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一、英美法上的預(yù)期違約制度
在英美法中,預(yù)期違約包括兩種不同的類型,即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決注釋1,它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案注釋2,它是指一方當(dāng)事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法。
預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約,它與實際違約的根本區(qū)別在于它們
發(fā)生的時間不同。預(yù)期違約具有以下特點:
1、預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務(wù),而不是現(xiàn)實的違反義務(wù)。換句話說,這只是一種違約的危險或可能。確切的說,預(yù)期違約并不是真的違約,因為債務(wù)人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約,履行期限只是實際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限,即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也是債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù),同時表明他根本默示其合同債務(wù),給對方信賴利益造成損害。
2、預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實現(xiàn)其債權(quán),但他享有期待權(quán),這種權(quán)利也是不可侵犯的。
3、預(yù)期違約有特有的救濟方式。由于履行期末到,債權(quán)人為了爭取合同的履行,可以給對方補救的機會,等待履行期的到來,要求對方履行;如果對方仍不履行,則預(yù)期違約己經(jīng)轉(zhuǎn)化為實際違約,債權(quán)人可采取實際違約的救濟方式?；蛘?債權(quán)人可以在對方預(yù)期違約時就要求承擔(dān)違約責(zé)任。此外,預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益,一般是信賴利益,在損害賠償?shù)姆秶吓c實際違約是不同的。
預(yù)期違約的兩種方式,明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都是發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前,二者侵害的同是債權(quán)人的期待權(quán),但二者又有區(qū)別,表現(xiàn)在:
1、違約構(gòu)成不同。
構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備:(1)違約方明確的肯定向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示;(2)明確表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù);(3)表示將不履行合同的主要義務(wù);(4)毀 約無正當(dāng)理由。
構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備:(1)一方預(yù)見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同,有兩種情況,一是沒有能力履約,二是不準備履約;(2)一方的預(yù)見有確切的證據(jù),至于判斷的標準,美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”;(3)被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
2、違約者的主觀方面不同。
明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行,這種違約表示明確肯定的,違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形:一是一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同,即失去履行能力,這種情形往往是從一些客觀事實推測到的,如一方出現(xiàn)資金困難,支付能力欠缺,負債過多難以清償?shù)?二是一方當(dāng)事人客觀上能夠履行合同,但卻不打算履行合同,如該當(dāng)事人商業(yè)信用不佳,己將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等,這種情形,往往是從當(dāng)事人的某些行為推測導(dǎo)致的。因此,默示預(yù)期違約申違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意,也可能是出于過失。
3、救濟措施不同。
明示預(yù)期違約發(fā)生后,受害方有權(quán)選擇救濟措施,即受害方要么不接受對方預(yù)期違約的表示,等對方的履行期限到來之后,要求對方實際履行,如果屆時對方不實際履行,再按實際違約要求對方承擔(dān)責(zé)任;要么接受對方預(yù)期違約的意思表示,立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后,受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保,在必要、合理的情況下可以中止履行合同,而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)并未提供將來 履行合同的充分保證,則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了,受害方可以明示預(yù)期違約發(fā)生時那樣采取選擇的救濟措施,保護自己的利益。
二、預(yù)期違約與不安抗辯
不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立以后,有先為履行義務(wù)的一方于對方當(dāng)事人財產(chǎn)顯著減少以至于將來難以為對待給付時,在對方未為將來履行提供充分擔(dān)保前有拒絕自己先為履行的權(quán)利。
與英美法上默示預(yù)期違約有較大相似之處:二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前,一方未明確表示將不履行合同義務(wù),但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時不會或不能履行的危險。兩者采取的救濟措施都是中止自己的給付,兩者都是要求對方作出履行保證,方可停止中止的效力,繼續(xù)履約。所以,不安抗辯權(quán)在一定范圍內(nèi)是可以發(fā)揮默示預(yù)期違約的功能。
不同之處在于:
1、適于的條件不同,不安抗辯權(quán)適用于雙方當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序的情況,而默示預(yù)期違約無此限制。
2、權(quán)利主體不同,不安抗辯的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方,而默示預(yù)期違約可由當(dāng)事人任何一方主張。
3、行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同,不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財產(chǎn)于訂約后顯形減少,有難為對待給付之慮,默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種:一、債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳,沒有能力履約;二、債務(wù)人商業(yè)信用不佳,令人擔(dān)憂;三、債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約之危險,因此,預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國有的學(xué)者對英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進行了對比,認為二者有明顯區(qū)別,不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辯權(quán)更利于保護交易秩序。而還有人認為,大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些萬面存在差異,但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在:(1)這兩種制度均承認:在債務(wù)履行期到來之前,債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù),但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)在約定的債務(wù)履行期到來時將不能履行;(2)二者均承認債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛄⒓绰男袀鶆?wù);(3)二者的救濟手段基本是一致的:在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟中,預(yù)見人可以中止自己的履行而無當(dāng)然的合同解除權(quán),只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過合理的期間未果時,他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定先為給付方有權(quán)中止自己的履行,但是否有合同解除權(quán)?關(guān)于這一點,許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。
預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同,但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力,對二者進行效力上的探討,對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先,應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì),傳統(tǒng)民法上,不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種,目的在于對抗請求權(quán),英美法上,默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前,默示其將不履行合同債務(wù),在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履行合同債務(wù)的行為,即違約行為。就本來意義而言,不安抗辯權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時,要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)?；蚪o付行為,在債權(quán)人未對待給付或提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保前,債務(wù)人可拒絕自己的給付,不安抗辯權(quán)的實質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由,也就是說,不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請求權(quán),免除先履行合同義務(wù)。如果一方行使不安抗辯權(quán),另一方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保,而不安抗辯權(quán)就行使完畢,雙方繼續(xù)按合同約定各自履行;如對方不能提供擔(dān)保,那么有義務(wù)先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對這一點,大陸法系的民法規(guī)定得不明確,但學(xué)理大多認為,中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù),這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中,故在對方未提供擔(dān)?；蚰閷Υo付經(jīng)過一定時間,也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利,以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來,并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。
三、我國 《合同法》對預(yù)期違約責(zé)任的規(guī)定及缺陷
(一)、我國合同法對預(yù)期違約制度的規(guī)定缺陷
合同中的合同違約金不違法，只要是在法律范圍內(nèi)作出，同時金額也在一定范圍內(nèi)就不違法。當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《合同法》第一百一十四條，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
【關(guān)鍵詞】勞動合同 勞動關(guān)系 違約責(zé)任
一、勞動合同及其違約責(zé)任的一般理論
（一）勞動關(guān)系與勞動合同
勞動關(guān)系是勞動合同中所蘊含的法律關(guān)系。《中華人民共和國勞動法》第16條第2款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”。但是我國現(xiàn)行《勞動法》和《勞動合同法》均沒有對勞動關(guān)系做出明確定義。學(xué)界通常認為勞動關(guān)系是勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料結(jié)合的社會關(guān)系。
勞動合同，又稱勞動協(xié)議或者勞動契約，我國勞動法規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)這一表述，在我國勞動合同是勞動者與用人單位在一定條件下建立勞動關(guān)系的法律形式。勞動合同是市場經(jīng)濟體制下勞動者和用人單位進行雙向選擇，確定勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件，是保護勞動者合法權(quán)益的基本依據(jù)。
（二）勞動合同違約責(zé)任
勞動合同違約責(zé)任，是指勞動合同當(dāng)事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或者不完全履行勞動合同約定的義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
勞動合同違約責(zé)任的特點如下：首先，當(dāng)事人具有主觀過錯，當(dāng)事雙方即用人單位和勞動者在主觀上應(yīng)當(dāng)存在故意或者過失的狀態(tài)，無論當(dāng)事人是出于故意還是出于過失而不履行或不正確履行雙方訂立的勞動合同，均應(yīng)認定為勞動合同違約行為。其次，當(dāng)事人在客觀上實施了不履行或者不正確履行勞動合同約定義務(wù)的行為。再次，在合同責(zé)任的承擔(dān)上，對于勞動者一般會有特別的保護措施。最后，勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)形式多樣化，涉及民事經(jīng)濟責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任。
二、勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)形式
有權(quán)利必有救濟。法律制度應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人在其合法權(quán)益受到損害之后有途徑獲得相應(yīng)救濟，勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)形式，對于違約方就是在違約后要受到的某種法律制裁方式；對于守約方就是在違約后得到的相應(yīng)的法律救濟方式。
（一）繼續(xù)履行
繼續(xù)履行，指違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。根據(jù)合同法一般理論，作為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式，繼續(xù)履行對于合同相對各方均平等適用。
（二）支付違約金
違約金是違約救濟的重要方式之一，但是對于違約金能否作為勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式，世界各國有著截然不同的規(guī)定。部分國家依據(jù)合同法基本原理承認勞動合同違約金，而部分國家則立法命令禁止在勞動協(xié)議中對違約金的數(shù)額進行約定。
（三）賠償損失
勞動合同賠償金，指用人單位違法或者違約行為造成勞動者損失的情況下給予的賠償，或者是勞動者給用人單位造成損害的情況下所應(yīng)承擔(dān)的實際損失。我國《勞動法》及《勞動合同法》對于勞動合同違約行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償?shù)那樾巫龀隽肆信e式規(guī)定。勞動合同賠償金相比普通違約賠償金的特點有：對用人單位適用懲罰性賠償金，對勞動者一方適用補償性賠償金；對懲罰性賠償金設(shè)定了范圍標準，對補償性賠償金也規(guī)定了范圍。
三、我國勞動合同違約行為規(guī)制制度的完善
（一）在勞動合同運行中確立誠實信用原則
誠實信用是民法的基本原則之一。我國《勞動合同法》將誠實信用原則規(guī)定為勞動合同訂立的基本原則，但是τ誒投合同履行過程中并未規(guī)定誠實信用原則，這是立法的遺憾之處。
目前，我國社會存在嚴重的信任危機，不誠實不守信的現(xiàn)象比比皆是，這體現(xiàn)出在市場經(jīng)濟還不健全的當(dāng)今中國，誠實守信的理念還沒有在整個社會中扎根，人們在利益的驅(qū)使下，很容易地放棄了內(nèi)心的確信。明確誠實信用原則作為勞動合同履行原則將有助于整個社會誠信體系的建立。
（二）體系化規(guī)范勞動合同當(dāng)事方的基本義務(wù)
基本義務(wù)的規(guī)定和強調(diào)對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定非常重要，一方的基本義務(wù)不明確，意味著另一方的合法權(quán)益得不到有利保護，雙方的勞動關(guān)系必然就會出現(xiàn)失衡。我國現(xiàn)行勞動法律尚無歸類化體系化規(guī)定勞動合同當(dāng)事方的基本義務(wù)，《勞動合同法》的立法目的是為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但其中關(guān)于用人單位和勞動者的基本義務(wù)只是做出原則性規(guī)定，并且散見于法律條文之中，條文之間缺乏聯(lián)系。目前，一些城市的地方性規(guī)范對勞動合同雙胖的基本義務(wù)體系化規(guī)定做出了有益嘗試。
（三）明確勞動合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則
明確歸責(zé)原則，才能明確歸結(jié)違約責(zé)任。歸責(zé)原則還決舍違約責(zé)任的成立要件、雙方的舉證責(zé)任、免責(zé)事由和損害賠償?shù)牡鹊龋虼?，歸責(zé)原則的設(shè)計關(guān)系到勞動者的切身利益。而目前無論是學(xué)界還是地方立法，對違約責(zé)任歸責(zé)原則還是有不同的看法和理解，不利于勞動者合法權(quán)益的維護，因此必須對違約責(zé)任的歸責(zé)原則予以明確。
參考文獻：
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[4]徐智華.勞動合同法研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.
我國在引入市場機制過程中，契約運行總體上處于良性狀態(tài)。自《經(jīng)濟合同法》實施以來，違約率在逐漸下降。，全國經(jīng)濟合同違約率約10％的事實，反映出我國的制度演變在表現(xiàn)上較為順利的進行。
在產(chǎn)權(quán)明確、責(zé)任細化的市場經(jīng)濟中，違約率是作為評判契約運行和市場發(fā)育好壞程度的決定性標準，即：違約率高，則意味著契約運行秩序差，市場信用低下，交易成本增加，市場發(fā)育程度低；反之，若違約率低，則說明契約運行秩序良好，市場信用度較高，交易成本相對減少，市場發(fā)育程度高。違約率的系數(shù)與契約運行狀況的優(yōu)劣和市場發(fā)育程度的高低成反比。在初級市場的狀態(tài)下，由于市場風(fēng)險的作用和暴利機會的刺激，致使大量的交易行為短期化，呈現(xiàn)出高違約率和契約運行高成本的局面。隨著初級市場向市場的轉(zhuǎn)變，市場的相對穩(wěn)定和暴利機會的相應(yīng)減少，使預(yù)期交易得到了發(fā)展，呈現(xiàn)出低違約率和契約運行的良性狀態(tài)。從初級市場向現(xiàn)代市場的轉(zhuǎn)變，是交易行為的短期化向預(yù)期化的轉(zhuǎn)變，是契約運行的高成本向低成本的轉(zhuǎn)變，是契約運行的良性化過程。
套用違約率的評判尺度來衡量我國現(xiàn)階段的契約運行狀況和市場發(fā)育程度，則只能被我國契約運行相對偏低的違約率所迷惑，過高估計市場的發(fā)育程度，或者陷入現(xiàn)階段低違約率與市場發(fā)育的低水平相結(jié)合的悖論中去。對于這一反?，F(xiàn)象的闡發(fā)，必須接受一個基本命題，即：合同化不等于契約化。合同化只是契約化的表象。在我國，合同化應(yīng)認為是脫離原有體制邁向新體制的過程，契約化才真正體現(xiàn)平等自愿、等價有償、契約神圣、意思自治的市場經(jīng)濟體制。[1]
由于體制等種種原因，我國現(xiàn)階段對履約質(zhì)量的要求普遍過低，許多違約，包括輕度違約，—般違約，甚至嚴重違約都未加追究，不能為違約率所反映。在企業(yè)權(quán)利還來徹底明確、責(zé)任還來徹底細化的狀況下，企業(yè)法人，特別是國有企業(yè)法人的自由意志還難以得到徹底體現(xiàn)，利益機制的剛性欠缺，致使對履約質(zhì)量的要求較低，大量應(yīng)表現(xiàn)為合同糾紛的案件被履約質(zhì)量的低要求所淹沒；同時，申于代表解紛能力的仲裁力量和司法力量的嚴重不足(據(jù)統(tǒng)計，到1986年，全國經(jīng)濟庭的審判人員不足2萬人，仲裁機關(guān)的仲裁人員不到8000人)和經(jīng)驗缺乏、解紛時間較長和費用較高，使得大量可能訴諸解紛機構(gòu)的合同糾紛，通過當(dāng)事人的私了解決或不了了之。這些因素，都從表面上降低了違約率。
二、違約主體的
勞務(wù)合同違約金可以根據(jù)雙方合同約定的違約金數(shù)額執(zhí)行。
[法律依據(jù)]
《合同法》第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院適當(dāng)減少。
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1、旅游合同的當(dāng)事人具有特殊性
提供旅游服務(wù)的當(dāng)事人，一般是從事旅游服務(wù)活動的單位，如旅行社、旅游公司等。接受服務(wù)的一方是接受旅游服務(wù)的個人或團體，在我國，旅游業(yè)為特許經(jīng)營行業(yè)，從事旅游業(yè)務(wù)的單位必須得到旅游行政管理部門的批準。國務(wù)院旅游行政主管部門負責(zé)全國旅行社的監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府管理旅游工作的部門按照職責(zé)負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的旅行社的監(jiān)督管理工作。根據(jù)國務(wù)院《旅行社管理條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱旅行社，是指有營利目的，從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)。本條例所稱旅游業(yè)務(wù)，是指為旅游者代辦出境、入境和簽訂手續(xù)，招徠、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務(wù)的經(jīng)營活動”。旅行社按照經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，分為國際旅行社和國內(nèi)旅行社。國際旅行社的經(jīng)營范圍包括入境旅游業(yè)務(wù)、出境旅游業(yè)務(wù)、國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)；國內(nèi)旅行社的經(jīng)營范圍僅限于國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)。經(jīng)國家旅游局批準，我省組團出境旅游社只有6家，即合肥4家、蕪湖1家、黃山1家；經(jīng)有關(guān)部門批準，我省有權(quán)組織入境旅游業(yè)務(wù)的旅行社有33家。
2、旅游合同的標的是旅游服務(wù)活動
旅游服務(wù)活動是一項集合活動，不同于單一的服務(wù)活動。如律師服務(wù)、公證法律服務(wù)等。它通常包括一系列具體的服務(wù)活動。如安排游覽景點路線、提供導(dǎo)游服務(wù)、接送旅游者、安排旅游者食宿、保管旅游者的物品、保護旅游者的人身安全等。
3、旅游合同是雙務(wù)有償合同
旅游合同是雙務(wù)有償合同，旅游服務(wù)人應(yīng)向旅客提供旅游服務(wù)，旅游者應(yīng)支付一定費用。旅游合同又是諾成合同，合同雙方當(dāng)事人達成協(xié)議即告成立。
4、旅游合同一般具有團體性
旅游一般分為團隊旅游和自助旅游。團隊旅游是指為一定數(shù)目的旅游者與旅行社達成的協(xié)議，在團隊旅游中，因人數(shù)低于最低組團人數(shù)將導(dǎo)致旅游團不能成行，如果旅行社事先將人數(shù)限制情況向旅游者說明，那么在旅游者人數(shù)低于最低組團人數(shù)時，旅行社可能解除合同。同時，根據(jù)《旅行社管理條例》規(guī)定，在得到旅游者書面同意后，將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。我國臺灣地區(qū)《民法》規(guī)定，旅行社招徠旅游者超過組團人數(shù)，對于超過的人數(shù)，旅行社應(yīng)負擔(dān)自始主觀不能的責(zé)任。
二、旅游合同當(dāng)事人的義務(wù)
1、旅游服務(wù)方的義務(wù)
旅游服務(wù)方的主要義務(wù)是向旅游者提供符合質(zhì)量要求的旅游服務(wù)。
⑴、旅游服務(wù)人應(yīng)親自為旅游者提供服務(wù)，不能委托他人履行這一義務(wù)。
我國《旅行社管理條例實施細則》第44條規(guī)定：“旅行社因不能組團，將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團時，須征得旅游者書面同意。未經(jīng)旅游者書面同意，擅自將旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社的，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。不僅如此，我國臺灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》第27條第1款規(guī)定：“旅行業(yè)經(jīng)營自行組團業(yè)務(wù)，非經(jīng)旅游者書面同意，不得將該旅行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅行業(yè)辦理”。因此，旅游者的書面同意轉(zhuǎn)讓具有終止其與原旅行社之間的合同關(guān)系的效力。不經(jīng)旅游者書面同意轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
⑵、旅游服務(wù)人應(yīng)按約定提供服務(wù)內(nèi)容。
所乘坐的交通工具特別是客運汽車一項，應(yīng)就其產(chǎn)地、品牌、型號、有無空調(diào)、座位數(shù)等內(nèi)容作明確記載；旅游景點一項，應(yīng)明確開始與結(jié)束參觀時間，必要時，可將旅行社所作廣告宣傳行程約定為旅游合同的附件；用餐次數(shù)和標準應(yīng)當(dāng)明確包括早餐的次數(shù)、標準以及正餐的次數(shù)和標準（菜、湯的數(shù)量，份量）；住宿標準應(yīng)注意“標準間”一詞的理解。只有在星級飯店里，“標準間”一詞才有實際意義，一般旅館、招待所、培訓(xùn)中心的“標準間”是沒有標準的，因而，當(dāng)住宿設(shè)施是一般賓館、招待所、培訓(xùn)中心時，應(yīng)明確約定住宿房間的床位數(shù)、有無衛(wèi)生間、有無電視機、有無電話、電腦可否上網(wǎng)等設(shè)施、設(shè)備；購物一項，應(yīng)明確購物次數(shù)、購物點名稱以及在每個購物點逗留的時間。
⑶、保證旅游者的人身和財產(chǎn)安全。
2、旅游者的義務(wù)。
⑴、按合同約定支付有關(guān)費用
支付費用是旅游者的主要義務(wù)。這里的費用包括勞務(wù)報酬和服務(wù)報酬等。旅游者應(yīng)按合同約定的時間、數(shù)額、方式及時支付有關(guān)費用給旅行社，除約定的免費服務(wù)項目外，旅行社提供的其他服務(wù)，旅游者接受的，還應(yīng)另外支付費用。
決定旅游合同中的費用的因素很多，其中除導(dǎo)游費等少數(shù)因素可由旅行社控制外，構(gòu)成旅游價格的交通費用、食宿費用、景點門票費等其他費用都不為旅行社所控制。而旅游產(chǎn)品內(nèi)容的可變性也很強，一條旅游線路及相關(guān)各有關(guān)部門所提供的服務(wù)具有極大的差異性。但在實踐中，個別不負責(zé)的旅行社有時會采取減少旅游產(chǎn)品中部分內(nèi)容以迎合旅游者的價格心理，或者先以低價與旅游者達成協(xié)議，再在旅游途中向旅游者臨時收費用。
⑵、服從旅行社的安排和指揮，按旅游服務(wù)人的組織進行旅游服務(wù)。
⑶、保護旅游設(shè)備、設(shè)施。
《安徽省旅游管理條例》第18條規(guī)定：“旅游者應(yīng)當(dāng)遵守旅游秩序和有關(guān)旅游安全、環(huán)境衛(wèi)生規(guī)定，履行旅游合同或約定，尊重旅游地民族風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰，不得破壞旅游區(qū)的景點和旅游設(shè)施”。
三、旅游合同當(dāng)事人的違約損害賠償
1、旅行社沒有按合同約定提供旅游服務(wù)
旅行社應(yīng)按合同的約定提供旅游服務(wù)。未按合同約定提供服務(wù)的，如未組織約定的游覽活動，未提供約定的食宿服務(wù)、未提供交通工具等都構(gòu)成違約。由此造成旅游者損失的，旅行社應(yīng)負責(zé)賠償。主要包括：旅游者預(yù)先支付的報酬和費用損失，以及為獲得該項服務(wù)而額外支付的費用損失等。
2、旅行社提供的服務(wù)質(zhì)量不合格
第二、如果合同對違約金沒有約定，或者是約定不明確的這種情況下，就看守約方因為對方的違約給自己這一方造成了多大的損失，這個損失的金額就是違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金。
第三、如果說守約方的損失不好計算，那么也可以按照違約方因為他的違約所得到的利益，這個他得到的利益可以作為違約金的數(shù)額來進行計算。
法律依據(jù)：
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）02-0258-01
責(zé)任形式，即承擔(dān)法律責(zé)任的方式。我國《民法通則》第 134 條規(guī)定了十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，其中的支付違約金就是典型的違約責(zé)任形式。此外，我國《合同法》第 107 條規(guī)定了繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等違約責(zé)任形式。筆者將結(jié)合旅游活動的特點，分析上述責(zé)任形式在旅游合同違約中的適用。
一、繼續(xù)履行
我國現(xiàn)行合同立法中的繼續(xù)履行，即學(xué)說上所稱的強制實際履行或者依約履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。值得注意的是，繼續(xù)履行是與解除合同完全對立的補救方式，主張繼續(xù)履行就不能請求解除合同，主張解除合同就不能請求繼續(xù)履行。論及旅游合同的繼續(xù)履行，筆者認為有必要介紹一下國內(nèi)首例“補游”賠償案。該案最終因旅游合同不適于強制履行，原告要求“補游”的訴訟請求沒有得到司法支持。所謂“補游”，是指就合同中未履行的部分繼續(xù)履行，而作為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式，繼續(xù)履行會受到一定的限制。我國《合同法》第 110 條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高。鑒于旅游合同的人身服務(wù)性，因旅游合同產(chǎn)生的債務(wù)可歸入非金錢債務(wù)之中，但一般不適宜繼續(xù)履行。原因在于：一方面，旅游營業(yè)人無權(quán)要求旅游者繼續(xù)履行，即強迫旅游者繼續(xù)接受旅游服務(wù)、支付旅游費用；另一方面，如果旅游者要求旅游營業(yè)人繼續(xù)履行的費用過高，繼續(xù)履行對旅游營業(yè)人而言有失公平，違背了合同立法的本意。
二、賠償損失
賠償損失亦稱損害賠償，在合同法中是指債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受到的損失。作為違約責(zé)任的一種責(zé)任承擔(dān)方式，損害賠償產(chǎn)生于原合同債務(wù)，但又不同于原合同債務(wù)，損害賠償?shù)哪康脑谟谘a償守約方的全部損失。依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，違約損害賠償采金錢賠償主義。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。可見，在適用違約損害賠償責(zé)任時，一方面要堅持全部損失賠償原則；另一方面要堅持合理預(yù)見原則，正確認定違約損害賠償?shù)姆秶?/p>
三、采取補救措施
采取補救措施是指在發(fā)生違約事實后，由違約方按照法律的規(guī)定或者合同的約定采取的修理、更換、重作、減少價款或者報酬等措施，以彌補或者減少守約方損失的違約責(zé)任形式。在旅游合同違約中，采取補救措施往往與旅游營業(yè)人違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)聯(lián)系在一起。當(dāng)旅游給付存在瑕疵時，旅游者在一定條件下可以提出改善、減少價金等請求。改善（糾正）和減少旅游費用（減少價金）都是采取補救措施這一責(zé)任形式在旅游合同違約中的具體體現(xiàn)。在旅游產(chǎn)品存在服務(wù)與享受的同時性，在接受服務(wù)之前，服務(wù)是不存在的；在接受服務(wù)之后，已接受的服務(wù)也就消失了。
四、支付違約金
《合同法》第一百一十四條【違約金】當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
如果合同雙方對違約金有約定,按照合同約定處理。合同法規(guī)定當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
如果合同雙方在合同中沒有約定違約金的,違約金一般等于違約所造成的實際經(jīng)濟損失。
合同法規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
1、如果租賃合同中有對違約金的數(shù)額進行約定的，則有一方當(dāng)事人出現(xiàn)違約行為的，按照合同約定的違約金支付即可。如果有一方認為違約金金額太高或者太低的，可以提出變更。違約金的金額超過實際發(fā)生損失的百分之三十就可以認為過高。
2、如果在合同中沒有約定違約金的，就應(yīng)當(dāng)按照違約方造成的實際損失計算違約金，并且出租方需要退回多余的房租。
根據(jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
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