時(shí)間：2023-03-16 17:16:08
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（一）現(xiàn)行行政復(fù)議法受案范圍規(guī)定不合理
現(xiàn)行行政復(fù)議法對受案范圍規(guī)定存在掛一漏萬現(xiàn)象。例如：對行政復(fù)議范圍采用列舉的方法加以規(guī)定，造成了內(nèi)容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受案的案件是不妥的。
（二）現(xiàn)行行政復(fù)議受案范圍內(nèi)容過于狹窄
現(xiàn)行行政復(fù)議法存在著一個(gè)突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨(dú)提起復(fù)議，將抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、準(zhǔn)行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復(fù)議范圍之外。
對一些行政行為性質(zhì)的界定不清也是產(chǎn)生我國行政復(fù)議范圍局限性的一個(gè)很重要的原因。例如：對交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定行為、價(jià)格鑒定行為等行為的性質(zhì)沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復(fù)議的范圍中來。以至于使得現(xiàn)行的行政復(fù)議受案范圍過于狹窄。
二、當(dāng)前行政復(fù)議法律制度發(fā)展的對策建議
（一）建立服務(wù)型行政復(fù)議
行政復(fù)議機(jī)關(guān)加強(qiáng)服務(wù)性，也是行政復(fù)議存在乃至發(fā)展的要求。在行政相對人存在多種救濟(jì)途徑時(shí)，行政復(fù)議只有增強(qiáng)服務(wù)性，能夠達(dá)到節(jié)省時(shí)間、精力和費(fèi)用，才能達(dá)到建立行政復(fù)議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復(fù)議并真正通過行政復(fù)議解決行政爭議。
現(xiàn)代公共行政理念從管理、控制轉(zhuǎn)向服務(wù)，“人民委托行政機(jī)關(guān)管理國家行政事務(wù)，目的就是要使行政機(jī)關(guān)為自己服務(wù)”。同時(shí)，建設(shè)現(xiàn)代化的服務(wù)型行政，既是黨的十六大提出建設(shè)“社會主義政治文明”宏偉目標(biāo)的內(nèi)在要求，也是在行政復(fù)議領(lǐng)域?qū)嵺`“三個(gè)代表”重要思想的具體體現(xiàn)。
加強(qiáng)行政復(fù)議工作的服務(wù)性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復(fù)議的范圍。在受案程序上，應(yīng)當(dāng)采取網(wǎng)上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業(yè)委會等的申請。
（二）及時(shí)修訂行政復(fù)議法受案范圍的相關(guān)規(guī)定
行政復(fù)議受案范圍可概括規(guī)定“凡公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議?！蓖瑫r(shí)將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協(xié)助執(zhí)行行為；（3）行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申訴未改變原行政行為的重復(fù)處理。”排除行政復(fù)議受案范圍。
通過修訂行政復(fù)議法，可以使行政復(fù)議受案范圍具有包容性和可擴(kuò)展性。其有利于將行政爭議化解在初發(fā)階段、化解在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部；同時(shí)出現(xiàn)新型行政行為時(shí)又可及時(shí)納入行政復(fù)議。
（三）建立完善的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)體系
l、重視行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，提高行政復(fù)議工作能力和水平
行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)要適應(yīng)于復(fù)議案件的增長趨勢和特點(diǎn)，同時(shí)，也要符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求。當(dāng)前我國改革開放正在不斷深入，行政復(fù)議案件也具備了各種各樣新的特點(diǎn)，復(fù)議機(jī)構(gòu)也面臨越來越重的任務(wù)，這些特點(diǎn)和任務(wù)要求我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，尤其是基層行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)。
為了保證復(fù)議機(jī)構(gòu)依法行使復(fù)議職權(quán)，使行政復(fù)議的積極作用得到切實(shí)發(fā)揮，就必須保證復(fù)議機(jī)關(guān)享有相對獨(dú)立性，另外，必須將復(fù)議隊(duì)伍的組織建設(shè)工作認(rèn)真做好。所謂相對獨(dú)立性，就是說復(fù)議機(jī)構(gòu)地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進(jìn)行排除。
2、提高行政復(fù)議人員素質(zhì)，提高行政復(fù)議水平
根據(jù)《行政復(fù)議法》，復(fù)議機(jī)關(guān)必須結(jié)合具體的工作需要，決定本機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ殢?fù)議人員。為了能夠最大限度的保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正常化運(yùn)轉(zhuǎn)，行政復(fù)議具備十分強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業(yè)知識。
記者：民事賠償責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)，是民事侵權(quán)案件實(shí)體審理的關(guān)鍵。《規(guī)定》對歸責(zé)和免責(zé)是如何界定的?
地下空間開發(fā)利用與人類社會發(fā)展可謂息息相關(guān)。綜觀古代，人們對地下空間的利用主要是修建帝王陵寢，而到近現(xiàn)代，地下空間利用形態(tài)進(jìn)一步多樣化，概括起來主要有：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、災(zāi)害防治、景觀改造和特性利用等等。例如，地鐵、（電線、自來水、污水、燃?xì)獾龋┕餐艿赖仁姓O(shè)施；防控避難所等主要用來災(zāi)害預(yù)防；為進(jìn)行市政景觀改造，可使電線、交通樞紐等埋于地下。到目前為止，世界上有很多國家和城市都建有了地鐵。美國紐約洛克菲勒中心的地下步行街非常發(fā)達(dá)，已經(jīng)連貫了10個(gè)街區(qū)，而休斯敦市的地下街則連接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道網(wǎng)號稱“巴黎下的巴黎”，全長已超過2000公里。在地下空間利用方面最發(fā)達(dá)的還要屬日本，特別是它的地下共同管道（也稱“共同溝”）不但建設(shè)歷史悠久，而且建設(shè)水平也在世界前列。我國雖然對地下空間的現(xiàn)代化利用起步較晚，但發(fā)展速度很快，現(xiàn)全國多個(gè)城市已建有地鐵，地下商業(yè)步行街、地下停車場等迅速發(fā)展，大型城市地下綜合體建設(shè)項(xiàng)目多、規(guī)模大、水平高，地下共同管線在各城市建設(shè)中也日趨完備。[2]
（二）“21世紀(jì)是地下空間的世紀(jì)”
世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織早在1970年就提議：21世紀(jì)的城市其地面的使用僅限于住宅、公園和廣場，交通、通信、水道、煤氣等市政基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)進(jìn)一步地下化，而且也應(yīng)該將停車場、車庫、垃圾、污水處理等最大限度的設(shè)置于地下。其實(shí)早在上個(gè)世紀(jì)末，土木建筑領(lǐng)域就普遍認(rèn)為：21世紀(jì)將迎來地下空間開發(fā)高峰期，城鎮(zhèn)規(guī)劃領(lǐng)域也深刻的認(rèn)識到：向地下延伸發(fā)展空間是節(jié)約土地資源，優(yōu)化城市功能，改善城市生活環(huán)境的極佳選擇。[2]進(jìn)入新世紀(jì)，世界各主要發(fā)達(dá)國家在進(jìn)行舊城改造、建設(shè)新城的過程中，為緩解城市壓力，實(shí)現(xiàn)集約發(fā)展。更加重視對地下空間的開發(fā)利用。21世紀(jì)是地下空間的世紀(jì)，同樣也是我國地下空間開發(fā)利用的時(shí)期。在今后的50年里，我國也將實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的第三步戰(zhàn)略目標(biāo)，全面實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。與之相適應(yīng)的，我國城市化水平將達(dá)到65%以上。在這一城鎮(zhèn)化歷程中，地下空間必然將發(fā)揮著越來越重要的作用。“預(yù)計(jì)到本世紀(jì)20年代，我國城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)利用可能出現(xiàn)，進(jìn)入大規(guī)模發(fā)展的更高階段。”[3]
二、我國地下空間立法現(xiàn)狀與國外相關(guān)立法評析
（一）我國地下空間開發(fā)利用中，相關(guān)法律法規(guī)不完備
我國理論界對地下空間的研究開始較晚。20世紀(jì)80年代，學(xué)術(shù)界才首先提出“地下空間”概念，但當(dāng)時(shí)對這一概念的研究僅限于地下空間開發(fā)的設(shè)計(jì)與施工技術(shù)方面。20世紀(jì)90年代，特別是21世紀(jì)初，隨著“城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)熱潮”的興起，地下空間開發(fā)產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛、權(quán)利處分收益、地下空間管理等法律問題也日漸突出，學(xué)界才開始逐步著手地下空間開發(fā)利用的法律法規(guī)制定和理論研究上。1996年《中華人民共和國人民防空法》審議通過，它是我國第一部提到地下空間建設(shè)規(guī)劃的法律。1997年建設(shè)部制定并頒布了《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》，這對我國地下空間開發(fā)管理具有里程碑的意義。它專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等內(nèi)容，為合理開發(fā)城市地下空間資源，加強(qiáng)對城市地下空間開發(fā)利用的管理，提供了重要的法律依據(jù)。2007年《中華人民共和國物權(quán)法》頒布，該法第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或地下分別設(shè)立?！边@是我國第一次以立法的形式承認(rèn)空間權(quán)的存在。[4]我國當(dāng)前地下空間方面的立法不足主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）專門規(guī)范地下空間開發(fā)的法律規(guī)范缺失?！段餀?quán)法》雖涉及到建設(shè)用地使用權(quán)的地下設(shè)定問題，卻未在更本質(zhì)的層面上提出地下空間權(quán)這一概念和界定其權(quán)利性質(zhì)與歸屬，亦未對此權(quán)利的取得、處分和收益等內(nèi)容作出專門規(guī)范。
（2）已有的相關(guān)法律規(guī)范效力位階較低，對地下空間利用的實(shí)踐活動缺乏有力指引?！冻鞘械叵驴臻g開發(fā)管理規(guī)定》雖專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等，但由于其是由作為國務(wù)院組成部門的建設(shè)部制定頒布的，效力層級較低，對實(shí)踐活動的指引作用有限。此外，諸如上海、天津、深圳等一批經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的城市制定的地方性法規(guī)，一方面其只能在相應(yīng)的行政區(qū)內(nèi)適用，另一方面他們無法對涉及地下空間開發(fā)利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出規(guī)范。
（3）已有的法律規(guī)范內(nèi)容單調(diào)。無論是《物權(quán)法》，還是《人民防空法》，亦或是《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》均只簡單規(guī)定了涉及地下空間的某一方面內(nèi)容，對于整個(gè)地下空間開發(fā)利用的法律調(diào)整機(jī)制未形成系統(tǒng)的有效的規(guī)范。故而，在地下空間開發(fā)的過程中導(dǎo)致規(guī)劃無序，缺乏統(tǒng)籌；管理混亂，政出多門；更嚴(yán)重者導(dǎo)致了地下空間資源浪費(fèi)，人們生命財(cái)產(chǎn)遭受損失，生態(tài)環(huán)境遭受破壞。
（二）國外關(guān)于地下空間開發(fā)已有相關(guān)法律調(diào)整規(guī)范
在世界主要的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，由于其較早地面臨了地下空間利用問題，所以為適應(yīng)和保障地下空間的發(fā)展需要，各國針對地下空間方面的立法也較完備，甚至形成了以地下空間權(quán)為核心的地下空間專門法律體系，以日本體現(xiàn)的最為突出。
（1）日本
1963年，日本國會通過了《日本共同溝法整備特別措施法》，目的是通過制定共同溝（也稱“地下共同管線”）①建設(shè)和管理相關(guān)措施，在特定道路上與伴隨路面挖掘而進(jìn)行的地下占用限制相配合實(shí)施共同溝整備，以保全該道路結(jié)構(gòu)，確保交通順暢。1966年，日本修改民法典，規(guī)定“地下或空間，固定上下范圍及其工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)?！雹趽?jù)此規(guī)定，日本民法典確立了“空間權(quán)”概念。1995年，為整備特定道路的電線共同溝，保全道路結(jié)構(gòu)，確保道路交通安全有序，日本還制定了《日本電線共同溝整備特別措施法》。直到2000年，頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，至此，日本的地下空間法律體系基本形成。日本在對地下空間開發(fā)進(jìn)行法律調(diào)整的過程中有兩個(gè)突出的特點(diǎn)：第一，民法典中較早的確立了“空間權(quán)”概念，并對空間權(quán)屬、空間使用與處分等問題進(jìn)行了深入研究，為地下空間開發(fā)實(shí)踐提供了理論基礎(chǔ)。第二，在進(jìn)行專門立法時(shí)機(jī)尚不成熟時(shí)，針對特定發(fā)展階段所出現(xiàn)的地下空間開發(fā)問題出臺專門的法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，并直至形成較科學(xué)完備的地下空間開發(fā)專門法律體系。第三，明確了政府在地下空間開發(fā)利用中的主管機(jī)構(gòu)和管理權(quán)限，統(tǒng)一負(fù)責(zé)，避免政出多門、九龍治水，并形成了綜合管理和專項(xiàng)管理相結(jié)合的管理體系。
（2）美國
美國是最早關(guān)注空間權(quán)立法的國家。早在19世紀(jì)五十年代美國確立了空間權(quán)制度。在20世紀(jì)初，將地表上方和下方的一定范圍內(nèi)的空間進(jìn)行分割并確定范圍進(jìn)行出租、出售，獲取經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象不斷發(fā)生。為此，1927年伊利諾斯州制定了《關(guān)于鐵道上空空間讓與租賃的法律》，這是美國第一部空間（當(dāng)然也包括“地下空間”）權(quán)及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷馬州空間法》，“該法集有關(guān)空間權(quán)領(lǐng)域研究成果與判例之大成，詳細(xì)規(guī)定了空間權(quán)的各項(xiàng)制度。為美國現(xiàn)代空間權(quán)法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！盵5]
（3）其他國家
當(dāng)然，在英國、法國、德國等國家也都較早的對空間（包括地下空間）權(quán)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)范。如英國“可以將地下空間水平或垂直區(qū)分，作為權(quán)利之標(biāo)的而自由設(shè)定地下利用權(quán)。”③再如法國“土地所有權(quán)包含該地上和地下的所有權(quán)。”[6]德國“土地所有權(quán)人之權(quán)利達(dá)至其土地地表之上的空中和地表之下的地殼……”
三、建立以“地下空間權(quán)”為核心的法律調(diào)整模式
（一）確立地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體
1.地下空間概念的法學(xué)意義
地理學(xué)意義上，“地下空間”一般是指地球表面以下的土層或巖層中天然形成或人工開發(fā)的空間場所；但法學(xué)意義上的地下空間含義不同于地理學(xué)意義上的地下空間含義。法學(xué)意義上的地下空間是將地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體看待。其能為人類支配，能滿足人類生產(chǎn)生活需要，并以此受到地下空間方面的法律法規(guī)的調(diào)整。《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》對“城市地下空間”進(jìn)行界定：是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間。筆者以為，城市地下空間是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的，能受法律規(guī)范調(diào)整的，可為人類利用的已開發(fā)的和未開發(fā)的地層空間場所的總稱。
2.地下空間的法律特征
在探討地下空間的法律特征之前，有必要先交代一下地下空間具備自然資源基本屬性，地下空間的這種自然資源屬性④是地下空間能進(jìn)入法律調(diào)整范疇，為人們生產(chǎn)生活所開發(fā)利用并產(chǎn)生利益的必要前提。當(dāng)然，作為法學(xué)意義上的地下空間則是在具備自然資源基本屬性的基礎(chǔ)上又含有了典型的法律特征。具體說來：
（1）地下空間具備價(jià)值性，能給人們生產(chǎn)生活帶來一定的財(cái)產(chǎn)性利益。地下空間資源首先必須具有利用價(jià)值。[3]而這種利用價(jià)值又同時(shí)需要在人類社會的生產(chǎn)交換活動中得以展現(xiàn)，通過交換滿足人們對地下空間資源的利益需要。這便使地下空間資源具有使用價(jià)值與交換價(jià)值的雙重價(jià)值屬性。故而，地下空間資源一旦進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，便自然的成為市場交易的對象，亦便自然的成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。在我國，這一屬性體現(xiàn)最明顯的則是在城市。城市地下空間資源作為城市土地資源的自然延伸，因此也具備了與城市土地資源相類似的價(jià)值屬性。隨著近年來我國城市化進(jìn)程中，城市土地所創(chuàng)造的巨大財(cái)富和社會效益中，不能排除城市地下空間資源在其中的顯著價(jià)值。
（2）地下空間具備可控性，能為當(dāng)前人力所支配，并以此滿足人們對地下空間的利益需要。一般認(rèn)為，除人身外，凡能為人類排他支配，受人控制且肚里能使人類滿足其生活需要上只需要的對象可成為法律關(guān)系之權(quán)利義務(wù)針對之對象。[7]地下空間資源的開發(fā)受地質(zhì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)實(shí)力與技術(shù)水平的制約，特別是經(jīng)濟(jì)實(shí)力和科技水平的影響。但隨著人類科技發(fā)展水平的不斷提高，國民經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增強(qiáng)，人類對地下空間資源的開發(fā)利用范圍和深度都有了質(zhì)的躍升?，F(xiàn)如今，人類的地下空間開發(fā)利用活動已能夠深入地下空間的各個(gè)層次，在人們的生產(chǎn)活動中，關(guān)于地下空間資源的交易活動自然也變得頻繁起來。人們可以在法律規(guī)范的范疇內(nèi)根據(jù)自己的意志進(jìn)行占有、使用和處分地下空間，以此滿足自己對地下空間資源的利益需求。在當(dāng)今的社會經(jīng)濟(jì)活動中，地下空間儼然成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。
（3）地下空間具有稀缺性和有限性。地下空間的稀缺性和有限性是自然資源的固有特性。從總量上來看，地下空間的儲備是有限的，可供人們開發(fā)利用的部分不是可以無限制使用的，其具有稀缺性。地下空間資源的稀缺性和有限性，決定了法律對其進(jìn)行調(diào)整的前提。任何可以無限供給，不具有稀缺和有限屬性的資源不可能成為法律關(guān)系的客體，也沒有必要進(jìn)行法律調(diào)整。[8]在我國，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，人們對地下空間的數(shù)量需要日益增加，這就產(chǎn)生了一對供給與需要的矛盾，即地下空間資源可供利用的部分不能滿足人們在利用數(shù)量上不斷增加的矛盾。因此，為調(diào)整由此所產(chǎn)生的地下空間所有、使用、處分和占有等方面的利益糾紛，需要法律進(jìn)行規(guī)制，化解各種利益沖突，使相對有限的地下空間資源在人們的生產(chǎn)生活得到合理、有序而又高效開發(fā)利用。
（二）確立地下空間權(quán)利體系
地下空間權(quán)利是以地下空間資源為客體的各種權(quán)利內(nèi)容的集合。按照人們對地下空間的不同利益需求和取得方式，地下空間權(quán)利一般包括地下空間所有權(quán)和地下空間使用權(quán)等內(nèi)容組成。[9]
1.地下空間所有權(quán)
地下空間所有權(quán)，是指地下空間所有人（在我國，所有人為國家或集體）⑤對地下空間的占有、使用、收益、處分，并排除他人干涉的權(quán)利。（1）地下空間的占有,是指地下空間的所有人及其他權(quán)利人根據(jù)法律規(guī)定或符合所有人的意思,通過法定程序?qū)崿F(xiàn)對地下空間實(shí)際上的占領(lǐng)和控制。（2）地下空間的使用，是“依照物的性能和用途,并不毀損其物或變更其性質(zhì)而加以利用?！盵10]地下空間的使用權(quán)能，本質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了地下空間的使用價(jià)值。（3）地下空間的收益是指“把地下空間投入到社會生產(chǎn)過程、流通過程而所取得到的利益”[10]。當(dāng)然，地下空間收益權(quán)能的發(fā)揮要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展開。（4）地下空間的處分是指地下空間權(quán)利人有權(quán)將地下空間使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人占有、使用并獲取利益，也可以設(shè)定地下空間地役權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)等。
2.地下空間使用權(quán)
“空間”（包含地下空間）權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)。[11]由于地下空間所有權(quán)與使用權(quán)呈現(xiàn)相對分離的狀態(tài)，地下空間使用權(quán)可以基于地下空間所有人或是使用人的意志而形成的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利形式，因而自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織在不享有地下空間所有權(quán)的情形下，仍然可以依劃撥、出讓、轉(zhuǎn)讓等方式取得地下空間的使用權(quán)而參與市場交易活動，獲取經(jīng)濟(jì)利益。在城鎮(zhèn)中，地下空間的開發(fā)利用活動頻繁，利用形式多元。城市地下空間權(quán)注重對城市地下空間的使用價(jià)值的發(fā)揮，以對城市地下空間的使用和收益為主要內(nèi)容。在市場經(jīng)濟(jì)中，作為城市地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系客體的城市地下空間，本身就具有顯著地經(jīng)濟(jì)利益。城市地下空間權(quán)正是為了合理利用該特定地下空間以獲取經(jīng)濟(jì)利益，或是滿足公共利益的需要而存在的法律權(quán)利。因此，隨著我國城市地下空間開發(fā)和利用進(jìn)程的加快，城市地下空間權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)形式，其重要意義也越來越顯著。
3.確立地下空間權(quán)實(shí)現(xiàn)的配套法律制度
（1）登記制度地下空間作為一種不動產(chǎn)形式，其公示方式應(yīng)該采登記形式。[12]首先，在我國地下空間所有權(quán)被國家或集體獨(dú)占享有，無須進(jìn)行登記公示。但是，地下空間使用人取得特定范圍的地下空間，需要進(jìn)行進(jìn)行登記，以此明確其相關(guān)權(quán)利歸屬，交易活動中的矛盾糾紛。其次，在土地及其上下的利用上，地下空間使用人與地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相應(yīng)的物權(quán)形式，由此便產(chǎn)生了縱向利用與所有上的相互關(guān)系。各權(quán)利人利用的空間都必須是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空間）范圍。此時(shí)，各權(quán)利人必須依法辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取相應(yīng)的地下空間使用權(quán)憑證，以此限定各自之權(quán)利行使界限。第三，登記事項(xiàng)除應(yīng)該包括權(quán)利歸屬及行使限制外，還應(yīng)該對地下空間的開發(fā)用途，使用期限進(jìn)行規(guī)定，特別是開發(fā)用途必須明確限定。地下空間開發(fā)的不可逆性、不可移動性等不同于地上空間的特殊性決定了地下空間開發(fā)成本會較高，工期會較長，所以對其使用用途進(jìn)行登記會更嚴(yán)于地上空間的利用。（2）權(quán)利期限制度在我國，地下空間權(quán)的期限問題主要是指地下空間使用權(quán)的存續(xù)期限。當(dāng)然，地下空間使用權(quán)的期限主要受兩個(gè)因素影響，即因取得方式的差異而有不同期限限制，因不同登記使用用途而有不同期限限制。地下空間權(quán)的期限可以以約定設(shè)立，也可以以法律規(guī)定設(shè)立。由于地下空間不同于地表及其地上空間的特性，地下空間的期限形式會多以法律規(guī)定形式設(shè)立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，則其使用期限應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)明確規(guī)定，若沒有相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)以該地下建筑物或工作物的存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)期限。其次，非以公共利益為目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限應(yīng)尊重相應(yīng)地下空間使用人之間的約定，如果沒有約定，則可以以該地下建筑物或工作物的法定期限或存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)的期限。[6]當(dāng)然，地下空間使用權(quán)期限也會因地下空間權(quán)期限屆滿等法定或約定的原因而消滅。
在民事訴訟司法實(shí)踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認(rèn)，致使一些民事案件難以查實(shí)，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。
證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時(shí)也是查明案件事實(shí)、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實(shí)踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認(rèn)定案件事實(shí)和對案件做出正確處理有著直接的影響?，F(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點(diǎn)粗淺的看法：
一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論
民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責(zé)任及審查運(yùn)用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分?，F(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個(gè)方面加以闡述。
證明對象：
1、民事訴訟的證明對象是雙方當(dāng)事人爭議的客觀事實(shí)，這些事實(shí)隨當(dāng)事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。
2、民事訴訟的證明對象一般只包括實(shí)體法上的事實(shí)，一些具有特殊意義的程序上的事實(shí)，如需要采取保全措施的事實(shí)，需要采取司法強(qiáng)制措施的事實(shí)等，可能會成為證明對象，但這些事實(shí)多屬于不證自明或人民法院可直接認(rèn)定的事實(shí)，同時(shí)這些事實(shí)并非每個(gè)案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴(yán)格意義上講是實(shí)體法的事實(shí)。
3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實(shí)體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。
4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實(shí)，包括眾所周知的事實(shí)，預(yù)決的事實(shí)，推定的事實(shí)等。
5、在第二審程序中，證明對象原則上受當(dāng)事人上訴情況的限制。
舉證責(zé)任：
舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任。舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任，與人民法院收集證據(jù)的職責(zé)及其他機(jī)關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責(zé)任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責(zé)任制度是整個(gè)訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責(zé)任也做出了明文規(guī)定。
近幾年，各地人民法院都把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，卻忽視了對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)，以致一些當(dāng)事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當(dāng)事人本來可以得到保護(hù)的合法權(quán)益無法得到保護(hù)?？梢哉f，這類情況的存在將嚴(yán)重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強(qiáng)對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)。
二、民事案件中證人出庭作證的必要性
人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。”誰主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負(fù)責(zé)舉證、刑事訴訟由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證不同的一個(gè)特點(diǎn)。民事訴訟當(dāng)事人對自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，對于那些當(dāng)事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。
證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實(shí)，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認(rèn)定案件事實(shí)的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證?！边@一規(guī)定，對于人民法院及時(shí)正確認(rèn)定案件事實(shí)具有十分重要的意義。
1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求
人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實(shí)的證據(jù)和事實(shí)不能作為定案的依據(jù)。
實(shí)踐證明，導(dǎo)致錯(cuò)誤的原因往往是事實(shí)失實(shí)，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實(shí)和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實(shí)，不管是誰提出的證據(jù)和事實(shí)，都必須提到庭審中來查實(shí)。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認(rèn)定，這是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是法律的規(guī)定?？梢?，庭審是法院核實(shí)依據(jù)，查明事實(shí)的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當(dāng)在庭審中加以核實(shí)。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯(cuò)誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當(dāng)事人及旁聽者，基于作偽證要負(fù)法律責(zé)任的考慮，就可能通過仔細(xì)回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)?，在法庭這個(gè)特定環(huán)境，證人當(dāng)眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。
2、證人當(dāng)庭作證，是保證證人證言真實(shí)性的重要手段
證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實(shí)或不完全真實(shí)的情況，有時(shí)甚至是錯(cuò)誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實(shí)，并接受審判人員的詢問和當(dāng)事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負(fù)責(zé)任地提供情況，特別是在當(dāng)事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實(shí)在不同時(shí)間內(nèi)能出具多個(gè)證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當(dāng)事人的質(zhì)證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細(xì)繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)?，有時(shí)甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當(dāng)事人對證人的質(zhì)詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認(rèn)不是建立在證人出庭作證，當(dāng)事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認(rèn)識上，而只通過間接的書面材料加以認(rèn)識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實(shí)性和可靠性，增強(qiáng)法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實(shí)現(xiàn)其當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證、查明事實(shí)的立法本意。
3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要
過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費(fèi)了大量的時(shí)間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時(shí)間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財(cái)、物矛盾中逐步解脫出來的一個(gè)有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當(dāng)事人舉證的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔(dān)敗訴的法律后果。這樣，當(dāng)事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)，大大減輕了審判人員的工作量。
三、證人不出庭作證的原因
證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個(gè)突出問題，許多案件因?yàn)樽C人不出庭作證，事實(shí)難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴(yán)重影響了庭審作用的發(fā)揮。
證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：
1、內(nèi)部原因有：
一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；
二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認(rèn)為傳喚證人出庭作證，要送達(dá)出庭通知書，還要解決證人的車旅費(fèi)、誤工費(fèi)，怕有時(shí)因?yàn)樘厥馇闆r而延期審理等等，不如書面證言省事；
三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調(diào)查時(shí)間，不能在法定時(shí)間內(nèi)審結(jié)。
2、外部原因有：
一是與案件一方當(dāng)事人有厲害關(guān)系，為庇護(hù)一方而不出庭作證；
二是被當(dāng)事人收買而不出庭作證；
三是害怕被打擊報(bào)復(fù)而不敢出庭作證；
四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。
四、保證證人出庭作證的對策
為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點(diǎn)：
1、審判人員要切實(shí)改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實(shí)證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實(shí)的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認(rèn)識，出庭作證；對于那些擔(dān)心報(bào)復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細(xì)致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當(dāng)事人，堅(jiān)持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強(qiáng)令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。
2、認(rèn)真處理證人出庭作證的實(shí)際問題，能否認(rèn)真解決證人出庭作證的實(shí)際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。
首先，要做好證人的人身保護(hù)工作，凡因證人出庭作證而對證人實(shí)施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結(jié)后因證人出庭作證而對證人打擊報(bào)復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時(shí)立案，及時(shí)處理。
其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。
3.加強(qiáng)對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，概括有：當(dāng)事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當(dāng)事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當(dāng)事人可以對案件事實(shí)進(jìn)行陳述；人民法院對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當(dāng)事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當(dāng)事人可以要求重新調(diào)查、勘驗(yàn)、鑒定；為進(jìn)一步查明案件事實(shí)，可以延期審理；案件部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當(dāng)事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請?jiān)賹?，人民法院?yīng)當(dāng)決定再審。法律關(guān)于對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。但當(dāng)前人民法院對有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當(dāng)引起各級法院重視，并采取措施加以解決。
應(yīng)完善舉證的保護(hù)程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當(dāng)事人參加訴訟時(shí)，必須告知當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當(dāng)事人和答辯的情況，初步提出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并告知當(dāng)事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當(dāng)事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當(dāng)事人舉證；人民法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。
4.從時(shí)間上、證據(jù)效力上提供保障。
收集證據(jù)需要時(shí)間，法律規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>
從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時(shí)對當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實(shí)、合法、有效的證據(jù)依法確認(rèn)其效力。這是對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實(shí)的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當(dāng)事人重新舉證提供服務(wù)。
對當(dāng)事人舉證給予法律保護(hù)，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當(dāng)事人提供必要的保護(hù)。對于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實(shí)體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護(hù)，對于故意利用證據(jù)問題拖延時(shí)間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。
人民法院審查核實(shí)證據(jù)制度：
審查核實(shí)證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認(rèn)其證明力大小及有無的訴訟活動?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！辈浑y看出，其有著以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1、公開性：
法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實(shí)，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實(shí)證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機(jī)會，有利于公正裁判，同時(shí)增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。
2、合法性
民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。
3、違法證據(jù)的排除
違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實(shí)證據(jù)時(shí)予以排除。
綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這一點(diǎn)如前所述加大了當(dāng)事人的壓力，促進(jìn)了證人出庭作證，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進(jìn)一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。
參考文獻(xiàn)：
《稅收基礎(chǔ)知識》·河南稅務(wù)出版社·2004年
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一、法的正義價(jià)值的內(nèi)涵
（一）正義價(jià)值的涵義
1．正義一詞的辭源學(xué)由來?！啊x’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語‘justitia’,是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的。‘jus’最初有正、平、直等含義，后來此詞發(fā)展成為英語的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價(jià)值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)?！?/p>
2．正義價(jià)值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認(rèn)為，“正義這個(gè)詞在倫理上，我們把它看成是一種個(gè)人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們把社會正義說成是一種與社會理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度?！卑乩瓐D的觀點(diǎn)是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。”不過最著名的還是當(dāng)屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會制度的首要價(jià)值，正像真理思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個(gè)正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。作為人類活動的首要價(jià)值，真理和正義是不妥協(xié)的?！?/p>
盡管人們對法的正義價(jià)值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點(diǎn)上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標(biāo)，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價(jià)值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；再有，正義價(jià)值的客觀存在使得法以補(bǔ)償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權(quán)威主要不是來自它的強(qiáng)制力，而是來自它本身所固有的最基本的價(jià)值觀念——正義。法的強(qiáng)制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個(gè)有法律的社會的正義價(jià)值的迷失必然導(dǎo)致法的價(jià)值的迷失和法治的失敗?！?/p>
（二）正義價(jià)值在法價(jià)值體系中的地位
正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價(jià)值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價(jià)值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價(jià)值較之于法的其他價(jià)值具有優(yōu)先性。
二、法的效率價(jià)值的內(nèi)涵
（一）效率價(jià)值的涵義
效率本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的概念，指的是投入與產(chǎn)出之比。在被引入到法學(xué)領(lǐng)域之后，效率便成了法功利價(jià)值的基本要求。功利主義認(rèn)為，“是否增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，幸福是一切行為的共同目標(biāo)，行為中導(dǎo)向幸福的趨向性就是功利?！?/p>
（二）效率與效益的關(guān)系
在很多教科書中，效率與效益被認(rèn)為是兩個(gè)完全相同的概念。但是我認(rèn)為，效率與效益二者在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的：效率更多體現(xiàn)的是一種純經(jīng)濟(jì)上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側(cè)重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個(gè)人經(jīng)濟(jì)效率之和減去在追求經(jīng)濟(jì)效率過程中所產(chǎn)生的外部負(fù)效率之后所得的一種凈值。總而言之，我理解的效益代表了社會的公共利益，是一種“社會效益價(jià)值，它至少包括權(quán)力運(yùn)作效率的提高和社會公正的維護(hù)?！奔葱逝c正義之和才是效益。
三、法的正義價(jià)值與效率價(jià)值的關(guān)系
“公平是一個(gè)古老的價(jià)值命題，而效率則是現(xiàn)代社會賦予法的新使命?！遍L時(shí)期以來，人們往往形成了一個(gè)思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關(guān)系，就很自然地要分出一個(gè)先后、輕重。其實(shí)不然。我們的社會需要一個(gè)正義的外部環(huán)境，既能使所有社會成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，即效率最大化來創(chuàng)造社會財(cái)富。二者都是法的價(jià)值追求，誰都不能偏廢?！罢x與效率可謂法的雙翼，法運(yùn)行于社會的理想狀態(tài)正是正義與效率的最佳平衡?！?/p>
二者的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：“效率是正義的基礎(chǔ)，正義是效率的目標(biāo)?！痹趫?jiān)持一方面優(yōu)先的同時(shí)，只有使另一方維持在一個(gè)最低限度，才能達(dá)到一種社會效益最大化的平衡狀態(tài)。
四、正義與效率價(jià)值的具體表現(xiàn)——以社會法為例
“法的價(jià)值是以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)的?！币布词钦f，只有以法的形式把權(quán)利義務(wù)的分配狀況確定下來，并且這種規(guī)定能夠滿足人的需要，才能算是實(shí)現(xiàn)了法的價(jià)值?！胺芍贫葘ι鐣逝c正義的實(shí)現(xiàn)具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規(guī)則而實(shí)現(xiàn)社會進(jìn)步?！币肜斫獬橄蟮姆ǖ膬r(jià)值恐怕還是要還原到具體的部門法的規(guī)定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價(jià)值是如何在社會法中得以體現(xiàn)的。
（一）實(shí)體方面
1．從基本理念上看。“經(jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則”。法原則是對當(dāng)事人關(guān)系的一種反映。在社會法中，當(dāng)事人的關(guān)系表現(xiàn)為個(gè)人與社會的關(guān)系，個(gè)人往往表現(xiàn)為強(qiáng)勢，社會表現(xiàn)為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實(shí)現(xiàn)分配的正義，即實(shí)質(zhì)上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。
法的作用就是為了制衡關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不平等的關(guān)系時(shí)，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復(fù)正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設(shè)定是為了達(dá)到結(jié)果平等的目的，那么這種手段就是正義的。
社會法保證結(jié)果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當(dāng)事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴(kuò)張到社會的公共利益領(lǐng)域；這種公平只不過是在保障社會正義的前提下，實(shí)現(xiàn)社會整體效率的最大化，即正義有助于實(shí)現(xiàn)更大的效率，也正是這一點(diǎn)，體現(xiàn)了前文所談到的正義與效率的辯證關(guān)系。
2．從調(diào)整對象上看。社會法調(diào)整的是公私混合型的社會關(guān)系，有三方主體。而民法調(diào)整的是平等的雙方主體之間的一種平權(quán)型的社會關(guān)系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵(lì)交易，促進(jìn)市場繁榮，其結(jié)果就往往表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)效率的提高。然而根據(jù)經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，每個(gè)人所為的行為都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，人的“有限理性”會直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進(jìn)行交易，其重要的前提之一就是要使人們產(chǎn)生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護(hù)社會正義的需要，國家在這個(gè)時(shí)候就要責(zé)無旁貸地出面干預(yù)。因此，我認(rèn)為在社會法的法律關(guān)系中，當(dāng)事人間的橫向交往產(chǎn)生的是效率價(jià)值，而政府的干預(yù)行為則是對正義價(jià)值的詮釋。橫向交往產(chǎn)生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負(fù)效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會效益。即正如前文所述，社會效益是效率和正義的結(jié)合體，只有效率的提高和公正的維護(hù)達(dá)到一種均衡的狀態(tài)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)社會效益的最優(yōu)化。
3．從主體資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)上看。整個(gè)人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉(zhuǎn)變，使人擺脫了人身依附的屬性，導(dǎo)致了私法的產(chǎn)生。私法確認(rèn)主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是“契約”。在私法中，當(dāng)事人是“抽象人”，即不考慮個(gè)體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，每個(gè)人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強(qiáng)有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強(qiáng)勢一方最大程度地實(shí)現(xiàn)了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會法并未抽脫出那些不平等的個(gè)性因素，而是看到了實(shí)質(zhì)上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配，即以“身份”的標(biāo)準(zhǔn)來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過對“身份”的矯正來實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。
（二）程序方面
沒有訴權(quán)保障的實(shí)體權(quán)利，不是真正意義上的權(quán)利。對社會法而言，它通過自身獨(dú)特的調(diào)節(jié)機(jī)制對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其中很重要的一方面就體現(xiàn)在訴訟程序上。
由于社會法法律關(guān)系的特點(diǎn)決定了其責(zé)任追究程序應(yīng)該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點(diǎn)之一就是可以由一人代表群體提出，達(dá)到“一人，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。
除此之外，公益訴訟的人可以不是本案的直接利害關(guān)系人。由于世界的普遍聯(lián)系性，每一個(gè)個(gè)體作為社會的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，主體不以直接利害關(guān)系人為限，這樣的制度設(shè)計(jì)打破了民事訴訟的局限，體現(xiàn)了社會法以一種防患于未然的事前救濟(jì)來保障社會公共利益的實(shí)現(xiàn)，最大程度地維護(hù)正義。
五、法的正義與效率價(jià)值在和諧社會中的意義
平行進(jìn)口涉及三重關(guān)系，一是涉外產(chǎn)品銷售合同關(guān)系；二是知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系；三是競爭關(guān)系。對于平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)解釋與研究如火如荼，但其他兩層關(guān)系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進(jìn)口作為一個(gè)過程看待，平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系僅是平行進(jìn)口過程的一個(gè)環(huán)節(jié)，是控制產(chǎn)品過境的“關(guān)卡”。準(zhǔn)確認(rèn)識和把握平行進(jìn)口法律關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注產(chǎn)品入“關(guān)”后的關(guān)系，即與本國同類產(chǎn)品的競爭關(guān)系。
一、單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法對平行進(jìn)口的調(diào)整
任何一門法學(xué)學(xué)科總能體現(xiàn)出理論比法律規(guī)范豐富、實(shí)踐比理論更豐富的特點(diǎn)。理論往往是溝通豐富實(shí)踐和抽象規(guī)范的橋梁。近年來，知識產(chǎn)權(quán)法上平行進(jìn)口理論獲得空前繁榮和發(fā)展，其理論建構(gòu)的基礎(chǔ)已經(jīng)從傳統(tǒng)的貿(mào)易合同中對“有形物”客體的補(bǔ)償轉(zhuǎn)向?qū)Ξa(chǎn)品上附著的“無形物”價(jià)值的保護(hù)，主要涉及對私權(quán)的影響的評價(jià)。由于知識產(chǎn)權(quán)法的絕對國內(nèi)法的屬性，使得從這一角度評判對私權(quán)的認(rèn)定與維護(hù)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)也相去甚遠(yuǎn)，所形成的一些有代表性的理論觀點(diǎn)決定了平行進(jìn)口的不同結(jié)局。一是“權(quán)利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品被合法售出之后，權(quán)利人就不再對該產(chǎn)品的使用和銷售享有控制權(quán)，對他人的“使用權(quán)”已告“窮竭”，他人轉(zhuǎn)售行為不構(gòu)成侵權(quán)。由此可得出產(chǎn)品的平行進(jìn)口是合法的，不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。二是“權(quán)利國內(nèi)窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產(chǎn)權(quán)的屬地原則，同一項(xiàng)智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)，且其權(quán)利內(nèi)容和效力僅在該制定國領(lǐng)域內(nèi)得以承認(rèn)。依此理論，權(quán)利窮竭僅適用于國內(nèi)，平行進(jìn)口對于平行進(jìn)口國的知識產(chǎn)權(quán)仍然構(gòu)成侵權(quán)。三是“有限權(quán)利限制”理論，這是學(xué)者最近提出的一種折衷觀點(diǎn)。該理論強(qiáng)調(diào)只在一定的條件下權(quán)利限制原則才應(yīng)用于平行進(jìn)口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，即只有依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)才能阻止平行進(jìn)口，基于授權(quán)享有的知識產(chǎn)權(quán)對平行進(jìn)口無約束力。這使平行進(jìn)口問題在該條件下分別與權(quán)利用盡、合理使用、強(qiáng)制許可等制度結(jié)合起來，成為權(quán)利限制原則各自獨(dú)立、各不相同的表現(xiàn)形式。
各國的經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平的差異以及出于維護(hù)本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應(yīng)用無統(tǒng)一的章法可循，加上隨著國際貿(mào)易關(guān)系的不穩(wěn)定引發(fā)國內(nèi)政策不斷變化進(jìn)而導(dǎo)致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進(jìn)口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規(guī)范。如專利方面，德國盛行的是權(quán)利國際窮竭理論，依據(jù)該觀點(diǎn)，只要專利權(quán)人在享有獨(dú)占權(quán)的條件下將其專利產(chǎn)品投放市場，專利權(quán)人已經(jīng)從專利權(quán)中獲得利益，其權(quán)利隨之而被用盡。因此，一般平行進(jìn)口不侵權(quán)。美國對專利權(quán)與平行進(jìn)口問題一直比較嚴(yán)厲，堅(jiān)守“地域性理論”，即權(quán)利國內(nèi)窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權(quán)請求美國海關(guān)禁止侵犯其專利權(quán)的商品進(jìn)口。這源于美國是世界上最大的知識產(chǎn)權(quán)國，其要維護(hù)本國知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷地位，進(jìn)而維護(hù)本國在知識、技術(shù)上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關(guān)專利權(quán)基于“默認(rèn)許可”原則，在專利產(chǎn)品第一次銷售時(shí)，若專利權(quán)人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產(chǎn)品的任何利用均不會構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，上述規(guī)則既適用于國內(nèi)銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進(jìn)口侵犯專利權(quán)與否，直接取決于進(jìn)口商是否違背與專利權(quán)人簽訂的協(xié)議，即意定優(yōu)先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進(jìn)口的，當(dāng)時(shí)日本強(qiáng)調(diào)的是專利的地域性，即強(qiáng)調(diào)權(quán)利國內(nèi)窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業(yè)人士稱，日本進(jìn)入了默認(rèn)許可理論的時(shí)代，即明確允許專利權(quán)人在出售其專利產(chǎn)品時(shí)保留提出限制性條件的權(quán)利。此后日本對平行進(jìn)口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發(fā)點(diǎn)主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態(tài)度使政府掌握著主動，對平行進(jìn)口商未免有些不負(fù)責(zé)任。
各國經(jīng)濟(jì)、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品成本的高低不同，導(dǎo)致產(chǎn)品的流向也不同，成本低的國家的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品可能因平行進(jìn)口而流向成本高的國家，產(chǎn)品成本高的國家的知識產(chǎn)權(quán)人因平行進(jìn)口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規(guī)定了專利權(quán)人有“進(jìn)口權(quán)”，但并未明確獨(dú)占許可人是否享有該權(quán)利。有人擔(dān)心如果不能給予獨(dú)占許可人以進(jìn)口權(quán)的保障，技術(shù)引進(jìn)后其獨(dú)占的權(quán)利得不到保護(hù)，獨(dú)占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術(shù)引進(jìn)。就目前來看，平行進(jìn)口現(xiàn)象在我國并不突出，勞動力成本低的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品競爭優(yōu)勢，根據(jù)市場運(yùn)行的自然法則，產(chǎn)品由（成本）低處向高處流，外國產(chǎn)品對我國同類技術(shù)產(chǎn)品在價(jià)格上不具有競爭優(yōu)勢。所以，我國對平行進(jìn)口的專利法規(guī)制一直處于朦朧狀態(tài)，而商標(biāo)法和著作權(quán)法規(guī)制則更處于空白狀態(tài)。理論上反對繼續(xù)維持這種朦朧狀態(tài)和空白狀態(tài)的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導(dǎo)實(shí)踐。我國發(fā)生的平行進(jìn)口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進(jìn)口895箱泰國生產(chǎn)的“LUX”牌香皂發(fā)生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據(jù)為由認(rèn)定平行進(jìn)口行為不構(gòu)成侵權(quán)。這就意味著，平行進(jìn)口產(chǎn)品可以在中國無需許可直接銷售。
可見，對平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是個(gè)理論落后于實(shí)踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術(shù)水平、法律發(fā)達(dá)程度、勞動力成本、貿(mào)易政策等諸多方面的差異。
知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系只是平行進(jìn)口所涉及的若干法律關(guān)系中的一種，知識產(chǎn)權(quán)法之于平行進(jìn)口而言如同一道閘門，是控制產(chǎn)品流向的工具，它解決的是跨越國界的經(jīng)營者基于同類商品而產(chǎn)生的法律關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)上對平行進(jìn)口的放任只是表明本地商對進(jìn)口商進(jìn)口同類產(chǎn)品行為的容忍。當(dāng)平行進(jìn)口產(chǎn)品合法進(jìn)入一國境內(nèi)，國與國之間的貿(mào)易關(guān)系已告完結(jié)，也就意味著知識產(chǎn)權(quán)的這道“控制關(guān)卡”已經(jīng)被跨越，有關(guān)平行進(jìn)口產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)問題已告一段落，轉(zhuǎn)而進(jìn)入下一個(gè)環(huán)節(jié)，即其在流轉(zhuǎn)過程中對相關(guān)環(huán)境的影響的評判。所謂“相關(guān)環(huán)境”，主要是指競爭環(huán)境，顯然這已經(jīng)僭越了知識產(chǎn)權(quán)法的“權(quán)利能力”范圍，平行進(jìn)口規(guī)制問題就此發(fā)生法域上的轉(zhuǎn)移，由知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到競爭法領(lǐng)域，通過反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法兩個(gè)層面的調(diào)整，以彌補(bǔ)單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的制度性缺失。因此，平行進(jìn)口不僅僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規(guī)制轉(zhuǎn)為若干法律的復(fù)合規(guī)制。而如何通過競爭法保障本國消費(fèi)者利益以及企業(yè)競爭生存的問題，是決定貿(mào)易政策的更為本質(zhì)的核心問題。
二、平行進(jìn)口的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制
平行進(jìn)口的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制相比較，有兩點(diǎn)不同。第一，競爭環(huán)節(jié)解決的是動態(tài)的權(quán)益關(guān)系而不是靜態(tài)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家對產(chǎn)品流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的態(tài)度有別于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，市場規(guī)制法的逐漸發(fā)達(dá)使合同關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系由自治走向法治。由一元的法律關(guān)系到多元法律關(guān)系，其關(guān)涉的不僅僅是私權(quán)——財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否受到侵害，或財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)是否順利，而且同時(shí)還涉及到秩序——財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和使用是否有序，即消費(fèi)者的整體利益或經(jīng)營者的競爭利益的維護(hù)。第二，這個(gè)環(huán)節(jié)的主體主要是消費(fèi)者和具有競爭關(guān)系的相關(guān)經(jīng)營者。進(jìn)入這個(gè)環(huán)節(jié)的平行進(jìn)口產(chǎn)品可以卸載知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保的負(fù)擔(dān)，產(chǎn)品的控制關(guān)系由知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向處于同一市場內(nèi)形成的競爭關(guān)系領(lǐng)域。平行進(jìn)口的產(chǎn)品越多，國內(nèi)同類產(chǎn)品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生概率就越大。
首先，對本地消費(fèi)者來說，進(jìn)口商的不正當(dāng)競爭行為主要體現(xiàn)為商品信息的混淆，包括有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、工藝等信息。產(chǎn)品的質(zhì)量對消費(fèi)者的消費(fèi)行為非常重要，甚至是影響消費(fèi)的首要問題。即使承認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品符合一國的產(chǎn)品質(zhì)量法的強(qiáng)制規(guī)定（盡管各國法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不一致），或再退一步，承認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品不存在不合理的危險(xiǎn)，但仍不能否認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品和本地產(chǎn)品在質(zhì)量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理?xiàng)l件不同形成的原料差異、工藝傳統(tǒng)的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態(tài)度不同等都可能在產(chǎn)品上被放大，造成同類產(chǎn)品的風(fēng)味、耐久性等方面細(xì)微的差異。特別是當(dāng)制造商有意迎合本地消費(fèi)者特殊要求而加以改造的產(chǎn)品平行進(jìn)口到他國時(shí)，產(chǎn)品間的差異將更大。尤其對一些需由消費(fèi)者直接“感知”、“品味”的產(chǎn)品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費(fèi)者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產(chǎn)品的原料成色和地區(qū)水質(zhì)的不同，同一商標(biāo)的產(chǎn)品質(zhì)量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大。總之，主客觀原因?qū)е聛碓从诓煌a(chǎn)地的使用同一商標(biāo)的產(chǎn)品在品質(zhì)上存在差異，如果銷售者銷售產(chǎn)品時(shí)未明確標(biāo)明產(chǎn)品的產(chǎn)地、原產(chǎn)地{1}，誤認(rèn)誤購的現(xiàn)象就會發(fā)生。所以，隱藏真實(shí)信息的產(chǎn)品的平行進(jìn)口可能損害消費(fèi)者的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。一是當(dāng)平行進(jìn)口商品較當(dāng)?shù)叵嗤虡?biāo)商品的質(zhì)量差，或與當(dāng)?shù)厣唐废啾犬?dāng)?shù)禺a(chǎn)品已根據(jù)市場環(huán)境、消費(fèi)興趣、消費(fèi)偏好等做了必要的改動并取得了消費(fèi)者廣泛的認(rèn)同，這時(shí)平行進(jìn)口商如果沒有明確標(biāo)示其產(chǎn)地，消費(fèi)者因?qū)Α盎疑袌觥币粺o所知，可能會誤認(rèn)誤購，由此平行進(jìn)口商的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。二是平行進(jìn)口商品比國內(nèi)商品的售后服務(wù)水平低，因未標(biāo)明來源，若消費(fèi)者以為平行進(jìn)口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務(wù)，消費(fèi)者的利益將受損。
在競爭法中消費(fèi)者利益處于中心地位，該利益是判斷企業(yè)競爭行為正當(dāng)性及解決企業(yè)間競爭沖突的一種重要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。因此，“權(quán)力機(jī)構(gòu)以及企業(yè)通過參考消費(fèi)者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費(fèi)者造成認(rèn)知上的模糊或使消費(fèi)者對產(chǎn)品的真實(shí)“身份”產(chǎn)生混淆的行為，重視市場調(diào)節(jié)機(jī)制的國家或地區(qū)的反不正當(dāng)競爭法都有明確的態(tài)度，即強(qiáng)制經(jīng)營者詳細(xì)準(zhǔn)確披露商品的真實(shí)信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿(mào)易組織（WIPO）《反不正當(dāng)競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當(dāng)競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條對此也做了明確的規(guī)定。因此，即使通過了知識產(chǎn)權(quán)這一關(guān)的平行進(jìn)口產(chǎn)品在一國境內(nèi)銷售也并非高枕無憂，知識產(chǎn)權(quán)法解決的是平行進(jìn)口環(huán)節(jié)權(quán)利人和進(jìn)口商之間的私權(quán)關(guān)系，競爭法解決的是銷售商和消費(fèi)者之間的具有公益性的法權(quán)關(guān)系。因?yàn)樵谶@種平行進(jìn)口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權(quán)利，后果是對利用平行進(jìn)口進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時(shí)法律所保護(hù)的利益的天平已經(jīng)越過某個(gè)具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經(jīng)超越了個(gè)體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發(fā)難，但以私權(quán)維護(hù)公益、以合同關(guān)系來規(guī)制競爭秩序，執(zhí)法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構(gòu)筑公益性的法權(quán)關(guān)系來保障私人的權(quán)益。其次，不正當(dāng)競爭也可能源自進(jìn)口商的不當(dāng)行為給本地經(jīng)銷商的“商標(biāo)或商品獨(dú)立信譽(yù)”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經(jīng)銷商為開發(fā)、建立、維持該進(jìn)口商品的信譽(yù)，在當(dāng)?shù)厥袌鐾度肓舜罅康奈锪腿肆M(jìn)行大量的廣告宣傳，提供了優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和質(zhì)量擔(dān)保，或者本地經(jīng)銷商對商品進(jìn)行了更適合于本地消費(fèi)習(xí)慣的改變等，產(chǎn)品在本地消費(fèi)者心中已樹立了良好的形象和信譽(yù)。如果進(jìn)口商品沒有標(biāo)明真實(shí)來源，便可以不付任何代價(jià)分享本地產(chǎn)品的信譽(yù)利益，魚目混珠地加入本地產(chǎn)品通暢的銷售渠道。進(jìn)口商所享受的利益是本地商的無形資產(chǎn)而不是公共資源，從成本和收益關(guān)系上分析，進(jìn)口商銷售產(chǎn)品時(shí)對他人創(chuàng)造的營銷環(huán)境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質(zhì)。平行進(jìn)口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產(chǎn)品是真品，后者則屬贗品；前者的性質(zhì)是顯失公平，后者屬于侵權(quán)。二是不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁。如果進(jìn)口商品沒有標(biāo)明真實(shí)來源且產(chǎn)品存在質(zhì)量問題或售后服務(wù)質(zhì)量很差，因進(jìn)口產(chǎn)品信譽(yù)的下降會殃及本地產(chǎn)品的信譽(yù)，進(jìn)而降低本地產(chǎn)品的銷售量。這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽(yù)等無形資產(chǎn)利益的跌落短時(shí)間內(nèi)難以恢復(fù)。
除了產(chǎn)品來源之外，本地商可能因平行進(jìn)口商對商品不適當(dāng)?shù)母淖?、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標(biāo)的聲譽(yù)以及享有專利權(quán)、著作權(quán)的產(chǎn)品的聲譽(yù)，此時(shí)應(yīng)援用反不正當(dāng)競爭法關(guān)于混淆的禁止性規(guī)定加以規(guī)范。
對上述種種行為的法律規(guī)制即體現(xiàn)了在平行進(jìn)口方面知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的復(fù)合調(diào)整，也體現(xiàn)了后者對前者的補(bǔ)充規(guī)范作用，這種現(xiàn)象是法在現(xiàn)代化過程中產(chǎn)生的競合和補(bǔ)充的必然結(jié)果。同一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系上升為兩種或兩種以上的法律關(guān)系這是現(xiàn)代法區(qū)別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性使得經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等公共性因素直接改變了在平行進(jìn)口中知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的單一性和在同一范疇中的穩(wěn)定性，法的復(fù)合調(diào)整成為一種常態(tài)，這種復(fù)合調(diào)整在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域發(fā)生的機(jī)率很高，并且在反壟斷法領(lǐng)域依然保持這一特點(diǎn)。
三、平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制
平行進(jìn)口反壟斷法規(guī)制的前提是平行進(jìn)口和壟斷行為之間存在交疊關(guān)系。合同是成就平行進(jìn)口之產(chǎn)品銷售關(guān)系的紐帶，如果平行進(jìn)口中當(dāng)事人以合同限制產(chǎn)品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強(qiáng)制限制契約可能成為平行進(jìn)口和壟斷行為之間的唯一交錯(cuò)點(diǎn)。當(dāng)然，這一交錯(cuò)點(diǎn)的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因?yàn)楹贤男行杩缭絿?。具體而言，平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制應(yīng)該具備如下條件：
第一，以合同限制對方的產(chǎn)量或產(chǎn)品行銷地域。理論上，一個(gè)可執(zhí)行的民事合同至少應(yīng)當(dāng)滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應(yīng)；而競爭過程中的銷售合同則至少應(yīng)當(dāng)滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產(chǎn)商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環(huán)境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費(fèi)者福利。以合同限制平行進(jìn)口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產(chǎn)生不利于第三方的效應(yīng)。合同在限制平行進(jìn)口中充當(dāng)工具角色，實(shí)現(xiàn)這種限制的基礎(chǔ)是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產(chǎn)量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產(chǎn)商的經(jīng)營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業(yè)，它的采購決策足以使一個(gè)地區(qū)繁榮或結(jié)束貧窮。它建立起來的國際供應(yīng)系統(tǒng)能夠?qū)⑵溆绊懥χ苯訚B透到任何一個(gè)與其共事的生產(chǎn)者的計(jì)劃之中，甚至成為一些國家工業(yè)政策的決定因素。支配力也可以來自于生產(chǎn)商提供的獨(dú)具特性的產(chǎn)品或服務(wù)。在現(xiàn)代復(fù)雜經(jīng)濟(jì)條件下，大企業(yè)的經(jīng)濟(jì)力使古老的合同平等、自由原則發(fā)生扭曲，銷售合同中經(jīng)濟(jì)力強(qiáng)大的一方能夠主導(dǎo)合同過程。如果銷售者、生產(chǎn)者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產(chǎn)品的平行進(jìn)口。
第二，他國的生產(chǎn)者或銷售者享有生產(chǎn)或銷售特許權(quán)，并濫用特許權(quán)限制生產(chǎn)或銷售。
第三，處于不同地域的國家的市場被視為統(tǒng)一的市場。在合同法的語境內(nèi)，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護(hù)——合同主體利益的自我平衡，救濟(jì)的被動性使合同關(guān)系可以排斥權(quán)力的直接干預(yù)。平行進(jìn)口中的銷售合同關(guān)系是涉外關(guān)系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權(quán)干預(yù)，如果平行進(jìn)口關(guān)系成為可干預(yù)的法律關(guān)系，必須滿足進(jìn)出口國間的市場在法律上被視為一個(gè)統(tǒng)一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產(chǎn)品進(jìn)口到本國，使整體市場的銷售結(jié)構(gòu)凝固，處于無競爭狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統(tǒng)一市場。
歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協(xié)議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個(gè)德國制造商Drundig把其產(chǎn)品在法國的專賣權(quán)授予了一個(gè)銷售商Consten。為了保證此專賣權(quán)，Consten在合同中加入了四個(gè)條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經(jīng)銷商的合同中必須加進(jìn)一個(gè)條款，禁止別的經(jīng)銷商在Consten的授權(quán)區(qū)域銷售任何Drundig的產(chǎn)品；（4）在任何銷售環(huán)節(jié)與購買者訂立的所有合同中都應(yīng)該加進(jìn)同樣性質(zhì)的禁止條款，防止購買者從銷售網(wǎng)中購買Drundig的產(chǎn)品后再將它在Consten授權(quán)的區(qū)域轉(zhuǎn)賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個(gè)法國公司UNEF發(fā)現(xiàn)這些產(chǎn)品在法國的銷售價(jià)格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網(wǎng)規(guī)定的義務(wù)）處購買這種產(chǎn)品進(jìn)口到法國。這就形成了平行進(jìn)口關(guān)系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權(quán)控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進(jìn)行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：這個(gè)阻礙產(chǎn)品平行進(jìn)口的協(xié)議具有地域保護(hù)性質(zhì)；Consten的產(chǎn)品價(jià)格具有壟斷價(jià)格的性質(zhì)。
在此有必要區(qū)分以銷售合同限制的平行進(jìn)口和以知識產(chǎn)權(quán)的使用許可合同限制的平行進(jìn)口。知識產(chǎn)權(quán)屬于反壟斷法的適用例外。平行進(jìn)口中隱含的壟斷若來源于知識產(chǎn)權(quán)，則由知識產(chǎn)權(quán)法決定平行進(jìn)口的后果。知識產(chǎn)權(quán)法從產(chǎn)生時(shí)起就帶有國內(nèi)法的明顯特征，各國的態(tài)度很難協(xié)調(diào)一致。歐洲法院20世紀(jì)60年代就遇到涉及知識產(chǎn)權(quán)的平行進(jìn)口案件，當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是，知識產(chǎn)權(quán)可以合法地限制競爭。但平行進(jìn)口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定與第30、85、222條商品自由流通的規(guī)定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規(guī)則開始處于優(yōu)先地位。歐共體法院為了協(xié)調(diào)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)產(chǎn)權(quán)的沖突在審判中創(chuàng)造了知識產(chǎn)權(quán)的基本功能和特殊權(quán)能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產(chǎn)權(quán)人若阻止從其他成員國進(jìn)口受本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)的特殊權(quán)能就會被視為與其基本功能不協(xié)調(diào)，從而與歐共體市場不協(xié)調(diào)，因而被認(rèn)定為不合法。有關(guān)限制平行進(jìn)口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產(chǎn)權(quán)許可之下由合同約定產(chǎn)生的價(jià)格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產(chǎn)權(quán)濫用”。第二，單純依銷售合同導(dǎo)致的價(jià)格差別或地域分割則是公權(quán)力介入的理由，這種干預(yù)符合商品的自由流通規(guī)則和競爭規(guī)則。上述Drundig案件就屬此類。
平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制本質(zhì)上反映了締約自由權(quán)和進(jìn)口權(quán)的沖突，初看起來，被視為合法地運(yùn)用了締約自由權(quán)，但這樣的授權(quán)協(xié)議干擾了其他經(jīng)營者的自由經(jīng)營權(quán)。因此，不管是自愿協(xié)議還是強(qiáng)制協(xié)議都應(yīng)受到反壟斷法的復(fù)合規(guī)制。
誠然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會政治民主、制衡國家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會互動關(guān)系的思維路徑入手，對現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。
一
馬克思認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個(gè)社會分裂為市民社會（civilsociety）和政治國家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會而日趨明顯。由于市民社會表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個(gè)人力量無法比擬且意圖成為社會自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會的力量，強(qiáng)化了市民社會對政治國家的權(quán)利主張，為防止國家權(quán)力的異化和對市民社會私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國家的活動范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國家進(jìn)入市民社會的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機(jī)會均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個(gè)別市場主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專門機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專門建立起來的?！辈⑶摇八鼈兿鄬哂泄_表示目的和提出要求的合法性，它們整個(gè)集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動。”[1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。
縱觀我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個(gè)從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動民營、“小政府，大社會”模式的發(fā)展軌跡。就是說，在經(jīng)濟(jì)改革的促動下發(fā)達(dá)起來的中國企業(yè)（尤其是私營股份制企業(yè)）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務(wù)的社會功能、解脫和國家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來。這樣，市民社會基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國家和市民社會良性互動的前提條件?！凹偃缯f計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國家取代市民社會，把經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)作政治活動，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動從國家過多過細(xì)的干預(yù)中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會。”[2
二
在任何一個(gè)現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內(nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個(gè)意義上講，誠如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時(shí)，國家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國家和公司間的良性互動進(jìn)而推動市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.
由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國家和公司間的良性互動以及推進(jìn)政治國家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國傳統(tǒng)體制下國家職能和所有權(quán)職能融為一體，國家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒有所有權(quán)，企業(yè)之間也無所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國有財(cái)產(chǎn)，并且通過一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國有企業(yè)。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無法真正實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，如何合理建構(gòu)國家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國家股權(quán)的人格化代表，將是我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。
三
現(xiàn)代公司的一舉一動不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個(gè)正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國家政治活動而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果?！诟鞣N大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國家本身的機(jī)構(gòu)。在國際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個(gè)政府反對別的政府，并取得相當(dāng)大的自?！盵5此話雖有夸張，但卻說明公司在現(xiàn)代社會政治生活中所起的功能已不可忽視。
和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問題。和此同時(shí)，盡管世界各國的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會部長級會議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個(gè)有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會或股東會）、經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)（董事會或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對于公司適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場競爭中的優(yōu)勢地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國家分權(quán)制衡之政體在微觀社會經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。
二戰(zhàn)以來，盡管現(xiàn)代公司董事會權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會成員仍然由股東大會以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會的決議。因此，股東大會和董事會之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會仍可對董事會實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說股東大會和董事會的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)分離”的話，那么董事會和監(jiān)事會的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營者較優(yōu)的利益激勵(lì)機(jī)制，又注重對權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會化運(yùn)營和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會、董事會和監(jiān)事會）和“老三會”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會、職代會和工會）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應(yīng)該說，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險(xiǎn)和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會”在組織構(gòu)造、價(jià)值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。
總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國家為縮影，而現(xiàn)代國家又以現(xiàn)代公司為依托?，F(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會和政治國家之社會二元結(jié)構(gòu)良性互動的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動現(xiàn)代人類社會政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。
注釋摘要：
[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。
[2徐國棟摘要：《市民社會和市民法-民法的調(diào)整對象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業(yè)辦社會”或“克服企業(yè)辦社會的弊病”和建設(shè)中國的市民社會是兩個(gè)根本不同的新問題。
當(dāng)今充裕的物質(zhì)條件提高了學(xué)生的生活質(zhì)量，學(xué)生在家長的庇護(hù)下成長，缺少約束與教育，使得更多的初中青少年養(yǎng)成了以自我為中心的思想性格，甚至出現(xiàn)未成年人犯罪等問題。面對這些問題，必須積極強(qiáng)化學(xué)生的法律意識，加強(qiáng)對學(xué)生的法律知識教育，使他們在思想上受到法律的約束，進(jìn)而約束他們的行為，提高他們的自制力，從而形成正確的守法理念。
2.法律知識教學(xué)有利于學(xué)生更好地認(rèn)識社會
初中生已經(jīng)初步具備了一定的獨(dú)立思考力與判斷力，然而由于家庭環(huán)境、接受教育程度等的差異使得他們產(chǎn)生了不同的社會認(rèn)知。在思想政治教育中引入法律知識，結(jié)合學(xué)生的現(xiàn)實(shí)生活，通過列舉案例來為學(xué)生解釋一些違法現(xiàn)象，解說一些法律常識，學(xué)生才能更加深入地理解社會現(xiàn)象，產(chǎn)生正確的是非觀念，才能對一些社會現(xiàn)象從法律的角度產(chǎn)生獨(dú)到的想法，從而提高學(xué)生的判斷能力以及處理問題的能力。
二、法律知識教育與學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系的方法
1.教師主導(dǎo)，解答式教學(xué)
政治是對學(xué)生的思想教育與價(jià)值觀的引導(dǎo)，具有一定的說教、引導(dǎo)特征，特別是法律知識由于具有一定的規(guī)范性、權(quán)威性、強(qiáng)勁的理論性，需要教師發(fā)揮必要的主導(dǎo)功能，對學(xué)生進(jìn)行科學(xué)的指導(dǎo)與引導(dǎo)，側(cè)重教師對法律知識的講解，使學(xué)生更加深刻地理解并掌握法律知識內(nèi)容與特征，從而收獲必要的法律知識，具備積極的法律意識。同時(shí)，也要采取解答式教學(xué)方法，也就是教師要積極鼓勵(lì)學(xué)生提出問題，對學(xué)生的問題給予及時(shí)解答，這樣才能有效解除學(xué)生疑惑。
2.結(jié)合案例，引入學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活
法律知識相對理論性強(qiáng)且抽象，單純的法律條文或理論的灌輸難免會使學(xué)生感到難以接受，這樣就必須結(jié)合生活案例，引入學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活，將法律知識教學(xué)與學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來，同時(shí)，教師也要本著興趣引導(dǎo)的原則，注重案例的生活化（與學(xué)生生活密切相關(guān)），并將案例以引人入勝的故事、生動的語言等呈現(xiàn)給學(xué)生，讓學(xué)生結(jié)合自己的生活經(jīng)歷來評說案例中的是非，自由發(fā)表看法，這樣才能正確引導(dǎo)學(xué)生用更加犀利的眼光去理解生活、觀察生活，從法律的角度正確分析現(xiàn)實(shí)生活，使學(xué)生通過實(shí)際案例理解并掌握法律知識，達(dá)到形象化教學(xué)的目標(biāo)。
3.豐富教學(xué)形式，社會實(shí)踐引導(dǎo)
法律知識教育教學(xué)不應(yīng)該局限于教學(xué)課堂中的理論灌輸，因?yàn)閷W(xué)生即使熟背了法律理論知識也不意味著就能夠科學(xué)地運(yùn)用法律，因此，要適當(dāng)豐富創(chuàng)新法律知識教學(xué)形式，使學(xué)生更加積極主動地參與法律知識學(xué)習(xí)。例如，可以邀請專業(yè)的法律人員來校進(jìn)行講座，為中學(xué)生輸送必備的法律常識；組織學(xué)生親臨開庭現(xiàn)場，旁聽法庭審理與宣判；鼓勵(lì)學(xué)生參加法律宣傳活動，從思想與行動上全面提高學(xué)生的法律意識，在掌握法律理論常識的基礎(chǔ)上提高自身能力，這樣才能使學(xué)生感受到法律知識學(xué)習(xí)的樂趣與積極意義。此外，法律知識教育并不意味著將學(xué)生約束到一定的條條框框之內(nèi)，而是要積極開拓、創(chuàng)新思維，在牢固掌握法律知識的基礎(chǔ)上能夠自主發(fā)揮自身能力，能夠在遵循法律的前提下靈活運(yùn)用法律，積極理解并尊重不同學(xué)生的不同生活環(huán)境以及他們所養(yǎng)成的處事風(fēng)格，也就是要將法律教學(xué)同學(xué)生的特點(diǎn)結(jié)合起來，力爭實(shí)現(xiàn)對每一名學(xué)生的正確法律教育與積極引導(dǎo)。
二、學(xué)界關(guān)于我國證券投資基金法律關(guān)系本質(zhì)的探討
三、我國投資基金法律關(guān)系的模式選擇關(guān)于證券投資基金的含義
我國學(xué)者有不同表述。有學(xué)者認(rèn)為，證券投資基金是一種投資制度；有學(xué)者認(rèn)為，證券投資基金是一種投資方式；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券投資基金是一種金融中介或一種投資公司。關(guān)于證券投資基金的含義，我國《證券投資基金法》并沒有給出一個(gè)明確的定義，只在第2條界定該法的適用范圍時(shí)，提到“通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動”。綜上所述，上述幾種觀點(diǎn)，從不同的角度揭示了證券投資基金的內(nèi)涵與特點(diǎn)，說明了證券投資基金既是一種投資方式、一種投資制度，又是一種金融中介組織、一種投資公司或一個(gè)信托資金。根據(jù)基金的法律基礎(chǔ)和組織形態(tài)不同，可以將投資基金分為公司型投資基金和契約型投資基金。
公司型投資基金是具有共同投資目標(biāo)的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。投資人公司股東按照公司章程明確規(guī)定，享受權(quán)利，履行義務(wù)，根據(jù)投資回報(bào)情況領(lǐng)取股息、紅利。有三個(gè)當(dāng)事人：投資方、管理方和保管方。契約型投資基金是指基于信托企業(yè)原理，由管理者、托管者和受益者三方當(dāng)事人構(gòu)成的投資基金形態(tài)。也由三方當(dāng)事人構(gòu)成：（1）管理人（委托人）。它是基金的發(fā)起人，由它來發(fā)行基金受益憑證，募集資金，然后將募集的資金交給受托人保管，同時(shí)對所籌集的資金進(jìn)行具體的投資運(yùn)用。（2）托管人（受托人）。受托人一般為信托人或銀行，根據(jù)信托契約規(guī)定，接受委托，保管募集的資金及其他業(yè)務(wù)和會計(jì)核算業(yè)務(wù)。（3）受益人（投資人）。是認(rèn)購受益憑證的投資者。我國《證券投資基金法》第3條規(guī)定“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定”?？梢姡覈C券投資基金采取的是契約型投資基金模式。如何看待我國證券投資基金法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界的觀點(diǎn)集中在兩個(gè)方面：一個(gè)是委托說；一個(gè)是信托說。
（一）關(guān)于委托說主張委托說的學(xué)者認(rèn)為，我國投資基金法律關(guān)系是一種委托關(guān)系，即投資者通過購買證券投資基金證券的方式，將自己的資金委托給基金托管人保管、委托給基金管理人管理，分別由管理人行使管理權(quán)、保管人行使保管權(quán)，自己保留基金的所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益。在投資者與管理人、托管人之間形成的關(guān)系是委托關(guān)系。而我國《暫行辦法》規(guī)定：在證券投資基金設(shè)立過程中，基金資產(chǎn)所有人根據(jù)法律及基金契約的規(guī)定同時(shí)分別委托基金管理人和基金托管人，形成了三角關(guān)系：基金投資人將基金資產(chǎn)占有權(quán)授予托管人，將基金資產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)授予基金管理人，基金托管人與管理人之間形成相互監(jiān)督關(guān)系。認(rèn)為，基金投資人與基金托管人之間、基金投資人與基金管理人之間分別形成了委托授權(quán)法律關(guān)系。
（二）關(guān)于信托說我國多數(shù)學(xué)者持有這種觀點(diǎn)。信托是指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人（信托人）將其特定的財(cái)產(chǎn)（信托財(cái)產(chǎn)）所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人（或受信托人），受托人必須按照設(shè)立信托的目的和為受益人的利益來管理該信托財(cái)產(chǎn)。根據(jù)1992年《國際海牙公約》的規(guī)定，信托應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)特征：（1）信托財(cái)產(chǎn)構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的資金，不屬于受托人的固有財(cái)產(chǎn)，即信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于受托人的自由財(cái)產(chǎn)；（2）信托財(cái)產(chǎn)以受托人或代表受托人的第三人的名義持有，即受托人是信托財(cái)產(chǎn)名義上的所有人；（3）受托人服從信托條款以及法律所加于他的特別義務(wù)，享有并承擔(dān)管理、使用、處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)限、義務(wù)及責(zé)任，即受托人依照信托條款的法律規(guī)定，對信托財(cái)產(chǎn)享有管理權(quán)和處分權(quán)，并承擔(dān)忠實(shí)和善良管理的信賴義務(wù)。認(rèn)為，我國證券投資基金法律關(guān)系符合信托關(guān)系的所有特征，尤其是突出體現(xiàn)了信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性于受托人的信賴義務(wù)的信托代表性的特點(diǎn)。
（三）個(gè)人認(rèn)識從中國《管理暫行辦法》的內(nèi)容看，該法規(guī)并不是嚴(yán)格按照信托制度來設(shè)計(jì)的。僅規(guī)定基金管理人對基金資產(chǎn)享有管理權(quán)，投資人享有受益權(quán)，但沒有明確規(guī)定基金管理人有依法和依基金契約對基金資產(chǎn)的處分權(quán)；雖然規(guī)定了基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于管理人自有財(cái)產(chǎn)，但同時(shí)又規(guī)定了基金財(cái)產(chǎn)也獨(dú)立于托管人的自有財(cái)產(chǎn)，即基金資產(chǎn)的獨(dú)立性具有雙重性特點(diǎn)；該法規(guī)也沒有明確規(guī)定當(dāng)基金管理人和基金托管人違反法定或基金契約規(guī)定的義務(wù)時(shí)，受益人有向他們請求補(bǔ)救的權(quán)利或者基金財(cái)產(chǎn)落入第三者手中時(shí)，受益人可向非善意第三人索取財(cái)產(chǎn)權(quán)上的補(bǔ)救的權(quán)利?？梢?，認(rèn)為我國在《基金法》頒布實(shí)施前的證券投資基金法律關(guān)系是委托關(guān)系有一定道理。然而，綜觀各國證券投資基金法律制度的性質(zhì)，均是信托制度的延伸和具體化。在我國新的《基金法》中，已經(jīng)將信托關(guān)系吸收到我國基金法律關(guān)系中，并將信托法作為確立基金性質(zhì)的重要依據(jù)。實(shí)踐證明信托制度能夠更加有利地保證基金資產(chǎn)的獨(dú)立性，強(qiáng)調(diào)基金管理人和托管人的信賴義務(wù)，同時(shí)又賦予基金管理人為基金投資人利益管理基金資產(chǎn)更大的自，只有這樣才符合證券投資基金設(shè)立的目的。討論證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)不能離開投資基金法律制度的核心原則，即對投資者合法權(quán)益的保護(hù)。超級秘書網(wǎng)
我國《投資基金法》第1條明確指出其立法目的：“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展，制定本法”。因此，我國對投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上，應(yīng)盡量體現(xiàn)投資者本位原則并方便其權(quán)利的行使。為體現(xiàn)這一宗旨，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。
理由是：基金資產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)的分離實(shí)質(zhì)上是受托人權(quán)能的一種分割。除管理事務(wù)內(nèi)容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務(wù)與信托受托人的義務(wù)基本一致，都負(fù)有雙重的對物和對人的義務(wù)。在對物的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有管理基金資產(chǎn)的義務(wù)。在對人的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責(zé)的義務(wù)。綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應(yīng)當(dāng)更新以往我國對證券投資基金法律關(guān)系的設(shè)計(jì)思路，并按照《信托法》的原則將我國證券投資基金法律關(guān)系塑造成一種以基金契約為核心的信托關(guān)系。在信托模式的選擇上，共同受托人制度值得我國相關(guān)立法及司法機(jī)構(gòu)予以關(guān)注。
本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征進(jìn)行評析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實(shí)踐中如何正確運(yùn)用的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點(diǎn)。
關(guān)鍵詞正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害必要限度
一、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義：
（一）、正當(dāng)防衛(wèi)的目的
正當(dāng)防衛(wèi)作為國家機(jī)關(guān)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，受到各國的普遍重視。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的要領(lǐng)中占有主導(dǎo)地位，它對于理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不是違法侵害更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟(jì)措施，是針對正在進(jìn)行的不法侵害的有利的反擊。正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的法律依據(jù)。
（二）、正當(dāng)防衛(wèi)的意義
正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。因此，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)提供了強(qiáng)有力的法律保障。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件
（一）、正當(dāng)防衛(wèi)的概念
新刑法第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。從以上規(guī)定可以看出，新刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度較舊刑法有了以下變動1、增加了利益的內(nèi)容，擴(kuò)大了保護(hù)對象范圍。2、增加了對不法侵害人造成損害的內(nèi)容，從而使正當(dāng)防衛(wèi)的概念更加明確，也為正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定提供了法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害是防衛(wèi)過當(dāng)，而新刑法則修改為正當(dāng)防衛(wèi)的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當(dāng)?？梢姡抡?dāng)防衛(wèi)的限度大大放寬，在確定防衛(wèi)行為是否應(yīng)負(fù)法律上的刑事責(zé)任時(shí)，必要限度成為參照標(biāo)準(zhǔn)而不再是絕對標(biāo)準(zhǔn)。4、規(guī)定了無過當(dāng)之防衛(wèi)，即絕對正當(dāng)防衛(wèi)。這時(shí)新正當(dāng)防衛(wèi)制度較正當(dāng)防衛(wèi)制度的最重要的修改。5、將正當(dāng)防衛(wèi)行為由“應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當(dāng)行為處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規(guī)定，即某一加害行為只要認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，在堅(jiān)持加害者負(fù)刑事責(zé)任的同時(shí)，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膭訖C(jī)、手段、時(shí)間條件、危害后果等基礎(chǔ)上決定是否給予減輕或免除處罰。這樣就確保了對防衛(wèi)過當(dāng)“罪法其罪”。
（二）、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件
法律賦予每個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件：在刑法理論上，必須同時(shí)具備五個(gè)條件（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生，1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實(shí)施防衛(wèi)。2、不法侵害行為必須是真實(shí)存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有法侵害發(fā)生而實(shí)施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。3、不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認(rèn)為不法侵害的含義具有三方面的特征：1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進(jìn)行防衛(wèi)的問題。2、違法生。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學(xué)者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實(shí)施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法實(shí)現(xiàn)其目的。3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義上來講有其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個(gè)不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，同時(shí)也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如果受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)推動了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)施防衛(wèi)行為。①
（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件——不法侵害行為正在進(jìn)行。即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個(gè)條件解決的是不法侵害的真實(shí)性和適時(shí)性問題。如果不符合這個(gè)時(shí)間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)，有兩種：不法侵害尚未開始實(shí)施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實(shí)施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)，屬于故意犯罪。
（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實(shí)施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實(shí)施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而可能新的不法侵害。②
（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個(gè)方面的的內(nèi)容：1、對于正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。2、對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖。因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地對方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害挑撥人也實(shí)行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實(shí)施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實(shí)施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。
（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)這個(gè)法律武器的同時(shí)，也必須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新型法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察：
1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時(shí)，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。
2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利的危險(xiǎn)程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因此為標(biāo)準(zhǔn)。
3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。
三、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及完善意見
（一）、關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用對象的限定存在的缺陷
刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、綁架呢？嚴(yán)格地說，行兇并不是一個(gè)正式的法律術(shù)語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，事實(shí)上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)，搶劫和，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和犯罪都可以實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因?yàn)楹蛽尳伲瑥姆缸锸侄紊蟻砜?，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力、搶劫，顯然可以實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實(shí)行的非暴力的、搶劫能否實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)，我們認(rèn)為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的、搶劫不能實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但也有個(gè)別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進(jìn)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。總之，在認(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪。只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實(shí)施的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。（二）、建議增加正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定
我國的相關(guān)法律中未明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的民法責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人是否要對損害結(jié)果作出賠償或負(fù)其他民事責(zé)任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時(shí)，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實(shí)上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為自己的行為負(fù)民事責(zé)任。相反，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任的同時(shí)，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利，這乃理所當(dāng)然。
四、結(jié)束語
新刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，但是既然正當(dāng)防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的的英雄行為，還當(dāng)歌頌：則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負(fù)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護(hù)。特別是當(dāng)今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴(yán)峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的及時(shí)有效性，便相對大于司法機(jī)關(guān)的事后究辦?？墒窃S多正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當(dāng)甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當(dāng)行為，即使最后終于水落石出，如果司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的效果，則甚至?xí)蜻@種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當(dāng)防衛(wèi)積極性。現(xiàn)時(shí)，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時(shí)代要求，這確是十分遺憾的！
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進(jìn)行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達(dá)2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財(cái)產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元?？梢姡詿o紙化方式存在的證券財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為社會財(cái)富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財(cái)產(chǎn)性收入”的重要途徑。
從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面?！盵1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對象的傳統(tǒng)民事法律適應(yīng)不了實(shí)踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動、流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應(yīng)的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵2]由此可見，以促進(jìn)證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標(biāo)。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實(shí)現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當(dāng)于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實(shí)踐中多由證券公司等開戶機(jī)構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進(jìn)行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進(jìn)行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實(shí)現(xiàn)。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時(shí)作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個(gè)或多個(gè)中間機(jī)構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機(jī)構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機(jī)構(gòu)，CSD在登記機(jī)構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。
在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對發(fā)行人擁有請求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應(yīng)地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實(shí)際受益人的證券權(quán)益如何確認(rèn)在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實(shí)際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀(jì)-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機(jī)構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)?！盵3]一旦名義持有人和實(shí)際受益人對證券權(quán)屬發(fā)生爭議時(shí)，這一問題便凸顯出來，實(shí)踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價(jià)值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點(diǎn)之一，對于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應(yīng)當(dāng)記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定?！倍x持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機(jī)構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會影響到證券市場的穩(wěn)定運(yùn)行和創(chuàng)新發(fā)展?！巴顿Y者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護(hù)投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因?yàn)榱⒎ú幻鞔_所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)將會極大地阻礙證券市場的發(fā)展。”[4]
二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護(hù)的特殊規(guī)則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實(shí)物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機(jī)構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動性的特點(diǎn)，類似于不動產(chǎn)物權(quán)登記；同時(shí)，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動性的特點(diǎn)，類似于動產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實(shí)際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機(jī)構(gòu)對電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權(quán)屬確認(rèn)和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機(jī)構(gòu)對于不動產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認(rèn)，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時(shí)發(fā)生，不存在權(quán)利變動和登記行為的分別實(shí)現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn),即通過證券登記,可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項(xiàng)、登記程序、登記職責(zé)等也缺乏法律的明確依據(jù)?！蹲C券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級較低，司法實(shí)踐中往往不予認(rèn)可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認(rèn)為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記為準(zhǔn)，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對無紙化證券交易制度造成了相當(dāng)?shù)挠绊?。三、合同法律制度?yīng)當(dāng)完善集中交易機(jī)制的規(guī)范內(nèi)容
在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實(shí)現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實(shí)現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場實(shí)踐中，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)事實(shí)上擔(dān)當(dāng)著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進(jìn)行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對手?！爸醒虢Y(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一個(gè)不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這兩個(gè)債權(quán)債務(wù)是獨(dú)立的，這不僅是因?yàn)楫?dāng)事人不一樣，更主要的是因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務(wù)基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內(nèi)容是責(zé)任更替和擔(dān)保交收。責(zé)任更替的要義在于原來買賣雙方達(dá)成的合同被雙方分別以結(jié)算機(jī)構(gòu)為共同對手方的兩個(gè)新的合同所取代，買賣雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為共同對手方所承接，當(dāng)事人只與結(jié)算機(jī)構(gòu)一個(gè)對手方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行資金和證券的交收。關(guān)于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務(wù)更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達(dá)成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時(shí)，根據(jù)共同對手方制度中的擔(dān)保交收制度，共同對手方承擔(dān)的履約義務(wù)并不以任何一個(gè)對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)也應(yīng)該首先對守約一方履行交收義務(wù)，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔(dān)保物，或者向違約方追索等辦法彌補(bǔ)對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機(jī)構(gòu)成為共同對手方制度提供合理解釋。同時(shí)，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的“共同對手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對手方制度提升為法律層面的規(guī)定。
四、擔(dān)保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔(dān)保機(jī)制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實(shí)現(xiàn)，則離不開有效的擔(dān)保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時(shí)履行交收義務(wù)，其負(fù)面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對方，由于實(shí)行中央對手方（CCP）交易制度，個(gè)別當(dāng)時(shí)人的違約風(fēng)險(xiǎn)往往會演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風(fēng)險(xiǎn)呈明顯的“敞開性”特點(diǎn)。防范和管理結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運(yùn)行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個(gè)證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔(dān)保機(jī)制，將最大限度的防范結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。無紙化證券交易條件下的“擔(dān)保體系并不限于一般擔(dān)保法意義上的擔(dān)保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機(jī)制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機(jī)制，這種機(jī)制的核心要素在于在義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之上設(shè)置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的權(quán)利?！栽谀撤N意義上，這種擔(dān)保機(jī)制并非為了中央結(jié)算機(jī)構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機(jī)構(gòu)沒有自身利益?！盵6]事實(shí)上，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔(dān)保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對于建立一攬子擔(dān)保機(jī)制的需要，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境的完全適應(yīng)性。
一是關(guān)于擔(dān)保的成立強(qiáng)調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔(dān)保的設(shè)立大多以業(yè)務(wù)規(guī)則先行的方式解決。當(dāng)事人一旦進(jìn)入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個(gè)的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認(rèn)以規(guī)則方式解決一攬子擔(dān)保成立的效力。
二是擔(dān)保的具體實(shí)現(xiàn)形式偏于單一?！段餀?quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當(dāng)前的證券交易結(jié)算實(shí)踐中，不同的交易品種的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔(dān)保設(shè)立要件；而新回購交易中則為擔(dān)保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔(dān)保設(shè)立要件；交收擔(dān)保品則以擔(dān)保品提交入庫作為擔(dān)保成立要件；對于存在自營及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時(shí)，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可以直接動用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當(dāng)前的實(shí)際證券交易結(jié)算中，擔(dān)保物權(quán)具體實(shí)現(xiàn)形式需要有相應(yīng)法律的專門解釋規(guī)定。
三是沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保是適應(yīng)商事實(shí)踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔(dān)保以證券轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶作為證券擔(dān)保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔(dān)保權(quán)人，若擔(dān)保人到期履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財(cái)產(chǎn)。這種新型的非典型擔(dān)保物權(quán)在金融創(chuàng)新實(shí)踐中具有十分重要的作用?！镀谪浗灰坠芾?xiàng)l例》確立了有價(jià)證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔(dān)保制度，影響到該項(xiàng)制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會的《證券公司融資融券試點(diǎn)管理辦法》基于實(shí)踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔(dān)保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學(xué)者王利明教授認(rèn)為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務(wù)并不會受到影響。當(dāng)事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時(shí)候，也可以制定特別法來確立讓與擔(dān)保制度?！盵7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應(yīng)證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務(wù)模式的拓展。事實(shí)上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時(shí)，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。
五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實(shí)際需要
《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r(jià)值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動后，不能有缺乏法律依據(jù)的個(gè)別清償行動。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔(dān)保債權(quán)人也不能獨(dú)自行使其擔(dān)保債權(quán)。具體到強(qiáng)調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責(zé)的中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，會因?yàn)槠飘a(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當(dāng)大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對清算交收系統(tǒng)保護(hù)的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用?！白C券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨(dú)立的利益，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)維護(hù)的是整個(gè)證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)實(shí)現(xiàn)。”[8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)墊付資金完成已達(dá)成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個(gè)方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)制要求結(jié)算參與人完成進(jìn)入破產(chǎn)程序前后已達(dá)成交易的交收，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)不應(yīng)受到《破產(chǎn)法》自動中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔(dān)保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務(wù)，另一方面，結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分配順序中，應(yīng)當(dāng)賦予證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則對擔(dān)保物進(jìn)行處分。這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。
二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應(yīng)受限制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項(xiàng)規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當(dāng)作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于證券交易所市場已達(dá)成的集中交易和已進(jìn)入清算交收程序的合同，法律似應(yīng)規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護(hù)清算交收系統(tǒng)的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護(hù)高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．56．
[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．311,297．
