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在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現(xiàn)社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會的發(fā)展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規(guī)制,以實現(xiàn)社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。
一、誠實信用原則與格式條款司法規(guī)制
誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項基本準則。誠信由道德準則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規(guī)范確立下來,但當時誠實信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定?！兜聡穹ā访鞔_將誠實信用作為一項強行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領(lǐng)域擴張到一切民事活動領(lǐng)域,成為民法的一項基本原則。有的學者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實信用原則之本質(zhì),學者問有不同認識:第一說,以誠實信用原則之本質(zhì)為社會理想;第二說,認為誠實信用原則本質(zhì)上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認為誠實信用原則的本質(zhì)在于當事人利益之平衡。史尚寬先生認為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質(zhì)在于謀求當事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認為,“實則以誠信原則作為審查標準,即為己足?！本C合上述幾種觀點筆者認為,對格式條款的司法規(guī)制,除了法律強行規(guī)定之外,還有誠實信用原則。關(guān)于違反強行規(guī)定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認同、無甚爭議。在當前中國,格式條款違反強行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權(quán)益保護法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現(xiàn)。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實信用原則既規(guī)范合同當事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規(guī)制格式條款的依據(jù)。
二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標準或者說格式條款訂入合同的條件,有學者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當事人的意思合致為認定標準,以維護最低限度的契約自由。但當事人的意思合致并非一個純粹的主觀標準,它通過許多外在的標準表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標準為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規(guī)制提供了根據(jù)。
(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理
我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務(wù)之中的難點在于如何認定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?
根據(jù)誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對人能產(chǎn)生它是規(guī)定當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認,則不產(chǎn)生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學者們大都認同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋?；虺龊跻饬?將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高?！本吞嵴堊⒁獬潭鹊暮饬繕藴识?主要有客觀說、折衷說和主客觀結(jié)合說。筆者認為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數(shù)人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標準。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標準對其加以認定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內(nèi)容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應(yīng)于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護相對人的合法權(quán)益,法律以強制性規(guī)范對某些合同的成立規(guī)定了一定的時間段。如我國臺灣地區(qū)《消保法施行細則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容?？梢姇r間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標準。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認定,只要相對人在格式條款上簽字,認可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認定格式條款訂入合同。當格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時,則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內(nèi)容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認為這一格式條款已被接受。
(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會出現(xiàn)一些相對人不能預(yù)見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現(xiàn)相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認為,根據(jù)根據(jù)誠實信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當事人對格式條款內(nèi)涵認識一致,另一種是雙方對格式條款的內(nèi)涵認識不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認為,格式條款之解釋是為了實現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當事人另有約定外,對于條款締結(jié)時的特殊環(huán)境及當事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現(xiàn)保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進行解釋,而應(yīng)以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應(yīng)以交易時相對人能理解的標準進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實現(xiàn)客觀化。
(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應(yīng)本著從嚴、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進行解釋;對概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。
(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋
當格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當事人對條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭議,這時法院應(yīng)當采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實信用原則認定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學說都已有很多規(guī)定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當事人利益的平衡作為判斷標準,認定違背當事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現(xiàn)利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴禁權(quán)利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認定又可以具體化為二個方面。
(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當遵循公平的原則,特別是在由當事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標準,那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學者提出四種情形可資判斷,一、當事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應(yīng)負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應(yīng)負擔顯不當之賠償責任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔不是他能控制的風險、如果格式條款要求相對人負擔明顯不當?shù)馁r償責任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護當事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律?？梢妼τ谌我庖?guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對當事人的利益關(guān)系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導致顯失公平。超級秘書網(wǎng)
1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權(quán)法》（ThePrivacyAct）［1］，1979
年，美國第96屆國會修訂《聯(lián)邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項重要法律。就政府機構(gòu)對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權(quán)之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：
①行政機關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個人信息記錄；
②個人有權(quán)知道自己被行政機關(guān)記錄的個人信息及其使用情況；
③為某一目的而采集的公民個人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；
④個人有權(quán)查詢和請求修改關(guān)于自己的個人信息記錄；
⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權(quán)法》對該法出現(xiàn)的"機關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機關(guān)(agency)
該法中的"機關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨立行政機關(guān)，但國會、隸屬于國會的機關(guān)和法院、州和地方政府的行政機關(guān)不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權(quán)的外國人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數(shù)字、符號或其他個人標識為依據(jù)"。個人記錄是指"行政機關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執(zhí)照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經(jīng)濟活動、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機關(guān)可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。
⑴為執(zhí)行公務(wù)在機關(guān)內(nèi)部使用個人記錄；
⑵根據(jù)《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公開個人記錄；
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；
⑷向人口普查局提供個人記錄；
⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關(guān)提供作為統(tǒng)計研究之用的個人記錄；
⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；
⑺為了執(zhí)法目的向其他機關(guān)提供個人記錄；
⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；
⑼向國會及其委員會提供個人記錄；
⑽向總審計長及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個人記錄；
⑾根據(jù)法院的命令提供個人記錄；
⑿向消費者資信能力報道機構(gòu)提供作為其他行政機關(guān)收取債務(wù)參考之用的個人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機關(guān)根據(jù)上述例外公開個人記錄時，除機關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權(quán)利
《隱私權(quán)法》規(guī)定，個人有權(quán)知道行政機關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機關(guān)為某人而編制，行政機關(guān)不得拒絕個人的請求。個人認為關(guān)于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關(guān)修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內(nèi)。5對行政機關(guān)的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機關(guān)必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。
⑵行政機關(guān)搜集個人信息，如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機關(guān)要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：
①行政機構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個人是否必須公開這項信息；
②該項信息主要用于什么目的；
③該項信息的常規(guī)使用；
④個人全部或部分地拒絕提供行政機關(guān)所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項：
①系統(tǒng)的名稱與地點；
②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；
③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；
④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；
⑤行政機關(guān)對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；
⑥該記錄系統(tǒng)的負責人；
⑦個人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時，行政機關(guān)答復(fù)的程序；
⑧個人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時，行政機關(guān)答復(fù)的程序；
⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。
⑵行政機關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個人記錄。
⑶保有個人記錄的行政機關(guān)必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。
⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權(quán)利。個人的、政治信仰和行政機關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān)，禁止行政機關(guān)保有這些方面的個人記錄。
⑸行政機關(guān)所保有的個人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。
⑹行政機關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產(chǎn)生損害的危險。
⑺為了確?！峨[私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機關(guān)必須規(guī)定個人行使權(quán)利的程序。
6免除適用的規(guī)定
個人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋
求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。
所謂免除，是指行政機關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關(guān)，對被記錄的個人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機關(guān)適用某些保護個人權(quán)利的條款的同時，給予行政機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項基本規(guī)定以外，其余各項規(guī)定，行政機關(guān)均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機關(guān)對其保有的個人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對行政機關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：
①被記錄人的同意權(quán)；
②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；
③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；
④保持記錄正確性的要求；
⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個人記錄的限制；
⑥建立保護個人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；
⑦改變常規(guī)使用時進行公告的義務(wù)；
⑧違反法律的刑事責任。
6.1.2適用機關(guān)
普遍免除只適用于中央情報局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機關(guān)所保有的個人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機關(guān)對本機關(guān)中可以適用特定免除的個人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：①個人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；
②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；
③行政機關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；
④行政機關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個人查詢該機關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；
④行政機關(guān)規(guī)定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項免除的共同特點是免除行政機關(guān)對被記錄的個人公開關(guān)于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機關(guān)，但只能適用于行政機關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個人的記錄。
①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；
②以執(zhí)法為目的而編制的個人記錄；
③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務(wù)的安全機關(guān)所保有的個人記錄；
④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計為目的而編制和使用的個人記錄；
⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；
⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；
⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。
7與《信息自由法》的關(guān)系
《信息自由法》是規(guī)定美國聯(lián)邦政府各機構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統(tǒng)批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。
《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機關(guān)處理個人記錄的行為，規(guī)定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱
私權(quán)法》著重保護公民的個人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個法律互為補充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨立。行政機關(guān)對個人記錄系統(tǒng)的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個法律。行政機關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件。《信息自由法》規(guī)定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對個人提供的文件；行政機關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權(quán)法》外的其他法律對某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機關(guān)提供文件，而行政機關(guān)要拒絕提供時，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
一、國際私法上的意思自治的淵源與理論基礎(chǔ)
意思自治原則是確定合同準據(jù)法最基本的理論和首要原則。國際私法上的意思自治學說首先由16世紀法國著名法學家杜摩蘭提出，歷經(jīng)了學說-原則-立法三階段，被不同國家的學者補充完善。16世紀法國長期處于法律不統(tǒng)一的狀態(tài)，對商業(yè)的發(fā)展極為不利，迫切需要改革。杜摩蘭順應(yīng)這種形勢，他在《巴黎習慣法評述》一書中提出，在合同關(guān)系中應(yīng)該把當事人雙方都愿意讓自己的合同受其支配這一習慣法適用于合同，來決定合同的成立和效力問題。1525年他在回答夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用夫妻共同住所地法時，使用了"應(yīng)和當事人默示或可能的意向相符合"的表達。自此，意思自治的學說首次被提出。而意思自治從一種學說確立為一個原則，是在19世紀孟西尼的《論國籍是國際法的基礎(chǔ)》，孟西尼在三大原則中闡述了意思自治原則，并且在他的推動下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原則作為一項法律原則列入法典，并將其提高到合同準據(jù)法首要原則的高度。同年，勞遜訴白蘭特一案，使英國產(chǎn)生第一個采用國際私法上當事人意思自治的判例。本世紀以來，越來越多的國家在立法中吸收了這一理論，一些重要的公約如《羅馬合同公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》也都確立了意思自治原則在確定合同準據(jù)法中的重要地位。
從上述簡單的歷史回顧中，可以看到意思自治原則的產(chǎn)生及發(fā)展，是一步步的積累過程，它從一國國內(nèi)立法到超越國界，上升為國際私法領(lǐng)域重要的準據(jù)法選擇方法；從最初為了反封建割據(jù)和反法律不統(tǒng)一的目的，演變?yōu)樽鹬貍€人意志的追求?？梢哉f，意思自治原則隨著時代的進步不斷被注入新的內(nèi)涵，筆者不由思考意思自治原則為何能有如此大的兼容性和生命力，跨越國度，引起不同時代、不同國度的國際私法學者們前仆后繼的探索？
誠然，任何一種法學理論產(chǎn)生和發(fā)展都是有其內(nèi)在的因素的。意思自治原則產(chǎn)生并不斷擴展深化的理論根基是其蘊涵的自由主義、人文主義的哲學思想。首先，國際私法意思自治原則的吸收了18、19世紀啟蒙運動時期的自由主義的思想，該思想認為當事人的意圖應(yīng)該受到尊重，法律對人們的干涉越少越好。其次，意思自治原則并非從"地域"、""為出發(fā)點，而是以當事人為中心，從當事人利益出發(fā)尋找解決法律沖突的辦法。再次，意思自治原則貫穿私法自治的精神，強調(diào)人格獨立，人格平等。
綜上，意思自治原則蘊涵的個人本位的價值取向，是意思自治原則得以在幾個世紀的歷史沉淀中頂住外部種種抨擊，從學說到原則上升到立法層面，并在適用中經(jīng)受洗禮，日趨完善的根本所在。
二、意思自治原則的適用范圍以及在各國的立法實踐
（一）意思自治在合同領(lǐng)域的法律適用問題
在意思自治問題上通常涉及以下幾個方面的問題：
1.當事人選擇法律的時問問題。國際公約和國內(nèi)立法趨勢表明，多數(shù)國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制，而允許當事人在合同訂立后選擇法律，甚至以新選擇的法律代替原來所選擇的法律。
2.當事人選擇法律的方式問題。國際上主要有三種作法：第一， 只承認明示選擇，不承認默示選擇，如土耳其、中國等少數(shù)國家。第二，有限度的承認默示選擇，如美國、法國以及1955年《海牙動產(chǎn)買賣公約》等。第三，承認默示選擇，允許法官在審理時推定當事人的意圖，如1980年《羅馬合同公約》、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。
3.當事人選擇法律的范圍問題。其中一個重要問題是當事人所選擇的法律是否包括該國的沖突法。目前大多數(shù)國家的立法和國際公約一般采用否定態(tài)度。因為如果包括沖突法將會產(chǎn)生反致制度，而反致會導致當事人盡管選擇了法律但卻無法預(yù)見合同將來的法律后果，失去了當事人意思自治的真正意義。
4.意思自治原則的限制問題。筆者認為，對當事人意思自治的限制是國際私法上意思自治與生俱來的不可分割的部分，正如盧梭所言："人是生而自由的，但卻無時不在枷鎖之中。"意思自治原則，其實質(zhì)與契約自由一樣，是法律范圍內(nèi)的自由，所以也要受到限制的。從司法實踐來看，英國在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中，樞密院明確當事人選擇法律必須符合"善意"、"合法"，不違背公共政策。上述學說、立法、司法的發(fā)展表明，國際私法的意思自治從一產(chǎn)生就與限制共存，只不過在不同的歷史時期，在不同的國家，對意思自治的限制會隨著當時社會政治經(jīng)濟的需求，或大或少體現(xiàn)著歷史的印記。
（二）意思自治在其他領(lǐng)域的適用范圍
1、意思自治原則擴展適用的原因
20世紀中后期，意思自治原則逐漸向婚姻家庭、姓名、侵權(quán)、財產(chǎn)繼承等領(lǐng)域擴展。原因有：第一，二戰(zhàn)后國際交往日益頻繁，國際民事關(guān)系日益復(fù)雜，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范已無法適應(yīng)國際私法在新形勢下解決民事法律沖突的需要，各國沖突規(guī)范的立法出現(xiàn)了大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范對連接點進行"軟化處理"。其次，意思自治原則有助于實現(xiàn)法律公平，體現(xiàn)國家保護弱者的政策取向，也有助于實現(xiàn)法律適用的可預(yù)見性、確定性的價值目標。
2、意思自治原則擴展適用的表現(xiàn)
侵權(quán)領(lǐng)域。允許受害者選擇自己認為最有利的法律，以受害人來自己決定何國法律對自己最為有利，更能體現(xiàn)一種正義的立場，達到公平的結(jié)果。荷蘭在1979年對萊茵河污染案中就以判例的形式支持當事人有權(quán)選擇支配侵權(quán)行為責任的法。
婚姻家庭繼承領(lǐng)域。目前許多國家采取了夫妻財產(chǎn)制的準據(jù)法適用當事人意思自治的原則，但有的國家對夫妻選擇的法律做了范圍上的限制，如土耳其1982年頒布的《國際私法和訴訟程序法》第14條規(guī)定，當事人雖可以選擇調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律，但只應(yīng)在他們的住所地法律或他們結(jié)婚時的本國法律中作出選擇。
遺產(chǎn)繼承領(lǐng)域。當事人意思自治原則在遺產(chǎn)繼承中的適用最早可以追溯到19世紀初的拉丁美洲。1988年《死者遺產(chǎn)繼承的準據(jù)法公約》中體現(xiàn)了當事人意思自治原則。公約規(guī)定允許被繼承人生前指定適用于遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的法律，并且一般可以用來調(diào)整全部的遺產(chǎn)。
綜上，由于意思自治原則蘊涵的人文精神，折射了尊重當事人的自由意志，強調(diào)個人本位的本質(zhì)特征，符合了民主社會發(fā)展的要求。縱觀各國國際私法發(fā)展趨勢，最大限度地保證私權(quán)主體在民商事活動中所享有的意志獨立，擴張意思自治在婚姻家庭、繼承、侵權(quán)等領(lǐng)域的適用，對推進各國人權(quán)和民主法治建設(shè)將起到不可忽視的積極作用。
參考文獻：
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[3]盧梭.社會契約論[M].北京：商務(wù)印書館，1982：8.
論跟單信用證嚴格相符原則的適用
2.選題依據(jù)：(選題經(jīng)過與選題意義)
信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，在學習國際經(jīng)濟法的過程中我對這一問題產(chǎn)生了濃厚的學習興趣，經(jīng)與指導老師商定選定跟單信用證嚴格相符原則的適用問題作為我論文題目。
這一選題具有一定的現(xiàn)實意義。目前，越來越多的企業(yè)將業(yè)務(wù)發(fā)展到國際領(lǐng)域，應(yīng)運而生的國際貿(mào)易也呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢，在中國，信用證業(yè)務(wù)在經(jīng)濟活動中的影響越來越大。對這一問題的深入研究，一方面，對縮短企業(yè)收匯時間，減少銀行和出口企業(yè)人力成本，減少不符點扣費，防止收匯風險都具有非常重要的意義。另一方面，對此問題的研究為司法人員的司法活動提供相應(yīng)的標準和依據(jù)，有利于正確處理貿(mào)易糾紛，節(jié)約司法資源。
選題具有一定的理論意義。新修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對銀行審單原則，銀行職責和行為等做了更加明確的修改和完善，但針對信用證銀行審單標準仍有一定爭議。因此，有必要對跟單信用證的嚴格相符原則進行深入的研究和商討，這樣有助于從理論上掃清障礙，為進一步解決實際問題奠定基礎(chǔ)，以此統(tǒng)一司法實踐中的認定標準不一的難題，并借鑒國際慣例，完善我國的信用證法律制度。
針對信用證嚴格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用這一問題，我進行了社會調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，在信用證交易中，單證的不符點達到60%~80%，這就意味著銀行拒付達到了60%以上的概率。盡管這些單證的不符點在第二次交單中，大部分被接受，但銀行第一次的高概率拒付會導致交易成本的增加，從而造成了信用證運行機制效率的低下，甚至引發(fā)法律糾紛，無疑對信用證的固有價值造成損害。在司法實踐中，法院對單據(jù)相符性的判斷往往缺乏專業(yè)的銀行業(yè)和商業(yè)知識作為支撐。隨著信用證案件的激增，法院的審判過程中創(chuàng)造了很多互相矛盾的相符標準，繼而導致了審單結(jié)果的不確定性，以及銀行業(yè)者和律師在實務(wù)活動中的嚴重混亂。
從調(diào)查結(jié)果中可以看出，跟單信用證嚴格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用存在較大問題，有進行深入研究的必要。本文將在現(xiàn)有研究結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《關(guān)于審核跟單信用證項下單據(jù)的國際標準銀行實務(wù)》的相關(guān)規(guī)定，以及社會調(diào)查中所反映的情況，對跟單信用證嚴格相符原則的適用進行深入的研究和商討。
3.研究方法與基本思路
本文將采用文獻分析法、比較分析法、社會調(diào)查法進行研究。
其一，文獻分析法。本文將運用文獻分析法提出嚴格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定。
其二，比較分析方法。本文將運用比較分析方法分析嚴格相符原則下銀行審單的不同標準以及單證不符的處理問題。
其三，社會調(diào)查法。本文將運用社會調(diào)查法及所學的法學相關(guān)知識提出完善我國信用證法律制度的建議。
本文將分為四個部分，首先，提出嚴格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定，其次對比嚴格相符原則下銀行審單的不同標準并分析其利弊，再次對單證不符的處理進行闡述，最后針對我國跟單信用證嚴格相符原則的立法現(xiàn)狀，借鑒國際慣例，提出完善我國信用證法律制度的建議。
4.設(shè)計的基本環(huán)節(jié)或論文研究的主要內(nèi)容
1跟單信用證嚴格相符原則概述
1.1嚴格相符原則的產(chǎn)生
1.2嚴格相符原則在國際法上的相關(guān)規(guī)定
1.3嚴格相符原則在國內(nèi)法上的相關(guān)規(guī)定
2嚴格相符原則下銀行審單標準
2.1絕對相符標準
2.1.1絕對相符標準的內(nèi)容
2.1.2絕對相符標準的弊端
2.2實質(zhì)相符標準
2.2.1實質(zhì)相符標準的內(nèi)容
2.2.2實質(zhì)相符標準的弊端
2.3嚴格相符標準
2.3.1嚴格相符標準的內(nèi)容
2.3.2嚴格相符標準的優(yōu)勢
3嚴格相符原則下單證不符的處理
3.1議付行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.2開證行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.3開證行拒付后的處理
4我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足及對策建議
4.1我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足
4.2立法建議
4.2.1制定較系統(tǒng)的專門法
4.2.2細化銀行審單標準的認定
4.2.3立法引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標準
5.研究擬得出的結(jié)論
信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，長期以來，信用證交易一直活躍在世界經(jīng)貿(mào)往來中，它對全球經(jīng)濟的繁榮和國際貿(mào)易的發(fā)展起到了巨大推動作用。我國的信用證立法還存在不足之處。要完善我國的信用證法律制度，首先應(yīng)就信用證制度制定系統(tǒng)的專門法，其次從制訂信用證審單的統(tǒng)一標準以及詳細規(guī)則入手，完善有關(guān)信用證銀行審單標準方面模糊不明確的方面，細化審單標準的認定，使相關(guān)規(guī)定變得明確而不會引起異議，最后，我國立法還應(yīng)引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標準，盡量避免在實踐中發(fā)生糾紛。
6.計劃進度及內(nèi)容
20XX-20XX學年第一學期
第18-20周 畢業(yè)論文指導教師確定與畢業(yè)論文選題;
20XX-20XX學年第二學期
第1～7周 進一步搜集資料，研究資料，形成文獻綜述與開題報告，并完成開題答辯工作;
第8～10周 完成提交論文初稿，指導教師提出修改意見;
第11～12周 在教師指導下，完成、修改論文二稿;
第13～14周 完成論文三稿，定稿與裝訂;
第15～16周 論文檢索、評閱;
第17周 畢業(yè)論文答辯。
7.主要參考文獻
[1] 金塞波，李健著：《信用證法律》，法律出版社2004年第1版。
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[12] 國際商會中國國家委員會:《信用證國際慣例匯編》中國民主法制出版社2004年第1版。
法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎(chǔ)理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經(jīng)濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學習的基礎(chǔ)上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關(guān)的學術(shù)期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
高校學業(yè)評價權(quán)是指高校在教學活動中，通過組織考試、論文答辯等過程，采取由教師、評議組織進行評議的方式，對學生的知識和能力水平進行評定的權(quán)力?？荚嚭驼撐拇疝q是學業(yè)評價的程序，教師的評分以及評議委員會的評議是學業(yè)評價的方式，分數(shù)和評議結(jié)論是評價行為的外在表現(xiàn)形式。在學期評價中，高校學業(yè)評價實施主體是任課教師，評價方式一般有考試、撰寫論文、日常課堂表現(xiàn)等方式。在畢業(yè)評價中，實施主體為學位論文答辯委員會、學位評定分委員會和校學位委員會等，組織評議委員會對學生論文評議，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯作出的評議，學位評定委員會對于是否向?qū)W生頒發(fā)學位的評議［1］。學業(yè)評價權(quán)是一種以學術(shù)權(quán)力為主，行政權(quán)力為輔的權(quán)力。首先，學業(yè)評價權(quán)是一種學術(shù)權(quán)力。對于學生學業(yè)的打分、決定學生是否通過答辯、論文的評議結(jié)論等是教師作為專業(yè)人員，根據(jù)自己的知識所進行的專業(yè)判斷行為，屬于學術(shù)權(quán)力。學術(shù)權(quán)力不屬于國家行政職權(quán)的范疇，它屬于專家學者的學術(shù)水平和專長，其正當性和權(quán)威性在于專業(yè)知識和學術(shù)能力及其自律道德，而非職務(wù)或職位(當然在一定情況下，行政職權(quán)也會影響學術(shù)權(quán)力，成為學術(shù)權(quán)力實現(xiàn)的基礎(chǔ))。其次，學業(yè)評價中的考試的組織、分數(shù)的計算、分數(shù)的登記、評定的組織屬于教務(wù)行政，是一種行政權(quán)力。高校學業(yè)評價權(quán)只有通過高校行政權(quán)的組織管理才能發(fā)揮其作用，顯示其權(quán)力的存在，因而具有行政權(quán)力性質(zhì)。
二、高校學業(yè)評價中學生與學校的法律關(guān)系
在學業(yè)評價中，高校與學生之間體現(xiàn)的是修正的特別權(quán)力關(guān)系。高校學業(yè)評價中學校與學生之間的特別權(quán)力關(guān)系，是由教育的目的和學術(shù)權(quán)力的性質(zhì)決定的。根據(jù)教育的目的和特點，教學活動不應(yīng)視為一種行政管理的行為。首先，盡管教師所代表的公立學校跟學生的關(guān)系并非契約關(guān)系中的平等主體間的關(guān)系，然而，基于學術(shù)自由、教學相長的特征，在教學活動中學校與學生的關(guān)系———具體表現(xiàn)為教師與學生的關(guān)系，跟行政機關(guān)行使行政職權(quán)時表現(xiàn)出來的行為法定性、意思表示單方性等特征還是有很大不同的，不應(yīng)把教學中的支配力量理解為一種行政高權(quán)。其次，一般而言，教學活動本身并未改變學校與學生之間的行政法律關(guān)系，一般也不會造成對學生的重大侵害，除非發(fā)生了一些特殊情況，例如教師對學生的不利評價、教師嚴重不負責任而怠于教學、課程內(nèi)容令學生嚴重不滿，等等。教學活動中教師與學生的地位不完全對等，教師代表學校運用內(nèi)部規(guī)則(例如學術(shù)規(guī)范、學術(shù)慣例甚至學術(shù)道德等)對學生進行學術(shù)管理等現(xiàn)象，應(yīng)該用“學術(shù)權(quán)力”的概念去解釋，而不是行政權(quán)力。學術(shù)權(quán)力體現(xiàn)了高校作為具有教育目的性的特殊“部分社會性”的特質(zhì)所在［2］。高校學業(yè)評價行為指向真正具有特別權(quán)力關(guān)系(嚴格來說是部分社會中的特別社會關(guān)系)內(nèi)容，是基于學術(shù)權(quán)力的學術(shù)管理行為，這些行為尊重教育管理本身的專業(yè)性和高校的自主管理權(quán)。然而特別權(quán)力關(guān)系關(guān)于偏重學校的權(quán)力而忽視學生的權(quán)利，實質(zhì)是法治國家的一個裂隙，隨著時代的發(fā)展逐漸受到質(zhì)疑，因此需要對其加以修正。在德國，對特別權(quán)力關(guān)系修正的理論有重要性理論和基礎(chǔ)關(guān)系理論?；A(chǔ)關(guān)系理論認為涉及學生法律地位的設(shè)定、變更或終止的行政行為，如入學、退學和開除時，才有司法權(quán)介入的余地。重要性理論則從基本權(quán)利保障的角度來決定司法審查的范圍，當行政行為涉及學生的基本權(quán)利時，即應(yīng)受依法治國原則的支配。因此高校學業(yè)評價中學校與學生之間是修正的特別權(quán)力關(guān)系，這可以減少大學自治中的法律真空，為學生的合法權(quán)益提供一定的法律保障。
三、高校學業(yè)評價權(quán)的法律效果
高校學業(yè)評價行為是其他行為的直接依據(jù)，不產(chǎn)生直接的法律效果，只產(chǎn)生間接的法律效果，屬于預(yù)備性、中間性或程序。入學時的考試成績是決定是否錄取的最主要的依據(jù)，但是否錄取由高校招生部門以高校的名義作出決定;論文答辯委員會作出論文是否通過答辯的決定是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，但能否獲得學位則由學位授予單位在學位評定委員會作出授予學位的決議后，頒發(fā)學位證書;按照大多數(shù)高校的學籍規(guī)定，不及格達到一定門數(shù)的時候，高?？梢砸髮W生退學。具體的課堂測試以及評分可能對該學校就該學生的最終決定(結(jié)業(yè)成績、升學、畢業(yè))有影響，也可能對該決定無明顯影響(因為其他成績，綜合印象等)，因此老師所作的測試評分不是一個已損害學生權(quán)利的決定。學業(yè)評價行為對于學生是否取得錄取資格、能否保有學籍和獲得學業(yè)證書具有直接的影響，關(guān)系到受教育權(quán)能否進一步實現(xiàn)，影響學生未來的生存和發(fā)展。但最終對學生受教育權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)影響的決定由學校根據(jù)學業(yè)評價決定作出，因而只產(chǎn)生間接的法律效果。
四、高校學業(yè)評價權(quán)的司法審查及其限度考試分數(shù)、論文評定成績等學業(yè)評價行為不同
于其他行政行為，涉及高度屬人性的判斷，通常具有不可代替性，而法院不是超級考試和評議委員會，即使是受過相當專業(yè)訓練的法官，要對太空、生物、醫(yī)學等各個專業(yè)領(lǐng)域的知識都深入了解也是不可能的。因此應(yīng)當承認考試機關(guān)和高校對于學術(shù)行為享有獨立判斷的權(quán)力，法院原則上應(yīng)尊重考試評議委員會的評議決定，不作審查［3］。美國法院認為，“教授對學生課程正確的分數(shù)決定是專家綜合各種信息后的評價，不適用司法或行政決定的程序工具。沒有該門課程科目知識和專門技術(shù)的第三方，通常沒有能力在該課程的考試中評價學生的表現(xiàn)。唯一有資格對課堂表現(xiàn)作出評價的人是在課堂中提問和聽取學生回答并對其進行評價的教授。因此，不論是外部的法學家還是教授同一課程和使用同一教材的同事也不具備完全資格評價學生這種表現(xiàn)?！保?］“……考試分數(shù)的教育性評價，所以最好由教育者，而不是法院來決定，我們認為其訴求中沒有法律認可的主張……作為一個普遍規(guī)則，司法審查評分爭議是不適當?shù)?，它會將法院陷于學術(shù)和教育決定的中心。而且法院評價特定分數(shù)的適當性會促使大量成績不及格學生提出訴訟，因而會損害教育機構(gòu)學術(shù)決定的可信性。因此，……在不能證明惡意、反復(fù)無常、不合理或違反憲法或法律，學生質(zhì)疑特定分數(shù)或其他涉及學生學術(shù)能力真實實質(zhì)性評價的學術(shù)決定，超出了司法審查的范圍?！保?］德國法院發(fā)展出了判斷余地理論，認為“第一，考試評分涉及考試委員個人高度學術(shù)、教育專業(yè)性判斷，由于各個評分委員個人不同特質(zhì)具高度屬人性，因而，局外第三人應(yīng)盡量不予介入。第二，考試進行中不可避免地受外界因素影響，而這些因素卻是無法預(yù)料，一般稱之為‘考試經(jīng)驗’，而此一經(jīng)驗在行政訴訟程序中，法官亦難以事后設(shè)身想像及審查。第三，基于客觀不可能，縱使經(jīng)過審慎的舉證亦難以在法官面前重建考試情狀，考試狀況無法重新進行性。第四，法院在事后審理個案時，無法比較其他應(yīng)考人之考試成績。考試評分往往是具有相同專業(yè)人員組成委員會對考生個人所作成之評價，行政法院不是‘超級的’考試委員會，成為提供成績不好考生更改分數(shù)的救濟管道”［6］。但是，學業(yè)評價行為既包含有專業(yè)問題，如學術(shù)水平、論文質(zhì)量、答案是否正確;也包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。法院對于學術(shù)評議行為中的法律問題進行審查并不違反司法節(jié)制的原則，亦不會造成對于高校學術(shù)自主以及教師學術(shù)權(quán)威的損害。相反，如果不對學術(shù)權(quán)力設(shè)置任何約束和監(jiān)督，則可能造成某些享有學術(shù)權(quán)力的人濫用權(quán)力，侵犯他人合法權(quán)益。如果在學業(yè)評價中存在以下情形，司法則應(yīng)當介入:其一，是否遵守考試和評議的程序性規(guī)定，即有無考試程序上的瑕疵，如考試委員的聘任、評議委員會的組成是否合法，命題、考試時間與方法、閱卷等是否遵守考試法規(guī)。其二，是否對具體的事實有誤認，如是否誤認解答文句的內(nèi)容，或遺漏部分答案。其三，是否偏離一般的公認的評判標準，如考試的評分是否以比較方式評定。其四，是否參考了與考試和評議無關(guān)的因素，如私人恩怨，好惡或偏見等。其五，是否存在計算分數(shù)錯誤等程序性問題。其六，是否違背平等原則，如男女或種族間之差別待遇［7］。司法在一定程度上介入高校學生學業(yè)評價糾紛，既有利于促進學術(shù)研究的繁榮，也有利于維護學生的受教育權(quán)。
五、高校學業(yè)評價權(quán)司法審查的時機
（1）理論上的問題
民法理論上的“問題”，是指民法理論研究中的宏觀問題、中觀問題和微觀問題。
問題不論大小，只要是問題就行。例如，在上個世紀80年代我國的民法理論中，還沒有債的保全制度，理論上也很少有討論。這就是理論研究上的問題，是我國民法理論的殘缺問題。
（2）實務(wù)上的問題
法律實務(wù)是指需要法律知識處理的或者與法律相關(guān)的事務(wù)，在實務(wù)中發(fā)現(xiàn)問題也非常重要。
目前，國內(nèi)學術(shù)界對司法會計鑒定①理論研究尚處于起步階段，從事該理論研究的學者較少，相關(guān)理論研究專著和系統(tǒng)研究的論文不多，沒有形成司法會計鑒定的基本理論框架。而現(xiàn)階段學界對于學科名稱的爭議較大，存在不同觀點，形成不同學派，這種局面嚴重影響了該學科的發(fā)展，制約了理論的研究，但是，司法會計鑒定實務(wù)的快速發(fā)展，急需理論指導的呼聲越來越高。研究并構(gòu)建司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)就顯得很迫切。
一、國內(nèi)學者關(guān)于司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的觀點
（一）構(gòu)建基本理論結(jié)構(gòu)邏輯起點的觀點
黎仁華（2009）認為，研究法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)必須首先設(shè)計法務(wù)會計的目標，并以此作為邏輯起點。張?zhí)K彤（2006）認為，西方的財務(wù)會計概念結(jié)構(gòu)是以目標作為研究的起點，用于指導所有其他項目的研究，并作為整個理論體系的基石，這種思路在法務(wù)會計當中仍然適用。萬宇洵、胡巍（2005）認為，以法務(wù)會計目標與環(huán)境的結(jié)合作為邏輯起點，將其置于整個理論體系的最高層次，由其決定和影響該理論結(jié)構(gòu)的其他要素。李麗莉（2007）在其碩士論文中提出，應(yīng)當以法務(wù)會計本質(zhì)（即法務(wù)會計的本質(zhì)屬性和它的職能）作為研究的邏輯起點，并論述了以此作為理論研究邏輯起點的理由。
（二）構(gòu)建基本理論結(jié)構(gòu)的觀點
金（2004）在其博士論文中提出，法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)包括三個層次：第一，提出問題，即明確法務(wù)會計是什么。第二，問題的分解。分析法務(wù)會計的目標、法務(wù)會計假設(shè)、法務(wù)會計證據(jù)原則、法務(wù)會計的相關(guān)制度。第三，問題的檢驗。法務(wù)會計報告什么？信息質(zhì)量？法務(wù)會計的結(jié)果，必須與法務(wù)會計的目標相對照。
李麗莉（2007）認為，法務(wù)會計理論體系框架應(yīng)分為兩個層次，即基本理論和應(yīng)用理論?；纠碚撝辽賾?yīng)包括法務(wù)會計相關(guān)概念、目標、假設(shè)、法務(wù)會計的范圍以及報告等內(nèi)容。法務(wù)會計的應(yīng)用理論主要對法務(wù)會計法律責任以及法務(wù)會計工作規(guī)范進行研究。
黎仁華（2009）認為，在確立了行為目標的基礎(chǔ)上，依照法務(wù)會計的理論要素與結(jié)構(gòu)框架的邏輯關(guān)系構(gòu)建法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)，其結(jié)構(gòu)框架由法務(wù)會計環(huán)境系統(tǒng)、法務(wù)會計決定系統(tǒng)、法務(wù)會計保證系統(tǒng)、法務(wù)會計運行系統(tǒng)所構(gòu)成，并論述了該理論框架的邏輯關(guān)系。
劉仲文、謝玉爽（2009）認為，我國可以參考英美法務(wù)會計概念框架，根據(jù)國情建立中國法務(wù)會計概念框架。具體來說，可以借鑒其廣義法務(wù)會計概念，包括訴訟協(xié)助和會計調(diào)查兩部分。其內(nèi)容包括：法務(wù)會計主體、服務(wù)對象、應(yīng)用領(lǐng)域、常見業(yè)務(wù)分類、常用方法和技術(shù)工具、法務(wù)會計報告六部分。
蓋地（2001）認為，法務(wù)會計的理論結(jié)構(gòu)應(yīng)當包括法務(wù)會計的含義、概念、目標、程序和原則、方法、范圍以及法務(wù)會計報告幾個部分。
王保平、陳紅英（2001）認為，法務(wù)會計的基本理論結(jié)構(gòu)應(yīng)當包括法務(wù)會計的職業(yè)特性、專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德。
趙曉麗（2004）認為，司法會計鑒定的理論結(jié)構(gòu)，從司法會計鑒定的涵義、司法會計鑒定的模式、司法會計鑒定的主體、司法會計鑒定的依據(jù)標準和證據(jù)、司法會計鑒定的基本程序和報告等方面構(gòu)建。
（三）對司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)研究的評價
從上述學者們的觀點可以看出，多數(shù)人在研究基本理論結(jié)構(gòu)邏輯起點和結(jié)構(gòu)內(nèi)容上，參照會計理論結(jié)構(gòu)的模式來進行設(shè)計，尚未真正體現(xiàn)司法會計鑒定的本質(zhì)特征及其邏輯關(guān)系。
有學者認為要將“基本理論結(jié)構(gòu)”的構(gòu)建建立在實踐基礎(chǔ)之上，由此提出，第一，明確司法會計鑒定的內(nèi)涵；第二，提出“目標”、“假設(shè)”、“證據(jù)原則”、“相關(guān)制度”；第三，對提出的問題進行檢驗――“關(guān)于報告和信息質(zhì)量”。這樣建立的理論結(jié)構(gòu)有實踐基礎(chǔ)，且能指導實際工作。有學者將理論體系框架分為兩個層次，即基本理論和應(yīng)用理論。筆者比較認同以上觀點。因為理論來源于實踐，從實踐中總結(jié)發(fā)現(xiàn)能全面、系統(tǒng)地反映司法會計鑒定本質(zhì)和規(guī)律性的基礎(chǔ)概念，以及它們之間的內(nèi)在關(guān)系，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建基礎(chǔ)理論，并在基礎(chǔ)理論的指導下建立應(yīng)用理論，能經(jīng)得起實踐的檢驗并指導實踐。
也有學者從系統(tǒng)論的角度出發(fā)，提出“理論結(jié)構(gòu)的邏輯框架”，并且將“目標”作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點，但沒有論述為什么要以“目標”作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點，也沒有具體探討基本理論框架的內(nèi)容。還有學者認為基本理論框架的內(nèi)容包括：概念、目標、程序和原則、方法、范圍以及報告；有學者在此基礎(chǔ)上還增加了職業(yè)特性、專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德。以上觀點考慮了構(gòu)成理論框架各要素的邏輯結(jié)構(gòu)，有其合理性，但未對理論框架的內(nèi)容進行較深入的研究，僅僅是在面上探討，沒有形成理論體系。
由此可知，學者們對于基本理論框架如何搭建，目前也沒有形成較一致的觀點。
二、國外法務(wù)會計基本理論研究現(xiàn)狀
（一）以法務(wù)會計應(yīng)用理論的研究為主
20世紀90年代以前，國外對法務(wù)會計的研究是隨著會計人員作為專家證人在法庭上作證這一現(xiàn)象的大量發(fā)生而產(chǎn)生的?？萍{斯?W?羅賓遜（KennethW.Robinson）（1952）總結(jié)了注冊會計師在訴訟支持中有兩個作用：一是在檢查證人時就與會計技巧相關(guān)的問題向出庭辯護律師提供建議；二是為法庭或陪審團澄清會計上的爭議。②馬克斯?路易（Max Lourie）（1953）提出了“法務(wù)會計”的概念，分析了法務(wù)會計的討論范圍、領(lǐng)域，法務(wù)會計人員在審判前的準備、可能遇到的問題、提供的相關(guān)證據(jù)等等。弗朗西斯?C?迪克曼和羅納德?普萊斯（Francis C Dykeman，Ronard Press）（1982）出版了《法務(wù)會計：作為專家證人的會計師》。該書從訴訟過程中提供專家證人服務(wù)的會計師的視角概括了法務(wù)會計的司法程序，以及會計人員在不同階段的角色。
法務(wù)會計發(fā)展到20世紀90年代以后，法務(wù)會計研究加強了對舞弊現(xiàn)象的經(jīng)濟理論和查處技巧的探索。G.杰克.波羅格納和羅伯特.J.林得奎斯特1997年再版的《舞弊審計和法務(wù)會計：新工具和技巧》主要論述了調(diào)查、偵破和預(yù)防白領(lǐng)階層舞弊、雇員舞弊、會計舞弊、證券舞弊、破產(chǎn)舞弊、計算機舞弊等經(jīng)濟犯罪行為的技術(shù)方法，并整理出大量的案例以及重要的法律規(guī)定，以說明舞弊的手段及其識別方法，其目的是運用會計、審計和調(diào)查技術(shù)來偵破財務(wù)舞弊和解決財務(wù)犯罪的問題。
波提那?K?彼得森和大衛(wèi)?R?博恩赫爾（Botina K Peterson & David R. Barnhill）（2003）針對1993年Daubert訴Merrell Dow制藥公司案以后法務(wù)會計人員在法庭上的專家證言所面臨的挑戰(zhàn)出發(fā)，通過大量的案例，分析了當代美國的法務(wù)會計人員作證時所面臨的挑戰(zhàn)，并且提供了應(yīng)對指南以及應(yīng)當遵守的準則。波比?沃加、金?卡普里奧提和瑟斯?C?安德森（Bobby Waldrup，Kim Capriotti & Seth C.Anderson）（2004）分析了法務(wù)會計人員在法庭上的角色和任務(wù)，總結(jié)了法務(wù)會計人員在法庭上作為專家證人通用的五個步驟――明確問題并且量化目標、選擇衡量目標的一般標準、系統(tǒng)的凈化數(shù)據(jù)、將資料與標準相比較、得出結(jié)論。
從美國《法務(wù)會計》（Journal of Forensic Accounting）學術(shù)刊物發(fā)表的論文可看出，美國的法務(wù)會計著重實務(wù)研究，針對實踐中出現(xiàn)的問題進行技術(shù)和方法的研究。
（二）對國外法務(wù)會計基本理論研究的評價
從國外法務(wù)會計的研究現(xiàn)狀可知，國外對法務(wù)會計基本理論的研究非常少，更傾向于實務(wù)方面的探討，特別是對實務(wù)中的舞弊審計技術(shù)方法、財務(wù)調(diào)查方法進行探討；更多是從案例的角度，關(guān)注熱點問題和技術(shù)解決方案?？梢姡诜▌?wù)會計理論研究過程中，實用主義思想和實際案例對其應(yīng)用理論起到了巨大的推動作用。但是，缺乏基礎(chǔ)理論的研究成果，缺乏一套完整、系統(tǒng)的理論來指導實踐。長遠來看，這種狀況對其法務(wù)會計的發(fā)展會帶來一定程度的影響。
三、構(gòu)建我國司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)
我國司法會計鑒定理論研究中，很多學者把目光放在單個的理論結(jié)構(gòu)要素上，或者是簡單地組合單個要素，系統(tǒng)、完整地進行研究的則很少。本課題組試圖構(gòu)建司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)，以起到拋磚引玉的作用。
（一）司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點
對于一個理論體系而言，其邏輯起點的選擇決定著整個理論體系的構(gòu)建，不同的邏輯起點可以推導出不同的理論結(jié)構(gòu)，而且邏輯起點的正確與否也決定著整個理論體系是否能夠成立。司法會計鑒定基本理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點，是指構(gòu)建司法會計鑒定理論結(jié)構(gòu)所賴以推理論證的最本源最抽象的范疇，是司法會計鑒定理論結(jié)構(gòu)最原始的出發(fā)點。
對于司法會計鑒定基本理論框架邏輯起點的選擇，若單獨以目標作為起點有可能使理論結(jié)構(gòu)研究帶上更多的主觀色彩而偏離所處的客觀環(huán)境，單獨以環(huán)境作為起點又難免在構(gòu)建的過程中更多地強調(diào)客觀環(huán)境而喪失主觀靈動性。③若以“目標+環(huán)境”作為理論框架的邏輯起點，司法會計鑒定的目標會隨著不同時期復(fù)雜經(jīng)濟環(huán)境的變化而發(fā)生相應(yīng)的變化。既然“目標”會隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化而發(fā)生變化，就不能以其作為理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點；否則，理論體系就會發(fā)生變化或調(diào)整，難免會出現(xiàn)司法會計鑒定行為規(guī)范的前后矛盾和不一致的問題，建立司法會計鑒定理論體系的目的也就達不到。筆者認為，邏輯起點應(yīng)具有持久穩(wěn)定性，并且能夠反映事物變化的本質(zhì)特征。因此，研究理論結(jié)構(gòu)的邏輯起點應(yīng)該考察司法會計鑒定活動的歷史起點。恩格斯說過，“歷史從哪里開始，思想過程也應(yīng)當從哪里開始?！碧接懰痉〞嬭b定的起源，找到其本質(zhì)特征，也就找到了邏輯起點。因此，本文從司法會計鑒定的涵義入手探討其本質(zhì)，以司法會計鑒定本質(zhì)作為理論框架的邏輯起點。
（二）司法會計鑒定基本理論的構(gòu)成要素
在總結(jié)司法會計鑒定基本理論規(guī)律時，在了解我國司法會計鑒定實際工作的基礎(chǔ)上，從理論的普適性出發(fā)，關(guān)注其共性和規(guī)律性，使理論具備客觀真理性、全面性、系統(tǒng)性、實踐性等特征。筆者認為，我國司法會計鑒定基本理論的構(gòu)成要素為：司法會計鑒定的概念、目標、假設(shè)、原則、司法會計鑒定證據(jù)、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關(guān)制度。
進行司法會計鑒定的基本理論結(jié)構(gòu)研究，以司法會計鑒定本質(zhì)作為理論框架的邏輯起點，分析司法會計鑒定是什么，界定司法會計鑒定的內(nèi)涵及本質(zhì)，這樣才能界定合理的研究范圍；在司法會計鑒定的合理范圍內(nèi)確定其目標，使理論不偏離實踐；司法會計鑒定生存的環(huán)境是不斷變化的，需要設(shè)定一定的前提條件，這就是司法會計鑒定的假設(shè)；司法會計鑒定原則是約束司法會計鑒定人員的行為。因此，司法會計鑒定的概念、目標、假設(shè)、原則構(gòu)建成基礎(chǔ)理論；司法會計鑒定證據(jù)、司法會計鑒定準則、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關(guān)制度構(gòu)成應(yīng)用理論。
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一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關(guān)可以自由裁量,臺灣地區(qū)亦然?？梢娙叩木唧w規(guī)定存在細微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應(yīng)的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
司法救濟是指人民法院在權(quán)利人權(quán)利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權(quán)按照一定的程序?qū)?quán)利人的權(quán)利進行補救。司法救濟是實現(xiàn)社會正義的最后屏障。根據(jù)“有權(quán)利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學生權(quán)利理應(yīng)受到司法救濟。
一、大學生權(quán)利司法救濟的原則
對我國大學生權(quán)利的司法救濟，必須遵循下列原則：
1．有限實體審查原則。對于學生是否達到畢業(yè)水平、是否應(yīng)予頒發(fā)學位證書等涉及對學術(shù)水平的判定問題，這屬于高校辦學自主權(quán)的范疇，法院不應(yīng)對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學術(shù)判定，不僅妨礙了高校辦學自主權(quán)，也是對學術(shù)自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應(yīng)當撤銷原處理決定，并責令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當程序。正當程序原則是指高校在作出影響相對人權(quán)益的具體行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學生合法權(quán)益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應(yīng)審查高校作出的處理決定是否符合正當程序原則。
3．用盡內(nèi)部救濟原則。大學生尋求司法救濟之前，首先應(yīng)當運用教育行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權(quán)案件往往交織著專業(yè)學術(shù)問題，如果作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔更沉重的選擇，同時也可以避免高校內(nèi)部救濟制度的虛置。
二、對不同類型案件的審查標準
在遵循上述救濟原則的基礎(chǔ)上，對我國不同類型侵犯大學生權(quán)利案件應(yīng)適用不同的具體審查標準。
1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學生的合法權(quán)益，又不侵犯高校的招生自主權(quán)。在招生案件中，法院應(yīng)按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設(shè)定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當因素，如男女學生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規(guī)定并向社會公布的內(nèi)容，對于報考的學生來說構(gòu)成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應(yīng)程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當程序原則。
2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學生學業(yè)成績的評價，不包括道德行為評價。關(guān)于學業(yè)成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學術(shù)能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產(chǎn)生直接的法律效果，而只產(chǎn)生間接的法律效果。因此，只需要設(shè)置對于產(chǎn)生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發(fā)畢業(yè)證書行為可進行審查，而對于產(chǎn)生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權(quán)必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權(quán)行政主體有最終決定權(quán)時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術(shù)性，但這只是決定審查限度時應(yīng)當考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業(yè)性以外問題的審查。其次，學校對學生的評價行為是其他行為的直接依據(jù)，其中對于學術(shù)能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認為，學業(yè)成績評價行為雖然是帶有極強專業(yè)性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學業(yè)成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學術(shù)自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應(yīng)按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結(jié)論是否涉及不正當因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。
3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數(shù)發(fā)達國家已將學校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯(lián)邦最高法院認為公立學校的學生享有一種具有財產(chǎn)利益性質(zhì)的接受公共教育的合法權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)受正當程序條款的保護。1995年我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學校依有關(guān)學籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學生給予退學或類似之處分行為，足以改變學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對于我國《普通高等學校學生管理規(guī)定》第27條規(guī)定的退學處理及第53條規(guī)定的留校察看、開除學籍等3種處分應(yīng)當納入司法審查的范圍；而對相對人權(quán)利的影響相對較小、不足以改變大學生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應(yīng)走行政復(fù)議的救濟渠道，并規(guī)定復(fù)議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時，應(yīng)堅持以下標準：
1)是否具有合法的依據(jù)。這不僅包括違紀處分是否有依據(jù)，還包括依據(jù)本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應(yīng)的規(guī)定、通知等，有權(quán)進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規(guī)和行政規(guī)章相沖突，如果處分的依據(jù)本身違法，就應(yīng)判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規(guī)定程序。2005年制定的《普通高等學校學生管理規(guī)定》第55—59條已將正當程序上升為法定程序，其內(nèi)容充分體現(xiàn)了正當程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應(yīng)直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學生紀律處分規(guī)定，無一例外地為高校設(shè)定了較大的自由裁量權(quán)。這種過大的自由裁量空間，也會造成學校的處理決定隨意性很大，易導致處分權(quán)的濫用。法院必須審查學生所受處分是否與其違紀行為的性質(zhì)與后果相適應(yīng)，不能畸重。
三、大學生權(quán)利司法救濟制度的完善
制度的建構(gòu)涉及到多方面、多層次的內(nèi)容，但擴大行政訴訟受案范圍、加大司法解釋力度是目前完善大學生司法救濟制度的兩種最現(xiàn)實的途徑。
1．擴大行政訴訟受案范圍。我國《行政訴訟法》規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”，及“公民認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟；第11條第1款明確列舉了可以提起行政訴訟的7種情形；第12條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條第2款列舉了法院不能受理的10種情形。這種不完全的概括和有限的列舉方式使得我國行政訴訟受案范圍十分有限。如以具體行政行為為受案標準，就排除了抽象行政行為的可訴性；以人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)限定相對人起訴的范圍，就使大學生其他合法權(quán)益受到侵害后無法得到救濟等。這些都給法院受理高校侵犯大學生權(quán)利案件設(shè)置了法律障礙，導致侵犯大學生權(quán)利的很多案件處于無法救濟的狀態(tài)。
一、獎勵范圍 1、被各級媒體采用的反映司法行政工作的新聞稿件。 2、被各級內(nèi)刊采用的報道司法行政工作的信息稿件、經(jīng)驗材料、先進典型事跡材料、調(diào)研論文。 3、各級會議上的司法行政工作典型經(jīng)驗材料。 4、各級組織的獲獎?wù){(diào)研論文。
