€(wěn)定性，這不僅對保障法律本身的安定性和可預知性是必要的，而且對于保障法律的實效，保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此，從附帶的意義上說，在某些學者特別重視成文法研究的情況下，經(jīng)濟立法的穩(wěn)定也能為經(jīng)濟法學提供較為穩(wěn)定的研究對象，從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識，這也是經(jīng)濟法學的穩(wěn)定發(fā)展所需要的。
經(jīng)濟法的研究應當深化基礎理論研究，否則經(jīng)濟法就不可能得到大的發(fā)展，就不可能向深度和廣度掘進和拓展。但是，經(jīng)濟法的研究同樣要注意經(jīng)濟法的各個部門法的研究，沒有部門法的深入、廣泛的研究，經(jīng)濟法的基礎理論也不可能得到豐富和發(fā)展?？梢?，經(jīng)濟法的理論研究和部門法研究應有良性的循環(huán)，但目前這種循環(huán)尚未充分實現(xiàn)。此外，在研究部門法時往往會存在僅僅重視具體政策和相關法律規(guī)定的問題，由此存在對現(xiàn)行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強調(diào)說明的是，成文的經(jīng)濟法律、法規(guī)等等固然是經(jīng)濟法學的重要研究對象，但那些現(xiàn)實生活中正在起作用的非官方的規(guī)則、慣例等等同樣也是值得研究的，它們往往直接關系到國家的經(jīng)濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現(xiàn)，關系到成文的經(jīng)濟法的制定者、執(zhí)行者、受規(guī)制者之間的博弈活動，因而會直接影響到經(jīng)濟法的運作過程和實際效果。這些也都是經(jīng)濟法學應該研究的重要問題。
經(jīng)濟法學的發(fā)展還需要經(jīng)濟法教學和科研隊伍的穩(wěn)定，還需要學術規(guī)范的穩(wěn)定。在經(jīng)濟法學的發(fā)展歷程中，隨著對經(jīng)濟法認識的起伏不定，經(jīng)濟法的研究隊伍也有一些伸縮變動。當然，從學者個人而言，學術選向是自由的，但一個學科的發(fā)展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經(jīng)濟法學的教學和科研隊伍往往是顯得有一定的規(guī)模的，但低水平的重復研究也并不少見，有些人并不是在進行學術研究，其研究工作并非本于學術的興趣或忠誠，因而他們只會制造學術對話的噪音，而很難出學術精品。
從一定的意義上說，由于中國的經(jīng)濟法學僅有近二十年的歷史，且整個法學研究都較為缺少應有的一些學術規(guī)范和學術傳統(tǒng)，因而在經(jīng)濟法學方面就更需要建立和健全應有的學術規(guī)范，并在穩(wěn)定的學術規(guī)范中展開學術的交流。經(jīng)濟法學的發(fā)展需要經(jīng)濟法學者乃至其他領域的學者展開廣泛的對話，通過百家爭鳴、真正的學術批評來促進經(jīng)濟法學的發(fā)展，并經(jīng)過長期的努力形成一定的學術傳統(tǒng)。唯有如此，才能有助于改變目前某些經(jīng)濟法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況，也有助于改變某些不尊重他人著作權的信手拈來、據(jù)為己有的狀況，或不知他人早有研究且已成通說，還自以為是提出了“新思維”的狀況，從而有助于形成真正的學術共同體或?qū)W術團體，等等。
三、經(jīng)濟法學的路徑依賴問題
經(jīng)濟法學的路徑依賴問題是一個容易被忽視的問題（注：對于路徑依賴（path dependence），著名經(jīng)濟學家諾斯有精深的研究，他尤其認為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經(jīng)濟學與中國經(jīng)濟改革》，上海人民出版社1995年版。依據(jù)諾斯的理論，路徑依賴對制度變遷起著制約的作用，因而經(jīng)濟法的變化和發(fā)展同樣會受其影響，從而也會影響到經(jīng)濟法學。由于一國的經(jīng)濟法學必然會受到既有的各種特定因素的影響，因而會體現(xiàn)出其特殊性）。中國經(jīng)濟法的研究因其依托于中國特定的社會背景、歷史文化、特定的經(jīng)濟發(fā)展階段、特定的經(jīng)濟法律制度和特定的學者群體，因而必然會顯現(xiàn)出自己的特色?；谥袊囟ǖ慕?jīng)濟、社會狀況而產(chǎn)生的立法、法律運作的環(huán)境以及學者本身長期形成的研究習慣，都會構成經(jīng)濟法學的賴以存續(xù)和發(fā)展的路徑。路徑依賴的存在，使得中國的經(jīng)濟法同樣屬于一種“地方性的知識”，它必然不同于體現(xiàn)了“地方性知識”的他國經(jīng)濟法，而這樣的經(jīng)濟法正是我國經(jīng)濟法的研究對象，我們正是在這樣的情況下來研究經(jīng)濟法。應當看到，各個國家都有自己的特殊情況，因此，各國的經(jīng)濟法往往名稱雖然相同，但其實可能相去甚遠。有鑒于此，經(jīng)濟法學的研究存在著兩個方面的問題，即既有體現(xiàn)共性的、外向的國際化問題，又有體現(xiàn)個性的、內(nèi)省的本土化問題。這兩個方面不可偏廢。
四、經(jīng)濟法學研究與相關學科的關系
經(jīng)濟法學研究應注意與其他相關學科的聯(lián)系，尤其應注意吸收和借鑒經(jīng)濟學、社會學、政治學等密切聯(lián)系的相關學科的最新研究成果。例如，在經(jīng)濟學領域曾長期探討關于計劃與市場的關系等問題，這些問題尤其有助于認識經(jīng)濟法究竟應調(diào)整何種經(jīng)濟關系（如俗稱的縱向經(jīng)濟關系或橫向經(jīng)濟關系），這些經(jīng)濟關系與民法所調(diào)整的經(jīng)濟關系之間是如何此消彼長的，等等?？梢?，經(jīng)濟學領域的研究成果對于解決經(jīng)濟法的調(diào)整對象、調(diào)整范圍、體系以及與其他部門法的關系等問題，均具有重要意義。
近些年學者還很重視法律的經(jīng)濟分析，尤其是在經(jīng)濟法領域，法律經(jīng)濟學得到了較為廣泛的應用。盡管這些應用也有一定的局限性，但畢竟提出了許多新的思路。此外，博弈論、公共選擇理論等在經(jīng)濟法領域也是很有應用價值的。不僅如此，社會學、政治學等許多相關學科的其他的一些相關理論，對于經(jīng)濟法學的深化研究都有一定的積極意義。
經(jīng)濟法學同法學的其他分支學科更是存在著非常密切的聯(lián)系，并能從其他法學學科的發(fā)展中吸取大量的營養(yǎng)。例如，法理學近年發(fā)展迅速，其中有很多成果是值得經(jīng)濟法學借鑒的。又如，世界經(jīng)濟的一體化和區(qū)域化是一個重要的發(fā)展趨勢，因而一國的經(jīng)濟和法律發(fā)展都不可能脫離國外的經(jīng)濟和法律的發(fā)展，有鑒于此，一些學者已開始重視把國內(nèi)經(jīng)濟法同國際經(jīng)濟法相結(jié)合，進行綜合的研究，等等。這些都是加強“科際整合”研究的有益嘗試。經(jīng)濟法學的研究視野必須開闊，在研究的過程中必須注意解決現(xiàn)實的一些理論和實踐問題，在研究具體問題時還應打破僵化固守“部門法細分”的藩籬，以使問題的分析較為全面，真正解決一些實際問題，而不是在一些大家都已有共識的問題上繼續(xù)進行喋喋不休的“同義反復”。
在加強經(jīng)濟法學與其他相關學科的交流和打通的同時，也應看到，同一些相關部門法學相類似，經(jīng)濟法學在以往的某些研究中也不同程度地存在著深受概念法學和注釋法學影響的問題，基礎主義、本質(zhì)主義、絕對主義的影響是甚為深廣的。由于現(xiàn)實的世界和經(jīng)濟關系是非常復雜和豐富多采的，因而在經(jīng)濟法研究中有必要多視角地、非直線地、非絕對地去分析和研究一些問題。這對于改善經(jīng)濟法研究也許具有一定的積極意義。
總之，上述問題都是經(jīng)濟法學發(fā)展過程中的問題。只要大力發(fā)展市場經(jīng)濟，就必須大力加強經(jīng)濟法的法制建設和經(jīng)濟法學的研究，就必須不斷解決法制建設和法學研究中存在的問題，這已是人們的共識。為了促進經(jīng)濟法學的未來發(fā)展，在正視和不斷解決上述問題的基礎上，尤應強調(diào)：經(jīng)濟法基礎理論的研究要深化，經(jīng)濟法部門法的研究要強化，前者應從后者吸取營養(yǎng)，后者應得到前者的有效指導，從而實現(xiàn)前述的兩者之間的良性循環(huán)和共同發(fā)展，進而促進整個經(jīng)濟法學的發(fā)展。
立基本土資源建造中國經(jīng)濟法學大廈
筆者在給學生講課時，對我國法學研究現(xiàn)狀曾形象地評述：民法學研究基本上是“舊房裝修”，即在外國民法學和臺灣民法學的框架內(nèi)和藍本上，聯(lián)系我國實際深入研究，精雕細刻，碩果累累；勞動法學基本上是“舊房改造”，即根據(jù)我國經(jīng)濟體制改革和勞動制度改革的需要，借鑒市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的勞動法學，對沿襲于前蘇聯(lián)模式的我國勞動法學，重構體系，更新內(nèi)容，初步形成了一套既吸收國內(nèi)外勞動法學成果、又在體系和內(nèi)容上與外國勞動法學和我國原有勞動法學均有不同的勞動法學理論，經(jīng)濟法學研究基本上是“建造新房”，即基于我國經(jīng)濟體制改革的現(xiàn)狀和目標模式，在傳統(tǒng)法學體系之外新創(chuàng)中國經(jīng)濟法理論，并且至今尚未完成“新房設計”而處在“無房可居”的境地，以致受到“經(jīng)濟法學沒什么理論”的非議和譏諷。可見，我國經(jīng)濟法學所走的是一條比民法學、勞動法學更艱難但更有意義的發(fā)展道路。
我國經(jīng)濟法學研究自始就未能走上“舊房裝修”或“舊房改造”的道路，而選擇“新房建造”的道路，其原因在于：（1 ）經(jīng)濟法學是法學體系中的一個新學科，其歷史遠遠短于民法學和勞動法學，更不象民法學和勞動法學那樣有一套定型和公認的理論體系。（2 ）前蘇聯(lián)的經(jīng)濟法學是計劃經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟法學，而我國經(jīng)濟體制改革的目標模式是社會主義市場經(jīng)濟，作為我國經(jīng)濟體制改革之產(chǎn)物的經(jīng)濟法學，當然不能照搬前蘇聯(lián)的經(jīng)濟法學。（3 ）西方國家的經(jīng)濟法學是資本主義市場經(jīng)濟條件下的發(fā)達國家的經(jīng)濟法學，而我國的社會主義市場經(jīng)濟是一種新型的經(jīng)濟體制，因而，西方國家的經(jīng)濟法學也不能搬入我國。
正因為如此，要建造我國經(jīng)濟法學的大廈，即創(chuàng)立有中國特色的經(jīng)濟法理論，務必正確認識和體現(xiàn)我國社會主義市場經(jīng)濟的特征。筆者認為，我國社會主義市場經(jīng)濟不同于西方國家市場經(jīng)濟的諸多特征中，對我國經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學特別有意義的，是下述幾點：
一、我國市場經(jīng)濟是公有制基礎上的市場經(jīng)濟
以私有制為基礎的市場經(jīng)濟在某些國家已有成功先例，而以公有制為基礎的市場經(jīng)濟則史無前例，以致有人認為，公有制與市場經(jīng)濟之間是相當于生物學和醫(yī)學上“異體排斥”的關系。所以，建立公有制基礎上的市場經(jīng)濟體制，其難度上相當于生物學和醫(yī)學上克服“異體排斥”。因此，我國經(jīng)濟立法應當以實現(xiàn)公有制與市場經(jīng)濟相容為己任，進行制度設計。這就給我國經(jīng)濟法學提出許多特殊課題。例如，我國的國有資產(chǎn)在地位、職能、目標、管理體制和運行機制上均不同于西方國家的國有資產(chǎn)，這就需要研究在立法上對此應當如何界定和落實。又如，國有資產(chǎn)一方面由于具有以全民利益至上、承擔更重社會責任、肩負宏觀調(diào)控職能等有別于非國有資產(chǎn)的特殊性而要求對國有資產(chǎn)適用特別法，另一方面由于市場經(jīng)濟在本質(zhì)上決定了各種市場主體應當統(tǒng)一運行規(guī)則而要求對國有資產(chǎn)適用一般法，這就需要研究國有資產(chǎn)適用特別法的范圍和條件，以及如協(xié)調(diào)特別法與一般法的關系。再如，國家所有權在市場經(jīng)濟條件下應當有多種實現(xiàn)形式，這就需要研究在立法上應當肯定國家所有權的哪幾種實現(xiàn)形式，如何規(guī)定國家所有權的各種實現(xiàn)形式的適用范圍和條件以及協(xié)調(diào)規(guī)則。
二、我國市場經(jīng)濟是發(fā)展中國家的市場經(jīng)濟
發(fā)展中國家市場經(jīng)濟較之發(fā)達國家市場經(jīng)濟，在經(jīng)濟社會發(fā)展、經(jīng)濟運行機制、市場調(diào)節(jié)和國家干預各個方面都有許多差別。所以，發(fā)展中國家對發(fā)達國家經(jīng)濟法律制度和經(jīng)濟法理論的借鑒，要受到許多局限。因此，我國經(jīng)濟法學雖然需要借鑒發(fā)達國家，但更應當注重研究我國作為發(fā)展中國家所需要的法律問題。例如，在發(fā)展中國家的經(jīng)濟運行機制中，國家干預的地位比在發(fā)達國家更重要，國家干預的目標也不同于發(fā)達國家，在發(fā)達國家行之有效的國家干預手段在發(fā)展中國家則不一定有效，這就需要研究國家干預在發(fā)展中國家所特有的地位、目標和手段。又如，我國經(jīng)濟呈現(xiàn)城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟的格局，生產(chǎn)力水平、社會化和市場化程度在城鄉(xiāng)都有所不同，進而城鄉(xiāng)對市場調(diào)節(jié)和國家干預有著不同的需求，但是，市場經(jīng)濟在本質(zhì)上要求城鄉(xiāng)市場一體化和城鄉(xiāng)共同發(fā)展，這就需要既分別研究城鄉(xiāng)經(jīng)濟運行的不同機制和規(guī)則，又研究二元機制和規(guī)則之間的相互影響和協(xié)調(diào)。再如，發(fā)展中國家和發(fā)達國家應當采取不同的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略和模式，我國作為發(fā)展中國家，發(fā)展是硬道理，面臨著趕超性發(fā)展目標，這就需要研究發(fā)展中國家處理當展、公平和效率與代際發(fā)展、公平和效率之間關系的特殊規(guī)則，以及這種特殊規(guī)則對市場調(diào)節(jié)和國家干預的特殊要求。還如，我國作為發(fā)展中國家，正遇到在國內(nèi)市場上為發(fā)育競爭機制而要求反壟斷、在國際市場上為增強國際競爭力而要求組建大型企業(yè)集團的兩難選擇，這就需要研究我國反壟斷法在任務、規(guī)制對象和規(guī)制措施上與發(fā)達國家的差別。
三、我國市場經(jīng)濟是由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)化而來的市場經(jīng)濟
西方國家的現(xiàn)代市場經(jīng)濟是由自由競爭（即單純市場調(diào)節(jié)）的市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化而來的市場調(diào)節(jié)與國家干預相結(jié)合的市場經(jīng)濟，國家干預是在不斷發(fā)現(xiàn)市場失靈和缺陷并且不斷積累干預經(jīng)驗和教訓的過程中逐步完善的，這在法律上表現(xiàn)為私法公法化過程。我國的經(jīng)濟體制改革則是計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場調(diào)節(jié)與國家干預相結(jié)合的市場經(jīng)濟，此即由國家對經(jīng)濟實行高度集中和直接指令的控制，一方面通過放活微觀經(jīng)濟以形成受價值規(guī)律支配的市場調(diào)節(jié)機制，另一方面通過轉(zhuǎn)變政府職能以形成間接控制為主的國家干預機制，這在法律上表現(xiàn)為公法私法化過程。所以，我國經(jīng)濟法學與西方國家經(jīng)濟法學在研究思路上應當是相向而行而不是同向而行。于是，我國經(jīng)濟法學需要研究西方國家經(jīng)濟法學不曾研究過的許多新問題。例如，為培育市場主體，應如何重新配置國家與企業(yè)之間的權、責、利；為在改革中能維持宏、微觀經(jīng)濟協(xié)調(diào)，應如何處理宏觀調(diào)控與微觀放活的同步配套關系，為實現(xiàn)經(jīng)濟體制順利轉(zhuǎn)軌，應如何確定雙軌制之間的界限和聯(lián)系，以及規(guī)范雙軌制并軌的過程；等等。
四、我國市場經(jīng)濟是壓縮發(fā)展階段的市場經(jīng)濟
西方國家的市場經(jīng)濟經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，有人將其分為物商品化、勞動力商品化和產(chǎn)權商品化等若干階段，一般是在前一階段完成的基礎上進入后一階段，循序漸進，順其自然。而我國要求在本世紀內(nèi)基本實現(xiàn)計劃經(jīng)濟向現(xiàn)代市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)化，就只得將市場經(jīng)濟的不同發(fā)展階段壓縮在二、三十年內(nèi)。于是，初級、中級和高級階段的因素同時并存，應當先形成的因素尚未成熟，而應當后出現(xiàn)的因素卻已早產(chǎn)。這樣，就給國家對市場化過程的組織和法律對經(jīng)濟運行的規(guī)范，帶來了困難。所以，我國經(jīng)濟法學應當著力研究市場經(jīng)濟不同發(fā)展階段的經(jīng)濟運行規(guī)則如何協(xié)調(diào)的諸多問題。例如，對不同發(fā)展階段經(jīng)濟因素的滯后或超前出現(xiàn)，國家應如何部署和控制；與不同發(fā)展階段相應的經(jīng)濟運行規(guī)則，立法中應如何界定各自的適用范圍和條件；與不同發(fā)展階段相應的經(jīng)濟運行規(guī)則發(fā)生沖突，應如何緩解和救濟；改革進程中法律的超前性、穩(wěn)定性和變動性的關系，應如何處理，等等。
五、我國市場經(jīng)濟是民主和法制條件尚不完備的市場經(jīng)濟
市場經(jīng)濟與民主和法制相輔相成，完備的民主和法制，有利于維護市場秩序和提高國家干預效率。我國的社會主義民主和法制目前尚不完備，封建因素殘存，民主和法制觀淡薄，權力制衡機制欠成熟。在這樣的條件下實行市場經(jīng)濟，就必然發(fā)生權力進入市場、權錢交易、官商結(jié)合等現(xiàn)象。所以，我國經(jīng)濟法學應當研究與政治學相關的許多問題。例如，應如何界定國家作為政治統(tǒng)治工具、社會經(jīng)濟調(diào)節(jié)中心和資產(chǎn)所有者的三重身份和職能，以及協(xié)調(diào)它們之間的相互關系；應如何規(guī)范政府行為，防范政府濫用國家干預權；應如何規(guī)制行政壟斷，制止權力進入市場；等等。
孔子直接探討《詩經(jīng)》的言論其實不多，不過他與門人子弟對于《詩經(jīng)》中詩句的問答以及其他一些與文學有關的言論則對于后世的影響較為深遠，遠遠甚于孔子對于《詩經(jīng)》解讀的影響。
(一)實用上的斷章取義《論語•八佾》篇中有言:“子夏問曰:‘“巧笑倩兮，美目盼兮，素以為絢兮。”何謂也?’子曰:‘繪事后素?！?‘禮后乎?’子曰:‘起予者商也!始可與言《詩》已矣?！薄对娊?jīng)》中本無“素以為絢兮”句，子夏所說的幾句是描述一個美女的，但孔子認為，一個純潔的女子要先知禮才是真美。②而“子貢曰:‘貧而無諂，富而無驕，何如?’子曰:‘可也;未若貧而樂，富而好禮者也。’子貢曰:‘詩云:“如切如磋，如琢如磨”，其斯之謂與?’子曰:‘賜也，始可與言詩已矣，告諸往而知來者’”(《學而》)，這章中用“如切如磋，如琢如磨”(《詩經(jīng)•衛(wèi)風•淇澳》)來解釋“貧而樂，富而好禮”的所謂“精益求精”。而根據(jù)有關學者研究，“子謂伯魚曰:‘女為周南、召南乎?人而不為周南、召南，其猶正墻面而立也與?’”(《陽貨》)也意在讓伯魚(孔子的兒子孔鯉)領悟詩意而早點結(jié)婚生子，含蓄地運用了《周南》《召南》多男女愛情、婚姻家庭的表層意義?？梢钥闯觯鬃右浴对姟窞樾奚碇?，與外交場合賦詩言志一樣，是可以離開全詩的本來意義而斷章取義為我所用加以發(fā)揮的。誠然，“唯其因為目的在于應用，所以孔門言詩往往斷章取義，借題發(fā)揮，甚至只是作為一種語言材料來運用，闡說的對象和原詩的本意常是風馬牛不相及的。這就開了后來經(jīng)學家任意曲解詩義的先河”。后來的孟子雖然提倡“以意逆志”，其實也還是不免斷章取義。而這種斷章取義，在后世對于“經(jīng)”的解讀上顯得更加顯明，《詩大序》將《詩經(jīng)》解讀為“上以風化下，下以風刺上”的怨刺功能即是此例，這種解讀與孔孟為我所用的思想雖然不無繼承關系，但是后者顯然是一種歪曲，與孔孟的實用觀相差甚遠。
(二)尋章摘句所謂斷章取義，可以說就是按照具體環(huán)境對詩歌的意思進行解讀的意思，這在春秋時代比較普遍，在《左傳》中多有記載。譬如襄公二十七年，伯有賦《鶉之奔奔》以表達對于鄭伯的不滿，而原詩卻是衛(wèi)人諷刺其君上宣姜的荒，顯然，這里賦予了詩本沒有的意思。而這種斷章取義如果走向另一面，就是一種“尋章摘句”了。所謂“尋章摘句”，就是用摘取詩中的一些語句來對詩歌進行概括，當然，這種摘句，很可能運用了原詩句的意思，也很可能在對原詩句進行了改造，但無論何種情況，都只“突出了某一點或某一方面，從而形成不同的關注重心”?！墩撜Z•為政》:“子曰:‘詩三百，一言以蔽之，曰:“思無邪”’?！闭缟衔乃?，“思無邪”出自《詩經(jīng)》，孔子用這三個字來概括《詩經(jīng)》，很可能是在說《詩經(jīng)》的思想純正，也可能是在說《詩經(jīng)》內(nèi)容的真實;如果是前者，顯然是在對原詩句進行改造，而后者則符合原詩句的意思。無論怎樣，我們將這種摘句的傳統(tǒng)歸之于孔子，雖然顯得唐突，但是仍然不無道理，因為后世的解經(jīng)者或文學家都在先圣那里找到依據(jù)，以作為自己突破的勇氣和決心。這在下面的德言之論中表現(xiàn)得更加明顯。
(三)德言之論所謂德言之論，出自《論語•子路》:“子曰:‘有德者必有言，有言者不必有德?！边@種言論當然有輕言論重道德的意思，其實儒家的經(jīng)典大都有這種傾向，譬如《左傳》中所言“大上有立德，其次有立功，其次有立言，雖久不廢，此之謂不朽”(《襄公二十四年》)，就將“立言”放在“立德”“立功”的后面。這種重德輕言的思想為歷來的治經(jīng)者所接受，但是，將德言之辨提上日程卻始于文道之爭?！把浴痹跐u漸演化中，成為了一個與“文”相提并論的概念;“道”本來是指前輩先哲們的大道，荀子、劉勰的“原道”、“征圣”、“宗經(jīng)”即是如此，即使在古文運動倡導者韓愈那里，其實還是在說先輩們的大道。不過在韓門弟子，即古文運動的繼承者那里，則漸漸發(fā)生了分歧，本來在韓愈那里文道并重的思想分化為兩派:一派重道，一派重文。重道的一派將古文道統(tǒng)與儒家道統(tǒng)合二為一，仁義與文章合二為一了，自然也就是提倡“有德”在先，即“有德者必有言”。宋代的道學家更是使其成為一個備受爭議的話題，朱熹雖然也重德輕文，但是他卻對于“有德者必有言”表示懷疑。這涉及到文統(tǒng)與道統(tǒng)的關系等等。但如果引申言之，則可以發(fā)現(xiàn)，這個德言之論其實與人品—文品之辨有所重合，這更是一個復雜的問題了。其實，這個話題又牽涉到文質(zhì)的問題。
(四)文質(zhì)彬彬“文質(zhì)彬彬”出自《論語•雍也》“子曰:‘質(zhì)勝文則野，文勝質(zhì)則史。文質(zhì)彬彬，然后君子?！辟|(zhì)，是本質(zhì)。勝，多。文，是文采。野，包咸注:“如野人”。史，古注有兩層意思:史書，史官。這句話的意思是:本質(zhì)多于文采，則如野人，文采多于本質(zhì)，則如史書。史書乃史官所寫，不免有所偏廢或言過其實。子貢也說過類似的話:“文猶質(zhì)也，質(zhì)猶文也?；⒈A猶，犬羊之鞟?！?《顏淵》)這兩處的意思本來與文學沒有太大聯(lián)系，不過后來被引入文學中，譬如劉勰《文心雕龍•情采》中所言“圣賢書辭，總稱‘文章’，非采而何?夫水性虛而淪漪結(jié)，木體實而花萼振:文附質(zhì)也?；⒈獰o文，則鞟同犬羊;犀兕有皮，而色資丹漆:質(zhì)待文也”，這就將文質(zhì)與文章的內(nèi)容—形式等同起來。其實，在孔子的其他言論中還是談及到了內(nèi)容形式的問題。比如“辭達而已矣”(《衛(wèi)靈公》)，不過孔子所說的“辭”到底還是偏重于政治外交辭令，幾乎不涉及文學，并且這句話看起來說的是那樣輕巧;即使《左傳》中孔子所說的“言之無文，行而不遠”(《襄公二十五年》)也一樣不屬于文學，但是對于內(nèi)容和形式并重的觀點還是比較明顯的。在孔子之后，卻有許多學者將“文質(zhì)”“辭達”納入到文學體系內(nèi)進行闡釋。
(五)述而不作“述而不作”出自《論語•述而》:“子曰:‘述而不作，信而好古，竊比于我老彭?！崩吓碚撸坛馁t大夫。孔子自言只述而不作，《論語》即是秉持這種宗旨的結(jié)果，即使相傳為孔子所作的《春秋》，也是不得已而作?？鬃雍屠献佣加幸环N向往恢復到古代那種社會的情結(jié)，孔子是想恢復到禮樂文化昌盛的西周時代，老子向往那種“雞犬之聲相聞，民至老死不相往來”的小國寡民時代，其實，這都是一種復古的念頭。這種復古的思想，其實在后來愈演愈烈:對于新鮮事物進行打壓，而對于古代的東西都一味推崇。可是，新出現(xiàn)的事物，經(jīng)過一段時間或歷史，也還是會變成“古”的，這就造成一種惡性循環(huán)。對于新的事物保持距離，使得人們無法認清新事物的優(yōu)缺點;而幾乎全盤接受舊的事物，也就把舊事物的一切視為精髓或營養(yǎng)而吸收掉，這就導致中國文學缺少當下的反思。這種復古思想歷代都有，越接近封建社會晚期，這種思想也就越突出，比如明朝的前后七子以及唐宋派、秦漢派等即是如此。而與這種思想相關的另外一個表現(xiàn)就是是古非今，歷代都出現(xiàn)過這種聲音，譬如摯虞的《文章流別論》中在談到文章流變時就認為今不如古，前勝于后。
(六)升堂入室所謂《論語》中的“升堂入室”，出自《先進》篇:“子曰:‘由之瑟，奚為于丘之門?’門人不敬子路。子曰:‘由也升堂矣，未入于室也?！逼鋵崯o關文學，孔子只是在說子路入道雖然還不夠深入，但是已經(jīng)不淺，叫門人子弟不得小覷了子路。后來的鐘嶸在《詩品》中評論曹植陳思王時曾這樣說道:“故孔氏之門如用詩，則公幹升堂，思王入室，景陽、潘、陸，自可坐于廊廡之間矣。”鐘嶸直接將孔子的“升堂入室”運用到對于人物的評論上來。唐朝張為《詩人主客圖》將中晚唐的詩人分為六主、上入室、入室、升堂、及門五等，雖有偏頗，但將鐘嶸的這種做法更細化了。后來江西詩派的呂本中在《江西詩派圖》將一個詩派的人物歸入一類，也有這個意思在，而后來的方回，其在《瀛奎律髓》中為江西詩派重續(xù)家譜，提倡“一祖三宗”(杜甫;黃庭堅，陳師道，陳與義)之說，則更加明顯。這種突出一個宗派之內(nèi)的座次排名的做法，如果僅僅限于一個派別之內(nèi)，而對其他門派不予借鑒，則很可能造成門戶之見，這就是下面所要講到的內(nèi)容。
一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學院學報>>刊發(fā)了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構主義和后現(xiàn)代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二行政法基礎理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權力和公務說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優(yōu)越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現(xiàn)了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現(xiàn)在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。
三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學領域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因?qū)椃P于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質(zhì)方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權利納入救濟范圍。
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發(fā)展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當前的建設實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發(fā)展路線。
參考目錄：
1、嘗試錯誤法
在解決問題的過程中，為了達到目標經(jīng)常先確定一個解題的方向，選用某一方法試探性地力求達到解題目標。如果這種試探過程毫無結(jié)果，或許就可以從這一錯誤方法中獲得正確解題的啟示。這種做法就稱為嘗試錯誤法。
在解題過程中可以通過嘗試錯誤更加深入地理解概念、規(guī)律的實質(zhì)；通過嘗試錯誤的方法可以進一步歸納出科學的方法。
2、小結(jié)的作用及進行
當學習告一段落時就需要進行小結(jié)。小結(jié)些什么？如何進行？這是一個“二而一”的問題?？梢酝ㄟ^下面的順序來實現(xiàn)：
（1）首先考察知識的類屬、性質(zhì)、意義。
考察知識的類屬即是要將所學知識歸到一個知識體系中去，形成新的知識體系?？疾熘R的性質(zhì)、意義即是要從不同角度去認識知識的本質(zhì)及它的作用。
（2）對知識結(jié)構與認知結(jié)構的理解：理解知識體系中各組成部分的本質(zhì)、相互聯(lián)系及差異；掌握解答各類課題的規(guī)則、方法、和步驟，形成一定的認知結(jié)構。
（3）對知識間因果關系的理解：認識某一物理現(xiàn)象為什么會發(fā)生；某一物理狀態(tài)、物理過程在某種條件下可能產(chǎn)生的結(jié)果。
（4）對邏輯關系的理解：認識概念、規(guī)律間的內(nèi)在邏輯關系與相應的依存與類比關系。
小結(jié)的目的從本質(zhì)上是深入對知識的理解。關于理解要經(jīng)歷以下階段：關于知識字面的理解；關于知識的解釋（能用自己的語言加以說明?；蚺e例、或論述）；關于知識非本質(zhì)的認識（能夠區(qū)分本質(zhì)與非本質(zhì)因素）；關于知識在新情境下的應用。
3、觸類旁通，舉一反三，乃求知之捷徑
如何才能做到觸類旁通，舉一反三？
首先，需要明確認識對象之間的在內(nèi)容與方法上共同的本質(zhì)因素，而后才能“觸類”。但這只是“旁通”的前提。知識之間、技能之間的共同因素是觸類旁通，舉一反三的重要客觀條件。
其次，更關鍵的是學習者已有知識經(jīng)驗的概括化水平與新課題類化的能力。已有知識經(jīng)驗的概括化水平高，能夠反映物理現(xiàn)象、過程的本質(zhì)（則能夠“觸類”、“舉一”），就能夠根據(jù)新課題的特點準確地對課題進行分類，就會避免根據(jù)表面特點進行猜測、盲目嘗試、或者不顧條件死套公式（就能夠真正做到“旁通”、“反三”）。
4、原型啟發(fā)——創(chuàng)造的源泉
當我們進行創(chuàng)造性思考、解決問題時，從其他事物中得到了解決問題的啟示，從而找到了解決問題的方法和途徑。我們把這種具有啟發(fā)作用的事物稱作“原型”。從本質(zhì)上說，原型之所以有啟發(fā)作用，主要是因為這一事物本身的特點和屬性，與所要創(chuàng)造的東西有相似之處。
物理學中的原型可以通過學習過程建立。在學習中，物理學概念模型（如質(zhì)點、理想氣體、點電荷等）、物理過程模型（如各種典型運動過程、碰撞、反沖等）、典型的解題過程（方法、技巧、思路）等都可以抽象為學習者頭腦中的“原型”。
為了獲得原型，在學習中應該注重基本概念、基本規(guī)律、基本技能的學習及訓練；注重典型例題的學習與思考；注重典型物理過程的分析；注重歸納思路、方法、技巧。
二、智慧品質(zhì)特征對“如何學習”的啟示
人的智慧能力不是根據(jù)他在模仿的基礎上能做些什么或在詳盡的解釋以后能掌握些什么來判斷的。
人的智慧表現(xiàn)在：相當獨立地掌握或“發(fā)現(xiàn)”對自己來說是新的知識，在于他在解決新問題時把這些知識遷移到新的情景的廣度。
1、“它”是什么？“它”不是什么？
智慧的最重要品質(zhì)之一是它的深度。這個品質(zhì)表現(xiàn)在人掌握新材料、解決問題時能抽象各種特征的本質(zhì)的水平上以及對各種特征概括的水平上。
在學習中，智慧的深度體現(xiàn)在學習新知識、解決新問題時能明確新知識、新問題的本質(zhì)，能夠知道“它”是什么？“它”不是什么？并能夠形成關于它們的簡約的概括。
在學習新知識時為了達到把握學習對象本質(zhì)的目的，學習不妨經(jīng)過如下的順序：
（1）明確新舊知識的結(jié)合點。
（2）比較新舊知識的異同。明確新知識的構成要素。
（3）新知識的各種不同表述及其應用的可能性。
（4）新知識沒有別的用途嗎？解決問題時假如用別的代替？假如去掉新知識表述中的某些條件?假如將其敘述反過來？
2、發(fā)散與無限——創(chuàng)造力之源
“想當然”乃思維中的弊端。想當然的事情，可能是最不可思議的事情。
把你的思路向各方面展開，奇跡就會在你面前出現(xiàn)。
智慧的最重要品質(zhì)之二是它的靈活性。在學習中創(chuàng)造性思維的前提是，不僅廣泛地運用已掌握的知識、而且要克服以往經(jīng)驗的障礙、脫離思維的習慣的束縛，解決知識同問題情景要求之間的矛盾。這就要求學習者必須克服以往經(jīng)驗、思維習慣所帶來的“想當然”，將思路向各個方向盡可能地發(fā)散，以便新穎而獨特地用知識解決問題。
例如：在中學物理中“如何確定物體的受力？”。對這一命題可以進行發(fā)散思考：可以從力與運動關系中、力對時間的累積效果中、力對空間的累積效果中等幾個角度去思考。
3、整體大于部分之和
智慧最重要品質(zhì)之三是它的穩(wěn)定性。對學習者來說，重要的不僅僅是區(qū)分出學習對象的本質(zhì)特征，而且在頭腦中要保持著它的全部特征，根據(jù)這些特征進行操作而不受所分析情境的外部、偶然特征的重大影響，即是保持智慧的穩(wěn)定性。將學習對象作為一個整體而不是被分割的部分進行把握，能夠更好地認識學習對象的本質(zhì)。
掌握事物之整體，作為人認識世界的特性之一，乃是達到頓悟的關鍵所在。
4、用心感知自己的思緒
智慧的最重要品質(zhì)之四是它的自我意識性。學習者清楚地意識到自己的思維活動、使自己的思維活動成為解決問題的主體的思維對象，便能揭示自己思維進程中的錯誤及其原因，并能夠找到糾正它們的方法；同時還能用詞或其他符號表現(xiàn)思維活動的結(jié)果（如新形成的概念和規(guī)律的重要特征）、借以找到形成這種結(jié)果的方法。學習者可以在學習中不斷地去反省自己的思維活動，增強思維的自我意識，提高思維能力。
5、獨立思考些什么？
智慧的最重要品質(zhì)之五是它的獨立性。即學習者在運用新知識方面的獨立性。它表現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）學習者能夠自覺提出學習的具體目的
學習的目的性是學有所得的保證。有目的的學習可以激發(fā)較強的心理能量，為完成學習任務創(chuàng)造了良好的心理條件。
學習目的的確定應該分散到每一次的學習中，即每一次學習應該提出具體且可以達到的目標（如做什么、做多少、做到什么程度），以此來避免由于缺乏目標而迷失方向，避免學習計劃落空。
學習的目的性更應該體現(xiàn)在課堂上。在聽新課之前應先預習提出問題，以此來確定聽課的目的。這樣才能在課堂上處于主動的地位上，才能明確學些什么，才能在釋疑中產(chǎn)生學習的興趣，從而培養(yǎng)出學習的興趣。
（2）學習者能夠獨立發(fā)現(xiàn)并提出問題
獨立發(fā)現(xiàn)并提出問題，需要學習者對學習對象進行深入的分析與思考?？梢詮摹扒笸?、“求異”、是否存在因果關系、邏輯關系等角度對學習對象提出問題。
（3）學習者能夠針對發(fā)現(xiàn)的問題提出假設并獨立地解決這些問題。
在學習中遇到的問題很多情況下具有不確定性。例如：一個物體向東獲得一個瞬時沖量后將做什么運動？由于受力情況未知，需要做出假設。再如：關于被動力（彈力、摩擦力）的大小和方向的假設。
三、學會思考優(yōu)化思維
1、正確處理分析與綜合的關系
解題中的分析與綜合的關系：創(chuàng)造活動的本領，首先在于綜合——現(xiàn)狀的再構成。分析不過是旨在實現(xiàn)綜合——現(xiàn)狀的再構成的準備階段。必須認識到為了什么目的而進行分析，換言之，是以怎樣的綜合為目標進行分析的。尤其在解題中，我們的分析從哪里開始？分析什么？怎樣分析？如此等等，都需要先對問題有一個綜合后而達到的整體的認識。
2、懷疑與否定——思維升華的必經(jīng)之路
二元對立統(tǒng)一是自然界和心理世界都遵循的規(guī)律，在物理世界中當然不能例外。物理概念、規(guī)律的本質(zhì)與其非本質(zhì)是對立統(tǒng)一的。本質(zhì)與其非本質(zhì)都強調(diào)著自己而否定對方。但另一方面，它們又都以對方的存在為自己存在的必要前提，沒有自己當然也就沒有對方，而沒有了對方，自己也就不復存在。
在物理學習中要敢于對既成的理論提出懷疑和否定。在懷疑后的探索中，更清醒地認識其非本質(zhì)，最后達到對其本質(zhì)的把握；在否定后才能創(chuàng)建新的理論。
因此，我們要在觀念的對立面之間撐渡思想之舟。把思想不斷地推向其否定之否定，便會在這一對立與統(tǒng)一的運動之中有所創(chuàng)見，使思想得到升華。
3、妨礙思路的因素。
在學習過程中思維的流暢性是學習成功的重要保障。如何鍛造流暢的思維？在客觀上，呈現(xiàn)的學習對象的復雜程度固然是影響我們思考的因素，但我們別無選擇，我們只能從主觀上找尋妨礙我們思路的因素。從主觀的角度看，以下幾個因素值得考慮：
（1）克服個人中心傾向。在思考的過程中，“想當然”之所以出現(xiàn)，是因為我們不假思索認為它是什么，而沒有認真地去考慮它真的是么？應該時常將自己擺在旁觀者的位置上，全方位去審視學習與思考的對象。
（2）在思維過程中加強自我提示。思維遇到困難造成間斷，要變得流暢起來，需要不斷地進行自我提示：為什么是這樣？怎樣才能解決？如果…就…、還有哪些可能的解決方法？如此等等。
（3）要選擇最佳的思維角度與思維起點。從哪個方面或角度去思考？比如，求電勢差U?是從其定義出發(fā)？還是從功能關系出發(fā)？亦或從電場的性質(zhì)出發(fā)？是從整體的角度還是隔離分析？是先假設判定嗎？還是先進行等效變換？等等。思維從哪里開始？是從問題開始還是從已知條件開始？或者從物理過程中的某個位置開始？
4、加速思路變換的方法：
（1）改變條件考察內(nèi)涵的變化。
物理學的概念、規(guī)律等都是有其存在條件的。著意改變它們的存在條件，考察它們內(nèi)涵的變化，明確各種制約關系，為由此及彼、及它的思路變換做準備。物理問題的解是與特定的條件對應的。改變物理問題的題設條件，考察解的變化，并從這種變化中歸納出解題的各種思路，從而使思路靈活起來，能夠快速變換思路。
（2）求同訓練。
“求同”是指在不同的學習階段上，不斷地對所學內(nèi)容或已做過的習題進行考察比較，找出它們的共同點。這種共同點可以是多種多樣的，比如，條件上的、結(jié)論上的、形式上的、物理過程上的、思維方法上的、解題技巧上的等等。求同的目的是為了將來進行類比思考、對命題進行題目歸類，選擇思路、方法、技巧，加速思路變換做準備。
（3）從現(xiàn)狀出發(fā)探索目的——有沒有別的用途？
物理學中的牛頓第二定律研究了加速度與力、質(zhì)量的關系，它除了能夠已知其中兩個量求第三個量之外，它還能夠干什么？它與其他兩個定律聯(lián)合起來能夠解決哪些問題？它能否與動量定理、動能定理、動量守恒定律、能量守恒定律等聯(lián)合解決問題？解決哪些問題？
5、向目標收斂、自目標發(fā)散——“鍥而不舍，金石可鏤”
心理學家在長期的研究中發(fā)現(xiàn)，人們在解決一個具體問題時究竟會采取什么樣的思考方式，或者遵循著什么樣的解決的方式，常常是由具體問題本身所具有的形式所決定的。在物理問題中，常見的問題是以具有固定的必然唯一的答案為特征的。比如，物理問題常常是明確地要求：求移動的距離是多少，求電路中的電流是多少，求速度是多少，求時間是多少，求電壓是多少，求彈簧的最大彈性勢能是多少（這些問題源自2000年高考物理試題計算題部分）。由于這一類問題總是有一個固定的唯一解答可求，也就好比給我們樹立了一個目標，使我們的全部思維活動都指向這一目標，圍繞著它而展開。
由于在這類問題中，答案本身以某種變化的形式被呈現(xiàn)出來，我們首先就認定確有答案可尋。于是，我們所采取的每一個步驟都受這最終的答案所支配，都試圖向答案逼近。這就形成了一種思維的方式：指向性思維或收斂思維。我們思想的每一個環(huán)節(jié)，都被目標所檢驗，而不受其前一個環(huán)節(jié)所制約。
進行收斂思維，貴在恒心，利在方法。
自目標發(fā)散是收斂思維的逆過程，稱為發(fā)散思維。發(fā)散思維是指`從問題出發(fā)圍繞問題開始思考，通過遞推從未知達到已知。這是解決復雜問題常用且行之有效的思維方法。
四、心理因素對學習的影響
1、動機對思維的影響
思維活動是有目的的。心理學中，推動和指引人們?nèi)氖履撤N活動的內(nèi)部動因被稱為“動機”，它能喚起行動，使活動指向一定的目標，并在相當?shù)臅r間內(nèi)維持這一活動。
對任何事情都毫無興趣的人，或者即便有，也很難在一個相對較長的時間內(nèi)維持的人，或者那種對既定目標缺乏執(zhí)著追求的熱忱，尤其在挫折面前少有毅力、喪失信心的人，是很難在其思維活動中有所建樹的。一般來說，動機水平很低的人，其思維活動也必然是很貧乏的。但，動機太強時，人的注意力高度集中于目的物，其知覺、思維活動的領域變得十分狹窄，并且思維變的僵化，難于在不同的策略之間靈活轉(zhuǎn)換，容易“認死理兒”，“鉆牛角尖”。當我們的動機太強時，乃是處于欲望不可遏制之態(tài)，已喪失理智。要知道，“欲速則不達”。因此，應把動機調(diào)節(jié)到適度的水平上，使我們的思維處于最優(yōu)水平。
2、情緒的參與——思維的催化劑
像惱怒、厭煩、沮喪、恐懼等負性的情緒破壞了對待問題的積極心態(tài)、對可能的線索具有的敏感以及對種種策略選擇上的靈活性，從而嚴重地阻礙了思維的加工。而另一方面，成功所帶來的極大的喜悅，過渡的興奮、機動或滿足后的松弛，也同樣不利于信息的加工，從而影響思維的正常有效地進行。
良好的情緒狀態(tài)——良好的心境：（使你的一切體驗、活動都帶上良好情緒色彩且相當持久的心態(tài)）是使你的思維被易化的心理基礎，對你的思維具有效果良好的催化作用。
3、意志的作用
認識過程離不開意志的作用。意志促使認識過程具有目的性和有效性，從而使認識廣闊而深入，并有一定效果。特別是當人們從復雜情境中探求本質(zhì)和規(guī)律的認識過程遇到阻抑時，意志對認識過程的作用就更加明顯。同時，意志有調(diào)節(jié)情感、情緒的功能，可以控制情緒使之服從于理智。
(一)“侵權行為”之意涵及用語之批評“侵權行為”一詞，首次出現(xiàn)于《大清民律草案》。當初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關于“不法行為”之含義，依據(jù)日本早期來華講授民法之日本學者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。日本民法第709條所規(guī)定，乃最狹義之不法行為?！笨梢娙毡久穹ㄉ现安环ㄐ袨椤保饕腹室饣蜻^失侵害他人權利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學界所襲用。如朝陽大學法律科之民法債權講義將侵權行為定義為:“侵權行為云者，因故意或過失不法侵害他人權利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學界通說多認為，侵權行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學者，依據(jù)《中華民國民法》第184條之規(guī)定，①將侵權行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權利，或者故意以背于善良風俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務法第41條第1項基本相似，第1項后段關于故意以背于善良風俗之方法加損害于他人之侵權責任的規(guī)定，與德國民法第826條、瑞士債務法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關于違反保護他人法律之侵權責任的規(guī)定，則為日本民法和瑞士債務法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設計，主要依據(jù)德國民法，但其關于“權利”之規(guī)定，卻與法、日民法，瑞士債務法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導致“權利”一詞在理解上出現(xiàn)分歧。依據(jù)日本學者中村萬吉之見解，按之日本學界一般通說，權利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段，其與法益之間存在重大區(qū)別。日本學者，亦多從之。［9］民國時期民法學界顯然受日本學界之影響，而其對侵權行為所涉“權利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認為:“權利”與“利益”互為區(qū)別，權利一詞應該從狹義上求取解釋。“權利”一詞之真實含義，應由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風俗云云，乃不法意義之擴張，并非“權利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護他人之法律，亦屬舉證責任之問題，而與權利之意義無關。陳瑾昆認為:關于權利之意義，學者中有二說:一謂應從狹義解釋，為一般權利，即須實有權利之內(nèi)容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應負責，故解為受侵權所保護之利益，即侵害利益，亦應為侵權行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權行為，常多以侵害權利為其成立要件，然其所謂侵害權利，應取廣義，凡保護人之法律上所認之利益被侵害者，亦應包含。又謂:“我民法規(guī)定故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責任。要言之，即以背于善良風俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權利，亦成立侵權行為是也。”至于“權利”之范圍，認為包括財產(chǎn)權、人身權二種。而財產(chǎn)權又包括支配權、請求權、形成權;人身權包括人格權和身份權。至于人格權，則包括生命權、身體權、健康權、名譽權、信用權、自由權、權、姓名權、肖像權。戴修瓚將權利分為財產(chǎn)權、人格權和親屬權三種。關于人格權之范圍，戴氏認為其僅限定于姓名權、身體權、健康權、名譽權、自由權各種。至于親屬權是否得為侵權行為之客體，當時法無規(guī)定，但戴氏認為，民國民法第184條僅曰權利，別無限制，故親屬權，亦得為侵權行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權行為，而侵害夫權，亦為侵權行為。［至于債權是否得為侵權行為之客體，當時德國民法學界、日本民法之理論和實務，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權，即為侵權行為。日本學界多采此說，其最高司法機關判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權侵害之義務，蓋以若認債權有絕對性，債權和物權將無從區(qū)別。德國學者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權侵害，殊難一律認為侵權行為，然因其侵害行為，直接致債權消滅時，則應負侵權行為之責。德國有少數(shù)說者采此說。民國時期我國民法學者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認了此點。①關于“侵權行為”之用語，民國時期有學者對其予以批評，認為從語義學上嚴格地說來，“侵權行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權行為二說，均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權利，固不成有責行為。雖侵害權利，而非不法行為，亦不成有責行為也?！保?3］②梅仲協(xié)亦認為，按侵權行為之構成，并不以侵害權利為必要。權利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權作為權利之一種，其受侵害時以法律有明文規(guī)定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。
(二)無過錯歸責原則在歐美侵權行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學界研究無過錯歸責原則的論著也大量涌現(xiàn)，這些論著一方面對當時居于主流的過錯歸責原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責原則在侵權行為立法中確立的正當性和必要性。過錯責任，亦稱過失責任，指責任之承擔以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據(jù)者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權行為之根本觀念?！洞笄迕衤刹莅浮芬蛟诹⒎〞r取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入?！洞笄迕衤刹莅浮返?45條確立的是過錯歸責原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責任作為侵權損害賠償之主要根據(jù)。除過錯原則外，侵權行為之歸責尚有無過錯歸責原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責任原則，如其中第187條規(guī)定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任。前項情形，法定人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規(guī)定:受雇人因執(zhí)行職務不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行己盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規(guī)定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責原則之體現(xiàn)，這兩項規(guī)定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優(yōu)于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規(guī)定”，但“以適用于經(jīng)營危險事業(yè)，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執(zhí)行職務受到侵害時雇用企業(yè)應承擔無過錯賠償責任。民國時期，在對居于主導地位的過錯原則予以檢討的基礎上，屢有民法學者倡議應在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業(yè)發(fā)達交通便利之今日，究不足以救濟被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業(yè)，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應認為有賠償之義務者，不一而足，非特立特別法規(guī)，弊患將不堪設想”。［14］另外，夏勤將過錯責任和無過錯責任進行一番詳盡比較，并據(jù)此斷言:從前過失損害賠償責任論，是主觀的，是不適合于現(xiàn)代社會狀況的;現(xiàn)代無過失損害賠償責任論，是客觀的，是以因果關系為責任的根據(jù)，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當時已有諸多學者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規(guī)定之闕如，倡議在今后的侵權行為立法中，應適當擴張“無過錯原則”，尤其是應該在新立法中增加“危險責任”的規(guī)定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現(xiàn)狀之需要，于侵權行為篇，另加條文，規(guī)定因危險物品之侵害所發(fā)生之責任問題，較為妥當，不宜以過錯主義為侵權責任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經(jīng)營礦業(yè)、工場等大事業(yè)致服勞之工人受有損害，或經(jīng)營鐵路、汽車等危險事業(yè)致他人受有損害者，其適用危險責任之情況，亦有學者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業(yè)、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發(fā)生損害時應該承擔民事賠償責任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關于無過錯責任的賠償規(guī)定，已有所添加，但仍有學者認為，其理論支點依然是過錯責任，且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權行為賠償責任之范圍，雖已有相當擴張，惟對于經(jīng)營危險性事業(yè)之企業(yè)，及使用危險性器具者之賠償責任，僅于工廠法中關于工人之撫恤請求權之規(guī)定，適用結(jié)果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規(guī)定，其保護之范圍，殊難稱周至。
(三)侵權行為類型化剖析在民國民法論著關于侵權行為之理論探討中，對侵權行為的分類，及對各類侵權行為，尤其是特殊侵權行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據(jù);另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權行為法學說中的理論元素。具體說來，民國民法學者對侵權行為之分類，通說是將侵權行為分為一般侵權行為、共同侵權行為和特殊侵權行為三種，惟在一般侵權行為與特殊侵權行為之劃分依據(jù)及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權行為分為一般(通?；蚱胀?侵權行為和特殊(特種)侵權行為。①這是一種在當時學界相對主流之分類方法。如梁其林認為，一般侵權行為須為自己之行為，而特殊侵權行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為，侵權行為，有一般侵權行為與特殊侵權行為之別，以自己之行為，為侵害權利之要素的侵權行為，為一般侵權行為，以自己行為以外之事實為侵害權利之要素的侵權行為，為特殊侵權行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區(qū)別，將其分為通常侵權行為與特種侵權行為。此外，還有其他學者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權行為和特殊侵權行為。其二是以過失責任和無過失責任作為區(qū)分一般侵權行為和特殊侵權行為的標準。如蔡天錫麟將過失責任主義場合之侵權行為稱為一般侵權行為、結(jié)果責任主義場合之侵權行為稱為特殊侵權行為。［5］(P78)而吳經(jīng)熊則認為承擔過失侵權責任的為侵權行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負賠償損害責任”的行為名之曰“準侵權行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權行為之外，又將侵權行為分為有咎責任與無咎責任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權行為構成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件?？陀^要件有五:(1)自己之行為;(2)權利之侵害;(3)損害之發(fā)生;(4)因果關系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權利;(3)損害之發(fā)生;(4)侵害權利與損害之間有因果關系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關論述，在上述構成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學界一般通說均認為，侵權行為應如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務時，始成立侵權行為”;“以他人為機械而為侵權行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關，對于其權限內(nèi)所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責。法人對于董事或職員，因執(zhí)行職務，所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。2．因果關系。一般侵權行為之存在，以損害與侵權行為之間有因果關系為必要。關于因果關系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當因果關系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當推相當因果關系說。所謂相當因果關系說，亦稱為適當條件說，“蓋謂某事實，僅于現(xiàn)實情形，發(fā)生結(jié)果，尚不能遽認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發(fā)生同一結(jié)果者，始得認為有因果關系”。至于不作為與損害間之因果關系應該如何理解。有學者認為:不作為與結(jié)果間，不過為準因果關系，非真正之因果關系，不過因不作為以致不得阻止其結(jié)果之發(fā)生，法律上認為與作為之因果關系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當條件;其二，須違反應作為之義務。［24］3．行為之不法。吳經(jīng)熊認為，此之“不法”并非是指凡是構成一般侵權行為，于故意或過失侵害他人權利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當時通說認為，阻卻違法事由包括:權利之行使、被害人之承諾、自衛(wèi)行為(正當防衛(wèi))、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認為，意思能力是指行為人足以負擔侵權行為上之賠償義務的識別能力。一般侵權行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應負舉證責任。5．故意與過失。關于故意之解釋，戚維新認為:“故意之行為者，即對于構成侵權行為事實之要件，有充分之認識，并豫見其行為有致?lián)p害于他人之可能，而仍決意為之?！保?3］(P28)而所謂過失，“即應注意并能注意而不注意，或雖料其能發(fā)生而確信其不發(fā)生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權行為，按當時學界通說，可分為三種:狹義之共同侵權行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認為，狹義之共同侵權行為，為真實的共同侵權行為，即數(shù)人共同不法侵害他人之權利的行為;共同危險行為，針對的是數(shù)人共同不法侵害他人之權利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準共同侵權行為”;而共同侵權行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權行為人就其所造成之損害，應該承擔連帶賠償責任。至于特殊侵權行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務員之侵權責任。民國民法第186條規(guī)定了公務員之侵權責任。公務員于職務上，為國家或其他公共團體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權利受有損害時，由國家或其他公共團體與公務員，連帶負賠償之責。民國民法關于公務員侵權賠償責任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規(guī)定也大致相同。而此款規(guī)定，在日本學界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關內(nèi)容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權利之侵權行為，僅明白規(guī)定官吏本人之責任……然國家之賠償責任，固未道及?！保?7］在談到此點時也主張，國家亦應有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質(zhì)如何，或者應由國家直接賠償，無待明文規(guī)定，是為當然”。［28］第二，法定人責任。民國民法規(guī)定，凡年齡未滿7歲或禁治產(chǎn)人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規(guī)定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權或監(jiān)護權之父母或監(jiān)護人。［25］(P22－23)然法定人之責任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負損害賠償之責。［10］(P165)如若法定人欲免責，則須證明就其監(jiān)督并未疏懈，或縱令加以相當之監(jiān)督，仍不免發(fā)生損害。至所謂相當之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責任。民國民法第188條規(guī)定，對于受雇人之侵權行為，雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責任，然依其但書之規(guī)定，雇用人若證明其本人已盡法定義務時，即免除此項連帶責任。關于此條之探討，民國時期相關論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為，所謂受雇人，為雇用人使其執(zhí)行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經(jīng)濟價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執(zhí)行職務之范圍。關于受雇人執(zhí)行職務之范圍，其時學界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標準說;第二，以執(zhí)行職務之外表為標準說;第三，以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹，不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當，蓋有時形式上雖屬于執(zhí)行職務之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負責，未免過苛。故其認為應以第三說為當。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責任。依據(jù)民國民法第189條，承攬人執(zhí)行承攬事務，倘有不法損害他人者，定作人不負損害賠償責任，定作人于承攬人執(zhí)行職務時為指示而有過失者，仍應負賠償責任。［2］(P195)該款之規(guī)定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規(guī)定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設明文規(guī)定，蓋認為該項所定之責任，應由承攬人負責，是為當然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準諸間接侵權行為之旨，自應由定作人負責，亦無特設明文規(guī)定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責任。民國民法第190條規(guī)定了動物致害之侵權責任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應負損害賠償責任。關于該條所定動物之意義，王承廉認為，原則上應采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學界通說認為，其負責之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發(fā)生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應適用民法第184條普通侵權行為之規(guī)定。［30］第六，工作物所有人責任。民國民法第181條規(guī)定了建筑物和地上工作物加害之侵權責任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發(fā)生不測之危險，故加重所有人之責任，以便預防危險之發(fā)生。至于何謂地上工作物者，王承廉認為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯(lián)接關系之設備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責任成立之要件，王氏認為應該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設置或保管有欠缺，致?lián)p害他人之權利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發(fā)生，已盡相當之注意者，即可不負責任，故亦稱為免責要件。
(四)1．損害賠償債權作為一種請求權，其與預防損害請求權①也存在一定的關系。所謂預防損害請求權，“即對于侵權行為尚繼續(xù)，或有重復侵權之虞時，有被害之虞之權利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權利，僅有事后救濟之損害賠償，尚無事前預防之一般規(guī)定。因此對于被侵權人是否擁有預防損害請求權，學說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權行為，既僅認損害賠償責任而無不作為請求權之明文，自不能認其存在;(2)積極說。權利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權始有不作為之請求權。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護之權利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權行為將受侵害之虞者，即得請求預防，并訴請勿為侵權行為(不作為之訴)，故有侵權行為上之損害賠償請求權時，亦必有侵害預防請求權，此乃當然之一般原則，毋庸經(jīng)法律之明定?！雹诙?、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為，民國民法對于權利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預防，惟限于人格權及所有權，而人格權及所有權又均為絕對權，則依類推適用，自惟絕對權始有不作為請求權，相對權則否。陳瑾昆認為:權利在有被侵害之虞時，得請求預防，但僅以絕對權(即支配權)為限。2．損害賠償之當事人侵權損害賠償之當事人，按之民國時期民法學界通說，約可分為債務人和債權人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務人，如在一般侵權行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養(yǎng)義務之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進一步認為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內(nèi)。［3．損害賠償之范圍及方法侵權損害發(fā)生之后，賠償范圍應如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據(jù)民國民法第195條第1項前段規(guī)定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”該條之規(guī)定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規(guī)定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產(chǎn)上之積極的及消極的損害為目的，而該條規(guī)定對非財產(chǎn)上之損害亦應予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規(guī)定。第二，當身體或健康被損害時，依據(jù)民國民法193條第1項規(guī)定，除依據(jù)一般通則請求賠償財產(chǎn)上之損害，及依據(jù)第195條第1項前段請求賠償非財產(chǎn)上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔保。至關于提出擔保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔保及人的擔保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復名譽之適當處分”，所謂回復名譽之適當處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規(guī)定:“不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價格?！币罁?jù)民法通則，損害賠償以回復原狀為必要，而此條規(guī)定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規(guī)定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經(jīng)濟上之價值者，自應賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現(xiàn)實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］
當前國內(nèi)法學教育以傳統(tǒng)教材授課為主，傳統(tǒng)的行政法教學一般依次介紹行政法的概念、原則、體系等基礎理論，然后結(jié)合一些具體法律介紹行政法學研究的幾個主要問題，如行政主體、行政行為、行政救濟等內(nèi)容，在大多數(shù)的授課過程中往往采取“填鴨式”的教學手段，學生被動地接受知識，未能形成良好的法律思維、操作技巧，不能獨立思考，獨立解決問題，所接受的知識得不到有效應用，理論與實踐嚴重脫節(jié)。。因此，案例教學法在行政法教學中的應用是十分必要的，具體意義如下：
（一）可以加深學生對知識的理解
行政法涉及的內(nèi)容十分廣泛，而且理論性和實踐性都很強，在以教師講授為主的課堂中，學生盡管能夠記住所學的理論知識，但這僅僅停留在書本上的理性思維的認識和收獲，是一種單一的，靜止的，孤立的抽象認識。而案例教學法通過視覺材料，經(jīng)過分析，將法學原理與現(xiàn)實生活結(jié)合起來，并利用法學原理分析說明復雜的社會問題，對學生而言，收獲很大，對所學知識的掌握理解也會相對深刻。比如，在介紹行政法基本原則的時候，涉及到很多有關合法性原則和合理性原則的理論問題，比較枯燥，學生理解起來很抽象，如果運用案例教學法不僅可以激發(fā)學生的學習積極性，還可以加深學生對知識的理解。
（二）可以提高學生分析與解決實際問題的能力
由于案例教學法要求學生直接參與對案例的分析、討論和評價，這就為鍛煉、提高他們的語言表達能力、分析問題和解決問題的能力以及創(chuàng)造能力創(chuàng)造了條件。學生對案例進行探究、分析、討論、歸納的過程，既是學生運用原理、觀點去分析、解決問題的過程，也是學生能力的全面培養(yǎng)過程。在對案例的分析中，學生必須要開動腦筋，苦苦思考，這樣學生判斷、分析問題及解決問題的能力必然有所提高；學生在討論、歸納問題的過程中，培養(yǎng)了語言概括能力，邏輯思維能力等。而且案例教學法中案例所描述是的一個兩難的困境，沒有分析，只有事實。案例討論的結(jié)果沒有絕對的對與錯，沒有人告訴你答案，案例教學的目的就是讓學生
置身于決策者的角色中，根據(jù)材料所提供的情況，作出自己的決定，這樣有利于激發(fā)學生的創(chuàng)新思維和培養(yǎng)學生的創(chuàng)新能力。
（三）可以縮短理論與實際的距離
行政法是調(diào)整政府與公民關系的法，其內(nèi)容十分廣泛，涉及到我們生活的方方面面，但同學們在學習過程中卻很難將行政法的理論與社會現(xiàn)象聯(lián)系起來。比如，行政處罰是一種很重要的行政行為，我們在生活中經(jīng)常碰到，如交通違法被警察罰款，但問他們在現(xiàn)實生活中什么和行政法有關，同學們卻很迷茫。而通過案例教學就可解決這一問題。比如在學習行政法基本原則——法律保留原則這一理論時，同學們感到很抽象，認為跟實際生活沒什么關系，這時如若讓學生分析一個典型案例，通過對案例的分析來理解行政行為基本原則的要求，就會大大縮短理論與實際的距離。
（四）可以提高教學效果
案例教學中的案例既有實際情況的描述，又包含著問題。它采取以學生為主進行課堂討論的方式，讓學生弄清案例中出現(xiàn)的問題并運用所學的理論知識進行分析，學生能深刻理解課文知識。而且案例來源于活生生的現(xiàn)實，給學生造成身臨其境的感覺。內(nèi)容生動有趣，沒有那么多抽象的、復雜的概念、理論。因此，學生參與的積極性比較高，容易產(chǎn)生學習興趣，能夠提高教學效果。
二、案例教學法在《行政法學》教學中的運用
案例教學在《行政法學》中的運用，以行政處罰為例，具體實施程序如下：
（一）精選典型案例
案例是案例教學的內(nèi)容，也是案例教學的基礎，所以案例的選擇十分重要。案例的選擇應遵循以下具體原則：
（1）所選擇的案例應有針對性，緊緊圍繞教學目標，應和教學內(nèi)容相吻合。
（2）所選擇的案例應具有真實性、典型性、新穎性和生動性。
（3）所選擇的案例的應具有綜合性，綜合性案例要涉及行政法的多個領域的內(nèi)容。
（4）所選擇的案例的應具有理論性。案例教學選編的案例要將適宜的基本理論和方法融匯于具體實例之中，或者明確地指出案例剖析所運用的理論和方法及準則，以便于學生掌握并善于運用所學的理論知識，通過定性和定量的方法分析，對實務工作的各種復雜情況進行科學、系統(tǒng)的論證，從而有效演繹出復雜實務問題的處理程序與措施。
根據(jù)以上原則的要求，在行政處罰中運用案例教學法，我們就要在新近發(fā)生的行政處罰案件中挑選有影響的大家都感興趣同時又有爭議的典型案例。比如，就可將2014年5月北京市公安局對著名影星黃海波予以行政處罰的案例作為案例教學的內(nèi)容。這一案件涉及到行政法多個領域的問題，如：行政處罰的實體與程序問題、行政法基本原則合法性、合理性、正當程序原則的問題，還有行政復議和行政訴訟的問題，這個案例兼具針對性、新穎性、真實性、生動性、典型性、綜合性及理論性的特點，應該是一個合適恰當?shù)陌咐?/p>
（二）教師介紹案例，提出思考題，推薦參考文獻，學生進行準備
案例教學法著眼于提高學生分析問題和解決問題的能力，有關的知識講解不再是教學的重心。但是為確保教學效果，案例分析前，教師首先要簡明扼要地講授與案例相關的理論知識。在講授理論知識的基礎上，對案例的種類、性質(zhì)、內(nèi)容和對分析評價的要求進行必要的簡明介紹，以有助于學生運用所學的理論知識正確分析和評價案例。學生根據(jù)老師提出的問題在課下進行準備。以黃某某案為例，老師首先要通過一定方式介紹案情，比如口頭介紹或?qū)咐M行編寫打印交予學生，讓學生對案例有個詳細的的一系列行為是否合法、合理并分析原因以及黃某某可如何救濟自己的權利等問題，最后推薦一些與此案有關的法條與文獻讓學生去閱讀，如《治安處罰法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政復議法、》《行政訴訟法》、《人員收容教育辦法》等法條及書籍與文章。
（三）學生對案例進行分析，分組討論
要求學生從自身角度來剖析案例，闡述自己的看法，不要去猜測教師的思路、評價結(jié)論，或?qū)嶋H做法，不要照搬所謂權威性的分析評價結(jié)論，應要求學生通過分析和評價案例問題，掌握正確處理和解決復雜多變的實際問題的思路和方法。對于不同意見鼓勵相互辯論，形成熱烈的探討氣氛。教師在此過程中不進行任何干涉，讓學生成為案例討論的主角，只是適當維持秩序。
（四）課堂發(fā)言，全班交流
這是案例教學的重要環(huán)節(jié)，是在老師主持下案例的正式分析討論階段。教師一方面要啟發(fā)學生積極發(fā)言，另一方面要在案例討論中進行必要的引導，使案例討論緊緊圍繞問題展開，不要輕易參與討論。學生是這一過程的主角，一方面要主動積極發(fā)言，充分表達自己的觀點，發(fā)言要求盡量做到有理有據(jù)，言簡意賅；另一方面還應認真傾聽別人的分析與見解，結(jié)合自己的觀點，從中汲取并總結(jié)出更完善的解決問題的最佳途徑。
（五）撰寫案例分析報告
在課堂討論結(jié)束后，要求學生根據(jù)討論情況獨立撰寫一份案例分析報告，充分表達自己的意見，闡述自己的理由和根據(jù)。這是達到全體學生能力普遍提高的一個重要環(huán)節(jié)。
(六)教師歸納總結(jié)
這是案例教學的最后一個階段。在討論和分析報告完成后，教師應對案例進行總結(jié)。首先，應對學生的討論情況進行點評總結(jié)，肯定學生中一些好的分析意見及新穎獨到的見解，指出討論中的優(yōu)點和不足，其次，教師要對案例本身結(jié)合理論進行講解，提出自己的見解，得出經(jīng)得起推敲的明確的結(jié)論，讓學生對案例及案例所涉及的相關法理有一個正確清晰的認識。最后,可以再留一些相關思考題,讓學生運用在本次案例教學中所學習到的知識和方法進行分析論證。
1．學生工作研究應該有深厚的理論支撐。
以學生發(fā)展為中心，結(jié)合價值觀、認知和人格等方面的內(nèi)容，將學生作為統(tǒng)一整合的個體來研究非常必要，唯有如此，學生管理工作者才能更全面地了解學生發(fā)展的規(guī)律和學生發(fā)展的需要，從而有助于教育和管理者制定適合學生發(fā)展的政策和方案，優(yōu)化學生發(fā)展路徑。學生發(fā)展理論的支撐，使得研究更加科學化，有助于幫助我們理解現(xiàn)象背后的原因。
2．學生工作應從以管理為主轉(zhuǎn)向以服務為主。
學生工作應該在充分理解學生發(fā)展需要的基礎上，幫助學生更好地發(fā)展。從目前我國高校學生工作現(xiàn)狀看，我們往往忽視學生的個體差異和內(nèi)在需求，把學生視為被管理者，這樣的教育管理理念明顯滯后于學生發(fā)展的需要。實現(xiàn)學生工作從以管理為主轉(zhuǎn)向以服務為主，不僅有利于學生的成長和發(fā)展，而且可以促進學生工作的專業(yè)化。學生發(fā)展理念使學生工作中的管理、服務和教育功能得到全面發(fā)展，同時也對學生事務提出了專業(yè)化的要求。學生事務工作者要學習學生事務相關理論，在實踐中提高工作技能，使自身工作向?qū)I(yè)化方向發(fā)展。
二、學生發(fā)展理論的理論前提和主要構成
學生發(fā)展理論強調(diào)大學期間的學生發(fā)展具有以下規(guī)律：一是發(fā)展的不平衡性。學生發(fā)展的不平衡性主要是指以獨立思考的能力、比較穩(wěn)定的自我意識和個性的形成為標志的心理成熟的不平衡和發(fā)展速度的不平衡。二是發(fā)展的階段性。學生發(fā)展的順序性和不平衡性使不同學生處于不同的發(fā)展階段。三是發(fā)展的個別差異。學生發(fā)展存在著很多個別差異，這些差異是由遺傳、家庭環(huán)境和社會教育等多種因素造成的。正是認同發(fā)展的不平衡、階段性和個別差異性，研究大學生發(fā)展性問題才成為可能。學生發(fā)展理論主要由兩個理論群組成，即社會心理發(fā)展理論和認知結(jié)構發(fā)展理論。
1．社會心理發(fā)展理論
社會心理發(fā)展理論包括一般社會心理發(fā)展理論和職業(yè)發(fā)展理論。埃里克森強調(diào)，發(fā)展是伴隨著一系列的年齡段發(fā)生的，每個年齡段都有一些被稱作發(fā)展任務的特殊問題日益突顯。馬西亞、喬塞爾森、奇克林、銳瑟爾等人發(fā)展了埃里克森的理論，開始關注大學生的發(fā)展。
（1）角色認同。
奇克林在經(jīng)過大量調(diào)研的基礎上得出：角色認同的確立是大學階段發(fā)展的中心環(huán)節(jié)。角色認同即個人的態(tài)度及行為與個人當時應扮演的角色相一致，一個人接受角色規(guī)范的要求、愿意履行角色規(guī)范的狀況稱為角色認同。對于大學生而言就面臨這樣的疑問：“大學生是什么？”“大學生身份對我意味著什么？”“我為什么上大學？”“我的未來和前途在哪里？”這些都是角色認同需要討論的內(nèi)容。大學生如果角色認同出現(xiàn)問題，就會出現(xiàn)“同一性混亂”（陷入內(nèi)心與外界的不平衡和不穩(wěn)定狀況）、“消極同一性”（出現(xiàn)的情況，拒絕對他的身份要求及所有象征）、“社會心理延期性”（個體不能把握自己，需要借助外界實現(xiàn)自我綜合）等情況。角色認同的解決取決于個體，而每個學生解決角色認同的途徑也不一樣。角色認同情況直接影響學生在校期間的學習和成長，奇克林和銳瑟爾總結(jié)了七個對角色認同的形成具有貢獻的向量，即“能力的發(fā)展”“情緒的發(fā)展”“由獨立到相互依賴”“發(fā)展成熟的人際關系”“確定角色認同”“目的的發(fā)展”“完整性的發(fā)展”，這七個發(fā)展向量是相互影響的。它們都可以在高校的教育環(huán)境中幫助大學生完成，如教育管理的專業(yè)化程度、師生的合作程度、課程的設置、學生團體組織的發(fā)展、學生服務的情況都會對大學生的角色認同產(chǎn)生影響。引導大學生完成角色認同，是高校學生管理的一項重要任務。
（2）職業(yè)發(fā)展。
在職業(yè)教育中，真正關涉發(fā)展理念的是舒伯的職業(yè)發(fā)展理論。舒伯的職業(yè)彩虹圖描述了個體在其生命的全過程中可能承擔的九種相互交疊的角色，包括兒童、學生、休閑者、公民、工作者、配偶、家長、父母以及退休人員。每一個角色都對個人的生命有影響，并在不同階段的生命中占有不同的比重。這個彩虹圖表明了社會因素和個人因素的相互作用會影響人們可能承擔的角色以及他們的自我觀念。舒伯還研究了通過生命線理論來認識過往的經(jīng)歷，探討這些生命事件的重要意義。關于職業(yè)發(fā)展，舒伯把它分成五個階段。第一階段，成長期（0-14歲）。第二階段，探索期（14-24歲），個體對可能選擇的職業(yè)進行調(diào)查，對自己的興趣和能力有了認識和了解，學習必要的技能以求得到一份職業(yè)。這一階段也是高校開展職業(yè)教育的重要時期。第三階段，建立期（25-44歲），慢慢熟悉工作和在工作中提升自己。第四階段，維持期（45-65歲），在工作中不斷完善自己的技能以維持工作能力并為退休做打算。第五個階段，也是最后一個階段，衰退期（65歲以上），包括適應合適自己身體條件的工作和掌握獨立生存的資源。大學生應積極利用這個探索期理論，在人生的轉(zhuǎn)折點上做好準備。當然對整個生命而言，職業(yè)只是生命中的一種角色，應該學會協(xié)調(diào)好不同角色之間的關系。
2．認知結(jié)構發(fā)展理論
認知結(jié)構發(fā)展理論包括一般認知結(jié)構、認知過程和道德發(fā)展。認知結(jié)構發(fā)展理論可以幫助我們理解大學生獲取信息、認知體驗等一系列復雜過程，進而了解學生發(fā)展的認知機理。
（1）意識層次。
凱根介紹了五個“意識層次”，用來描述精神的結(jié)構體系，它可以控制人們?nèi)绾螛嫿ㄗ约旱母杏X和經(jīng)驗、如何思考、如何感知、如何將自我和他人聯(lián)系起來。第一層次是兒童階段，以自我為中心，行為比較沖動。第二層次是通向青春期的兒童晚期，個體開始區(qū)分自我與他人。第三層次是大學生所處的階段，這一階段抽象思維的能力提高，會考慮他人的需要和觀點。第四層次則是可以客觀地評估關系的質(zhì)量，并用雙贏的方式來逐步平衡。第五層次，個體可以接受矛盾是生命的一部分。隨著意識的發(fā)展，人們能夠更好地對他們之前的經(jīng)驗進行反饋以更好地了解自我內(nèi)在和外在的意識及存在。
（2）認知過程。
不同個體的認知過程體現(xiàn)出一定的差異性，這些差異性在學生學習中表現(xiàn)得最為明顯。徘瑞專門研究學生在構建知識過程中那些與年齡和教育相關的因素。學習者建構知識的方法會在很大程度上影響他們的學習內(nèi)容和學習方法。
（3）道德發(fā)展。
科爾伯格建立了一套道德觀形成過程的六個階段的模型。該模型以正義為中心，根據(jù)個人和社會規(guī)則的關系，提出了道德思考的前常規(guī)期、常規(guī)期和后常規(guī)期。學界在對科爾伯格理論研究的過程中發(fā)現(xiàn)存在兩種引導人們作出道德判斷的思考方式，一種是基于正義與權利，另一種是基于關懷與責任。研究表明，大學生活，包括課程作業(yè)、組織活動及社交網(wǎng)絡，對道德觀發(fā)展具有顯著的影響。總之，社會心理發(fā)展理論更關注學生在想什么，這些問題是如何形成的，除了關注個人的部分外，也關注環(huán)境的影響因素。認知結(jié)構發(fā)展理論關注的是學生如何看待社會心理危機，以及由此會帶來什么樣的轉(zhuǎn)變。學生的心理和認知相互影響，因此需要教育者從整體的角度，從學生發(fā)展理論出發(fā)，根據(jù)學生的發(fā)展程度和層次，開展多樣性的服務和指導。
三、學生發(fā)展理論的運用及思考
理論的價值最終體現(xiàn)在對實踐的指導上。學生發(fā)展理論為高校學生管理人員提供了理論支持，有助于更好地理解學生所面臨的成長問題，從而完善學生發(fā)展服務項目和優(yōu)化管理模式。其在實際工作中的運用，大致可從以下幾方面著手。
1．深入開展我國大學生發(fā)展現(xiàn)狀的調(diào)研。
目前高校有不少關于學生狀況的調(diào)研，但是總體上缺乏明確的理論支撐，學生發(fā)展理論在很大程度上為我們提供了研究的理論基礎。學生發(fā)展理論的基本目標就是解釋大學生怎樣發(fā)展成為具備復雜成熟的認識自我、他人及世界能力的個體的過程。所以，高校除了要重視學生的某類行動和思想動態(tài)，還應該根據(jù)學生發(fā)展理論，對當代大學生的發(fā)展現(xiàn)狀，尤其是對學生的角色認同度、職業(yè)成熟度、意識層次、學習策略和道德發(fā)展等做深入的調(diào)研。
2．對大學生發(fā)展問題進行全面的分析和評估。
高校不僅需要對大學生的發(fā)展現(xiàn)狀進行調(diào)研，還需要開展詳盡分析，對大學生認知水平、職業(yè)發(fā)展、道德發(fā)展、情感處理、思維方式、學習風格等方面的差異進行原因分析，從而深入理解大學生發(fā)展的性質(zhì)、特點、規(guī)律以及環(huán)境對學生成長所起的作用。這些分析可以使學生工作者深入了解學生的變化和需求，從而適時調(diào)整教育活動和項目，為學生的發(fā)展提供多樣化的服務。通過預測各種類型的學生在高校環(huán)境中可能的發(fā)展情況和趨勢，為高校調(diào)整和制定適合本校具體情況的發(fā)展規(guī)劃提供決策依據(jù)，這對專業(yè)性較強、特色突出的院校來說尤其重要。
3．對大學生發(fā)展問題形成初步的思考。
高?？梢栽趯W生發(fā)展方面有所作為，比如：如何讓學生成為同一性獲得者？因為學生對某一角色的認同感越強，其參與行動的動機就越強。如何有針對性地開展職業(yè)生涯教育？讓學生根據(jù)自己的愛好、能力和個人素質(zhì)，嘗試扮演各種角色，幫助學生進行自我探索和探索外部世界，從而做好職業(yè)決策和職業(yè)準備。如何鼓勵學生提高認知能力？只有提高了認知水平，才能更好地理解所學知識，更深入地理解他所處的環(huán)境。如何幫助學生建構認知結(jié)構？只有調(diào)整認知的結(jié)構，才能優(yōu)化學生學習的策略，提高學習的積極性。如何幫助學生提高道德水平？只有建立正義的道德理念，才能讓學生更完善地理解人生。對這些學生發(fā)展問題的思考，不僅有助于幫助我們更好地滿足學生個性化的發(fā)展需求，還有助于推進學生工作的專業(yè)化。
4．理解并促進學生個性發(fā)展。
在高等教育大眾化進程中，越來越多的不同地域、民族、家庭背景的學生接受高等教育。這些學生進入大學前的情況和基礎多樣，需求各不相同，發(fā)展的目標也會是多樣化的。每個不同的個體發(fā)展會表現(xiàn)出不同的發(fā)展路徑和模式，個體發(fā)展的各要素之間的發(fā)展也不會整齊劃一。高校可以利用學生發(fā)展理論，在充分了解學生個性發(fā)展的基礎上，優(yōu)化服務內(nèi)容，提供多樣化的服務項目，如不少高校試行根據(jù)新生興趣來劃分學生宿舍就是一種很好的嘗試。
5．不斷推進學生工作專業(yè)化。
學生發(fā)展理論深化了學生工作的內(nèi)涵，促進了學生工作理論的發(fā)展，從而構成學生工作專業(yè)化的理論和實踐基礎。學生發(fā)展理論要求學生工作應更廣泛地發(fā)揮專業(yè)協(xié)會的作用，從學生的需要出發(fā)開展工作。在就業(yè)指導、資助服務、職業(yè)教育、心理咨詢、社團活動和學習輔導等學生工作的多個專業(yè)化方向上，以學生發(fā)展理論為指導，為學生提供專業(yè)化的服務，培養(yǎng)學生的自我認同感、社會責任感、團隊合作精神等，幫助學生豐富人生經(jīng)驗，適應多樣的社會生活。
一、指導學生科學地預習
課前預習對提高學生的聽課效率起著重要作用，同時也是培養(yǎng)學生自學能力的途徑。但初中學生往往自學能力較差，認為自己看一遍書就是預習了，常常不能抓住重點，也不能發(fā)現(xiàn)問題。因此，上課時，仍然是“漫無目的”不能起到預習的作用。
要使預習有效果，根據(jù)初中學生的實際情況，我在上新課時，一般都花了5～10min來指導學生預習。在學習預習前，我都給學生列出本節(jié)課的預習提綱和要求，使學生有目的去預習，這樣可以大大激發(fā)他們的求知欲，調(diào)動他們學習的主動性和積極性。例如：在第五章第一節(jié)“碳的幾種單質(zhì)”一節(jié)的教學中，我給學生提出如下幾個預習題綱：1．什么叫單質(zhì)？一種元素只有一種單質(zhì)嗎？舉例說明。2．金剛石和石墨的物理性質(zhì)有何異同點？3．怎樣證明金剛石和石墨是同一種元素——碳所組成的？4．為什么金剛石和石墨有那么大的差異性？5．無定形碳通常有什么物質(zhì)？聯(lián)系生產(chǎn)和生活的實際列舉它們的用途。在預習中，學生能自我解決一部分問題，即學生的自學能力得到了肯定，對未能解決的問題能有針對性地通過聽老師講來解決，減少了聽課的盲目性，學習積極性很高，同時有讓學生跳一跳才摘到“桃子”的味道，既有重點，又與前面所學的知識有聯(lián)系，富于思考性。長期堅持，學生養(yǎng)成了良好的預習習慣和預習方法、同時讀書能力有了很大提高，自學能力得到培養(yǎng)。
二、通過化學實驗，培養(yǎng)學生的觀察、思維能力，使學生初步了解探索研究物質(zhì)性質(zhì)的方法
初中學生對化學實驗往往只是看熱鬧，覺得好玩而已，他們不會觀察實驗，不會利用實驗操作過程和實驗現(xiàn)象獲得知識。在教學中，我注重教會學生掌握將實驗作為研究物質(zhì)性質(zhì)的方法。如：在教氧氣的性質(zhì)一節(jié)時，我一邊演示，一邊教會學生觀察實驗操作過程及現(xiàn)象，從物質(zhì)的物理性質(zhì)——顏色、氣味、狀態(tài)等到化學性質(zhì)——物質(zhì)在氧氣里燃燒。此時，著重要求學生注意觀察如何從現(xiàn)象到結(jié)論；在進行氫氣性質(zhì)一節(jié)的教學時，首先引導學生回顧已有知識，如物理性質(zhì)包括哪些方面等，然后每做一個實驗就幫助學生得出一個結(jié)論；在二氧化碳一節(jié)的教學時，便與學生一起做實驗，做完后，再要求學生由現(xiàn)象得出結(jié)論。經(jīng)這樣的引導，學生可基本掌握研究物質(zhì)性質(zhì)的方法而非死記硬背，為今后學習化學打下基礎。
三、教會學生記憶的方法，提高學生的記憶能力
記憶能力是人的基本素質(zhì)，也是學生解決問題的關鍵環(huán)節(jié)。在教學中，我常常教學生采用對比、歸納、總結(jié)的方法，以培養(yǎng)學生的記憶能力。比較是初中學生學習化學的重要方法之一，它能揭示事物的本質(zhì)特點，使學生獲得準確深刻的印象，有利于知識的記憶和靈活運用。在比較中，要特別注意找出相似物的差異以及相異物的共性。例如：學生學完原子、分子的知識后，我與學生一起對原子和分子、原子和元素分別列表比較，培養(yǎng)學生初步的對比歸納能力。學完溶液的知識后，要求學生自己列表比較過濾和結(jié)晶、固體物質(zhì)的溶解度和溶液中溶質(zhì)的質(zhì)量分數(shù)等概念。通過比較，學生對概念的深度、廣度，知識之間的內(nèi)在聯(lián)系都有更深刻的理解，同時記憶能力得到培養(yǎng)。
為了使學生所學知識有系統(tǒng)性，我們在教學中還要幫助學生形成一定的歸納、總結(jié)能力。例如在一至三章的學習中，我們以填空的形式幫助學生完成知識點的歸納、總結(jié)，讓他們學會這種方法，后面的每章都由學生自己獨立完成，再由學生們討論、老師總結(jié)，指出優(yōu)缺點。
2．管理學教學中存在的主要問題
2．1學生對管理學課程的定位不明確，缺乏學習的動力
科學的管理理論和方法在現(xiàn)代各行各業(yè)都是不可或缺的，但在教學過程中卻存在很多問題。管理學屬于公共專業(yè)課程，一般都是在大一年級開設。而大一學生剛剛經(jīng)歷從高中的學習方法到大學的過度，不管從心理上還是思想上都存在不同程度的適應過程。在沒有很好地掌握大學的學習模式的前提下，對管理學課程的學習缺乏自主性和積極性，管理學的特點決定了越是具有成熟的思維模式和價值理念，掌握了一定的學習思路才更能勝任該課程的理解。它是一門綜合性很強的學科，不是單純的知識點掌握。而且，大多數(shù)同學在主觀上認為管理和自身現(xiàn)狀的差距太大，甚至認為學管理將來就是要從事管理者的工作的，這對很多同學來說是不敢想象的事情。如果只是將管理學定位在學了以后就是要做管理者的，那就大錯特錯了。管理是一切社會活動都必須遵行的規(guī)范和方法。而大一學生往往無法理解和感悟到管理的重要意義，因此在學習上沒有動力，學習效果自然會受到很大的影響。
2．2教學方法偏重理論，缺乏特色和創(chuàng)新
傳統(tǒng)的教學方法基本上是教師講授。雖然現(xiàn)在有了一定的改進，但由于任課教師大多缺乏管理經(jīng)驗和實踐，難免存在照本宣科之嫌。這樣的教學模式無疑只能偏重理論內(nèi)容而缺乏實踐指導。學生在接受新的知識的同時無法激發(fā)其對管理的興趣，不僅教師認為講授的過程枯燥無味，學生被動學習的過程也難以產(chǎn)生興趣，這極大地影響了學生的積極性。另有部分教師認為教學改革就是把板書換成多媒體的應用，顯然這個觀點也是錯誤的?，F(xiàn)代教育呼吁的是在教學內(nèi)容、方式、思路的綜合改變而不是流于形式。也有教師采用案例教學法，但由于管理學涉及的領域非常廣，案例的選擇、分析、討論不是可以信手拈來的。再加之教師對案例教學也沒有深入的研究，即使課堂增加了案例的內(nèi)容，但也是含糊不清，重點不明，這樣的課堂效果顯然沒有特色。
2．3教學實踐環(huán)節(jié)設計不夠合理，實踐應用能力難以加強
管理學是一門實踐性很強的學科，在學習過程中，單純講授理論是難以讓學生真正意義上掌握什么是管理，如何懂得去應用管理方法的。而現(xiàn)有的管理課程在設置上，仍然是以課堂的理論教學為主，見多集中在理論教學結(jié)束后安排固定的時間讓學生到實踐場所參觀學習，這樣流于形式的實踐活動效果甚微。對于學生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的能力始終得不到鍛煉和提高，尤其是針對現(xiàn)場處理和動手實踐更是少之又少。學生沒有鍛煉的平臺和機會，想要靠課堂掌握必須在實踐中才能收獲的東西顯然是不現(xiàn)實的。
2．4理論學習相對滯后于實踐，對管理學教學增加了難度
目前大多管理學教材仍以基本原理、基本理論為主。學生如果完全自學，課本是可以看明白的。但這個明白僅局限于知道，在學習中大多學生的困惑是不知道這些原理和方法在遇到實際問題的時候怎么運用。想要做到知識的融會貫通是學習該課程最大的問題。而隨著現(xiàn)在知識爆炸，信息化、網(wǎng)絡化的時代的到來，學生通過各種渠道獲取的信息很多時候不亞于教師。如果教師的講授跟不上學生獲取知識和信息的步伐，就會出現(xiàn)教滯后于學的現(xiàn)象。另外，現(xiàn)代管理的實踐也在不斷更新以適應社會發(fā)展的需要，如果理論教學無法跟上時代的步伐，無法做到與時俱進，那無疑學生的課堂學習和實踐活動都是滯后于實際生活中的管理的應用的。倘若學生學的都是陳舊的理論和過時的方法，又如何能適應社會發(fā)展的需求呢。
3．情景模擬實驗教學法在管理學教學中的重要作用
情景模擬實驗教學法是以項目活動形式開展，針對管理學中的某一個問題，收集相應素材，將管理的實踐、案例、討論等內(nèi)容形成教學指導資料，在課堂模擬管理實踐活動。讓學生在這個模擬的過程中體驗各種管理角色，在親驗式的教學中學習體會對管理理論的理解和應用，從而將理論和實際相結(jié)合，以此來提高學生的決策能力、組織能力、控制能力、與人溝通的能力等等。這種教學方法對于有很強的社會實踐性的課程有著積極的應用指導作用。不僅能做到教學相長，改變理論與實踐分離的單純理論講授的弊端，更大大提高了教學效果。整個教學場景的設計以學生為主，從傳統(tǒng)的知識信息的單向傳輸?shù)綆熒巧霓D(zhuǎn)變，信息的多向傳遞，學生參與教學，成為教學的主體和主導，這不僅大大提高了學生對管理學課程的學習積極性和濃厚的興趣，也真正實現(xiàn)了以學生為主的課堂教學方式。
4．從ERP系統(tǒng)到情景模擬實驗教學平臺
ERP———EnterpriseResourcePlanning企業(yè)資源計劃系統(tǒng)，是指建立在信息技術基礎上，以系統(tǒng)化的管理思想，為企業(yè)決策層及員工提供決策運行手段的管理平臺。
5．基于ERP系統(tǒng)的情景模擬實驗教學法在管理學教學中的應用
5．1教學思路和教學目標的設計
ERP仿真實驗平臺是一個開放的實驗環(huán)境。它是借助多媒體技術和信息操作，將教室課堂講授的理論問題，以事實、情景的形式一一展現(xiàn)。整個提問、思考、分析、解決的過程都由學生親自體驗，自己動手完成。將管理學教學中的問題加以設置場景，通過虛擬的手段和計算機操作平臺實現(xiàn)對其的應用。這種引入式、引導式的學習顯然更能啟迪學生的思路、調(diào)動學生的學習積極性和創(chuàng)新意識，這種教學模式是一種開放式教學，學生在操作的過程中實現(xiàn)了互動，從而達到培養(yǎng)學生的綜合能力和綜合素質(zhì)。但是，要實現(xiàn)這種教學，單純依靠虛擬實驗是不夠的，實驗設計的完成，要求學生同樣具備對各種科學方法的應用。對問題的觀察思考，調(diào)研訪談、對數(shù)據(jù)的整理分析，對文獻的學習參考等等。
5．2教學步驟與實施
步驟一設計實驗指導，提出教學任務教師根據(jù)教學計劃的安排，設計出實驗指導方案。按照方案的要求，將學生分組。每個組圍繞一個企業(yè)運作過程中的真實場景進行演練。在實施的過程中借助多媒體網(wǎng)絡教室的優(yōu)勢，通過網(wǎng)絡實驗指導的要求和提示問題。步驟二接受任務，分析問題教師完成了任務的下達之后，學習的重心就落在了學生身上。當學生接受任務后，必然要考慮如何順利的完成。這里需要個人和團隊的共同思考。此時，教師要根據(jù)學生對任務的接受情況，權衡學生完成的困難程度，是否需要安排專題講座，是否需要提供不同程度的輔導提示，或者根據(jù)學生的個體對知識的接收能力和作出的反應，有針對性地網(wǎng)絡交流，明確問題的處理需要借助哪個專業(yè)知識。完成了這一步，接下來就是熟悉操作平臺，通過軟件使用和實際操作熟悉每個模塊的基本知識，為后續(xù)工作做好準備。步驟三執(zhí)行任務，合作完成小組成員在設計好的虛擬市場環(huán)境下，開始分別扮演不同的角色，從管理者到財會、秘書、生產(chǎn)、營銷，每個角色承擔相應的分工。小組之間通過實驗平臺開始模擬對抗演習。學生根據(jù)自己掌握的知識，展開實際業(yè)務操作。教師同樣要角色轉(zhuǎn)換，如專家顧問，客戶，市場監(jiān)督員等等，把自己放在一個與學生平等的位置進行交流，學生可以發(fā)出求助，進行咨詢，這時，教學氛圍就變成了一個師生共同實踐的公平的業(yè)務平臺。步驟四總結(jié)評價，信息反饋通過一輪的訓練，學生大多對管理中的問題都有了親身的體驗，也思考了解決的辦法。通過對問題的正確分析，果斷決策，有的小組在運作過程中贏得市場，收獲頗豐，有的面臨較大的挑戰(zhàn)，處于困境。教學活動后一個很重要的環(huán)節(jié)就是總結(jié)評價。反思在做的過程中存在的問題，分析原因，找到解決的途徑。在教師的指導下，每個小組以自評和互評的形式，不強調(diào)成績，重在過程的參與配合和知識的演練。通過評價取長補短，相互學習，發(fā)現(xiàn)自身存在的問題，及時彌補改進。以任務驅(qū)動實現(xiàn)教學質(zhì)量的提高。而教師本身也要對學生給出合理適當?shù)脑u價和建議。同時反思在實驗設計中存在的問題，不斷改進。如果說之間的步驟注重的是實操，那這個環(huán)節(jié)更多的是思維技能的訓練。培養(yǎng)學生縝密的思考，善于總結(jié)，客觀地評價，這在管理學教學中是非常重要的。
2結(jié)合現(xiàn)代教學手段，采用多種教學方法
隨著科學技術的不斷發(fā)展，在授課的方式上除了單純的板書教學，采用多媒體進行教學也日趨成為常態(tài)．通過文字、圖片、視頻和聲音等不同的方式來展現(xiàn)運籌學的內(nèi)涵，可以很大程度上增強學生的數(shù)學應用水平．不再受版面限制的高效率的電子板書，課程信息量更大，而且教師可以根據(jù)授課需要，隨時將需要的內(nèi)容呈現(xiàn)在學生面前，使得學生更好地理清問題脈絡．強大的圖形和動畫功能也是多媒體教學中的一個著重點．如講授運籌學中圖解法時，利用動畫演示搜尋最優(yōu)點的整個過程，學生會感到更清晰生動．多媒體教學中運用各種數(shù)學軟件，如Mathematics，Matlab，Lindo等，進行數(shù)值模擬和驗證結(jié)果，這樣可以加深學生對模型和算法的理解，提高教學質(zhì)量，同時提高學生的運籌學應用意識和能力．在教學中，要精心挑選簡單、直觀和生活化的案例，除了圖片和動畫外，必要時還可利用超文本技術鏈接視頻和計算機互聯(lián)網(wǎng)絡等，以充分發(fā)揮多媒體教學手段的優(yōu)勢．通過讓學生分析一些有專業(yè)背景的、綜合性和針對性較強的案例，達到增強學生應用意識，掌握應用方法的目的．如在講授曲線擬合這種抽象的近似方法時，可以將原子彈爆炸產(chǎn)生的蘑菇云對應的曲線作為研究對象，除了演示曲線擬合的近似動畫，還可以鏈接一段原子彈爆炸的視頻以達到更好的教學效果．學生從動畫和影像演示中，輕松地理解和掌握既抽象又枯燥的概念，達到事半功倍的效果．為他們今后的學習和工作奠定必要的理論和實踐基礎，提高學生運用數(shù)學知識解決復雜問題的能力．
3提高教師自身素質(zhì)，加強教師隊伍建設
教師是人才培養(yǎng)和教學改革的中堅力量，師資隊伍建設是課程建設的關鍵．想提高案例教學的效果，最迫切的是提高教師的綜合素質(zhì)．教師應對案例教學法與傳統(tǒng)教學法的關系有正確的認識，真正實現(xiàn)師生地位的角色轉(zhuǎn)換，使案例教學的效果得到最大程度的發(fā)揮．此外，教師應該而且必須精通運籌學以及相關課程的基本內(nèi)容，了解與運籌學有關的社會熱點和前沿問題，這樣才能夠挖掘生動的教學案例，不斷豐富自己的教學經(jīng)驗和社會實踐經(jīng)驗，靈活地處理學生在案例分析和討論中出現(xiàn)的各種問題，創(chuàng)新案例教學的方法．只有建設一流的運籌學教師團隊，才能保證運籌學案例教學的可持續(xù)發(fā)展，滿足教育和教學的需要．
