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【正文】
在訴訟過程中，當事人與偵查控訴機關(guān)、審判機關(guān)都時常會遇到一些需要科學技術(shù)或?qū)I(yè)技能來解釋、解讀的問題；只有聘請或指定具有科學技術(shù)或?qū)I(yè)技能地人士解釋或解讀了那些問題，偵查控訴機關(guān)、當事人才能清楚地查明或理解案件事實，法官也唯有在此基礎(chǔ)上才可能正確地審理案件與作出裁決。這種運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動就是司法鑒定。但是，在司法實踐中，司法鑒定時常遭到當事人的質(zhì)疑、社會公眾的批評；尤其是對偵查控訴機關(guān)在刑事訴訟中無約束的決定司法鑒定、由其附屬的司法鑒定機構(gòu)開展鑒定，以及民事訴訟中的反復鑒定、多頭鑒定所引發(fā)的就同一問題的多份司法鑒定結(jié)論相互矛盾讓法官頭疼不已。在當前司法實踐與理論研究領(lǐng)域，司法鑒定啟動程序都是一個充滿了爭議與質(zhì)疑的問題。
一、我國司法鑒定啟動程序的現(xiàn)狀及存在的問題
“司法鑒定有著悠久的歷史，但作為一項法律制度建設(shè)，則是隨著現(xiàn)代法律制度的發(fā)展逐步成長起來的?！彼痉ㄨb定啟動程序在我國成為司法實踐與理論研究領(lǐng)域所關(guān)注的一個問題，則是在現(xiàn)代法律制度在我國的形成與完善、尤其是1998年以來司法鑒定管理制度改革與完善之宏觀背景下發(fā)生的；當事人乃至社會各界對于司法鑒定啟動程序的爭議與猜疑，是伴隨著我國訴訟案件數(shù)量的增多、當事人權(quán)利意識的增強、社會公眾知情權(quán)與社會輿論對司法正義的關(guān)注而出現(xiàn)的。
從“湖南黃靜案”看司法鑒定啟動程序在司法實踐中遭遇的難題。分析司法鑒定啟動程序在司法實踐中的困境，最需要的是對司法實踐中因司法鑒定啟動程序而引發(fā)的所有案件的實證分析；但是，由于種種緣故，本文僅依據(jù)那些經(jīng)過媒體廣泛報道的“湖南黃靜案”這起典型案件作為分析樣本來嘗試述明現(xiàn)行司法鑒定啟動程序在司法實踐中的不足之處。
（一）“湖南黃靜案”簡要案情。2003年2月24日，湖南湘潭的一位小學女教師黃靜被人發(fā)現(xiàn)裸死在床上，警方接到報案后趕到現(xiàn)場進行了調(diào)查；由于“死者身上無致命傷”，警方因而作出了“排除他殺，黃靜屬于正常死亡，不予立案”的決定。但是死者黃靜父母對警方所作出的結(jié)論不服，在其強烈要求下、在社會輿論影響下，從2003年2月至2004年8月有關(guān)機構(gòu)對黃靜的尸體進行了5次尸檢、6次死亡鑒定，其中在偵查階段公安機關(guān)自行決定啟動了三次司法鑒定；后來在當事人委托律師的介入與推動下，一些社會司法鑒定機構(gòu)如南京醫(yī)科大學、中山大學等鑒定機構(gòu)的法醫(yī)專家也參與了該案的司法鑒定；甚至司法部、最高人民法院司法鑒定中心也參與了該案件的司法鑒定。
（二）“湖南黃靜案”中暴露出來的與司法鑒定啟動程序有關(guān)的問題。在該案件偵查過程中，公安機關(guān)先后三次啟動了司法鑒定程序，并組織了湘潭市、湖南省、甚至公安部的法醫(yī)專家對黃靜的死因等問題進行了鑒定。2003年3月6日“湘潭市公安局第204號公安法醫(yī)鑒定”認定黃靜“因風心病、冠心病急性發(fā)作猝死”，2003年5月7日“湖南省公安廳第093號公安法醫(yī)鑒定”認定黃靜“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”，2003年6月8日公安部專家閔健雄參與的“湖南省公安廳210號復核鑒定意見書”認定黃靜“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”。但是公安機關(guān)的司法鑒定結(jié)論沒能夠獲得當事人及社會公眾的足夠信任。但是在后來的訴訟階段里，在當事人的委托律師的申請下，多家社會司法鑒定機構(gòu)參與到該案的司法鑒定中來。2003年7月3日南京醫(yī)科大學的“第16號書證審查意見”與2003年8月14日中山大學陳玉川教授在“第3029號法醫(yī)鑒定”卻都認為“黃靜因風心病、冠心病或者肺梗死猝死的根據(jù)不足”而與公安機關(guān)的法醫(yī)鑒定相互矛盾；2004年3月司法部組織專家擬參與該案件的鑒定；2004年7月，最高人民法院人民法院司法鑒定中心委托五位專家對黃靜進行第五次尸檢，得出的鑒定結(jié)論是：靜生前心臟存在某種程度的潛在性病理性改變，姜俊武以較特殊方式進行的性活動是引起被鑒定人黃靜死亡的關(guān)鍵促發(fā)因素?！霸诤宵S靜案件的法庭審理中，法官最終采納了”湖南省公安廳210號復核鑒定意見書“作為證據(jù)。
（三）從司法鑒定啟動程序角度對該案的簡要分析?！昂宵S靜案”由于媒體的介入而成為當年轟動一時的社會事件，從進一步改革與完善司法鑒定制度的角度而言，該案也是一起經(jīng)典的案例并足以吸引、而且也已經(jīng)引起了許多的思考；今天我們?nèi)杂斜匾獜乃痉ㄨb定啟動程序角度來考察“湖南黃靜案”。
1.在該案的司法鑒定啟動程序中，公安機關(guān)在偵查階段享有全面而完全的司法鑒定啟動程序決定權(quán)、鑒定機構(gòu)（鑒定人）的挑選權(quán)與確定權(quán)，而當事人則僅享有司法鑒定程序啟動請求權(quán)、不享有司法鑒定程序啟動決定權(quán)、也不享有對鑒定機構(gòu)（鑒定人）的挑選權(quán)與確定權(quán)，這無疑是導致當事人與社會公眾不相信或猜疑公安機關(guān)鑒定機構(gòu)所作出的鑒定結(jié)論、甚至公安機關(guān)的偵查結(jié)論的重要原因之一，事實上該案件中公安機關(guān)的“自偵自鑒”也受到了律師界與學界的批評。
2.在該案的其他訴訟階段，當事人的委托律師聘請了社會司法鑒定機構(gòu)參與鑒定，但由于檢材等都由偵查機關(guān)所保管，從而增加了律師參與司法鑒定程序啟動權(quán)的成本，這種在客觀上影響了律師使用司法鑒定程序來維護當事人合法權(quán)益的積極性的現(xiàn)象，從司法制度角度而言也不利于當事人合法權(quán)益的保護。
司法鑒定的啟動程序就是司法鑒定啟動應(yīng)當遵循的方式、方法、步驟以及相關(guān)的規(guī)則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。
1.我國司法鑒定啟動程序的立法背景
1.1國際研究狀況。依據(jù)法理學中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動程序在兩大法系之中的表現(xiàn)也各有特點。大陸法系國家實行職權(quán)主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動制度，由法官決定司法鑒定的啟動與否、實施鑒定的具體事項以及該鑒定結(jié)論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當事人啟動，當事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強的證明力，所以通常能被法庭采納。
1.2國內(nèi)立法情況。我國沒有一部統(tǒng)一的《司法鑒定法》規(guī)定司法鑒定啟動程序，與之相關(guān)的法律規(guī)定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據(jù)模塊和公檢法機關(guān)自行出臺的相關(guān)規(guī)定中。在我國，司法鑒定程序的啟動權(quán)分為申請權(quán)和決定權(quán)，申請權(quán)掌握在當事人手中，決定權(quán)一般由公檢法機關(guān)掌握。
2.各種司法鑒定啟動程序的利弊
2.1大陸法系國家。大陸法系國家實行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)的司法鑒定也是司法官啟動模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動以及鑒定人的選任、鑒定事項的選擇。其優(yōu)勢在于當事人雙方獲得了實質(zhì)意義上的平等對待，避免了經(jīng)濟弱勢演變?yōu)樵V訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復鑒定，最大程度地節(jié)約司法資源；也有效避免了鑒定結(jié)論不一致導致的難以取舍。弊端是當事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結(jié)論中弄虛作假刻意迎合法官觀點，或是法官完全依據(jù)鑒定結(jié)論做出裁決，鑒定人代替法官成為實際意義上的審判者。
2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當事人委托鑒定制度，由當事人啟動鑒定程序，鑒定事項由當事人決定，鑒定人對當事人負責。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當事人的舉證權(quán)利、克服鑒定結(jié)論的片面性以及維護法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費不菲，二是有著更加雄厚經(jīng)濟實力的當事人更有機會找到對自己有利的專家。經(jīng)濟上屬于弱勢的當事人相應(yīng)的難以在訴訟資源中占據(jù)優(yōu)勢，成為了訴訟活動中一種變相的地位不平等。
2.3我國司法鑒定啟動程序的弊端。我國司法鑒定啟動程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權(quán)利分配不均。司法鑒定多數(shù)情況下由公檢法機關(guān)啟動，當事人無權(quán)自行啟動司法鑒定。法院不經(jīng)過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當事人認可，反而極大地損害了司法的公信力。其次，現(xiàn)存的司法鑒定機構(gòu)總是與公安機關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，這樣就導致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機關(guān)、檢察院、法院和當事人進行“多頭鑒定”、“重復鑒定”，得出截然不同的鑒定結(jié)論，令法官在裁判時難以取舍。
3.司法鑒定啟動程序的完善措施
如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動程序的弊端，可以對我國現(xiàn)行的司法鑒定啟動制度進行如下的改革。
3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動權(quán)分配給公檢法機關(guān)和當事人。針對刑事訴訟中當事人缺乏司法鑒定啟動權(quán)的缺陷，應(yīng)當將司法鑒定啟動權(quán)重新分配給公檢法機關(guān)和當事人共同享有。當事人認為應(yīng)當啟動司法鑒定的，公檢法機關(guān)應(yīng)當啟動該程序不得阻擾。鑒定事項由當事人決定，鑒定費用也由當事人支付，公檢法機關(guān)對鑒定機構(gòu)及鑒定人的選擇有建議權(quán)但沒有決定權(quán)。
3.2司法鑒定的決定權(quán)分配給法官。由于司法鑒定中出現(xiàn)的“多頭鑒定”、“重復鑒定”導致當事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認為應(yīng)當回歸法院司法裁判的權(quán)能本身，由法官對不同的鑒定意見進行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應(yīng)當相信司法的公信力，相信法官“以事實為依據(jù)，以法律為準則”會選擇證明力最大的司法鑒定結(jié)論。當然法官在判決中也應(yīng)當做好解釋工作，詳細說明對不同鑒定意見的取舍原因。
3.3建立鑒定人出庭制度和啟動鑒定機構(gòu)改革。建立獨立于公檢法機關(guān)的鑒定機構(gòu)。司法行政機關(guān)應(yīng)該提高鑒定機構(gòu)的準入門檻，包括人員門檻和設(shè)備門檻；引入鑒定機構(gòu)的淘汰機制，每年考核鑒定機構(gòu)的運行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機構(gòu)應(yīng)當堅決取締其鑒定資格；同時對鑒定人的專業(yè)資質(zhì)應(yīng)當由各行業(yè)資質(zhì)機構(gòu)組織統(tǒng)一考試，不合格者不能上崗擔任鑒定人。
鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當重要的作用，在一些關(guān)鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結(jié)果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進行鑒定，方便法官和雙方當事人當面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應(yīng)當參照證人出庭的方式接受雙方當事人的質(zhì)詢和法官的詢問。鑒定人無正當理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據(jù)。
總結(jié)：有必要借鑒國外司法鑒定啟動程序的先進經(jīng)驗，完善我國的司法鑒定制度。
參考文獻：
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Abstract: the engineering cost the judicial authentication process of building as the construction units concerned economy dispute resolution last way is to guarantee the legal rights and interests of the construction units concerned judicial tools. He to the cost of engineering construction field problems disputes in an objective, fair and accurate judgment, for the judgment of the court and provide the "expert evidence". Accurate grasp and deal with the judicial authentication process to identify program to solve disputes, reasonable construction cost maintenance both parties legal rights and interests, and resolve conflicts has the very vital significance.
Keywords: engineering cost the judicial authentication procedures
中圖分類號：TU723.3文獻標識碼：A 文章編號：
0 引言
隨著建筑業(yè)快速發(fā)展，建設(shè)工程合同管理還不夠完善，加之建筑承包市場競爭激烈，一直處于一種賣方市場。承包商在簽訂建設(shè)合同時大多處于一種被動的局勢，合同簽訂時就種下了建設(shè)合同糾紛的種子。而在建設(shè)過程中承包單位管理不善、簽證不規(guī)范、發(fā)包單位付款不及時等問題是埋下雙方矛盾的重要因素。一旦雙方對分歧問題不能協(xié)商解決，進入到司法程序，多會委托專門機構(gòu)作司法鑒定。筆者結(jié)合自身多年的工程造價司法鑒定經(jīng)驗，對工程造價司法鑒定過程中鑒定程序及應(yīng)該注意的問題談?wù)剛€人觀點，供大家共同探討。
1工程造價司法鑒定的程序
鑒定程序始于法院委托止于對鑒定意見書質(zhì)證采信，鑒定的一般程序是：法院委托―接受委托并簽訂委托協(xié)議書―提出鑒定計劃―接受委托資料―查看資料是否齊全―委托人補充資料或現(xiàn)場查勘―委托鑒定內(nèi)容的定性分析―數(shù)量及價格計算―內(nèi)部復核―出鑒定意見書初稿―委托人及當事人對初稿提出異議―根據(jù)初稿異議作出回復并修正鑒定意見書―出報告并交付委托人―鑒定意見書質(zhì)證采信―遺漏問題補充鑒定―歸還委托資料整理檔案。
程序的不當可能影響到鑒定意見的效力，也會在形式上造成涉案當事人對鑒定意見客觀公正性的懷疑。所以在鑒定過程中首先要保證鑒定程序合符相關(guān)法規(guī)、條例的要求。
2工程造價司法鑒定程序及應(yīng)注意的問題
2.1法院委托
法院委托鑒定既可根據(jù)當事人的鑒定申請進入司法鑒定程序，也可以由法庭根據(jù)案件審理的需要，將專業(yè)問題的分析判斷交由專門機構(gòu)處理，并提出專業(yè)意見。在鑒定過程中我們必須清楚委托人始終是人民法院，鑒定申請人或案件當事人只是與鑒定有關(guān)的涉案當事人。
2.2簽訂協(xié)議書
當法院司法鑒定技術(shù)室隨機抽選到鑒定單位后，將司法鑒定委通知書發(fā)給鑒定單位。受托單位了解案件的基本情況、證據(jù)材料、鑒定事項、時間要求后，結(jié)合自身的業(yè)務(wù)范圍、執(zhí)業(yè)人員情況后決定是否接受委托。接受委托的便與法院司法鑒定技術(shù)室簽訂委托鑒定協(xié)議書，約定鑒定內(nèi)容、時間、鑒定費等。不接受委托的要書面說明理由。
2.3制定鑒定計劃
鑒定單位根據(jù)委托任務(wù)制定切實可行的鑒定計劃安排，包括時間安排、人員安排、提交報告的時間等，并報送一份給法院，接受監(jiān)督。
2.4接受委托資料及查看
法院將法庭質(zhì)證后的與鑒定有關(guān)的證據(jù)材料、書、答辯狀、庭審調(diào)查筆錄交給鑒定單位。鑒定單位查看完委托資料后，根據(jù)鑒定需要讓委托人補充鑒定所需要的證據(jù)材料或現(xiàn)場查勘補充完善。由于當事人對工程造價司法鑒定的程序并不完全了解，他們提供給法院的證據(jù)也許并不全面，在這種情況下，為保證當事人的合法權(quán)益，鑒定人就應(yīng)該站在公正的立場，要求當事人補充與鑒定相關(guān)證據(jù)。鑒定過程中會出現(xiàn)證據(jù)欠缺、證據(jù)有異議需要現(xiàn)場查勘的情況，鑒定單位在進行現(xiàn)場查勘之前應(yīng)先通知法院鑒定技術(shù)室，由法院工作人員組織案件當事人參與、見證查勘過程，并在查勘記錄中簽字確認。
2.5委托鑒定內(nèi)容的定性分析
案件中需要進行工程造價司法鑒定的事項通常是雙方不能協(xié)商解決，矛盾比較尖銳的事情，而事件本身肯定也是錯綜復雜，所以對這類問題首先是要定性，然后根據(jù)定性結(jié)論計算工程量和造價。在事件定性時會遇到諸如：承包合同本身的有效性；合同主體的有效性；事件的原因、責任人是否明確，有無對應(yīng)證據(jù)支撐；索賠事件發(fā)生后，索賠人是否按合同約定履行了索賠程序等。我們在工程質(zhì)量問題賠償案件的司法鑒定中經(jīng)常會遇到，工程質(zhì)量是否有問題需要委托專門的質(zhì)量鑒定部門作出結(jié)論；然后根據(jù)質(zhì)量鑒定結(jié)論由設(shè)計單位出維修補救方案；而造價鑒定單位則根據(jù)補救方案作出費用計算。對這些定性問題有的需要法院來先行確定，所以在定性前將這些應(yīng)由法庭審理、先行確定的問題告知司法技術(shù)鑒定室，由法庭審理判定，作為造價鑒定的前提。
2.6計算、復核
根據(jù)委托資料，鑒定人員按司法鑒定操作規(guī)程要求及專業(yè)規(guī)范要求計算工程造價，然后履行公司內(nèi)部復核程序，保證鑒定意見的客觀、公正、準確。
2.7鑒定意見書初稿及異議
對于案件比較復雜，工程數(shù)量較大，工程造價較高的司法鑒定，先出一個鑒定意見書初稿交給法院司法技術(shù)鑒定室，由其轉(zhuǎn)給相關(guān)當事人，當事人在接到初稿后15天內(nèi)有異議的書面提出異議，否則視為沒有異議。若當事人提出對初稿的書面異議，鑒定單位應(yīng)根據(jù)異議作書面回復，涉及到工程數(shù)量計算、定額套取、費用計算等技術(shù)性問題的，可由法院組織當事人、鑒定人核對計算數(shù)據(jù)。這樣有利于充分保證當事人的合法權(quán)益，也將減少鑒定意見書庭審質(zhì)證的時間、爭議問題、遺漏問題、遺漏證據(jù)需要補充鑒定的情況發(fā)生，把庭審質(zhì)證的重點放在定性問題和鑒定單位對當事人書面異議回復后仍有異議的問題上。
2.8出具司法鑒定意見書
根據(jù)司法部關(guān)于印發(fā)《司法鑒定文書規(guī)范》的通知（2007年11月1日司發(fā)通【2007】71號），司法鑒定意見書包括：封面、聲明、正文、附件。正文包括:案件的基本情況：委托人、委托鑒定事項、受理日期、鑒定材料、鑒定日期等；案情摘要：記述合同時間、施工時間、當事人主要爭議及主張等；鑒定程序及鑒定依據(jù)；對鑒定過程的說明、定性分析、方法說明；鑒定意見及鑒定意見成立的限制條件有關(guān)說明；附件。
2.9出庭質(zhì)證
對鑒定意見書質(zhì)證是法庭對證據(jù)采信的一個過程，出庭質(zhì)證是鑒定人的基本義務(wù)之一，他可以幫助法官及當事人解除對鑒定意見書的疑惑之處，有利于案件的審理。鑒定人應(yīng)尊重法官對鑒定意見書全部或部分采信的采信權(quán)。
在司法實踐中的大量案件尤其是民商事案件的司法會計鑒定中，函證程序廣泛應(yīng)用于與涉案單位某一財務(wù)會計事實有關(guān)的日常經(jīng)營的往來賬項、投融資事實、債權(quán)債務(wù)事實等等的查證，函證對象既涉及個人又涉及企業(yè)、單位及其他組織。通過該程序獲取的鑒定證據(jù)呈現(xiàn)量多、面廣的特點。司法會計鑒定下函證程序的法律依據(jù)是《中國注冊會計師審計準則》第1312號的規(guī)定：函證是指注冊會計師為了獲取影響財務(wù)報表或相關(guān)披露的項目信息，通過來自第三方對有關(guān)信息和現(xiàn)存狀況的聲明，獲取和評價審計證據(jù)的過程。由于司法會計標準的缺失，實踐中大多函證程序繼續(xù)沿用報表審計的操作模式，沒有考慮鑒定發(fā)生在訴訟過程中，是一種訴訟活動的特殊性。程序效果低下，程序模式需要改造，程序價值亟待挖掘。
一、現(xiàn)行函證程序模式的困惑
現(xiàn)行函證程序依據(jù)的是審計準則的規(guī)定，所設(shè)計的函證程序基礎(chǔ)是針對會計報表審計。因函證程序獲得的證據(jù)系外部證據(jù)，一般地講，外部證據(jù)的客觀性好于內(nèi)部證據(jù)，并且可以同內(nèi)部證據(jù)相印證，因此，審計準則將函證作為重要的程序制度給予了高度的重視，在理論上是科學、必要的。但在司法會計實踐中，函證程序價值困惑比報表審計更加凸顯，表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）回函率過低甚至為零，導致肯定式函證無結(jié)果或否定式函證結(jié)果不可信
回函率低的原因是：函證程序的法律依據(jù)是由中注協(xié)制定、財政部頒布的，相當于部門規(guī)章的審計準則，該準則僅僅規(guī)定了被函證對象的協(xié)助與配合的義務(wù)，而沒有規(guī)定違反義務(wù)的法律責任，更沒有賦予會計師事務(wù)所對不回函行為的制裁權(quán)。由于被函證對象選擇回函在人、財、物上的較大花費與選擇不回函不受任何追究的博弈格局，使得回函的法定義務(wù)在事實上落空了。尤其是司法會計中的函證，被詢證方因為顧慮回函會留下證據(jù)而卷入紛爭，不回函成為普遍的態(tài)度和選擇。
（二）僅以收到的回函認定交易事實，對未收到的回函或有重大遺漏的詢證函，未能執(zhí)行必要的替代程序
證據(jù)學上有“孤證不能證明事實”的理論，即使收到回函，還需與其他證據(jù)如合同、發(fā)票或發(fā)貨單等核對一致方能認定交易事實。
還有未回函的應(yīng)收賬款，未取得海關(guān)報關(guān)單、運單、提單等外部證據(jù)，僅根據(jù)公司內(nèi)部財務(wù)會計處理證據(jù)便確認公司應(yīng)收賬款的發(fā)生額或余額也是不扎實的。
（三）在函證發(fā)送和回收控制上的問題
未能對傳真過來的確認函進行證實或允許被鑒定單位自己發(fā)送并回收詢證函。給被鑒定單位的舞弊提供了機會，降低了程序價值。這在報表審計中的教訓都是不勝枚舉的，如普華永道會計師事務(wù)所對G外高橋2006年的糾紛及中天勤會計師事務(wù)所對銀廣廈的審計失敗等都出在函證的控制問題上。
（四）向銀行等金融機構(gòu)函證，雖回函有保證，但每件200元的收費使得函證程序?qū)嵤┏杀具^高
實踐中，鑒定人員普遍降低了函證的抽樣樣本量，加大了抽樣風險，影響了鑒定結(jié)論的真實性。
二、司法會計中函證程序的訴訟本質(zhì)
司法會計中的函證涉及未決案件的會計法律事實，函證是鑒定機構(gòu)及其指定鑒定人獲取鑒定證據(jù)，確認司法會計事實的重要方法和手段之一。關(guān)于鑒定機構(gòu)及其指定鑒定人有無司法調(diào)查權(quán)，在理論及實踐上皆有異議，筆者持專門性鑒定范圍內(nèi)有限司法調(diào)查權(quán)的肯定意見。
（一）從法理上看
司法機關(guān)委托鑒定的實質(zhì)不僅是需要鑒定結(jié)論一個結(jié)果，更重要的是通過委托鑒定發(fā)生了司法調(diào)查權(quán)授權(quán)，將原本屬于當事人或司法機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)因司法人員對專門性問題的知識和能力的限制，賦予鑒定機構(gòu)及鑒定人，實施必要的專業(yè)調(diào)查取證程序和方法，以得出全面、真實、合法的鑒定證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上推導出鑒定結(jié)論。尤其是司法會計鑒定，其結(jié)論所依據(jù)的鑒定證據(jù)種類多，數(shù)量大，專業(yè)性強，客觀上需要調(diào)查權(quán)。
（二）從司法實踐看
無論是偵察環(huán)節(jié)還是審判階段，辦案所獲得的司法會計證據(jù)均是零散的、偶然的、片面的，數(shù)量上是及其有限的，僅僅依據(jù)這些證據(jù)得出的鑒定結(jié)論是不科學，不真實的。
（三）從法律依據(jù)上看
雖然，刑事訴訟法及行政訴訟法都沒有明確規(guī)定，但1991年及2007年新修訂的《民事訴訟法》都在第七十二條第二款規(guī)定：“鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人?！边@充分說明司法會計調(diào)查權(quán)的淵源是司法調(diào)查，是司法職能因為專門性問題進行的再分配，相應(yīng)的，函證在司法會計中的特殊性不容忽視，具體來講：
1.函證的淵源和本質(zhì)是司法調(diào)查。司法機關(guān)針對訴訟中的專門性問題――司法會計事實，通過委托鑒定的方式，授權(quán)司法會計鑒定機構(gòu)調(diào)查確認，鑒定機構(gòu)的訴訟地位是司法輔助，函證反應(yīng)在訴訟調(diào)查上基本等同司法查詢或發(fā)函書面詢問等調(diào)查方式。被函證的單位和個人是各訴訟法中規(guī)定的，因為同案件某一當事人可能具有既定法律關(guān)系從而成為對司法機關(guān)辦理案件負有法律責任的協(xié)助調(diào)查義務(wù)人。
2. 函證程序主體并非一定是司法會計技術(shù)人員。函證既然是訴訟中會計法律事實認定所需的司法輔助的方法和程序，應(yīng)當既可以由鑒定機構(gòu)及鑒定人控制，也可以由司法機關(guān)控制，如何選擇實施程序，取決于專業(yè)勝任能力、職能分工及程序效果的高低，函證的流程再造就是由此展開的。
三、司法會計中函證的流程再造
針對當前我國司法會計鑒定中函證程序照搬報表審計的做法所存在的問題，筆者認為應(yīng)當考慮司法會計鑒定的特殊性，結(jié)合司法調(diào)查的權(quán)威操作，對司法會計函證程序進行流程再造。其關(guān)鍵是區(qū)分鑒定機構(gòu)與司法機關(guān)的職責范圍。在此基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)配合提高程序價值，增強鑒定的科學性，使司法會計鑒定能為保障司法公平正義增添砝碼。
（一）司法鑒定人的職責
1. 根據(jù)了解的被鑒定單位與會計核算相關(guān)的內(nèi)部控制情況，考慮不同案件證明標準的不同要求，確定樣本構(gòu)成，列出詢證的單位及個人清單。
2. 設(shè)計詢證函并填列詢證的事實內(nèi)容，詢證函要詢證的事實主要是有關(guān)被鑒定單位發(fā)生的債權(quán)債務(wù)往來事實。一般情況下，鑒定人在詢證前就已或多或少地取得有關(guān)被鑒定單位的記錄或保存的部分相關(guān)證據(jù)，如應(yīng)收賬款明細賬戶余額的賬面記載、貨物銷售合同及入賬發(fā)票等等，為驗證這些內(nèi)生證據(jù)或外生證據(jù)的真實性，需要通過函證獲取交易相對方的一個確認聲明。是詢證發(fā)生額還是余額，是詢證債權(quán)、債務(wù)還是其他，應(yīng)當屬于鑒定人司法會計專業(yè)判斷的范疇。
3. 同司法機關(guān)的案件承辦人員聯(lián)系，辦理簽章并依司法機關(guān)名義發(fā)出詢證函的事宜，到期取回司法機關(guān)收到的回函，并對回函進行梳理，評價、分析其證明資格及證明力。即使回函對被鑒定單位會計處理做了確認的，也要尋找有關(guān)資料對其佐證，若能相互印證形成證據(jù)鏈的，確認回函事實；不能相互印證的以及回函對被鑒定單位會計處理做了否認的，應(yīng)實施替代程序或追加新的鑒定程序；對未回函的詢證，應(yīng)同司法機關(guān)聯(lián)系，查清未回函的原因，是被詢證者根本不存在，還是由于被詢證者沒有收到詢證函，還是由于詢證者故意不理會。對拒不回函的，鑒定人應(yīng)采取替代程序或追加新的鑒定程序。
（二）函證程序中司法機關(guān)的職責
1. 監(jiān)督函證的范圍及內(nèi)容。案件承辦人員應(yīng)監(jiān)督函證的范圍及內(nèi)容是否與本案司法會計鑒定有關(guān)。鑒定機構(gòu)及鑒定人擁有的函證等司法會計調(diào)查權(quán)的邊界是司法會計事實，所有超出該范圍的函證都是不合法的越權(quán)行為。
2. 辦理簽章及發(fā)出詢證函及協(xié)助調(diào)查通知書。對涉及司法會計事實的函證給予簽章，即以司法機關(guān)的名義發(fā)出，同時發(fā)出的還應(yīng)包括司法協(xié)助調(diào)查通知書，通知書應(yīng)說明函證調(diào)查的案件、回函的法律義務(wù)和不回函的法律責任。如民事案件可以援引的法律依據(jù)是民訴法第六十五條的規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕”；第一百零三條規(guī)定：“有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位和個人，拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證，人民法院除責令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款”。在具體操作中，既可以加蓋司法機關(guān)的公章，也可以加蓋案件所在業(yè)務(wù)庭室章，案件承辦人簽名。同時，制作函證清單一式兩份，一份由案件承辦人員入卷宗，一份由鑒定人員入鑒定工作底稿。
3. 控制回函收回。司法會計鑒定函證回函是寄至司法機關(guān)的，回函期終了，整理回函交給司法鑒定機構(gòu)簽收。對未回函的,查清不回原因，或督促盡快回函，或?qū)嵤┨幜P措施。
（三）函證流程再造的意義
流程再造是函證程序從實然向應(yīng)然的本質(zhì)回歸。從司法職能與鑒定職能的分工上看，司法機關(guān)對于鑒定活動的指導、幫助和協(xié)調(diào)是必要的。從再造后程序應(yīng)用結(jié)果上看，能夠提高鑒定的科學性和司法效果，表現(xiàn)在:
1. 提高回函率，由于詢證函是以司法機關(guān)司法調(diào)查的名義發(fā)出的，法律義務(wù)與法律責任相匹配，鑒于司法處罰威嚴與震懾力，回函率會大大提高。
2. 提高回函信息的真實性。若詢證函以會計師事務(wù)所的名義發(fā)出，即使是積極的函證方式，一些被詢證人的態(tài)度也不夠嚴肅，甚至不加驗證就回函確認應(yīng)付了事。若詢證函是以司法機關(guān)司法調(diào)查名義發(fā)出的在回函將成為訴訟證據(jù)，作假證應(yīng)負法律責任的約束下，能夠督促被征詢?nèi)藝烂C對待回函，認真描述交易事實。從證據(jù)結(jié)果看，得出的鑒定結(jié)論更具可靠性。
3. 縮短鑒定周期與辦案周期。改造后的函證程序一方面因司法機關(guān)的控制強化了嚴肅性；另一方面限制了回函的時間，回函及時性強，能縮短鑒定周期及辦案周期。
4. 降低函證成本和鑒定費用。對司法機關(guān)的查詢詢問，有義務(wù)協(xié)助的被調(diào)查單位或個人是不能收費的，包括銀行等金融機構(gòu)。這樣，司法會計鑒定有關(guān)貨幣資金范圍內(nèi)函證程序的成本就可以大大降低，繼而降低鑒定費用。
四、司法會計函證程序再造應(yīng)注意問題
（一）函證應(yīng)采用積極的函證方式，要求被詢證者在所有情況下必須回函，確認詢證函所列信息是否正確，或填列詢證函要求的事項
因為只有積極的函證方式，才能確保收到明確的書面回函作為具體的鑒定證據(jù)。消極的函證方式，只要求被詢證者僅在不同意詢證函所列信息的情況下才予以回函。而未回函可能是因為被詢證者已收到詢證函且核對無誤，也可能是因為被詢證者根本就沒有收到詢證函。結(jié)果是：一方面，函證得不到書面證據(jù)；另一方面，無法準確判斷所函證事項是否正確，是不符合司法會計鑒定證據(jù)確切性要求的。
（二）函證設(shè)計應(yīng)根據(jù)各函證對象實際情況的不同設(shè)定一個合理的回函時間
合理的回函時間主要受制于兩個因素：一是距離的遠近及回函方式，即發(fā)函與回函在途時間的長短；二是函證內(nèi)容的復雜程度需要義務(wù)協(xié)助人查找資料準備回函的時間長短。
（三）函證無論由誰發(fā)出，費用均應(yīng)由鑒定機構(gòu)承擔，從鑒定費用中列支
司法機關(guān)簽章后，詢證函及協(xié)助通知書的寄出既可以由司法機關(guān)負責，也可以由鑒定機構(gòu)發(fā)出。但發(fā)出與接受的費用從性質(zhì)上當歸屬于鑒定費用，應(yīng)由鑒定機構(gòu)從鑒定費用中報銷。
綜上所述，對具體操作和控制加以改革、完善，構(gòu)建起科學、高效的司法會計函證程序，將能克服現(xiàn)行模式尚存的不少缺陷，提高鑒定結(jié)論的真實性，保障司法公平。
【主要參考文獻】
[1] 財政部.企業(yè)會計準則.北京：經(jīng)濟科學出版社，2006.
一、法律定位
新《刑訴法》第五編第二章專門用了三條規(guī)定對公訴案件刑事和解范圍、條件、方式、結(jié)果和程序等作了具體規(guī)定。其中，第二百七十七條規(guī)定下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。第二百七十八條規(guī)定：“雙方當事人和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當聽取當事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書?！钡诙倨呤艞l：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?！边@些規(guī)定從刑事和解的案件范圍、適用條件、程序、后果等方面進行了詳細規(guī)定，為檢察機關(guān)在刑事和解案件中的定位給予了法律效力。
二、職能定位
1、檢察機關(guān)是刑事和解程序的參與者。檢察機關(guān)刑事和解在偵查、、審判三個階段均可參與實施。對于刑事和解的法律效果，在審查批捕階段，檢察機關(guān)可以做出不批捕的決定，或建議公安機關(guān)做撤案處理；在審查階段，雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議并已履行賠償義務(wù)的，可以作出不決定；對于仍需的案件，在審判環(huán)節(jié)，檢察機關(guān)可以向人民法院發(fā)出量刑建議，建議人民法院從輕、減輕或者免除處罰。
2、檢察機關(guān)是刑事和解程序的監(jiān)督者。為了防止在和解過程中出現(xiàn)以錢買刑、花錢贖罪、受害人漫天要價、威脅、利誘以及弄虛作假等問題的發(fā)生，檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，有責任、也有權(quán)力對刑事和解進行監(jiān)督，并對明顯不合法、不合理的刑事和解協(xié)議行使撤銷權(quán)，重新進入訴訟程序。監(jiān)督的范圍不僅包括程序上是否合法，也包括刑事和解的內(nèi)容是否合法、合理。具體說來，檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)可以從以下方面行使：1.對于公安機關(guān)、法院工作的監(jiān)督，是否存在違背法定程序、、等行為；2.案件性質(zhì)是否符合刑事和解的范圍要求；3.和解協(xié)議是否在平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂，是否系雙方真實意思的表示，是否存在趁人之危、顯失公平、違反國家法律法規(guī)的強行性規(guī)定、違背公序良俗、侵害第三人利益等情況；4.加害人的是否具有履約能力及現(xiàn)實中的履約情況。
3、檢察機關(guān)應(yīng)有啟動和解程序的告知權(quán)但無主動啟動權(quán)。在各地檢察機關(guān)的探索實踐中，刑事和解有的由當事人申請啟動，有的由公安機關(guān)、檢察機關(guān)以職權(quán)提出并征得當事人同意啟動，有的兼而有之。但是筆者認為，司法權(quán)的被動性原理要求刑事和解的啟動應(yīng)以雙方的自愿提出為前提。而檢察機關(guān)在審查逮捕和審查階段有權(quán)利告知義務(wù)，即對于符合刑事和解條件的案件，檢察機關(guān)有義務(wù)告知加害人與被害人享有的選擇刑事和解的權(quán)利以及因此可能帶來的法律效果，防止雙方當事人因不懂權(quán)利而造成客觀上運用法律的不公平。
三、檢察機關(guān)在刑事和解案件應(yīng)遵循的基本原則
1、平等、自愿原則。刑事和解必須建立在被害人與加害人雙方平等、自愿的基礎(chǔ)上。加害人與被害人在和解過程中的地位是平等的，是否選擇和解、選擇何種方式和解也完全取決于雙方當事人的自愿。若一方不愿意和解，檢察機關(guān)不得強迫，尤其不得采用或從重處罰等方式對加害人施加壓力促使其與被害人和解。和解協(xié)議的內(nèi)容必須自愿達成，檢察機關(guān)不得強令一方接受和解協(xié)議的內(nèi)容。
2、合法和適度原則。刑事和解不能違背法律原則和基本精神，不能與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸。實踐中應(yīng)防止兩種錯誤傾向：一是認為刑事和解無足輕重，在具體案件的處理上哪種方式省事就適用哪種方式處理；二是認為刑事和解是萬靈之藥，無條件和無限度地適用刑事和解程序處理刑事案件。
3、兼顧被害人、加害人與社會三者利益原則。犯罪行為不僅侵害了被害人的個人利益，同時也侵害了社會利益。在和解過程中，既應(yīng)尊重雙方的意愿，同時也應(yīng)當維護社會利益。首先，刑事和解應(yīng)當注重對被害人的權(quán)益保護。被害人是犯罪行為的危害結(jié)果的直接承受者，其受到的傷害最大，因此刑事和解應(yīng)重視、關(guān)注對被害人損失的補償，提升被害人在和解過程中的地位，使其擁有更多的自和表達意愿的權(quán)利；其次，刑事和解應(yīng)當保護加害人的合法權(quán)利。刑事和解應(yīng)關(guān)注加害人犯罪的原因并實現(xiàn)對加害人行為的矯正，由社會共同承擔責任。最后，辦案機關(guān)對和解案件及當事人的和解協(xié)議，應(yīng)當進行審查，對于違背社會公共利益的，應(yīng)不予認可。如具有黑社會性質(zhì)組織犯罪、職務(wù)犯罪、涉毒、涉黃犯罪等，不應(yīng)和解。總之，刑事和解關(guān)注的不僅僅是被害人和加害人關(guān)系的恢復，還關(guān)注整個社會整體利益的復原和改善，是各方利益平衡的過程。
四、檢察機關(guān)刑事和解案件處理程序
首先，刑事和解的啟動程序。檢察機關(guān)適用刑事和解通常有三種啟動方式：一是當事雙方自行提出達成和解的愿望；二是當事人雙方親屬、人、辯護人代為提出和解請求；三是檢察機關(guān)對符合刑事和解條件的案件而沒有進行和解的，告知當事人可以進行和解。這三種方式都有適用的意義，因而都應(yīng)當予以肯定。
從訴訟權(quán)利的角度看，鑒定的啟動程序是對相關(guān)刑事訴訟主體的鑒定啟動決定權(quán)（有時簡稱啟動權(quán)）、請求權(quán)和鑒定主體選任權(quán)的設(shè)置、分配及對其行使方式和步驟的規(guī)定。這一問題是刑事司法鑒定制度中的首要問題，而其關(guān)鍵在于，在保證鑒定意見這一法定證據(jù)的科學性、客觀性、可靠性的前提下，通過對相關(guān)權(quán)利的合理設(shè)置和分配盡可能地實現(xiàn)對控辯雙方的平等對待，盡力避免出現(xiàn)雙方權(quán)利失衡的狀況。設(shè)想，如果控辯雙方在對鑒定的決定、請求以及鑒定主體選任上存在不平等的差異，必然會導致以下狀況的出現(xiàn)：強勢的偵控方在鑒定意見這一法定證據(jù)的提出上形成壟斷，而弱勢的辯護方由于不能提起鑒定，無法提出鑒定意見證據(jù)，因而可能在訴訟過程中陷于被動地位。在刑事訴訟中，相對于強大的公訴方而言，辯護方處于天然的弱者地位，因此，鑒定啟動決定權(quán)、請求權(quán)和鑒定主體選任權(quán)的分配與設(shè)置要充分考慮控辯雙方享有平等的訴訟權(quán)利，平衡雙方在提供證據(jù)能力上的差異，在鑒定的啟動過程中充分保護辯護方平等的發(fā)言權(quán)，確?？剞q雙方在任何訴訟場合都處于平等的訴訟地位，在實質(zhì)上對等地進行訴訟，從而保證鑒定意見用作證據(jù)并據(jù)以斷案的正當性。但是問題并不像看上去那么簡單，因為從依靠鑒定來補充事實審理者認識能力不足的角度而言，鑒定的啟動權(quán)當然應(yīng)歸屬于法官；從鑒定作為一種證明方法的角度而言，雙方當事人應(yīng)當享有平等的啟動權(quán)至少是啟動請求權(quán)。
由上述分析可見，刑事司法鑒定的啟動程序是實施刑事司法鑒定的前提與基礎(chǔ)，是刑事司法鑒定的關(guān)鍵程序。① 鑒定啟動程序是司法鑒定制度的重要內(nèi)容之一，該程序效果如何、正當與否關(guān)系著當事人切身利益和司法公正的實現(xiàn)。② 同時，刑事司法鑒定的啟動問題也往往是各國司法鑒定實踐中的重大問題。在我國的司法實踐中，刑事司法鑒定啟動程序就存在著突出的問題，這些問題亟待解決。為了規(guī)范刑事司法鑒定的啟動，避免在鑒定啟動上的恣意，保障訴訟主體的合法權(quán)利，需要對現(xiàn)行的鑒定啟動程序進行分析，并在此基礎(chǔ)上對之加以改革和完善，從而構(gòu)建出科學的刑事司法鑒定啟動程序。
二、我國刑事司法鑒定啟動程序存在的問題
（一）立法的缺失
我國當前的刑事訴訟立法中沒有規(guī)定刑事司法鑒定的啟動條件，是司法機關(guān)對應(yīng)否啟動刑事司法鑒定進行判斷的一個基本標準。缺少了這一規(guī)定，就會使司法機關(guān)在作出是否啟動刑事司法鑒定的決定時無章可循，無法可依。
（二）司法機關(guān)啟動司法鑒定缺乏應(yīng)有的程序制約
公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)均享有獨立的司法鑒定啟動權(quán)，可以自行啟動鑒定程序，并且?guī)缀醪皇芩痉▽彶楹彤斒氯藱?quán)利的制約。而與案件有直接利害關(guān)系的當事人卻僅僅享有補充鑒定和重新鑒定請求權(quán)，即使當事人認為需要鑒定也無權(quán)啟動鑒定程序。在鑒定啟動程序結(jié)構(gòu)上，這樣的權(quán)利分配具有明顯的偏向性。控辯雙方權(quán)利設(shè)置嚴重失衡，導致雙方訴訟地位不平等，當事人主體地位未得到應(yīng)有的尊重，其訴訟權(quán)利缺失亦得不到有效的司法救濟。而辯護方當事人的防御能力本來就弱，這無疑又進一步削弱了其與司法機關(guān)的對抗能力，加劇了控辯的不平衡。此外，鑒定人的中立性經(jīng)常受到質(zhì)疑，弱化了鑒定意見作為證據(jù)的公正性、可靠性。
（三）當事人司法鑒定程序的參與權(quán)被弱化
根據(jù)我國法律的規(guī)定，鑒定意見是一種獨立的法定證據(jù)種類，鑒定是獲取這種證據(jù)的手段，鑒定的啟動程序是鑒定得以開始的必要前提。偵查機關(guān)和檢察機關(guān)可以自行啟動鑒定程序和自行選任鑒定主體，辯方則不能，這實質(zhì)上是對犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)的一種剝奪，其程序的公正性令人懷疑。雖然犯罪嫌疑人、被告人不負有舉證責任，但他們卻應(yīng)該享有為自己辯護的權(quán)利，享有證明自己無罪、罪輕的權(quán)利，必然需要搜集對自己有利的證據(jù)。既然鑒定意見是一種證據(jù)，那么犯罪嫌疑人、被告人理應(yīng)享有啟動鑒定程序的權(quán)利。而現(xiàn)實的情況是控辯雙方在提出證據(jù)的能力上出現(xiàn)了嚴重的不平等。此外，被害人無權(quán)提起鑒定程序，其權(quán)利未受到應(yīng)有的尊重和保障。尤其是當訴訟程序因公檢法機關(guān)提出的鑒定意見而終止時，被害人的權(quán)利便會喪失。當事人（包含被害人）即使對“官方”認可的鑒定人及其鑒定意見存有較大異議，也只能無奈地接受對自己的利益有重大影響的鑒定意見?！爱斒氯藳]有啟動鑒定程序權(quán)利和選擇鑒定人的權(quán)利，不僅打破了對抗式庭審中雙方的平衡，也使得鑒定制度的正當出現(xiàn)偏向”。① 這樣，由于當事人訴訟權(quán)利的缺失，嚴重損害了鑒定程序的公正性，同時弱化了鑒定意見作為訴訟證據(jù)的正當性。
（四）由法院自行啟動鑒定程序與當前庭審方式的要求不符
司法裁判活動在啟動方面要保持被動性，也即通常所說的“不告不理”。法院的所有司法活動只能在控辯雙方提出申請后才能進行。法院不主動干預(yù)控辯雙方之間的訟爭，不主動發(fā)動新的訴訟程序。由法院自主啟動刑事司法鑒定且不受制約，首先與司法權(quán)自我抑制性或曰被動性的性質(zhì)不符。由法院啟動刑事司法鑒定還違背了司法權(quán)的中立性要求。鑒定程序由法院啟動，鑒定人也由法院選任，無形中法院就會比較信任由此而形成的鑒定意見。因此，法官在訴訟中很容易產(chǎn)生偏見，進而有意無意地支持一方而反對另一方，這就背離了法院所應(yīng)當恪守的中立地位，容易造成司法的不公正。故而有學者稱，法院對自行啟動鑒定得來的鑒定意見過分的認同和依賴導致了司法鑒定人員在間接“審理”案件。此外，由法院啟動鑒定與當前庭審方式的要求不符。
1996年我國刑事訴訟法修改，確立了控辯雙方對抗的庭審方式，強調(diào)控辯雙方的平等對抗。控辯雙方須按時、充分地提供證據(jù)，并展開爭辯。而作為法定證據(jù)的鑒定意見也理應(yīng)由控辯雙方提供，并在公開的法庭上接受對方質(zhì)證。由法院決定是否啟動刑事司法鑒定，減弱了庭審中的對抗性。
（五）刑事司法鑒定的啟動程序缺乏合理有效的控制
在刑事訴訟中，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)同時享有獨立的鑒定啟動權(quán)而不受制約，導致了任何一個部門在相應(yīng)訴訟階段均可以根據(jù)辦案需要而任意啟動鑒定。絕大多數(shù)刑事案件都會經(jīng)歷偵查、和審判三個階段，這樣針對同一鑒定事項，在不同的訴訟階段由不同的機關(guān)分別數(shù)次進行鑒定的不正?，F(xiàn)象就出現(xiàn)了，大大降低了訴訟效率。同時，多頭鑒定和重復鑒定也會對鑒定意見的可靠性產(chǎn)生一定的損害，尤其是多個鑒定意見互相矛盾的時候，更容易使辯護方對鑒定意見作為證據(jù)的公正性、可靠性產(chǎn)生懷疑。
三、完善我國刑事司法鑒定啟動程序的設(shè)想
為了有效地改革和完善我國的刑事司法鑒定啟動程序，尤其是增強犯罪嫌疑人、被告人和被害人對鑒定啟動程序的參與能力和影響力，結(jié)合前述對問題的分析，筆者提出了對我國刑事司法鑒定啟動程序進行改革和完善的具體設(shè)想。
（一）增加對刑事司法鑒定啟動條件的立法規(guī)定
刑事司法鑒定的啟動條件，是判斷應(yīng)否啟動刑事司法鑒定的一個基本標準。筆者認為，確定一個統(tǒng)一的標準要充分考慮不同鑒定種類之間的共同性和差異性。首先應(yīng)對各種刑事司法鑒定的啟動條件作出一個概括性的規(guī)定，具體可表述為“由檢察機關(guān)進行審查，認為有‘合理的理由’時，依法啟動刑事司法鑒定”。
這一“合理的理由”應(yīng)是有證據(jù)基礎(chǔ)的理由，雖不要求達到確信的程度，但要有一定的證據(jù)表明該理由的合理性。國外也有類似的立法例，比如美國就將逮捕的條件規(guī)定為“可能的理由”，至于如何認定“可能的理由”則由司法官確定。對不同種類的刑事司法鑒定而言，啟動鑒定的合理理由的具體因素不同，因而啟動的條件具有一定的差異性。一種鑒定應(yīng)當確定一種具體的判斷標準。以司法精神病鑒定為例，當有明確的證據(jù)確定被告人有精神病史、有精神疾病的家族病史、有反常的表現(xiàn)等，從而證明被告人有較大可能患有精神病的情形下，法官就應(yīng)當啟動司法精神病鑒定程序，對被告人進行司法精神病鑒定。對具體種類的鑒定啟動條件如何規(guī)定，有待于通過總結(jié)司法經(jīng)驗加以明確。
（二）加強對司法機關(guān)啟動鑒定的制約
我國理論界提出的對公安機關(guān)和檢察機關(guān)啟動司法鑒定程序的改造措施比較傾向于在案件的偵查和審查階段引入“司法審查”，將刑事司法鑒定的啟動權(quán)收歸法院以“法官令狀主義”的方式統(tǒng)一行使，從而強化司法權(quán)對偵查、檢察機關(guān)任意啟動鑒定程序的制約。但是，筆者認為這樣的改革措施雖然有助于抑制偵查機關(guān)和檢察機關(guān)的鑒定啟動權(quán)，有助于實現(xiàn)控辯平等原則的要求，卻并不可行。
首先，出于對犯罪進行偵查的目的，刑事案件的偵查與中的司法鑒定活動有其獨特性，尤其是偵查過程中的刑事司法鑒定，要求迅速、準確地完成鑒定任務(wù)，查明案件事實。偵控機關(guān)負有追訴犯罪的義務(wù)，通過調(diào)查獲取指控犯罪的證據(jù)。鑒定意見屬于證據(jù)種類之一，因此偵控機關(guān)應(yīng)當有權(quán)決定是否鑒定。① 如果將偵查、檢察機關(guān)的鑒定啟動全部置于司法審查之下，勢必會導致延誤偵查時機，由此偵查、檢察機關(guān)的刑事訴訟職能便可能受到較大影響。而且，即便是大陸法系實行職權(quán)主義鑒定啟動模式的德國和法國也并未將偵查、檢察機關(guān)的刑事司法鑒定啟動權(quán)完全置于法官令狀主義的審查之下。而是允許在特殊緊急情形下由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)啟動并實施刑事司法鑒定。如德國《法院組織法》第152條就規(guī)定，在延誤就可能危及檢查結(jié)果時，檢察官和司法警察有權(quán)啟動刑事司法鑒定。同時，《德國刑事訴訟法典》第81條a、第81條c、第87條均規(guī)定了在延誤就可能影響偵查結(jié)果的緊急情形下檢察官也有權(quán)決定鑒定。② 《法國刑事訴訟法典》第60條、第77條1也有類似規(guī)定，允許檢察官和司法警察在緊急情形下自主決定啟動刑事司法鑒定。③其次，刑事司法審查制度是指在刑事訴訟領(lǐng)域，司法機關(guān)對代表國家的追訴機關(guān)即偵查、檢察機關(guān)行使追訴權(quán)進行有效的制約和限制，防止其侵犯公民的合法權(quán)利，并對那些合法權(quán)利受到國家追訴機關(guān)侵犯的相關(guān)當事人提供相應(yīng)司法救濟的制度。刑事司法審查制度的構(gòu)建需要依法設(shè)立適格的司法審查主體，明確司法審查的范圍和層次，以及確定司法審查的方式和司法審查的后果。刑事司法審查制度的構(gòu)建不僅需要充分的理論支持，還需要合理的制度體系的架構(gòu)和完善的配套措施，引入司法審查制度是牽一發(fā)而動全身的改革。雖然早就有學者就我國刑事訴訟領(lǐng)域引入司法審查制度進行了不可謂不深刻的論證，并提供了比較充分的理論支撐，但是，我國在當前的狀況下將司法審查引入刑事訴訟還不成熟，刑事司法審查的制度體系的架構(gòu)以及相關(guān)的改革配套措施的建立還很不完備。因此在無法構(gòu)建出適合我國司法國情的刑事司法審查制度的情況下單純地將司法審查引入偵查和審查階段是行不通的。
筆者認為可以參考“提請批準逮捕”的相關(guān)規(guī)定，將公安機關(guān)、檢察機關(guān)的司法鑒定啟動權(quán)收歸到檢察機關(guān)，由其統(tǒng)一行使。具體而言，就是公安機關(guān)在案件偵查的過程中，為了查明案情而有必要啟動鑒定時，應(yīng)向同級檢察機關(guān)提請批準啟動鑒定。對于公安機關(guān)的鑒定啟動申請，由檢察機關(guān)依法進行審查，并做出是否批準的決定。如果做出不啟動鑒定程序的決定應(yīng)當制作相應(yīng)的司法文書并附理由，同時允許公安機關(guān)提請復議。當然，為了保證刑事偵查工作的順利進行，也應(yīng)當賦予公安機關(guān)在特殊情形下的刑事司法鑒定緊急啟動權(quán)。其條件僅限于如果延誤就有可能影響到案件的偵查結(jié)果。由于鑒定材料的自身屬性、外部特征及存在狀況隨時間的推移會發(fā)生變化，如某些有毒物質(zhì)在血液保存期間濃度下降很快，鑒定必須及時，否則會影響到鑒定的結(jié)果。此外，檢察機關(guān)在對自偵案件進行偵查的過程中以及在對案件進行審查的過程中，如果認為有必要啟動刑事司法鑒定，也可以自行作出鑒定啟動決定。對此種情形，應(yīng)當通過法庭對鑒定意見認證的方式來進行有效的制約，即當法庭在調(diào)查核實證據(jù)的時候發(fā)現(xiàn)存在檢察機關(guān)任意啟動鑒定的情況時，對其提出的鑒定意見不予認證，不作為定罪量刑之證據(jù)。在我國當前的刑事司法鑒定啟動實踐中存在的主要問題，就是在審前階段當事人認為應(yīng)當啟動刑事司法鑒定，并有充分合理的理由提出申請，而偵查、檢察機關(guān)不予批準甚至不予理睬，從而不能有效啟動司法鑒定。簡言之，就是公安機關(guān)和檢察機關(guān)能夠任意決定不啟動刑事司法鑒定而不受制約，甚至會出現(xiàn)啟動上的恣意。因此，要對偵查和檢察機關(guān)決定不啟動刑事司法鑒定進行有效的制約。具體措施是，在案件的偵查和審查階段，如果當事人（包括犯罪嫌疑人、被告人以及被害人）認為對某一事項需要進行鑒定，可以向檢察機關(guān)提出申請并說明理由，由檢察機關(guān)在進行審查后決定是否啟動鑒定。如果決定不啟動司法鑒定，應(yīng)當制作附理由的司法文書，并允許當事人提請復議。
這一改革措施具有如下優(yōu)點：一是可以弱化偵查機關(guān)的刑事司法鑒定啟動權(quán)，能夠有效地防止公安機關(guān)濫用鑒定啟動權(quán)隨意啟動刑事司法鑒定，造成對訴訟資源的浪費和對當事人訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的侵害。同時還能保證必要的司法鑒定得以及時啟動，保證偵查工作的持續(xù)性和偵查結(jié)果的準確性。二是通過增強對公安機關(guān)啟動鑒定的制約和辯護方抗辯能力的加強，使控辯之間嚴重不平衡的狀況得到改善，實現(xiàn)控辯雙方在鑒定啟動程序上的平等；又通過鑒定啟動程序中的平等，保障當事人尤其是辯護方當事人能夠有效提起司法鑒定，提出對自己有利的證據(jù)，也是刑事訴訟控辯平等的體現(xiàn)。三是通過對當事人提出鑒定申請、程序參與權(quán)利和對偵查、檢察機關(guān)啟動鑒定制約能力的加強，使當事人的訴訟權(quán)利和訴訟利益得到尊重和保障，有利于人權(quán)保障和司法公正的實現(xiàn)。四是對公安機關(guān)和檢察機關(guān)啟動鑒定的隨意性加強了控制，可避免公安機關(guān)和檢察機關(guān)分別作出鑒定意見卻互不承認從而減少重復鑒定，提高訴訟效率。
（三）弱化審判機關(guān)對鑒定啟動的控制
在法官啟動司法鑒定方面的現(xiàn)行做法是法院可獨立決定啟動或不啟動鑒定程序、獨立選任鑒定主體而不受控辯雙方的任何制約，這一做法必然會造成法院對鑒定啟動權(quán)運用的任意和濫用。實踐中在案件的審判階段存在的主要問題也正是當事人尤其是辯護方當事人提出刑事司法鑒定啟動申請后，往往得不到法官的重視和合理答復，使得辯護方當事人在案件偵查與審查階段無法有效提起司法鑒定之后，在審判階段仍無法有效啟動司法鑒定，有可能造成案件事實調(diào)查不清，當事人權(quán)利受到不法侵害。為了有效解決這一問題，筆者認為應(yīng)主要從程序方面對其進行制約，即取消法院獨立的鑒定啟動權(quán)，賦予其不完全的刑事司法鑒定啟動權(quán)。具體而言即法院能且只能依據(jù)控辯雙方的申請來啟動刑事司法鑒定。在收到控辯雙方的鑒定啟動申請后，由法院對該申請進行審查，并決定是否啟動。對于決定啟動的，法院可以在法定的范圍內(nèi)選任鑒定主體。對于控辯雙方提出的鑒定主體選任建議，法院應(yīng)予以適當考慮；對于控辯雙方就鑒定主體選任達成的合意，法院原則上應(yīng)當予以尊重。對于做出不啟動決定的，須以裁定的形式作出答復說明理由，并允許復議。需要說明的是，檢察機關(guān)在案件的審前階段未提起司法鑒定的，如果在案件審判階段發(fā)現(xiàn)確有鑒定之必要的，必須向法院提交鑒定的啟動申請，而不再自行啟動鑒定。但是，此項改革措施最為主要的目的在于對當事人權(quán)利予以保障，即當事人在審判階段可以向法院提出啟動鑒定的申請，來對在審前程序中未能有效啟動司法鑒定的情況進行救濟。而法院對當事人的申請進行審查，只要符合相應(yīng)的法定啟動條件就應(yīng)當依法啟動刑事司法鑒定。
采用這一改革措施來對審判機關(guān)的鑒定啟動進行制約具有其合理性。首先，為符合司法權(quán)的自我抑制性、中立性和被動性的要求，應(yīng)當取消法院獨立的司法鑒定啟動權(quán)，使其鑒定啟動決定依附于控辯雙方的申請，增加程序上的制約。其次，法院僅僅能夠依據(jù)控辯雙方的司法鑒定啟動申請作出啟動鑒定的決定，而不能自行啟動司法鑒定，可以稱之為法院具有不完全的鑒定啟動權(quán)，將有助于避免出現(xiàn)前文中述及的“鑒定人審判案件”的現(xiàn)象。再次，對于控辯雙方提出的啟動司法鑒定之申請，法院應(yīng)當進行審查，凡是符合法定條件的，必須依據(jù)申請作出啟動決定。對不符合法定條件而不予啟動的，必須以書面裁定形式說明理由，并允許對該裁定提請復議。這樣的改革措施，對應(yīng)當啟動司法鑒定而法院決定不啟動的情況也起到了制約作用，可以減少法院司法鑒定啟動決定權(quán)運用的任意性。最后，由法院對鑒定啟動申請依法審查，賦予了當事人較強的刑事司法鑒定啟動申請權(quán)，保障了當事人提出證據(jù)證明自己主張的權(quán)利、程序參與權(quán)利等訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，進一步強化了當事人提出證據(jù)的能力和抗辯能力，有利于司法公正的實現(xiàn)。
（四）強化當事人對鑒定啟動程序的參與權(quán)
在目前的房地產(chǎn)工程造價中，房地產(chǎn)的形式逐步的呈現(xiàn)多樣化。為了能夠讓整體的業(yè)務(wù)效率得到提升，需要對其司法鑒定的方式以及標準進行全面考核，從而達到良好的鑒定效果。
1房地產(chǎn)工程造價中司法鑒定理論
1.1工程造價中的主要內(nèi)容
房地產(chǎn)工程造價司法鑒定從理論上來分析，其通常是指在整體的司法業(yè)務(wù)鑒定中，對各種建筑中的基礎(chǔ)訴訟進行法律的鑒定。工程造價司法鑒定作為獨立的證據(jù)，是房地產(chǎn)等建筑工程訴訟案件調(diào)解及判決的重要依據(jù)。所以在此類訴訟案中，發(fā)揮著不可替代的作用。
1.2工程造價司法鑒定的作用
在進行工程司法鑒定的過程中，其需要結(jié)合造價中與工程相關(guān)的事實，進行明確的造價分析。其當事人一般是房地產(chǎn)等建筑工程的承包雙方，在進行整體的建筑協(xié)商的過程中，需要提供較多的鑒定材料。如果整體的資料不夠明確，不利于鑒定的開展。從房地產(chǎn)等建筑工程造價的發(fā)展來看，我國正處于新舊體制的交替時期，工程造價計價的依據(jù)和方法正在發(fā)展的階段，使得司法鑒定的依據(jù)正處在指導和市價并存以及標準多元化的時期。
2工程造價司法鑒定的基本受理形式
2.1主體明確的情況下進行客體委托
司法鑒定的基礎(chǔ)受理中，需要結(jié)合多方面的因素進行相應(yīng)的受理分析。一般情況下，其需要明確主體受理的基本形式，然后與客體進行相應(yīng)的協(xié)商。其協(xié)商內(nèi)容通常會涉及到工程造價的相關(guān)問題，為了能夠讓整體的受理形式得到全面的優(yōu)化，需要結(jié)合工程的實際施工內(nèi)容進行全面的分析。并做好基礎(chǔ)設(shè)施的相應(yīng)的變更，讓主體與客體之間的受理形式能夠更加協(xié)調(diào)，最終達到理想的受理效果。司法機關(guān)委托用的鑒定材料應(yīng)該經(jīng)過雙方當事人同時認可方可送鑒，且送鑒材料復印件應(yīng)由委托人標明與原件材料相同，與原材料無任何差別。在這一過程中，委托人應(yīng)對材料的真實性負責，并相應(yīng)的承擔法律責任。
2.2受理主體與受理客體的司法鑒定
相關(guān)的司法鑒定的過程中，需要結(jié)合相應(yīng)的司法鑒定機構(gòu)進行司法信息的整體獲取。如果省人大認可該省工程造價管理部門能對工程造價爭議進行鑒定和調(diào)解，那也就說明，該省工程造價管理部門屬于合法的工程造價司法鑒定機構(gòu)。與此同時，還要結(jié)合工商管理部門對司法機構(gòu)的鑒定標準進行相應(yīng)的審核，讓工程造價在審計方面具有較好地權(quán)威性。受理主體與受理客體應(yīng)該進行良好的協(xié)商，在司法介入的情況下，應(yīng)該配合司法鑒定工作，讓整體的司法鑒定能夠無懈可擊。在工程造價司法鑒定受理方面，需要根據(jù)司法機構(gòu)的相關(guān)受理工作，對其進行整體的結(jié)構(gòu)完善。與此同時，當鑒定結(jié)構(gòu)得到相關(guān)的司法部門通知以后，需要獲取相應(yīng)的委托書進行相應(yīng)的司法受理。不符合條件的應(yīng)七天內(nèi)予以回復。
3工程造價司法鑒定的實施
工程造價司法鑒定在實施的過程中應(yīng)遵循客觀、公正、合法和科學的原則。
3.1工程造價司法的初始鑒定
在一般情況下，工程造價中首先需要進行初始的鑒定。其鑒定的范圍主要包括工程實施范圍的大小，工程的可實施性以及工程的程序是否合格。如果其司法鑒定人不具備相應(yīng)的司法鑒定資格，需要撤銷基本的建筑資格。整體的建筑過程中，工程造價依舊會面臨諸多的風險，在法律風險責任方面，通常由第一鑒定人負責。其他相關(guān)的負責人也要付次要的責任。（1）整體司法鑒定方案的初步確定。在進行司法鑒定的過程中需要對其鑒定方案進行相應(yīng)的確定。通常情況下是由受理人提供相應(yīng)的受理資料，結(jié)合建筑工程中的各種特點，對工程進行相應(yīng)的程序鑒定。由于建筑工程的建筑規(guī)模相對而言較為龐大，所以在進行整體性的建設(shè)過程中，要采用多種鑒定方式對其整體的鑒定方案進行相應(yīng)的完善以及優(yōu)化，最終達到良好的鑒定效果。（2）司法案情調(diào)查。在進行司法案情調(diào)查的過程中，需要結(jié)合案情的基礎(chǔ)調(diào)查形式進行相應(yīng)的分析，主要形式有兩種，調(diào)查聽證會和現(xiàn)場勘驗調(diào)查會。案情調(diào)查可以舉行一次也可以舉行多次，主要是要看建筑工程情況。在開展案情調(diào)查會時，需要結(jié)合相應(yīng)的司法程序進行全面的司法鑒定，讓整體的調(diào)查更加科學合理。同時，在進行司法案情的調(diào)查過程中，需要從基層做起。深入內(nèi)部進行相應(yīng)的調(diào)查，讓案情調(diào)查無孔不入。
3.2工程造價司法鑒定的依據(jù)
在進行基礎(chǔ)的鑒定時，需要結(jié)合鑒定的委托書或者是委托協(xié)議書進行程序的完善，同時還要做好訴訟狀和答辯狀；當事人雙方簽訂的工程施工合同、補充合同及招標文件和中標通知書。在進行司法程序復審的過程中，需要結(jié)合相應(yīng)的法律依據(jù)進行正確的審理，做到司法鑒定的科學性以及合理性。對于司法鑒定過程中的各種疑難雜癥要進行及時的總結(jié)并進行全面的分析，要做好相應(yīng)的司法監(jiān)督工作。對于論證會中的不同意見也應(yīng)記錄下來。讓司法程序更加具有條理性。
4結(jié)束語
在目前的房地產(chǎn)工程造價司法鑒定中，其需要作出多方面的業(yè)務(wù)鑒定。從鑒定方案的確定到鑒定業(yè)務(wù)的全面調(diào)查都要進行詳細的規(guī)劃，還要遵循相應(yīng)的鑒定原則，對鑒定中的疑難問題進行全面的分析，并作出相應(yīng)的復核論證，最終達到理想的司法鑒定效果。
作者:矯松剛 單位:煙臺市牟平區(qū)價格認證中心
參考文獻：
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二、當前司法鑒定援助制度面臨的主要問題
（一）司法鑒定援助制度的立法層次較低
當前司法鑒定援助的法律條文零散地出現(xiàn)在許多法規(guī)中，國家層面的法規(guī)主要為《中央補助地方法律援助辦案?？罟芾頃盒修k法》。省級層面的立法主要有四川、湖北、重慶和云南四省，分別為《四川省司法鑒定援助暫行辦法》、《湖北省司法廳關(guān)于對法律援助對象司法鑒定減免緩收費的意見》、《重慶市司法局關(guān)于開展司法鑒定援助工作有關(guān)事項的通知》和《云南省司法鑒定法律援助工作實施辦法》等法規(guī)規(guī)章。有些較大的城市也制定了相應(yīng)的法規(guī)規(guī)章，例如福建廈門市《關(guān)于開展司法鑒定援助工作的意見》、湖北鄂州市《鄂州市司法鑒定法律援助暫行辦法》、安徽蚌埠市《蚌埠市司法鑒定法律援助工作規(guī)范》、廣東深圳市《深圳市司法鑒定援助辦法》以及江蘇昆山市《司法鑒定法律救助實施辦法》等。但是，在上位法律層面，極少有相關(guān)條文涉及到司法鑒定援助?？傮w而言，我國司法鑒定援助制度的立法層次較低，缺乏全國統(tǒng)一性的法律法規(guī)就司法鑒定援助予以明確規(guī)定。
（二）各省、市條文規(guī)范差異較大
許多省市對鑒定援助的規(guī)定各異，在審批程序、指定鑒定、評估機構(gòu)、提供無償鑒定、評估的補償措施以及責任承擔模式等方面各有各的要求。例如，審查時間上，《鄂州市司法鑒定法律援助暫行辦法》第13條規(guī)定，市法律援助中心應(yīng)當自收到司法鑒定機構(gòu)提交的結(jié)案材料之日起2日內(nèi)審查完畢，簽署司法鑒定法律援助結(jié)案審查意見。《云南省司法鑒定法律援助工作實施辦法（試行）》則規(guī)定法律援助機構(gòu)收到司法鑒定法律援助申請后，應(yīng)當在3個工作日內(nèi)作出是否給予司法鑒定法律援助的決定。
（三）司法鑒定援助的可操作性不強
在援助義務(wù)上，許多規(guī)定一般用詞是鑒定機構(gòu)可以酌情進行鑒定援助?！翱梢浴焙汀白们椤边@樣模糊的詞語在實踐中操作起來就缺乏較強的針對性，不易實施和監(jiān)督；在援助對象上，規(guī)定一般的用語是指經(jīng)濟困難的個人或企業(yè)，亦或弱勢群體。但是經(jīng)濟困難或弱勢群體一詞是一個相對的概念，沒有明確的衡量指標。在現(xiàn)實的審批中，易導致“尋租”態(tài)勢；從援助的方式上看，司法鑒定援助主要包括緩繳、減繳和免繳三種方式，但是法律條文沒有明確哪些情形予以緩繳，何種情形屬于減繳或免繳。這種缺乏操作性的法律條文需要予以相應(yīng)的解釋和完善。在鑒定援助的歸檔、考評及反饋等后續(xù)程序中，也存在許多模糊化的規(guī)定，有的甚至沒有相關(guān)規(guī)定。況且，鑒定主管部門未能建立起鑒定援助專項檔案，在年度考核中也沒有將鑒定援助作為考核指標，對援助對象的信息跟蹤和反饋工作也沒有細致規(guī)定。
（四）司法鑒定援助費用規(guī)定欠科學
從司法鑒定援助費用的承擔主體來看，許多省市的法規(guī)基本是要求司法鑒定機構(gòu)予以減免或免除，但卻未就該減免或免除部分的經(jīng)濟補償予以相關(guān)規(guī)定，基本是讓鑒定機構(gòu)自行承擔。這導致鑒定援助費用的承擔主體過窄，具有一定的不科學性。從經(jīng)費的鑒定援助費用補償來看，除許多情形下由鑒定機構(gòu)承擔外，有些經(jīng)費補償來自勝訴后的勝訴方。但是現(xiàn)實中依舊存在許多勝訴后無法獲得賠償?shù)默F(xiàn)狀。司法鑒定援助補償?shù)慕?jīng)費依舊存在著一個無法填補的漏洞。
三、司法鑒定援助制度的理性構(gòu)建
司法鑒定援助機構(gòu)應(yīng)遵循就近原則、高效便利原則和公平公正原則。在司法鑒定援助方面，需從司法鑒定援助的相關(guān)主體、援助范圍及申請和終止條件、援助的程序制度、經(jīng)費保障制度以及相關(guān)主體責任承擔等方面制定全國統(tǒng)一性的司法鑒定援助的法律法規(guī)。
（一）司法鑒定援助的相關(guān)主體
司法鑒定援助的相關(guān)主體主要包括司法鑒定援助的管理主體、司法鑒定援助的實施主體和司法鑒定援助的受援主體三大類。司法鑒定援助的管理主體為司法行政機關(guān)。為便利司法鑒定援助工作開展，司法行政機關(guān)在內(nèi)部分工上，應(yīng)協(xié)調(diào)好司法鑒定管理部門和法律援助管理部門之間的關(guān)系，明確相應(yīng)的職責權(quán)限。筆者認為，應(yīng)成立專門的司法援助行政機構(gòu)，主要包括法律援助機構(gòu)、司法鑒定援助機構(gòu)和被害人援助機構(gòu)等部門。司法鑒定援助機構(gòu)負責鑒定援助對象的審查、鑒定援助經(jīng)費的籌集、鑒定援助補貼的發(fā)放以及援助情況的考核和備案。司法鑒定援助的實施主體為司法鑒定機構(gòu)。其主要進行法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定以及訴訟需要進行的會計、事故、資產(chǎn)、價格、產(chǎn)品質(zhì)量、建設(shè)工程、知識產(chǎn)權(quán)等鑒定。鑒定機構(gòu)應(yīng)當符合相應(yīng)的法律法規(guī)，即有符合規(guī)范的名稱和鑒定場所，有人民幣20萬元以上的資金，有明確的司法鑒定業(yè)務(wù)范圍等條件。同時，鑒定人應(yīng)嚴格按照科學程序進行客觀公正的鑒定工作。司法鑒定援助的受援主體是指在訴訟中負有舉證責任的弱勢群體，因為他們的經(jīng)濟地位較低，獲取的工資或收入難以支付司法鑒定費用。為維護訴訟雙方在舉證方面的平等權(quán)，國家司法機關(guān)有義務(wù)對處于弱勢的訴訟方予以司法鑒定援助，以維護司法公正。
（二）司法鑒定援助的范圍及申請和終止條件
司法鑒定援助的范圍，筆者贊同范方平教授的觀點：“一般為刑事訴訟中需司法鑒定的；請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件中需進行司法鑒定的；盲、聾、啞和其他殘疾人、未成年人、老年人追索侵權(quán)賠償案件中需進行司法鑒定的；請求發(fā)給撫恤金、救濟金法律事項中需要司法鑒定的；其他確需司法鑒定援助事項的?！鄙暾垪l件方面，公民獲得司法鑒定法律援助服務(wù)應(yīng)當符合以下幾個條件：符合本市法律援助申請條件的訴訟案件當事人；該個體或法人因經(jīng)濟困難，無力支付司法鑒定費用；該事項確需進行司法鑒定；該事項符合司法鑒定機構(gòu)受理條件和業(yè)務(wù)范圍?？傮w而言，申請司法鑒定的援助地域范圍為本地的居民，即戶籍所在地或者出生地與申請的司法行政機構(gòu)相一致；經(jīng)濟存在困難，確實無法或難以進行司法訴訟活動，且獲取的證據(jù)只有經(jīng)過司法鑒定才能分清事情的緣由。從鑒定的事項來說，必須是屬于司法鑒定的相關(guān)事項，而且該類事項符合司法鑒定機構(gòu)受理的條件和業(yè)務(wù)范圍。當申請者出現(xiàn)受援人經(jīng)濟條件發(fā)生變化不再符合法律援助條件，受援人另行委托司法鑒定，受援人要求終止司法鑒定，受援人以欺騙方式獲得司法鑒定法律援助，受援人利用提供的司法鑒定法律援助從事非法活動等情形時，為節(jié)約國家援助資源，應(yīng)當予以終止司法鑒定援助。
（三）司法鑒定援助的程序制度
司法鑒定援助的程序主要是指被援助對象獲得援助的歷程，即司法鑒定援助的啟動、司法鑒定援助的審查、鑒定機構(gòu)的指定以及鑒定情況的備案。從司法鑒定援助的啟動來看，一般而言，應(yīng)該由當事人向本地區(qū)司法行政機關(guān)部門的援助機構(gòu)進行申請。情況特別緊急時，可以由近親屬、人、好友以及社會團體組織予以協(xié)助申請。申請援助者應(yīng)當填寫《司法鑒定援助申請表》，將需要鑒定的事項及緣由寫清楚，形成一定的證據(jù)鏈條。從司法鑒定援助的審查來講，司法鑒定援助的審查機構(gòu)理應(yīng)由受理機構(gòu)即司法行政機關(guān)予以審查。主要核實申請材料的真?zhèn)危C據(jù)之間的證明力大小，是否符合相關(guān)的援助條件。從鑒定機構(gòu)的指定而言，司法行政機關(guān)應(yīng)當了解本地區(qū)備案中的國家司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人的情況，將其援助結(jié)果進行統(tǒng)計。告知符合申請要求者從未進行援助的機構(gòu)中選擇相關(guān)的援助機構(gòu)，若其不知如何要求哪家機構(gòu)進行援助時，國家司法行政機關(guān)可給予相關(guān)的建議，并制作《司法鑒定援助指派函》，下發(fā)給相關(guān)的鑒定機構(gòu)，且將相關(guān)情況告知申請人。從鑒定情況的備案而言，申請人攜帶身份證明及《司法鑒定援助審批表》前去相關(guān)機構(gòu)進行鑒定，并將鑒定的事項和鑒定的滿意度制作相應(yīng)表格上交司法行政機構(gòu)。同時，司法鑒定機構(gòu)也應(yīng)當制作鑒定的過程以及鑒定結(jié)果，上交司法行政機構(gòu)予以備案。
（四）司法鑒定援助經(jīng)費保障制度
有必要專門成立相應(yīng)的經(jīng)費管理機構(gòu)，負責司法鑒定援助的經(jīng)費支出。援助經(jīng)費的來源，可以通過以下途徑獲得：政府部門，即經(jīng)費保障主要應(yīng)當來自政府的財政補款，《法律援助條例》第三條明確規(guī)定了政府的該項義務(wù)，政府有責任為弱勢群體提供相應(yīng)的幫助。社會機構(gòu)，即可以適當號召社會組織進行捐款，靠社會慈善機構(gòu)或義捐活動來獲取相應(yīng)經(jīng)費。司法鑒定機構(gòu)，即可適當從鑒定事務(wù)所業(yè)務(wù)中提取一定比例的鑒定費用，用于資助司法鑒定援助工作。受援主體，即司法鑒定援助申請者在訴訟中獲取了相關(guān)費用，賠償較豐厚時，應(yīng)適當補繳一定的鑒定費用，以補充司法鑒定援助經(jīng)費。此外，受援人將司法鑒定服務(wù)費用列入訴訟請求，經(jīng)人民法院判決由非受援的敗訴方承擔的，受援人應(yīng)當將獲得的鑒定服務(wù)費用交還作出援助決定的鑒定援助機構(gòu)。
（五）司法鑒定相關(guān)主體的責任承擔
從司法鑒定援助管理主體的責任承擔而言，司法行政機關(guān)工作人員在管理工作中、造成嚴重后果的，應(yīng)依法追究相應(yīng)的刑事責任。若沒有超過刑法危害，應(yīng)當追究其相應(yīng)的法律或行政法規(guī)上的責任。從司法鑒定援助實施主體的責任承擔而言，鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中，因故意或者重大過失行為給當事人造成損失的，其所在的鑒定機構(gòu)應(yīng)依法承擔賠償責任，但可以向有過錯行為的鑒定人追償。鑒定機構(gòu)和鑒定人對司法行政部門的行政處罰有異議的，可以依法申請行政復議或向人民法院提訟。從司法鑒定援助受援主體的責任承擔而言，申請人若存在欺騙或造假情形，應(yīng)當終止司法鑒定援助工作，同時給予相應(yīng)的警告或罰款。情節(jié)嚴重的，應(yīng)當追究相應(yīng)的法律責任。此外，對司法鑒定援助管理主體和司法鑒定援助實施主體在司法鑒定援助中成績顯著者，應(yīng)該給予適當?shù)奈镔|(zhì)和精神上的獎勵。
1、司法鑒定機構(gòu)必須是按法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定,經(jīng)過省級以上司法機關(guān)審批,取得司法鑒定實施權(quán)的法定鑒定機構(gòu),或按規(guī)定程序委托的特定鑒定機構(gòu)。司法鑒定人必須是具備規(guī)定的條件,獲得司法鑒定人職業(yè)資格的執(zhí)業(yè)許可證的自然人。
2、司法鑒定材料主要是指鑒定對象及其作為被比較的樣本(樣品)。鑒定對象必須是法律規(guī)定的案件中的專門性問題,法律未作規(guī)定的專門性問題不能作為司法鑒定對象。如我國現(xiàn)階段對司法心理測定(俗稱測謊)、氣味鑒別(警犬鑒定)等尚未作為法定鑒定對象,其鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)。而且鑒定材料的來源(含提取、保存、運送、監(jiān)督等)必須符合相關(guān)法律規(guī)定的要求。
3、鑒定程序合法性,包括司法鑒定的提請、決定與委托、受理、實施、補充鑒定、重新鑒定、專家共同鑒定等各個環(huán)節(jié)上必須符合訴訟法和其他相關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。
4、鑒定的步驟、方法應(yīng)當是經(jīng)過法律確認的、有效的,鑒定標準要符合國家法定標準或部門(行業(yè))標準。
5、鑒定結(jié)果的合法性,主要表現(xiàn)為司法鑒定文書的合法性。鑒定文書必須具備法律規(guī)定的文書格式和必備的各項內(nèi)容,鑒定結(jié)論必須符合證據(jù)要求和法律規(guī)范。
二、司法鑒定獨立性原則。司法鑒定活動堅持獨立性原則,是由于科學技術(shù)自身的特殊性和鑒定結(jié)論的證據(jù)要求所決定的。從本質(zhì)上講,司法鑒定活動是鑒定人提供證據(jù)材料的活動,這種活動必須獨立進行,才能有利于鑒定結(jié)論的客觀性、科學性、真實性、公正性。鑒定活動的獨立性是鑒定結(jié)論客觀性和公證性的保證。 司法鑒定活動的獨立性原則主要體現(xiàn)在五個方面:
1、司法鑒定機構(gòu)要相對獨立,社會鑒定機構(gòu)必須是獨立的法人組織,偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)應(yīng)當與偵查業(yè)務(wù)部門分離;鑒定人的活動,包括鑒定方案的制訂、鑒定的實施、鑒定結(jié)論的出具、鑒定人出庭質(zhì)證等必須獨立進行,司法機關(guān)和鑒定機構(gòu)負責人不得暗示或干預(yù);2、 鑒定人必須在鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè),鑒定機構(gòu)對鑒定實施日常管理,對鑒定人的活動應(yīng)提供必要的條件和保障,但不能干預(yù)鑒定結(jié)論,不能要求或暗示鑒定人出具某種結(jié)論。 鑒定活動不受機關(guān)、團體、社會組織和個人的非法干擾,訴訟當事人干擾鑒定活動也要承擔相應(yīng)的法律責任;
3、、司法鑒定機構(gòu)之間是平等的、獨立的,相互間無隸屬關(guān)系,鑒定結(jié)論不受相互制約和影響,無服從與被服從關(guān)系(當前局部地區(qū)規(guī)定對鑒定結(jié)論實行“復核鑒定”與“二鑒終局制”等均與獨立性原則相抵觸);
4、 實行鑒定人負責制,鑒定人的活動應(yīng)對鑒定結(jié)論承擔法律責任,必須在鑒定書上簽名或蓋章。多人參加鑒定,對鑒定結(jié)論意見不一致的,應(yīng)當在鑒定書上分別注明不同意見的人數(shù)及其理由。鑒定過程中,任何機關(guān)、團體、社會組織和個人,不得非法干預(yù)鑒定人的活動。 鑒定結(jié)論實行鑒定人負責制不能以少數(shù)服從多數(shù)辦法強行統(tǒng)一。
5、司法鑒定活動堅持獨立性原則與依法接受法律監(jiān)督兩者并不矛盾,而是相互制約、相互促進,其共同目的在于確保鑒定活動及其結(jié)果的客觀性、公正性。 我國許多司法鑒定法規(guī)、規(guī)章中,都有司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人從事司法鑒定活動應(yīng)當接受國家、社會、訴訟當事人、鑒定委托機關(guān)監(jiān)督的規(guī)定。
司法鑒定監(jiān)督貫穿于鑒定活動的全過程,體現(xiàn)在各個方面。如對鑒定程序合法性的監(jiān)督,對鑒定標準、鑒定文書規(guī)范性的監(jiān)督,對鑒定人進行職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的監(jiān)督等。
三、司法鑒定客觀性原則。 司法鑒定的客觀性是鑒定活動的生命。其根本要求,就是鑒定結(jié)論的真實性和全面性。如果鑒定結(jié)論是虛假的,鑒定活動就無客觀性可言。如果鑒定結(jié)論具有片面性,說明鑒定活動客觀性差。鑒定活動的客觀性,主要體現(xiàn)在四個方面:
1、司法鑒定機構(gòu)和鑒定人必須秉公辦案,不徇私情。不受案情、人情、私利、內(nèi)外干擾等因素的影響偏離科學鑒定的軌道,這是做到客觀鑒定的前提,也是堅持鑒定活動客觀性的思想保證。
2、司法鑒定必須遵守法定程序,自覺接受法律監(jiān)督,這是堅持鑒定活動客觀性的法律保證。違法鑒定,很難達到客觀要求。
3、司法鑒定必須堅持科學方法和科學標準。鑒定材料的提取、收集、保存、復制等要符合科學要求;鑒定材料的數(shù)量、質(zhì)量要符合規(guī)定的鑒定條件;鑒定的步驟要符合科學原則;鑒定的手段、方法要具備科學性、有效性、先進性;鑒定結(jié)論要符合科學標準;鑒定原理必須獲得科學與法律的確認。鑒定結(jié)論不符合科學標準,就是沒有科學性,就是最大的不客觀、不真實。鑒定結(jié)論沒有科學性,就是沒有客觀性;
4、鑒定結(jié)論科學依據(jù)不充分,表明其客觀性不強。對于不符合科學標準的鑒定結(jié)論,盡管與案件事實本身沒有差錯,鑒定行為也是不客觀的表現(xiàn)。
四、司法鑒定公正性原則。 司法鑒定公正性原則是司法鑒定結(jié)論和司法鑒定活動的服務(wù)對象—訴訟活動所追求的目的之一。 司法鑒定公正性原則,體現(xiàn)在程序公正、實體公正和鑒定主體公正三個方面。
論文摘要:司法會計鑒定與常規(guī)財務(wù)報表審計均為會計鑒證業(yè)務(wù)。兩類業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)準則分別由國家司法部和財政部。比較主要執(zhí)業(yè)規(guī)則的差異，有利于司法鑒定人參照有關(guān)《審計準則》的原則，恪守《司法鑒定程序通則》的規(guī)定。
司法會計鑒定是指司法鑒定人依照法定條件和程序，運用會計、審計專門知識對訴訟中涉及的專門性問題進行審查、鑒別和判斷工作，并出具司法鑒定意見書的鑒證活動。常規(guī)財務(wù)報表審計是指會計師事務(wù)所及注冊會計師依照獨立審計準則，運用檢查、觀察、詢問、函證、重新計算、重新執(zhí)行、分析性程序等科學審計方法，對被審計單位財務(wù)報表的合法性、公允性進行審計并發(fā)表審計意見的鑒證活動。本文依據(jù)國家司法部公布的《司法鑒定程序通則》(中華人民共和國司法部令第107號，以下簡稱鑒定通則)和財政部批準實施的《中國注冊會計師執(zhí)業(yè)準則》(財會【2006】4號，以下簡稱審計準則)的有關(guān)規(guī)定，比較司法會計鑒定規(guī)則與常規(guī)財務(wù)報表審計規(guī)則的主要異同，目的是引起司法鑒定人在進行司法會計鑒定工作中注意其同常規(guī)財務(wù)報表審計主要規(guī)則的差異，審慎執(zhí)行《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，保證司法會計鑒定的工作質(zhì)量，滿足司法訴訟審理的需要。
一、鑒證委托與受理規(guī)則差異
1、鑒證委托
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)接受鑒定委托，應(yīng)當要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項所需的鑒定材料;鑒定委托書應(yīng)當載明委托人的名稱或者姓名、擬委托的司法鑒定機構(gòu)的名稱、委托鑒定的事項、鑒定事項的用途以及鑒定要求等內(nèi)容?！秾徲嫓蕜t》沒有要求委托人出具鑒證委托書的規(guī)定，委托審計業(yè)務(wù)成立的唯一標志是委托人與受托的會計師事務(wù)所簽訂了審計業(yè)務(wù)約定書。
2、對委托事項的審查
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)收到委托，應(yīng)當對委托的鑒定事項進行審查，對屬于本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍，委托鑒定事項的用途及鑒定要求合法，提供的鑒定材料真實、完整、充分的鑒定委托，應(yīng)當予以受理;對提供的鑒定材料不完整、不充分的，司法鑒定機構(gòu)可以要求委托人補充;委托人補充齊全的，可以受理?！秾徲嫓蕜t》規(guī)定，在接受委托前，注冊會計師應(yīng)當初步了解業(yè)務(wù)環(huán)境，評估獨立性和專業(yè)勝任能力，查看是否符合鑒證業(yè)務(wù)特征，并與委托人、被審計單位就審計業(yè)務(wù)約定相關(guān)條款進行充分溝通，達成一致意見。該工作環(huán)節(jié)上，兩者規(guī)定相似，只不過司法會計鑒證對委托事項的審查專業(yè)性更強。
3、受理時限
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)對符合受理條件的鑒定委托，應(yīng)當即時做出受理的決定;不能即時決定受理的，應(yīng)當在七個工作日內(nèi)做出是否受理的決定，并通知委托人;對通過信函提出鑒定委托的，應(yīng)當在十個工作日內(nèi)做出是否受理的決定，并通知委托人;對疑難、復雜或者特殊鑒定事項的委托，可以與委托人協(xié)商確定受理的時間?！秾徲嫓蕜t》沒有受理時限的規(guī)定。
4、不得受理的情形
《鑒定通則》規(guī)定了七種情形，分別是:(1)委托事項超出本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍的;(2)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的;(3)鑒定事項的用途不合法或者違背社會公德的;(4)鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的;(5)鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力的;(6)不符合本規(guī)定第二十九條規(guī)定的;(7)其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定情形的?！秾徲嫓蕜t》有實質(zhì)內(nèi)容類似的規(guī)定。兩者的差別體現(xiàn)在司法會計鑒證的專業(yè)性要求上。
5、鑒證業(yè)務(wù)協(xié)議書
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)決定受理鑒定委托的，應(yīng)當與委托人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂司法鑒定協(xié)議書。協(xié)議書包括委托人和司法鑒定機構(gòu)的基本情況、委托鑒定的事項及用途、委托鑒定的要求、委托鑒定事項涉案的簡要情況以及委托人提供的鑒定材料的目錄和數(shù)量等五方面主要內(nèi)容?！秾徲嫓蕜t》規(guī)定了審計業(yè)務(wù)約定書的十五項具體內(nèi)容。
《審計準則》體現(xiàn)了鑒證業(yè)務(wù)協(xié)議書的通用內(nèi)容，而司法鑒定協(xié)議書的五方面內(nèi)容更突出專業(yè)性。
二、鑒證實施規(guī)則差異
1、鑒定人的責任
《鑒定通則》明確司法鑒定實行鑒定人負責制度。《中國注冊會計師審計準則第1501號—審計報告》第四條規(guī)定注冊會計師對出具的審計報告負責。
主要差異:盡管規(guī)則中都有“負責”二字，但司法鑒定實行鑒定人負責制度無疑是更高層次責任的一種規(guī)定，構(gòu)成了兩種規(guī)則的根本性差異。
2、鑒定人執(zhí)業(yè)人數(shù)
《鑒定通則》要求對同一鑒定事項，應(yīng)當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定;對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定;對需要到現(xiàn)場提取檢材的，應(yīng)當由不少于二名司法鑒定人提取，并通知委托人到場見證?！秾徲嫓蕜t》沒有類似的規(guī)定，只是在審計報告的參考格式中列示有兩名注冊會計師簽名并蓋章。
3、回避原則
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應(yīng)當回避?！秾徲嫓蕜t》有類似的規(guī)定。
4、利用專家的工作
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定過程中，遇有特別復雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，可以向本機構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進行咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當由本機構(gòu)的司法鑒定人出具。《審計準則》規(guī)定，如果專家工作結(jié)果致使注冊會計師出具非無保留意見的審計報告，注冊會計師應(yīng)當考慮在審計報告中提及或描述專家的工作，包括專家的身份和專家的參予程度等。
兩種規(guī)則均規(guī)定可以利用專家的工作，但《鑒定通則》明確最終的鑒定意見應(yīng)當由司法鑒定人出具;《審計準則》則允許在專家工作結(jié)果致使注冊會計師出具非無保留意見的審計報告情況下，注冊會計師應(yīng)當考慮在審計報告中提及或描述專家的工作。可見《審計準則》對鑒證人員利用專家工作結(jié)果的責任低于《鑒定通則》的規(guī)定。
5、鑒定時限
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起三十日內(nèi)完成委托事項的鑒定。《審計準則》沒有類似的規(guī)定。
6、出庭作證
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定人經(jīng)人民法院依法通知，應(yīng)當出庭作證，回答與鑒定事項有關(guān)的問題?！秾徲嫓蕜t》沒有此項規(guī)定，僅在《會計師事務(wù)所質(zhì)量控制準則第5101號――業(yè)務(wù)質(zhì)量控制》第六十八條中將“根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，會計師事務(wù)所為法律訴訟準備文件或提供證據(jù)”排除在“對業(yè)務(wù)工作底稿包含的信息予以保密”的范圍以外。
7、鑒證的復核
《鑒定通則》規(guī)定，委托的鑒定事項完成后，司法鑒定機構(gòu)可以指定專人對該項鑒定的實施是否符合規(guī)定的程序、是否采用符合規(guī)定的技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范等情況進行復核，發(fā)現(xiàn)有違反本通則規(guī)定情形的，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當予以糾正?！稌嫀熓聞?wù)所質(zhì)量控制準則第5101號――業(yè)務(wù)質(zhì)量控制》要求制定審計業(yè)務(wù)項目組和會計師事務(wù)所兩個層次的業(yè)務(wù)復核政策和程序，業(yè)務(wù)完成后的復核是審計報告出具前的必備程序?！秾徲嫓蕜t》的復核要求嚴于《鑒定通則》的“可以”復核的條款。
三、鑒證文書規(guī)則差異
1、鑒證文書的格式
司法鑒定文書有固定的文書規(guī)范和要求，其基本格式是:(1)標題;(2)編號;(3)基本情況;(4)檢案摘要;(5)檢驗過程;(6)檢驗結(jié)果;(7)分析說明;(8)鑒定意見;(9)落款;(10)附注。審計報告包括下列要素:(1)標題;(2)收件人;(3)引言段;(4)管理層對財務(wù)報表的責任段;(5)注冊會計師的責任段;(6)審計意見段;(7)注冊會計師的簽名和蓋章;(8)會計師事務(wù)所的名稱、地址及蓋章;(9)報告日期。
主要差異:司法鑒定文書除在檢案摘要、檢驗結(jié)果、分析說明等處有特殊要求外，同通用目的審計報告的最大區(qū)別是報告的意見段上，司法鑒定文書要求檢驗結(jié)果“寫明對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后得出的客觀結(jié)果”，鑒定意見“應(yīng)當明確、具體、規(guī)范，具有針對性和可適用性”;通用目的審計報告的意見段要求對被審計單位會計報表的合法性、公允性發(fā)表意見，即財務(wù)報表是否按照適用的會計準則和相關(guān)會計制度的規(guī)定編制，是否在所有重大方面公允反映了被審計單位的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量，應(yīng)特別注意這里使用的是“在所有重大方面”、“公允反映”等概括性術(shù)語。
2、鑒證意見分歧的處理
《鑒定通則》規(guī)定，司法鑒定文書要求由司法鑒定人簽名或者蓋章，多人參加鑒定，對鑒定意見有不同意見的，文書中應(yīng)當注明。《審計準則》要求在審計報告上注冊會計師簽名并蓋章，其同司法鑒定文書略有差異?！秾徲嫓蕜t》還規(guī)定注冊會計師應(yīng)對財務(wù)報表存在重大錯報的可能性進行討論，在整個審計過程中持續(xù)交換有關(guān)財務(wù)報表發(fā)生重大錯報可能性的信息，對出現(xiàn)的審計疑難問題或爭議事項，審計項目負責人應(yīng)當及時實施復核，以使重大事項在出具審計報告前能夠得到滿意解決?！稌嫀熓聞?wù)所質(zhì)量控制準則第5101號——業(yè)務(wù)質(zhì)量控制》第四十九條明確“只有意見分歧問題得到解決，項目負責人才能出具報告”，沒有允許參加審計的注冊會計師在同一報告中表達不同審計意見的規(guī)定。
四、對規(guī)則差異的進一步分析
1、“司法鑒定實行鑒定人負責制度”是司法會計鑒定規(guī)則與通用目的財務(wù)報表審計規(guī)則的根本性差異。正是司法會計鑒證實行鑒定人負責制度，才產(chǎn)生了:(1)對同一鑒定事項，應(yīng)當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定;對需要到現(xiàn)場提取檢材的，應(yīng)當由不少于二名司法鑒定人提取;(2)司法鑒定過程中，可以利用專家的工作，但最終的鑒定意見應(yīng)當由司法鑒定人出具;(3)司法鑒定人經(jīng)人民法院依法通知，應(yīng)當出庭作證，回答與鑒定事項有關(guān)的問題;(4)委托的鑒定事項完成后，司法鑒定機構(gòu)可以(注意:這里使用的是“可以”而不是必須)指定專人對該項鑒定的實施情況進行復核;(5)司法鑒定文書要求檢驗結(jié)果“寫明對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后得出的客觀結(jié)果”，鑒定意見“應(yīng)當明確、具體、規(guī)范，具有針對性和可適用性”;(6)多人參加鑒定，對鑒定意見有不同意見的，鑒定文書中應(yīng)當注明等有別于通用目的財務(wù)報表審計規(guī)則的特殊規(guī)定。
2、通用目的鑒證業(yè)務(wù)與專業(yè)性鑒證業(yè)務(wù)的差別?！吨袊詴嫀熻b證業(yè)務(wù)基本準則》將注冊會計師鑒證業(yè)務(wù)劃分為歷史財務(wù)信息審計、歷史財務(wù)信息審閱、其他鑒證業(yè)務(wù)等三大類。盡管司法鑒定業(yè)務(wù)規(guī)則是由國家司法部，其執(zhí)業(yè)管理工作受到地方司法鑒定協(xié)會監(jiān)管，但由于司法會計鑒定人的資格門檻即要求是注冊會計師，故其仍然屬于具有司法鑒定人資質(zhì)的注冊會計師進行的其他鑒證業(yè)務(wù)。所不同的是，如果說注冊會計師鑒證業(yè)務(wù)是一個專業(yè)性很強的業(yè)務(wù)，而司法會計鑒證業(yè)務(wù)更是“專業(yè)”中的“專業(yè)”，這一點在:(1)簽訂司法鑒證業(yè)務(wù)約定書前需要委托人出具鑒定委托書;(2)對委托鑒定事項審查中有司法專業(yè)的要求;(3)司法鑒定協(xié)議書中包括委托人和司法鑒定機構(gòu)的基本情況、委托鑒定的事項及用途、委托鑒定的要求、委托鑒定事項涉案的簡要情況以及委托人提供的鑒定材料的目錄和數(shù)量等五方面特定內(nèi)容;(4)鑒定文書的特有格式等方面均有體現(xiàn)。因此，《中國注冊會計師鑒證業(yè)務(wù)基本準則》第五十八條規(guī)定“注冊會計師執(zhí)行司法訴訟中涉及會計、審計、稅務(wù)或其他事項的鑒證業(yè)務(wù)，除有特定要求者外，應(yīng)當參照本準則辦理”。司法會計鑒定的“特定要求”就是國家司法部的《司法鑒定程序通則》及有關(guān)文件。實務(wù)中，司法會計鑒定業(yè)務(wù)的更專業(yè)性特征決定司法會計鑒定人執(zhí)業(yè)規(guī)則應(yīng)當參照《中國注冊會計師鑒證業(yè)務(wù)基本準則》的原則，恪守《司法鑒定程序通則》的有關(guān)規(guī)定。
作者簡介：倫宗銘，華東政法大學。
早在2005年，我國就頒布了有關(guān)司法鑒定管理問題的法律法規(guī)，從而進行中國特色司法鑒定制度的建設(shè)。但是，經(jīng)過了近十年的改革，我國的司法鑒定制度改革雖然取得了一定的成就，卻也存在著一定的問題，進而使司法鑒定制度無法完成中國化的發(fā)展。而隨著人們對司法鑒定改革認識的提升，學者們對建設(shè)中國特色司法鑒定制度的研究也逐漸回歸到理性思考階段。所以，中國特色司法鑒定制度的建設(shè)問題及改革對策，成為了學者們研究的重要課題。
一、 中國特色司法鑒定制度建設(shè)的意義及成就
（一）中國特色司法鑒定制度的建設(shè)意義
在司法活動中，科學的證據(jù)提供，是維持法律公正性的保障。而司法鑒定可以利用科學技術(shù)手段來完成對案件中的專門問題的鑒定，進而可以為案件的判定提供重要的依據(jù)。所以，司法鑒定制度是一個國家開展規(guī)范的司法活動的保障，是國家司法制度中的重要內(nèi)容。同時，由于司法鑒定制度會在一定程度上反映出一個國家的科學技術(shù)發(fā)展水平，所以，建設(shè)中國特色司法鑒定制度既可以完善我國的司法制度建設(shè)，也可以向世界展示我國的科技實力。因此，建設(shè)中國特色司法鑒定制度對于促進我國法律和科學技術(shù)的發(fā)展有著重要的意義。
（二） 中國特色司法鑒定制度的建設(shè)成就
經(jīng)過了近十年的建設(shè)，我國的司法鑒定制度在多個方面取得了一定的成就。首先，在法制化建設(shè)方面，司法鑒定制度的建設(shè)使得有關(guān)的法律法規(guī)得到了完善和細化，進而促進了我國社會的法制化建設(shè)的發(fā)展。在近十年的時間里，我國國務(wù)院、偵查機關(guān)和地方行政部門等多個單位，都制定了與司法鑒定制度有關(guān)的法律法規(guī)，進而使我國的司法建設(shè)取得了發(fā)展。再者，司法鑒定制度建設(shè)以來，國家的司法鑒定機構(gòu)數(shù)量迅速的增長，而我國也擁有了高標準、高要求和高質(zhì)量的鑒定隊伍，從而為我國的司法制度提供了更多的保障。另外，司法鑒定制度的建設(shè)，使得司法鑒定在司法實踐中發(fā)揮出了更大的作用，進而推動了司法鑒定制度取得了進一步的發(fā)展。
二、現(xiàn)階段中國特色司法鑒定制度建設(shè)存在的問題
（一） 對鑒定制度法律法規(guī)認識的不統(tǒng)一
司法鑒定制度建設(shè)的關(guān)鍵性問題在于，怎樣使書面化的法律法規(guī)在現(xiàn)實生活中得到落實。但是，就實際情況而言，由于司法鑒定制度是由訴訟職權(quán)部門使用，所以司法鑒定制度的有效性在很大程度上將取決于這些部門對相關(guān)法律法規(guī)的認識。所以，在訴訟職權(quán)部門對司法鑒定制度的法律法規(guī)條文的認識不同的情況下，相關(guān)法律法規(guī)的執(zhí)行將存在一定的問題，進而對司法鑒定制度的建設(shè)造成一定的影響。而更嚴重的是，這些問題的存在，會對統(tǒng)一司法鑒定管理體制的形成造成不良的影響，進而阻礙司法鑒定制度的規(guī)范化建設(shè)。
從本質(zhì)上來看，導致不同行政部門對司法鑒定制度法律法規(guī)認識不統(tǒng)一的原因主要有三方面，一方面是因為司法鑒定制度的法律法規(guī)在制定的時候過于原則化，從而導致人們在某些問題的理解上存在了分歧。另一方面，一些行政部門出于利益和行政職權(quán)的考慮，會對某些問題的理解產(chǎn)生偏差，進而使制度的執(zhí)行出現(xiàn)偏差。再者，由于司法鑒定制度的建設(shè)時間尚短，所以存在著相關(guān)制度和機制的不配套的問題，從而誤導了行政部門的司法實踐工作。
（二）鑒定體制結(jié)構(gòu)的不均衡
就我國現(xiàn)行的司法鑒定制度的規(guī)定來看，鑒定的事項僅有三大類，并主要適應(yīng)于刑事訴訟活動的需要。但是，就實際情況而言，司法鑒定所涉及的案件絕大多數(shù)都屬于民事案件。而在司法鑒定制度中，被弱化的三大類以外的“其他類”的鑒定事項才是民事案件處理中常常需要使用的。所以，在這種情況下，司法鑒定事項的管理范疇在適用結(jié)構(gòu)上出現(xiàn)了不均衡的問題，進而阻礙了司法鑒定制度的建設(shè)與發(fā)展。而由于司法鑒定體制結(jié)構(gòu)的不均衡，導致了新體制因不同體制因素的改變而出現(xiàn)了發(fā)展速度不平衡的情況，進而為我國司法鑒定埋下了秩序混亂的危險因素，進而對司法制度中的訴訟制度的改革形成了阻礙。另外，舊制度與新制度不能保持一致的改革速度，將使得我國的司法鑒定制度因某一方面的改革滯后而存在一定的缺陷，進而使司法制度的改革成本增加，進而不利于司法鑒定制度的改革與發(fā)展。
（三）鑒定部門職能配制的不合理
從原則上來講，刑事技術(shù)鑒定與刑事技術(shù)偵查具有不同的職能。但是，鑒定部門常常會將這兩部分的職能混淆，進而使二者對對方產(chǎn)生一定的干擾。在實際生活中，一些職權(quán)部門的鑒定人員不僅擁有犯罪調(diào)查的職能，還具有偵查取證或檢查的職能。在這種情況下，在行使某一項職能的狀態(tài)下，鑒定人員往往會受到其他職能的干擾，進而使司法鑒定無法維持在中立的地位，從而影響到鑒定部門的鑒定公信力。而這樣一來，就算鑒定部門的鑒定是符合客觀實際條件的，然而只要鑒定人員的鑒定職能與指控職能沒有被分開，其公正性也一樣會受到案件當事人的質(zhì)疑。所以，從這一情況可以看出，我國的司法鑒定制度在職能的配制上還沒有進行科學化和合理化的改革，從而使得鑒定部門在鑒定權(quán)利配制方面存在著一定的問題，進而使司法鑒定管理體制的公正性和客觀性受到了影響。另外，在一些領(lǐng)域，由于司法鑒定制度的規(guī)定仍然存在著模糊不清的問題，所以導致了鑒定部門常常會出現(xiàn)權(quán)力上的越位現(xiàn)象，進而影響了司法鑒定制度的權(quán)威性。 三、有關(guān)建設(shè)中國特色司法鑒定制度的理性思考
為了進行具有中國特色的公正、高效和權(quán)威的社會主義的司法鑒定制度建設(shè)，政府相關(guān)部門應(yīng)該理性的進行我國司法鑒定制度建設(shè)過程中存在的問題的思考，并借鑒西方發(fā)達國家的有關(guān)制度，從而結(jié)合我國的實際國情進行我國司法鑒定制度的改革。而就目前來看，從我國司法鑒定制度建設(shè)存在的問題和司法鑒定制度的建設(shè)規(guī)律上來看，中國特色司法監(jiān)督制度建設(shè)還要從司法觀念的轉(zhuǎn)變、司法鑒定的統(tǒng)一管理、鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變和司法鑒定的法制建設(shè)等幾個方面來進行。
（一）司法觀念的轉(zhuǎn)變
想要深化司法鑒定體制的改革，還要進行司法觀念的轉(zhuǎn)變，從而使司法鑒定制度的建設(shè)目標更加法治化。從2005年頒布的關(guān)于司法鑒定管理問題的法律法規(guī)的要求上來看，我國的司法鑒定制度要從“職權(quán)型”向“服務(wù)型”轉(zhuǎn)變。實際上，這條法規(guī)的頒布就是為了確立我國的司法鑒定制度的司法保障地位和服務(wù)訴訟的地位，進而使制度向著法治化的方向發(fā)展。而這種司法觀念的轉(zhuǎn)變，不僅能在制度上為司法鑒定職權(quán)的行使提供保障，還能使訴訟部門依法履行訴訟職能，進而為司法鑒定制度的落實提供保障。因為司法鑒定如果僅僅被當做是一些職權(quán)部門的工具或僅是為部門提供服務(wù)的手段，就會使司法鑒定的科學手段被一些職權(quán)部門壟斷，進而無法公平的為司法制度提供保障。所以，為了保證司法鑒定制度的公正性，一定要確立其司法保障制度的定位。因此，從這一角度來看，司法觀念的轉(zhuǎn)變是司法鑒定制度改革的前提。
（二）司法鑒定的統(tǒng)一管理
由于司法鑒定活動是利用科學技術(shù)為訴訟案件提供證明的活動，所以其具有一定的天然屬性。因此，從本質(zhì)上來講，司法鑒定應(yīng)該由統(tǒng)一的管理主體來進行管理，從而保證司法鑒定的公正性和權(quán)威性。具體來說，就是司法鑒定機構(gòu)間將不具有隸屬關(guān)系，其接受的鑒定業(yè)務(wù)也不應(yīng)該受到地域范圍的影響。同時，任何司法鑒定人的鑒定意見都可以在全國任何地方的訴訟活動中被采納，進而使全國的司法鑒定機構(gòu)和人員具有一定的統(tǒng)一性。而這樣一來，就可以避免司法鑒定活動因帶有地方性質(zhì)而無法在其他地區(qū)被使用，進而維持我國司法制度的統(tǒng)一性。而想要實現(xiàn)這些目標，就需要使地方司法鑒定機構(gòu)在全國規(guī)定的統(tǒng)一條件下進行規(guī)范的管理，地方政府則不能對司法鑒定的全國性和行業(yè)性問題進行干涉。所以，就理論上來講，想要進行司法鑒定的統(tǒng)一管理，還要形成司法鑒定的統(tǒng)一管理體制。
（三）鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變
由于司法鑒定是利用科學技術(shù)的證明活動，所以無論是鑒定主體還是手段都具有一定的科學性，也因此能得到各方的公認。但是，在實際生活中，想要真正保證司法鑒定的科學性，還要使司法鑒定的過程更加程序化，進而避免人為因素對司法鑒定結(jié)果的影響。而通過程序的過濾，不科學、不規(guī)范和不可靠的司法鑒定結(jié)果也能夠被過濾掉，進而保證鑒定意見的合法性和有效性。所以，從根本上來講，司法鑒定是否具有公正、合理的程序，應(yīng)該被當做其基本屬性之一。另外，司法鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變，既可以為司法鑒定活動提供規(guī)范執(zhí)業(yè)活動的力量，又可以對人員的司法鑒定管理權(quán)力形成制約。所以，司法鑒定名冊的程序化轉(zhuǎn)變，將成為司法鑒定制度改革所依賴的重要手段。
