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二、現行食品安全罪刑事規(guī)范的不足
現行食品安全刑事立法主要以第一百四十四條為主。在該條的基礎上結合其他各部分相關之規(guī)定以及食品安全法的規(guī)定，我國的食品安全罪存在以下問題和不足:
(一)嚴重食品犯罪行為的歸類不當。②食品安全具有與人身密切相關、涉及人數多、指向不特定多數人、社會危害性較大等特點。因此，食品安全罪至少關涉多數人的利益，形成對公共安全的危害;進一步講，當行為人之行為作用于相對特定之人，如在某一特定時間某一地區(qū)的某一類人構成對多數特定人的侵害且主觀上存在過錯則可能會成立侵犯公民人身、財產權利的犯罪?？梢哉f，食品安全罪最少危害不特定多數人的利益，對公共安全形成危害，更進一步對人身健康會形成危害?，F行刑法將食品安全罪規(guī)定在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章之中，側重于對經濟利益和經濟發(fā)展的保護，不利于對公民生命、健康權的保護。同時，這樣的體系不能反映食品安全罪的社會危害性，不能很好的體現罪責刑相適應原則。不利于體現以人為本的社會主義法制觀。同時，制定該條的背景是著眼于保護社會主義市場經濟秩序，但隨著經濟的發(fā)展食品安全罪危害公眾安全的一面不斷突出，將其仍列在經濟秩序犯罪顯然不合理。③
(二)主觀方面以故意為構成要件，不利于保障食品安全。本罪的犯罪行為是:(1)在生產、銷售食品中參入有毒、有害的非食品原料;(2)明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而予以銷售的。據此，該罪只能有故意構成，過失不構成犯罪只承擔民事或行政上的責任。但是，在部分情況下仍然存在過失的可能，如在食品生產中生產者可能因疏忽大意造成食品的毒害性從而導致危害結果的發(fā)生。同時，將主觀方面嚴格限制為故意不利于打擊犯罪，給司法認定帶來困難。
(三)罪名表述不恰當。法定罪名是立法上對某一犯罪行為的表述。因此，具有強制性和規(guī)范性。我國將食品安全罪表述為生產、銷售有毒、有害食品罪。一方面，危害食品安全的行為不限于生產、銷售環(huán)節(jié)，食品的原材料供應和運輸也可能發(fā)生食品安全，該表述不具有周延性;另一方面，從字面看，有毒有害食品也是食品，由此食品就包括有毒有害的和健康安全的兩類。從保障公民生命、健康權益和刑法嚴格性的角度以及食品安全事故頻發(fā)的現實，食品應僅限于安全健康的，“有毒有害食品”屬于可食用制品，應當排除。當前的表述與該條保護食品安全的意旨相違背。
(四)犯罪行為規(guī)定過于狹窄，周延性不強。一方面，食品安全存在于食品原料供應、生產加工、運輸、貯藏、銷售的多個環(huán)節(jié)，該罪并未對食品原料供應和運輸環(huán)節(jié)的食品安全做出明確規(guī)定;另一方面，該條指向的“有毒有害食品”是摻入有毒有害的非食品原料的“食品”這顯然是不全面的，因為食品和食品的結合也可能形成有毒、有害的物質。同時，由于服務業(yè)的繁榮，個體工商戶大量增加，良莠不齊。我們很難寄希望與生產者、經營者掌握食品安全知識，尤其是食物中毒等方面的知識。與之相伴的另一個問題是，主體范圍的周延性不強。不能涵蓋食品原料供應商、貯藏人、食品運輸者的行為所致的食品安全事故，也不能用此條追究其責任。另一問題問題是，缺乏對制售非食品原料并銷售或用以制造食品行為的規(guī)制。該條僅處罰生產、銷售的行為，對于上游的以生產有毒有害“食品”為目的而生產有毒有害非食品原料的行為的刑事法律規(guī)制。
(五)罰金刑設置不合理。一百四十四條規(guī)定對不同情節(jié)，并處罰金。對該條并未規(guī)定罰金刑的最低限度還最高限度，完全由法官自由裁量，既可能弱化刑罰的威懾力，也可能導致量刑過輕或者過重。同時，未區(qū)分法人和自然犯罪主體之不同，對于法人從事這種圖利型犯罪徹底剝奪因犯罪所獲之收益是十分重要的。④也未對自然人、法人群體內部進行再劃分，上述主體在市場中的地位不同，經營規(guī)模不同，對市場產生的影響也不同，應當對自然人、法人主體再劃分，依其社會危害性設定罪名。
三、立法完善的建議
我國的食品安全罪以第一百四十四條為主，總則和分則第四章、第九章為輔的體系。由于食品安全法的制定實施，對食品安全的刑法完善應當以食品安全法為參照，基于此，應從以下方面完善食品安全的刑事立法:
(一)嚴密概念，合理歸類。修改罪名表述，改變對食品的廣義界定，以狹義食品的概念作為立法表述，即食品只應當是衛(wèi)生、安全、健康的食品。在法定罪名表述上建議采取食品安全罪的表述。依據社會危害性不同，對食品安全進行分層，對于嚴重食品犯罪行為通過危害公共安全、侵害公民人身、民利的法律規(guī)定處罰。
(二)密切與食品安全法的銜接，構建有層次的食品安全保護體系。應當依據食品安全法對食品的原材料、生產、貯藏、運輸、銷售等各個環(huán)節(jié)以及不同主體的行為作出規(guī)制。一方面，將運輸、貯藏等環(huán)節(jié)的主體及其行為納入刑法的調整范圍;另一方面，依據食品安全法對監(jiān)管者、標準制定者、檢驗者等監(jiān)管者主體、市場中間層主體的行為分別作出規(guī)定。
民以食為天，現如今隨著人們生活水平的提高，人們不僅要求三餐相濟，更要注重吃得有品質，吃得安全放心有營養(yǎng)。但目前綠色和平報告的顯示，不禁讓我們不寒而栗，不少知名服裝產品上殘留的有毒有害物質，在洗滌過程中會大量釋放出來，將這樣的水排放到河流、湖泊和海洋中，會極大地損害人們的身體健康。這樣的報告不禁讓我們回憶起了三聚氰胺事件，它造成的影響是毀滅性的，國內的奶制品行業(yè)也受到了空前絕后的打擊。國家免檢產品制度也因此被徹底廢除，而名優(yōu)產品也似乎一夜之間替代了公眾心中的免檢產品，大家都對它青睞有加，成為公眾的首要選擇，但是名優(yōu)產品的后續(xù)發(fā)展卻差強人意。
一、 “名優(yōu)產品”熱背后的故事
（一）什么是名優(yōu)產品
產品的名優(yōu)稱號和名優(yōu)標志是指經消費者、有關社會組織或者行政機關評選，對達到一定產品質量條件和質量保證能力的生產者，允許其使用的證明產品質量水平良好的產品質量稱號或者標志。
國家承認的產品名優(yōu)稱號和產品名優(yōu)標志是專指依據原《國家優(yōu)質產品評選條例》以及國務院有關部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的優(yōu)質產品評選規(guī)章中所規(guī)定的榮譽稱號、榮譽標志，其中榮譽標志包括金質獎章、銀質獎章。另外，一些國際公認的產品名優(yōu)標志，我國政府也予以承認。
（二） “名優(yōu)產品”熱的表現
名優(yōu)產品基于自身長期以來優(yōu)異的質量、良好的口碑，更重要的是官方組織機構的鑒定和認證，讓人們對于它的品質更加深信不疑，即使多花些錢，人們也會覺得物有所值，畢竟在這個社會什么都講究個幸福指數，吃得安全、用得放心，才可能談得上幸福。免檢產品因其在技術上和創(chuàng)造上的巨大投入，大量的人力、財力、物力，經過反復的試驗和反復的攻關，相對于其他同類產品而言包含著更多的社會生產價值，同時也凝聚著其他眾多產品勞動的價值。
“名優(yōu)產品”熱現象出現的原因和當初“免檢產品”熱現象的出現的原因如出一轍，都是順應了現代消費者的使用價值觀，人們的需求不再僅僅停留在實用的價值要素上，單單滿足吃得飽、穿得暖的要求，而是要求全方位地滿足人們在精神上和心理上的享受，所以即使價格偏高，人們對于名優(yōu)產品也是趨之若鶩、競相購買。追求“名優(yōu)產品”的消費心理實際上是一種對高層次消費的熱衷。在這個由溫飽型向享受型的社會轉型過程中，我們絕對不能忽視和低估消費者在精神上的追求，而“名優(yōu)產品”作為凝結著人們精神和物質結合的高層次產物，勢必被消費者所青睞。
二、“名優(yōu)產品”質量問題的分析
（一）“名優(yōu)產品”的生產是個動態(tài)的發(fā)展過程
科學日新月異，名優(yōu)產品雖然有著先天優(yōu)勢，但如果不思進取，在優(yōu)勝劣汰的商品市場經濟時代的今天，也有如逆水行舟，不進則退，所以只有不斷進取才不會被殘酷的市場競爭所淘汰。目前市場上出現的一些“名優(yōu)產品”的倒牌現象就是最血淋淋的教訓，這也無疑給“名優(yōu)產品”的生產廠家敲了一記響亮的警鐘。
沒有什么是一成不變的，“名優(yōu)產品”的質量穩(wěn)定是一種持續(xù)著的動態(tài)穩(wěn)定。即使在同一批次生產出來的產品，它們的質量也會參差不齊，這就是為什么廠家一般都會生產比訂單要多的貨物數量，以此來保證提供的是較好的質量水準。人們的物質需求是不斷增長的，沒有任何一種“名優(yōu)產品”是長期不變而能永遠得到消費者的歡迎，只有不斷創(chuàng)新、不斷改進、不斷進行量變的積累，才可能發(fā)生質的飛躍，永遠保持自身的優(yōu)勢。
（二） “名優(yōu)產品”評比渠道過多
“名優(yōu)產品”稱號所產生的經濟效益大家都有目共睹，1979年以來，我國每年都有一批產品獲得國家、部委和省市的名優(yōu)產品稱號。迄今為止，全國有300多個產品獲得了國家的金獎和銀獎。此外，不少地區(qū)的新聞機構、民間組織，如報社、消費者協會，也評選了一些名優(yōu)產品。而正是名優(yōu)產品評獎的渠道過多，沒有統一的評選標準，有的人為主觀性過多，評選有失公平、公正、公開，有損名優(yōu)產品稱號的聲譽。有些評選往往不經過嚴格的質量檢查，更有不少單位以評選名優(yōu)產品為盈利手段，致使有些名優(yōu)產品名不副實、質量低下，使名優(yōu)產品稱號在消費者的心目中大打折扣。
（三）“名優(yōu)產品”企業(yè)生產經營者的產品質量意識不強烈
正是因為現在的廠家拿到“名優(yōu)產品”頭銜后，便固步自封，不思進取。雖然說如今越來越多的“名優(yōu)產品”被曝光出各種各樣、形形的問題，在消費者唏噓不已之際，抱著僥幸心理的其他廠家依舊我行我素，只爭朝夕的利潤，而不顧企業(yè)的長遠發(fā)展。名優(yōu)稱號、名優(yōu)標志是有一定時效性的。一般名優(yōu)稱號、名優(yōu)標志的有效期為3至5年，是獲獎時產品的一種榮譽。超過時效后，名優(yōu)稱號和名優(yōu)標志就會成為歷史。表面上看，“名優(yōu)產品”質量下降只是一種物質現象，但根本問題卻是人的主觀意識。真正決定產品的銷路的關鍵因素不是名優(yōu)稱號，而是過硬的產品質量，名優(yōu)稱號這個外體因素給人的影響的確是有，但是這個因素與產品質量相脫節(jié)的話，這樣的影響只是暫時的、有限的。
（四）“名優(yōu)產品”擴大生產帶來的質量弊端
名優(yōu)產品大受消費者青睞，需求的不斷增加勢必導致產量的增加，這是市場經濟自動調節(jié)的必然結果。企業(yè)為了追逐自身利益的最大化，進行擴產，提高效益，這本是無可厚非的。但是由于生產設備的落后，傳統的加工方式，沒有足夠配套的物質技術條件保障，而只是單單依賴招募臨時工，進行簡單培訓，讓員工加班加點，致使“名優(yōu)產品”的質量得不到保障。因此員工素質的落后、機器設備的陳舊、產品質量標準的下降、原材料供應的不足，當然會直接影響產品的最終質量。
某些“名優(yōu)產品”企業(yè)自知內部生產的局限性，便在全國各地找聯營協作伙伴，以此來擴大生產，提高規(guī)模效益。但是目前很多“名優(yōu)產品”的質量曝光問題雖然直指“名優(yōu)產品”這個品牌，但是具體生產的廠商卻是聯營合作企業(yè)，聯營合作企業(yè)往往沒有創(chuàng)立這一“名優(yōu)產品”品牌的龍頭廠家對這個品牌有著深深的認知感和責任感，他們往往更注重產品的收益問題，而忽視品牌問題。一些聯營合作廠家的產品質量問題不過關，其主要責任當然是聯營廠家這個生產商，但是龍頭廠家的不負責任也是一重要因素。很多龍頭企業(yè)在選擇聯營協作伙伴時，不對聯營生產廠家做資信調查，只是為了擴大生產，盲目延伸生產范圍，即使對方不具備生產名優(yōu)產品的條件，也依舊靠出賣自己的商標來謀取一時的利益。
（五）“名優(yōu)產品”管理上存在的紕漏
“名優(yōu)產品”的管理可以分為內部管理和外部管理。內部管理就是指名優(yōu)產品廠家對自己的名優(yōu)產品的管理，也包括龍頭廠家對聯營協作伙伴生產產品的管理。龍頭企業(yè)對聯營企業(yè)生產名優(yōu)產品的負責態(tài)度不僅僅反應在選擇聯營廠家時對其進行的資信調查等，而且應該將這種負責態(tài)度貫徹到聯營廠家日后生產產品的質量檢測、設備更新、員工培養(yǎng)、技術改進等方面，作為龍頭企業(yè)，引領聯營企業(yè)保質保量地為消費者提供可靠的名優(yōu)產品。從外部管理來看，現在是商品經濟的時代，市場經濟對資源的合理配置發(fā)揮了重要作用，但是市場調節(jié)的自發(fā)性、盲目性和滯后性也是不容忽視的弊端，容易陷入市場失靈的境地。維護市場經濟的健康發(fā)展，單單依靠市場這只看不見的手來自我調節(jié)是不夠的，還必須依靠政府的宏觀調控這只看得見的手進行干預和調控。因此要維護市場穩(wěn)步健康的發(fā)展，必須確保這“兩只手”的協調配合。質量檢測部門以及其他的質量檢測機構要提高相關的名優(yōu)產品的質量檢測手段，制定有理有據的規(guī)章制度，完善名優(yōu)產品質量檢測以及質量安全保證的法律。
三、從法律角度完善“名優(yōu)產品”的保護制度
國家評選名優(yōu)產品的目的，一是為了提高被評選上的名優(yōu)產品的知名度，培育行業(yè)品牌，增強企業(yè)的市場綜合競爭能力，推動行業(yè)發(fā)展、科技創(chuàng)新和產品質量的全面提高。二是為了充分調動廣大企業(yè)的生產積極性和創(chuàng)優(yōu)積極性，讓名優(yōu)產品帶動整個產品不斷躍向新的高度。為了更好地評選名優(yōu)產品、更好地保護評選出來的名優(yōu)產品，我們需要從以下幾個方面入手：
（一）建立和完善一套嚴格的、科學的評優(yōu)制度
建立和完善一套嚴格的、科學的評選名優(yōu)產品的制度，以此來確保名優(yōu)產品的高水平。不言而喻，名優(yōu)產品所產生的經濟效益，我們大家都有目共睹，要實現以評優(yōu)促創(chuàng)優(yōu)，提高企業(yè)的創(chuàng)優(yōu)積極性，我們必須嚴格把握評選這個環(huán)節(jié)，加強質量監(jiān)督檢查，防止以次充好、敗壞名優(yōu)產品稱號的現象產生。為了改變評優(yōu)渠道和獎牌的多而濫的情況，我們可以針對性地只設立國家級與部委級和省級這兩個級別的名優(yōu)產品，并且對同一種產品統一對名優(yōu)產品的評獎評優(yōu)規(guī)范，并根據產品和行業(yè)的特點，對不同種類產品的評選細則具體地加以規(guī)定。名優(yōu)產品的質量不過關污染的僅僅是水流，而名優(yōu)產品評選制度的失敗污染的就不僅僅是水流問題，而是水源了。只有對評選名優(yōu)產品的這個環(huán)節(jié)加強管理才能從源頭上解決問題。
（二）增強消費者對名優(yōu)產品的法律保護意識
生產的最終目的是向社會和消費者提供商品和服務，以此來獲得經濟或非經濟上的利益，所以消費者作為商品的最終消耗者，其對名優(yōu)產品的法律保護意識的強弱直接關系到名優(yōu)產品的保護問題。通過全社會的普法教育，人們普遍從過去的不懂法、不知法的現狀走出來了，逐漸形成了品牌意識，在選購商品時會更多地傾向于選擇社會認知度高、有專業(yè)機構認證的產品，這個大前提對消費者形成名優(yōu)產品的法律保護意識是很好的鋪墊。盡管如此，我們依舊應該依舊加強對名優(yōu)產品的宣傳，讓消費者從心底對名優(yōu)產品有認同感；與此同時要加強對名優(yōu)產品的監(jiān)管，讓消費者對名優(yōu)產品的信賴無后顧之憂，并可以通過完善消費者的救濟手段，讓消費者在受到名優(yōu)產品侵害而造成損失時可以通過多種手段進行維權和救濟。
（三）企業(yè)加強對名優(yōu)產品的法律保護意識
要保持名優(yōu)產品在同類產品中的優(yōu)勢，必須依靠技術進步，確保名優(yōu)產品優(yōu)質，只有促進技術進步，有效提高產品質量，才能推動創(chuàng)優(yōu)保優(yōu)的順利開展，企業(yè)才能從自身做好對名優(yōu)產品保護的第一步。在擴大生產、增加產品批量、提高經濟效益的同時，要慎重選擇聯營合作伙伴，適時清理一些不符合要求的聯營合作伙伴，純潔聯營隊伍，排除不好的質量牽制因素，這樣就可以防患于未然，減少不必要的損失，降低企業(yè)因內部監(jiān)管不利而產生的質量風險。
不僅如此企業(yè)要增強自我保護意識，對名優(yōu)產品假冒的短期盈利行為進行嚴格的打假防偽，否則不僅會侵害名優(yōu)產品品牌的形象，而且會直接影響名優(yōu)產品生產企業(yè)的經濟效益，致使真正的名優(yōu)產品最終被市場所淘汰。對于發(fā)現的侵權行為，企業(yè)要善于運用法律手段，奮起自衛(wèi)，企業(yè)可以每年都從盈利中劃取部分作為打假防偽、保護名優(yōu)產品形象的專項資金。
（四）引入法律機制，嚴格名優(yōu)產品質量責任問題處罰
名優(yōu)產品作為一種包含更多社會勞動成果的產品，其自身相較于同類產品包含更多的價值，因此根據其特殊性，需要有針對性地加強對其質量檢測，完善外部監(jiān)控體系。比如可以設立消費者免費委托檢驗制度，消費者對名優(yōu)產品質量有異議的，可以向政府設立的免費檢測的專門機構申請檢驗鑒定，從而進一步遏制假冒偽劣名優(yōu)產品的蔓延。眾所周知，所有食品生產及相關行業(yè)都要辦理生產許可證，取得QS認證，確保質量安全，而名優(yōu)產品對于質量的要求更是不言而喻。加快我國名優(yōu)產品質量安全標準采用國際標準和國外先進標準的進程；根據我國食品生產、加工和流通領域具體情況，制訂具有可操作性的過渡標準或分級標準，加快我國名優(yōu)產品認證的國際互認進程。
轉基因食品的檢測技術
DNA在提取的時候會產生的應抑制因子、產品深加工時破壞了核酸等因素會使PCR結果呈假陰性；作物受到病毒感染、實驗室污染等因素會造成PCR結果呈假陽性[16-18]。所以，定性PCR只能初步檢測轉基因食品。為了解決PCR存在的問題，消除檢測干擾，在試驗中引入內部對照反應，從而可以半定量地檢測樣品[19]。(1)競爭定量PCR：其主要的過程是將一種人工構建的相互間競爭模板，使這種模板能夠具有一致的待檢測基因所具有的動力學特點，能夠在同一反應體系中同引物和底物相競爭，之后進行電泳檢測。將結果制成標準曲線，計算待測基因的含量。該方法容易產生誤差，比較難使用[20]。(2)實時熒光定量PCR：該技術是普通PCR的升級，主要思想就是把一個標記了2個熒光基團的探針加入到反應體系中，根據探針上的熒光信號實時監(jiān)測整個PCR進程，然后將結果制成標準曲線，計算未知模板的含量[21]。實時定量PCR檢測的靈敏度很高，它的最小檢測量為2pgDNA/g樣品。檢測要求低、范圍廣，可以檢測一些已經加工，或者還未進行加工以及混合樣品。實時熒光PCR檢測技術能對PCR反應進行有效地實時的監(jiān)測。在實時熒光PCR技術中加入閉管分析，不需要加入PCR后處理過程，能使核酸的交叉污染有效的降低甚至消除。此方法的挑戰(zhàn)就是定量標準物的滯后發(fā)展。(3)多重PCR：在同一反應體系中的多個靶點能同時進行PCR檢測，試驗結果可靠，操作簡單快速，降低了檢測的成本。多重PCR法的應用前景很廣闊。(4)Southern和Northern雜交：用限制性核酸內切酶對與特異性探針結合的基因組片斷內或其周圍序列進行酶切，研究基因內部的序列。該技術檢測結果準確可靠，但要求樣品的純度高，檢測費用也較高。Southem雜交的檢測對象是DNA，而Northern雜交是RNA。基因芯片又叫DNA芯片或DNA微陣列[22]。是美國的Affymetrix公司開發(fā)的，世界上第一塊商品化的基因芯片在1996年問世?；蛐酒夹g是目前轉基因食品檢測的前沿技術，是一種高度集成化的反向雜交技術。將探針分子固定在載體上，用PCR、末端標記等方法對待測基因進行處理，處理后的基因與固定了的探針雜交。借助放射自顯影或者激光共聚焦顯微鏡或CCD相機檢測并讀出各個不同斑點信號的強度，將所獲得的雜交信號用相應的軟件處理，得到被檢樣品的遺傳信息。該方法可實現樣品大量序列的檢測和分析，同時完成樣品的定性定量。將抗原和抗體反應的特異性結合酶對底物的高效催化這兩者有機的結合，完成ELISA的檢測。酶作用于底物后，顏色會發(fā)生變化，抗原結合抗體時，可以通過比色過程或者根據熒光反應來測定。通過顏色的變化來判斷樣品中含有抗原的的數量。ELISA檢測可以同時完成樣品的定性和定量檢測。該方法選擇性和靈敏度較高，但復雜基質對它的準確度有干擾，外源蛋白質含量低或被熱處理變性，該方法的檢測能力就會下降[23]。3.2.2Western雜交Western雜交又稱蛋白質印跡法，是將抗體的特異性、蛋白質電泳的分離能力、顯色酶反應的靈敏性結合在一起的蛋白質檢測方法，可用于檢測復雜混合物異蛋白質的含量。用于檢測特異性目的蛋白質，檢測靈敏度可達1～5ng，還可用于檢測不可溶性蛋白質。其檢測的關鍵是抗體的制備[24]。
中國轉基因食品安全管理的改善措施
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2009年我國《食品安全法》和《食品安全法實施條例》的出臺，對于遏制食品生產經營違法行為起到了重要作用。然而，我國食品安全事故仍然頻頻發(fā)生，現行“政府單中心監(jiān)管”體制卻顯得乏力，出現了監(jiān)管機構日益龐大，監(jiān)管成本不堪重負，監(jiān)管規(guī)則堆積如山，監(jiān)管人員卻身心疲憊、無所適從的情況?！罢畣沃行谋O(jiān)管”體制下，政府承擔了市場監(jiān)管的全部職能，行業(yè)協會、企業(yè)和消費者等社會管理主體在監(jiān)管中缺位，政府人員的行政性而非專業(yè)化監(jiān)管難以從根本上解決食品安全問題。因此在食品安全監(jiān)管領域，應當重視社會監(jiān)管力量的納入。通過政府部門、行業(yè)協會、企業(yè)、消費者等社會管理主體的全方位參與，擴大監(jiān)管主體的參與程度，強化已有監(jiān)管機構的效力，重塑“事前監(jiān)管”的先進理念，加強監(jiān)管保障措施的力度，建立全方位的與國際先進水平接軌、具有我國特色的食品安全監(jiān)管方式創(chuàng)新性體系，以達到整合監(jiān)管資源，降低監(jiān)管成本，提高監(jiān)管效率的事半功倍的食品安全監(jiān)管效果，營造健康和諧的食品安全環(huán)境。
社會越是發(fā)展食品安全就變得越來越重要，在我們國家的發(fā)展過程中科學技術和經濟的發(fā)展是毋庸置疑的，但是這些發(fā)展卻并沒有提升食品安全的程度，而且隨著食品安全的重要性提升，國家、政府以及社會大眾對食品安全的關注程度也隨之升高，人們更加向往健康的生活方式和健康的飲食方式，但是這其中最關鍵的就是飲食安全，國家和政府也在通過各種途徑和方式在不斷完善食品安全法，但是不可否認的是我們國家的食品安全法仍然存在一些問題，尤其是在食品安全法的適用方面，本文主要針對食品安全法中懲罰性賠償原則的使用性展開分析和研究。
一、食品安全法中懲罰性賠償原則概述
（一）食品安全法中懲罰性賠償的含義
食品安全法的設立主要是為了保障人們的飲食安全，同時也是為了保障人們的身體健康，因為一些不合法律規(guī)定的食品可能會影響人們的身體健康，隨著近幾年來社會上各種各樣的怪病的發(fā)生率的提升，食品安全法的重要性也隨之提升。食品安全法中的懲罰性賠償原則主要是指食品安全法中關于一些嚴重的違規(guī)行為需要進行法律懲罰的行為，在對這些行為對社會正常生產和發(fā)展給社會帶來的影響和補償界定的一些法律規(guī)定和約束，但是從法律的意義上來說懲罰性賠償是補償性的賠償，因為違反食品安全法的人必然會給社會和大眾帶來影響，而且這些影響是不可磨滅的，嚴重的甚至可能會影響人們的身體健康，因此進行懲罰性賠償不僅是社會的需求，也是國家政府設立法律的需求。設立食品安全法懲罰性賠償的主要價值在于盡可能地降低由于食品安全問題給人類帶來的損失。
（二）食品安全法中懲罰性賠償的主要特征
從立法的角度來說食品安全法中懲罰性賠償的主要特征包含三個方面的含義：首先就是懲罰和杜絕類似的食品安全實踐發(fā)生，因為食品安全一旦出現問題危害到的人群就會非常廣泛，而且食品安全嚴重的話威脅到的就是人們的生命安全，因此食品安全法中的懲罰性賠償主要的特征就是懲罰食品安全的威脅者，而且以此來杜絕此類現象的再次發(fā)生，從而達到保障人們飲食安全的目的；其次就是食品安全法中的懲罰性賠償的是否賠償以及賠償金額的多少必須要由依法機關的確認和審核，不能隨便確定，這主要是由食品安全事件的重要性以及其社會危害程度決定的，而且我們國家法律規(guī)定所有的法律案件的賠償都必須要經過仲裁機關以及社會公正機關的共同認定，這也是為了保障社會公平和公正，避免引起惡性社會事件的關鍵；最后就是食品安全法中懲罰性賠償不僅具有法律意義也有補償意義，因為它一方面確保了社會法律的公平正義，確保所有危害食品安全的不法分子都能夠受到法律的嚴懲，另一方面也保證了公民的合法權益受到補償和保障，這不僅是食品安全法中懲罰性賠償設立的意義同時也是其基本的屬性和特征。
二、食品安全法中懲罰性賠償的適用性以及存在的問題概述
（一）食品安全法中關于懲罰性賠償的違法行為認定不夠明確
食品安全法關于違法行為的認定是確立違法行為、確定懲罰性賠償以及賠償程度的關鍵，但是在我們國家的食品安全法中懲罰性賠償的違法行為認定還不夠明確，這就在很大程度上縱容了一些不法分子利用法律的不完善開展違法犯罪活動，面對這些犯罪行為法律沒有足夠的約束力，這從一方面也會促進這些違法犯罪活動的猖獗。例如我們國家的食品安全法中并沒有關于食品安全違反法律認定的單位作出明確的規(guī)定，這就導致很多的食品安全案件沒有明確的單位認定，就會使得違法人士認為不經過認定的就不算是違法犯罪活動，這樣很容易使得社會上的食品出現重大安全問題但是卻無人監(jiān)管，由此可見這個問題的嚴重性以及對社會的影響，在社會的發(fā)展中這個問題必須要得到社會和政府的重視和關注，否則對社會和大眾的影響將是巨大的。
（二）食品安全法中懲罰性賠償沒有關于違法行為的確定
從目前的發(fā)展形勢看來大多數社會上危害食品安全的問題都表現在：一是為了保證食品的保質期，一些生產商會惡意地在食品中添加一些不合規(guī)定的添加劑，最終保證了產品的保質期，但是產品的安全性卻沒有了確定的保障，二是一些商家為了謀取高額利潤在實際的產品生產和制造過程中偷工減料，或者是采用一些不健康但是成本極低的替代品來生產和制造商品，這樣降低了成本，但是以與市場相同的價錢銷售就可以獲得更高的利潤。這樣的例子還有很多，這里只是簡單地列舉了幾個比較常見的例子，但是可以很明顯地看出這樣的行為確實給食品安全帶來了非常嚴重的損害，因此政府和立法部門有必要對食品安全法中懲罰性賠償的違法行為以及各個行為的賠償措施進行明確的規(guī)定和設置，這不僅僅是為了保證法律的效率，更是為了保障人民的安全和健康。
（三）食品安全法中關于懲罰性賠償的賠償金的計算方法不夠合理
關于食品安全法中懲罰性賠償的賠償金的核算也是食品安全法很重要的一部分，也是對違反食品安全法的人員的主要懲罰措施和政策，但是我們國家在實際的立法過程中關于賠償的金額以及賠償的方式都沒有明確的規(guī)定，食品安全案件的賠償對象主要是消費者，因此賠償的金額必須要根據這些食品安全案件對消費者以及社會造成的影響來確定，就比如說曾經我們國家最大的食品安全事件之一的三鹿奶粉事件，這個事件涉及到的人群之廣，對社會造成的影響之大是任何一個事件無法比擬的，在面對最終的賠償時三鹿集團也只是表示會對所有的消費者進行賠償，但是這個事件造成的社會影響，以及如何證明自己就是其消費者都是問題，因此在面對這些類似的食品安全事件時必須要首先確定賠償金以及賠償范圍，只有這樣才能保證消費者的合法權益，而且還可以提升法律的適用性。
（四）食品安全法中懲罰性賠償還有很多遺留問題沒有解決
關于食品安全法中懲罰性賠償我們國家還有很多需要完善的地方，尤其是在法律的完善性以及法律的可行性方面我們國家發(fā)展的空間還很大。比如說一個已經困擾立法者很久的問題就是：雙倍賠償的問題，消費者希望得到生產者的雙倍賠償主要是由于消費者認為自己的權益受到了損害，而且自己的身體健康也受到了威脅，但是消費者卻沒有明確的證據來證明，由此就產生了消費者舉證困難的局面，而生產者則認為自己沒有必要進行雙倍賠償，這是我們國家食品安全法中遺留實踐最長同時也是最影響食品安全法實施的一個問題，這個問題的嚴重性已經影響到了社會的穩(wěn)定和發(fā)展以及食品的安全性。
三、提升食品安全法中懲罰性賠償使用程度的建議和措施
（一）明確食品安全法中懲罰性賠償的使用范圍
關于明確食品安全法中懲罰性賠償的使用范圍對于保證食品安全法的順利實施有非常重要的作用，首先是必須要明確賠償的范圍，賠償的人群和賠償金的分配等，食品安全法中懲罰性賠償開展的主要作用就是補償受害消費者，保護消費者的合法權益，其次是在這個法律的實施過程中必須要保證賠償金的落實，這不僅僅是為了保證法律的效力，同時也是為保證食品安全法的效力；最后是明確范圍有利于食品安全法的準確落實和實施，因為一旦確定了范圍就確定了法律的界限和懲罰的規(guī)定，這樣食品安全法就有了實施的界限和范圍約束，食品安全法中懲罰性賠償的實施也才會更有效率。
（二）提升食品安全法中懲罰性賠償的賠償金計算的科學化和合理化
提升食品安全法中懲罰性賠償的賠償金計算的科學化和合理化是為了保證賠償金的準確性，不僅是為了確保消費者的權益受到保護，而且也是為了保證產品生產者的合法權益，因為過多的賠償對于生產者來說是不公平的，過少的賠償對于消費者來說也是不公平的，因此法律的規(guī)定必須要確保雙方的權益的公平性和對雙方的保護性，既要維護消費者的權益又要維護生產者的正當權益，總之食品安全法中懲罰性賠償必須要保證科學性和合理性，這也是為了法律的正當效益，因為只有這樣才能保證法律能夠準確實施，法律也才能夠有正當的實施權益。
（三）食品安全法中懲罰性賠償的相關制度和適用機制
一、食品安全法律制度概述
(一)食品安全
食品,通常是指人類可飲用、食用的物質,具體包括未加工食品、半成品食品及加工食品,其中不包括只用作藥品使用的物質及煙草。通常來說,人們對于食品這一概念的理解較為模糊和寬泛。而食品安全關于食品的定義則較為嚴格。參照《國家重大食品安全事故應急預案》,可將食品安全進行如下定義:一是食品不能含有可能威脅、損害人體健康的有害、有毒物質、不安全因素;二是食品不得造成食用者感染疾病、急慢性中毒;三是食品不得對消費者(及其后代)造成健康隱患。具體說來,食品安全包括了食品衛(wèi)生安全、食品質量安全、食品數量安全3個部分。
(二)食品安全法律制度
食品安全法律制度,是指用于規(guī)范、約束食品安全的相關法律規(guī)范,以及由法律部門、法律規(guī)范共同構成的有機整體,其是食品安全執(zhí)法的行為準則、法律準繩。食品安全的覆蓋面極廣,從食品生產、食品銷售到食品周轉,各個環(huán)節(jié)都會涉及到食品安全,故而用于規(guī)范食品安全的法律制度也是一個結構復雜、涉及面極廣的、協調統一的體系。食品安全法律制度的實施離不開多部門間的相互配合、相互協調。食品安全法律制度主要由食品安全法律、食品安全法規(guī)、食品標準三部分組成。食品安全法律,指的是用于食品及食品原料收獲、生產、銷售、加工環(huán)節(jié)的與食品安全相關的法律,其是順利運行食品安全監(jiān)管體制的前提與基礎,也是保障食品安全的重要依據;食品安全法規(guī),是指依照食品安全法律而制定的各種與食品安全相關的規(guī)范性文件,其是對食品安全法律的補充與完善;食品標準,即整個食品行業(yè)的所有技術規(guī)范,其包括了食品的產品標準、質量標準、衛(wèi)生標準、檢驗標準、數量標準、添加劑標準、包裝材料標準等。它是食品生產、加工等環(huán)節(jié)操作中需要遵守的準則,同時也是評價食品安全的客觀標準。
二、我國現行食品安全法律制度存在的問題
(一)在法律法規(guī)方面,可操作性、完整性不高
目前,我國的食品安全法律制度主要以“三大法”(《食品安全法》、《標準化法》、《質量法》)為核心,然而,在這些“核心”中,僅對食品質量安全作出了概要性規(guī)定,其中《標準化法》和《質量法》均頒布較早,覆蓋面較為狹窄、標準程度低下,已經很難滿足現代社會食品安全的實際需要。并且一些法律法規(guī)的制定,對食品安全問題的考慮較為欠缺,預防性措施體現較少,在發(fā)生新問題時,就會“力不從心”。2009年頒布的《食品安全法》,雖然在一定程度上對其他規(guī)范性文件、法律法規(guī)進行了補充與完善,但是站在法律體系的高度上來看,我國在食品安全方面的立法仍然存在著較多缺陷。比如:沒有明確的法律對政府責任加以約束。對于因職能部門或政府對食品監(jiān)管不力而導致的食品安全事故,其責任應由誰承擔?如何承擔?在《食品安全法》中并未對此作出明確規(guī)定。另外,食品檢驗權也未真正落實。雖然在《食品安全法》中,鼓勵、保護社會力量、社會團體對食品安全進行監(jiān)督,但實際上卻沒有賦予社會團體實質上的檢驗權。
(二)食品標準體系不完善
我國現行的食品標準體系包括食品工業(yè)行業(yè)標準(1164項)和國家標準(1070項目),雖然規(guī)定項目眾多,但大部分標準的制定時間較為久遠,已經完全不能適應現代食品行業(yè)的發(fā)展要求。并且,在這些標準中,多為行業(yè)標準,而不是國家標準。在食品安全領域,我國起步較晚,技術也較為落后,再加上長期以來所實行的計劃經濟體制,側重于發(fā)展經濟,而忽視了對人民健康的保護,在制定食品安全標準時,常常以降低食品安全標準來保護行業(yè)經濟發(fā)展。目前,在我國的食品安全國家標準中,僅有40%與國際標準等效,而國內食品行業(yè)對國家標準的采用率卻只有14.63%。
(三)食品安全處罰力度不夠
與發(fā)達國家相比,我國的食品安全法律對于違法行為的處罰力度更輕,不法人員的違法成本更低。《食品安全法》中,第84條規(guī)定了,對于違反《食品安全法》規(guī)定,在未經許可的情況下,生產、經營食品及食品添加劑者,由主管部門沒收違法生產、經營的食品及食品添加劑,以及用于違法生產的設備、原材料、工具。對于違法生產經營貨幣價值低于1萬元者,處以2千元-5萬元罰款,貨幣價值超過1萬元者,處以貨幣價值金額5倍-10倍罰款。從該條規(guī)定來看,相對于違法者違法獲利,處罰力度明顯較輕,這也是食品安全事故頻繁發(fā)生的一個重要原因。
(四)法律執(zhí)行的持續(xù)性、規(guī)范化程度不足
對于食品安全問題,我國相關部門的做法普遍都是事后“一陣風”的處理、檢查,“一陣風”刮過,打擊食品安全違法行為的活動就偃旗息鼓,避過風頭的違法分子就又恢復如初,甚至更為猖獗,這也是我國食品制假造假現象泛濫的關鍵原因。在打擊食品安全違法行為方面,缺乏規(guī)范性、持續(xù)性,讓我國食品安全陷入了“問題泛濫—打擊—問題暫緩—再度泛濫—再打擊”的惡性循環(huán),難以從根本上消除食品制假造假問題。
三、完善我國食品安全法律制度的相關建議
(一)完善食品安全法制管理、法律建設
雖然我國現行的《食品衛(wèi)生法》、《食品安全法》在保障食品安全方面起到了一定的作用,食品安全立法也有了明顯的進步,然而同發(fā)達國家比起來,我國食品安全法律建設程度仍然相對低下,同時在食品安全法制管理方面,也與國際水平相去甚遠。鑒于此,我國目前亟需加大食品安全法制管理、法律建設力度,不斷完善相關法律體系,擴大法律法規(guī)覆蓋面,讓與食品安全相關的各個層次與方面都能有法可依。在對食品安全法律法規(guī)進行完善時,應當盡量與國際法律規(guī)范接軌,汲取國外先進、科學的食品安全法律法規(guī),對我國食品安全法律法規(guī)進行修訂、完善和補充。與此同時,還要加強食品安全方面的法制管理,保證法制管理的長期化、規(guī)范化。
(二)統一并完善食品安全標準
第一,要對食品行業(yè)所有的標準進行有效的補充、清理,以食品安全國家標準為核心,構建起地方標準、行業(yè)標準與國家標準統一、協調的標準體系。國外食品管理質量高的國家,其食品標準的制定者均為國家立法機構,對于一種產品只制定一套標準,該做法有助于標準的落實。我國應當借鑒國外先進經驗,由立法機構制定健全的食品安全標準,著眼于食品安全監(jiān)控,在食品產業(yè)鏈中落實相關標準與規(guī)程。同時,還要對現有的各類食品安全標準進行清理,對于一些指標水平低下、不適宜的、自相矛盾的、重復的標準,要及時廢止,并補充一些與國界標準接軌的、重要的標準。
第二,在制定標準時應當注重標準的科學性,將危險性作為標準制定基礎。目前,我國的食品安全標準與世界發(fā)展潮流、健康保護極不適應,為此,我國應當采用科學的方法制定食品安全標準,對于所制定的標準,要進行多次實驗驗證,驗證通過以后方可公布、實施。
第三,我國食品安全部門應當積極參與國際食品安全活動,指派專人參與國際食品安全標準制定,以提高我國在食品安全方面的國際參與能力,加快食品安全標準與國際接軌的進程。
(三)完善監(jiān)管體系
我國在食品安全方面一直沿用了分段監(jiān)管模式,該模式主要具有以下優(yōu)點:一是能較好地適應我國的行政機構設置模式;二是能適應食品安全當前復雜的監(jiān)管形勢。分段監(jiān)管在擁有上述優(yōu)勢的同時,也必須看到其存在的不足:食品安全監(jiān)管缺位、越位現象普遍;地方與中央監(jiān)管機構有著復雜的隸屬關系;監(jiān)管機構責任追究未落到實處。分析國際現行的食品安全監(jiān)管模式,不難發(fā)現“品種監(jiān)管”得到了大多數國家的青睞。品種監(jiān)管,就是根據食品價值、市場需求進行食品分類,將有限的行政資源集中起來,重點監(jiān)管重點食品,從食品生產加工到流通消費,實施全程監(jiān)管,實現“以有限資源監(jiān)管無限品種”。和分段監(jiān)管比起來,品種監(jiān)管具有明顯的優(yōu)勢:一是集中性優(yōu)勢,二是全面性優(yōu)勢,三是連續(xù)性優(yōu)勢,四是綜合性優(yōu)勢。
鑒于品種監(jiān)管的突出優(yōu)勢,筆者認為我國食品安全監(jiān)管應當轉變傳統監(jiān)管模式,重點實施品種監(jiān)管,同時輔以分段監(jiān)管。要完成從分段監(jiān)管向品種監(jiān)管的轉變,首先應當確立食品安全委員會的較高地位,同時加強其協調權和指導權;其次,建立第三方機構,尊重其獨立性,加強社會性監(jiān)管;最后,還應當對監(jiān)管模式加以完善,逐漸實現品種監(jiān)管為主、分段監(jiān)管為輔的食品安全監(jiān)管模式。
食品安全問題是關系國計民生的重大問題。近年來層出不窮、此起彼伏的食品安全事故，一而再、再而三地刺痛了老百姓的神經，引起全社會高度關注。國家立法機關加快《食品安全法》的立法步伐，五年磨一劍，經反復打磨，2009年2月28日，《食品安全法》草案獲得通過，并已于同年6月1日開始實施。
所謂消費者安全權，是消費者在購買生產經營者提供的產品或服務時，為保證其自身在消費該產品或服務的過程中身心健康和安全而享有的、獲得質量保證、絕對安全可靠的衛(wèi)生健康的產品或服務的權利。作為一部專門保障消費者食品安全的法律，《食品安全法》對消費者安全權的保護機制做了大量創(chuàng)新。
以前，為把握好消費者“吃”的安全問題，農業(yè)、質檢、工商、衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)管部門各負其責，共同管理食品安全了。但是這些部門職能交叉、責任不清，食品監(jiān)管容易出現真空，嚴重威脅消費者的安全權。特別是“三鹿奶粉事件”發(fā)生后，社會上要求改變現有監(jiān)管體制，真正實現有效監(jiān)管的呼聲越來越高。為此，食品安全法進一步明確了食品安全監(jiān)管的體制和機制。
一是對實行分段監(jiān)管的各部門的具體職責進一步明確。衛(wèi)生部門承擔食品安全綜合協調職責，負責食品安全風險評估、食品安全標準制定、食品安全信息公布、食品檢驗機構資質認定條件和檢驗規(guī)范的制定，組織查處食品安全重大事故。質檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門分別對食品生產、食品流通、餐飲服務活動實施監(jiān)督管理。農業(yè)部門主要依據農產品質量安全法的規(guī)定進行監(jiān)管，但制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息則依照食品安全法的有關規(guī)定。
二是在分段監(jiān)管基礎上，國務院設立食品安全委員會，作為高層次的議事協調機構，協調、指導食品安全監(jiān)管工作。
三是進一步加強地方政府及其有關部門的監(jiān)管職責。縣級以上地方政府統一負責、領導、組織、協調本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)管工作，建立健全食品安全全程監(jiān)管的工作機制;統一領導、指揮食品安全突發(fā)事件應對工作;完善、落實食品安全監(jiān)管責任制，對食品安全監(jiān)管部門進行評價、考核。此外，為了確保責任對口、政令暢通，地方政府還要依法確定本級衛(wèi)生、農業(yè)、質檢、工商和食品藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管職責。根據《食品安全法》第七十七條的規(guī)定，食品安全監(jiān)管機關享有檢查權、檢驗權、查閱、復制權、查封、扣押權等權力。
四是國家鼓勵社會團體、行業(yè)協會、基層群眾組織開展消費者食品安全權益保護意識和保護能力的活動，首次規(guī)定新聞媒體有對侵犯或可能侵犯消費者食品安全權的行為進行輿論監(jiān)督的責任。
2建立食品安全風險監(jiān)測和評估制度
食品安全風險評估是對食品中生物性、化學性和物理性危害對人體健康可能造成的不良影響進行的科學評估。在當前食品工業(yè)高速發(fā)展的情況下，只有對食品及食品添加劑進行安全風險評估，才能從“源頭”上維護消費者食品安全權川。近年來發(fā)生的一系列食品安全事件，因為缺乏及時權威的聲音，各種說法相互矛盾，使老百姓無所適從。更讓人不可思議的是，幾乎所有的食品安全事件都是先被消費者或媒體披露出來的。
為此，食品安全法明確規(guī)定國家建立食品安全風險監(jiān)測制度和安全風險評估制度，由國務院衛(wèi)生部門會同其他有關部門制定、實施國家食品安全風險監(jiān)測計劃，同時負責組織食品安全風險評估工作，成立由醫(yī)學、農業(yè)、食品、營養(yǎng)等方面的專家組成的食品安全風險評估專家委員會，進行食品安全風險評估。衛(wèi)生部門應當會同有關部門根據食品安全風險評估結果、食品安全監(jiān)督管理信息，對食品安全狀況進行綜合分析。對可能具有較高程度安全風險的食品，應及時提出食品安全風險警示，并予以公布。
3統一食品安全標準
長期以來，我國食品標準“不標準”。一方面，我國的標準太老太少，未與國際接軌，比如食品中是否含有“蘇丹紅”，歐盟標準早就有了明確規(guī)定，我們的標準卻“先出事后”，標準的預警功能嚴重缺失;另一方面，我國食品標準又太多太亂，衛(wèi)生標準、質量標準;國家標準、企業(yè)標準……各標準間重復交叉、層次不清。
為了解決目前一種食品有食品衛(wèi)生和食品質量兩套標準的問題，食品安全法確立了統一制定食品安全國家標準的原則，即“保障公眾身體健康”和“科學合理、安全可靠”。今后，我國只有一套食品安全國家標準，除此之外，不得制定其他的食品強制性標準。為保障消費者對食品安全標準的知情權，《食品安全法》特別專條規(guī)定“食品安全標準應當供公眾免費查閱”。
4對食品添加劑實行“有害推定”
食品添加劑是為改善食品品質和色、香、味以及為防腐和加工工藝的需要而加人食品中的化學合成或者天然物質瑟’〕。目前，我國允許使用的食品添加劑有22類2022種，其中包括添加劑290種，香料1528種，加工助劑149種，還有膠姆糖基礎劑55種。
針對目前食品生產經營中存在的添加劑不規(guī)范使用甚至濫用問題，《食品安全法》進一步加強了對食品添加劑的監(jiān)管:一是食品添加劑目錄由衛(wèi)生部門組織專家制定，食品添加劑依據風險評估證明確實是安全的，才能加入到食品中。二是添加食品添加劑必須具有技術必要性，也就是說添加劑應對食品的質量、營養(yǎng)等的改善是必要的。如果沒必要，比如面粉增白劑，加與不加都不影響面粉類食品的正常食用，所以衛(wèi)生部門已從添加劑的目錄中將其刪除。按照這一法律條款，添加了食品添加劑目錄以外的物質，哪怕是對人體無害，也是違法行為。這為“蒙?！碧貋鎏K事件作了注解。三是食品生產者應當按照食品安全標準關于食品添加劑的品種、使用范圍和用量的規(guī)定使用添加劑，不得在食品生產中使用食品添加劑以外的化學物質或者其他危害人體健康的物質。
5創(chuàng)新生產經營者的社會責任機制
食品安全不是“管”出來的，只有當每一個食品生產經營者真正承擔起應負的責任，主動把住安全關時，我們的食品安全才有保障。為了從制度上保證食品生產經營者成為食品安全的第一責任人，食品安全法創(chuàng)新了生產經營者的社會責任機制。
一是創(chuàng)新許可證制度。雖然《食品衛(wèi)生法》也規(guī)定了對食品生產經營的許可證制度，但該法只規(guī)定了由衛(wèi)生部門負責的單一的食品衛(wèi)生許可證管理。《食品安全法》則從食品生產、食品流通、餐飲服務三個方面創(chuàng)新了許可證制度設計，原來單一的食品衛(wèi)生許可變成食品生產許可、食品流通許可和餐飲服務許可。生產企業(yè)到質檢部門申領生產許可證，經營企業(yè)要到工商部門申領食品流通許可證，從事餐飲業(yè)的要到食藥監(jiān)部門申領許可證，衛(wèi)生部門不再負責發(fā)放食品衛(wèi)生許可證。
二是建立索票索證制度。食品生產者采購食品原料、食品添加劑、食品相關產品應當查驗供貨者的許可證和產品合格證明文件。食品生產企業(yè)應當建立進貨查驗記錄制度、出廠檢驗記錄制度、臺賬制度，把住食品的供貨進貨關。
三是規(guī)范企業(yè)的食品安全管理制度。食品生產經營企業(yè)應當建立健全本單位的食品安全管理制度，加強對職工食品安全知識的培訓，配備專職或兼職食品安全管理人員，做好對所生產經營食品的檢驗工作，依法從事食品生產經營活動。
四是增加食品召回和停止經營制度。食品安全法借鑒國際通行做法，明確規(guī)定了不安全食品的召回和停止經營制度。食品生產經營者發(fā)現其生產經營的食品不符合食品安全標準，應當立即停止生產經營，召回已經上市銷售的食品，通知相關生產經營者和消費者，并記錄召回和通知情況。食品生產經營者未依照規(guī)定召回或停止經營不符合食品安全標準的食品的，縣級以上質檢、工商、食品藥品監(jiān)管部門可以責令其召回或者停止經營。
五是生產經營者信用檔案制度。“企業(yè)必須流淌著道德的血液”，這是三鹿事件后社會普遍的呼聲。為加強食品企業(yè)的信用建設和管理，食品安全法規(guī)定，食品生產、流通、餐飲服務監(jiān)督管理部門應當建立食品生產經營者食品安全信用檔案，記錄許可證頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結果、違法行為查處等情況，對有不良信用紀錄的食品生產經營者要增加監(jiān)督檢查頻次。
6嚴格食品生產經營者法律責任制度
為了切實保障人民群眾的生命安全和身體健康，食品安全法對用非食品原料生產食品，或者在食品中添加食品添加劑以外的化學物質，或者用回收食品做原料生產食品，生產經營營養(yǎng)成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品等嚴重的違法行為，用了十多個條款詳細規(guī)定了相關的刑事、行政和民事責任，保持了法律對違法犯罪行為應有的威懾功能。
值得注意的是，在食品安全方面，消費者與食品生產經營者也是一種博弈關系。消費者的懦弱就是假冒偽劣食品生產者、經營者投機專營的機會，消費者積極主動行使權力，維護自身的合法權益，食品生產者、經營者生產銷售假冒偽劣的行為就會有所收斂。所以，消費者自我保護意識的強弱，在某種意義上就是抑制食品生產經營者生產銷售假冒偽劣食品與消費者合法權益不受非法侵害的關鍵因素。雖然《消費者權益保護法》作出了“假一罰一”的規(guī)定，并且在“假一罰一”機制的鼓勵下，全國各地相繼出現了類似“王海式”的打假英雄，讓制造、銷假行為有所收斂。由于食用不安全食品直接威脅到人們的生命健康，其危害性要比一般假冒偽劣商品大得多，所以《食品安全法》從調動消費者積極維權的角度，既顛覆了“彌補損害”的民事賠償理念，也突破《消費者權益保護法》“假一罰一”的立法規(guī)定，確立了更加嚴厲的懲罰性賠償制度—“假一罰十”，大大提高了賠償金的倍數，目的在于提高食品違法成本，鼓勵消費者積極維權。
一、問題的提出
隨著經濟發(fā)展和生活水平的提高，社會公眾對食品安全問題的關注度大大增強。而近幾年來，《食品安全法》的適時出臺，使人們在食品安全領域的權利保障有法可依。該法頒布后，全國各地出現了多起依據第96條之規(guī)定要求生產者或銷售者承擔十倍賠償責任的案例。筆者所在的法院也受理了這樣一起案件：章某在某藥店購買“黑倍王”產品1整盒（其中包括8小盒），合計價格為 960元，外包裝顯示該產品的批準文號為：×食準字號×號，標識的產品成分包括鎖陽人參、當歸、首烏等。購買后不久，章某起訴至法院，認為按照批準文號，其購買的產品應為食品，根據《衛(wèi)生部關于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號）和《衛(wèi)生部關于普通食品中有關原料問題的批復》（衛(wèi)監(jiān)督函〔2009〕326號）的規(guī)定，人參、當歸可用于保健食品原料，但不能作為食品原料，因此其購買的產品違反了《食品安全法》第28條關于禁止生產經營食品規(guī)定中的第一項即“用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品”，而藥店銷售明知該產品是不符合食品安全標準的食品仍進行銷售，故章某要求藥店退還價款的同時，按照《食品安全法》第96條之規(guī)定承擔十倍價款的賠償責任。
本案中，章某購買該產品后，未經使用即訴至法院，并未造成實際的人身、財產損害，章某是否可以要求超過其實際損失的賠償，十倍賠償義務對于藥店來說是否顯失公平？這些問題的思考，將《食品安全法》中有關懲罰性賠償制度帶入了筆者的視野。
二、我國懲罰性賠償制度的理論之爭和實踐發(fā)展
根據我國《民法通則》第一百三十四條第一款規(guī)定，承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。可見賠償制度是民事責任之一。民事責任，是指民事主體違反合同義務或者法定民事義務而應承擔的法律后果。民事責任以一方當事人（加害人）補償對另一方當事人（受害人）的損害為主要目的。這是民法作為私法的本質決定的，民法調整平等的、私人之間的社會關系，在這一關系中，加害方對造成受害方的損失承擔賠償責任，該責任的目的是使受害方權利到回復到未受侵害之前，因此這種賠償是補償性質的。誠如學者所說的：“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”。因民事行為而遭受損失，受害人享有的救濟權僅限于補償性質，能夠確保受害人不會因為獲賠太少而得不到完全救濟，也避免受害人因為獲賠太多而得到不當的利益。
而懲罰性賠償制度，是指民事主體違反民事法律規(guī)定，由侵害人向受害人支付超過實際損失的一種損害賠償制度。該制度最早出現于《漢漠拉比法典》，后發(fā)展于英美法系國家，并興盛于美國。直至今日，懲罰性賠償制度仍在美國的侵權法領域廣泛應用，發(fā)揮著平衡利益、實現公平的重要作用。
我國民事立法歷來雖深受大陸法系民法的影響，但同時也始終對英美法系采取包容的態(tài)度。盡管《民法通則》中關于民事責任的規(guī)定是以恢復原狀這一救濟手段為基準的，但懲罰性賠償制度的規(guī)定已散見部分單行法或司法解釋中：如：《消費者權益保護法》第49條；《食品安全法》第96條規(guī)定；3、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條等相關規(guī)定。
2009年12月26日出臺的《侵權責任法》將懲罰性賠償制度首次引入了侵權法領域，該法第47條規(guī)定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。從單行法的賠付率規(guī)定到《侵權責任法》的明文規(guī)定，懲罰性賠償制度在我國法律體系中作為民事責任方式之一的地位得到進一步鞏固。不可否認的是，懲罰性賠償制度的引入有利于緩解現代社會中大規(guī)模侵權行為的負面影響，推動社會公平正義的實現，促進社會資源的優(yōu)化配置，提升整個社會的經濟效率。法的調整對象是一定的社會關系，任何一種法律制度的產生都不是學者們討論的產物，其必要性將隨著社會經濟條件發(fā)展的需要而確立，其重要性則將隨著人們認知的深入而接受。鑒于在法律實踐中，受害方所獲得的補償性賠償往往低于他們的實際損失，而懲罰性賠償不僅從物質上對受害人進行了補償，而且還從經濟上對加害人進行責罰，具有補償、懲罰和預防功能，而賠償額的估算難度只是實際操作的困難，而非原則性問題，只要某一項違法行為被確定為應承擔民事責任，操作的困難不應成為反對的理由。我國立法已對懲罰性賠償制度的理論探討作出了明確回應，因此如何使懲罰性賠償制度具有可操作性、可執(zhí)行性，實現從理論意義到現實作用的轉化，應該是學者和司法實務工作者今后的共同課題。
三、對《食品安全法》第96條“十倍賠償”規(guī)定的思考
回到文初的案例，章某是否有權要求藥店承擔十倍的懲罰性賠償責任？被告藥店辯稱：（一）原告章某不是正常的消費者，在購買時導購人員已經做了購買合理數量的建議（正常的購買量為1小盒），但原告章某執(zhí)意要求購買整盒，這個數量已經超出了正常的使用需求，原告章某的主觀目的是為了索賠；（二）藥店具有合法的食品售賣資質，同時在進貨時，對涉案產品做了足夠的審查，比如要求商提高生產廠家的營業(yè)執(zhí)照復印件及商自身的資質文件，作為銷售者已經履行了進貨查驗的職責，不存在明知的主觀過錯；（三）原告章某在購買涉案產品后并未使用，并未造成其人身、財產損失，而且原告章某也沒有提交有效證據證明涉案產品違反了食品安全標準，因此原告章某無權根據《食品安全法》第96條的規(guī)定進行索賠。這些答辯意見能否成立？筆者認為，司法實踐中適用《食品安全法》第96條，首先應厘清以下幾個問題：
（一）原告的主體資格問題
《食品安全法》出臺后，各地出現的索賠訴訟中，原告不再援引《消費者權益保護法》第49條的規(guī)定要求退還貨款及支付一倍賠償金，而是直接依據《食品安全法》第96條主張十倍賠償金。本文所舉的案例中的原告即是這種情況，當時他在多個法院同時起訴類似的案件。從某種意義上來說，《食品安全法》十倍賠償的規(guī)定催生了相當一部分類似當初以知假買假為手段獲取高額經濟利益的職業(yè)索賠者。
在適用《消費者權益保護法》時，關于消費者的概念界定，始終是仁者見仁智者見智，而知假買假者是否有權獲得“退一賠一”救濟，至今仍是司法實務界未統一的問題。有一種反對打假者獲得懲罰性賠償的觀點是，認為“退一賠一”僅限于經營者存在“欺詐”的情形，該欺詐行為由經營者的故意和消費者的行為達成一致而構成，而在知假買假中，消費者的購買行為并不是因經營者的欺詐而做出，因此不成立“欺詐”的前提條件，所以打假者無權依據《消費者權益保護法》第49條獲賠。然而，《食品安全法》中并無對欺詐要件的規(guī)定。對于此問題，筆者認為廣東省龍崗區(qū)人民法院的做法值得借鑒，即公民、法人或者其他組織以“打假”為目的購買、使用商品或者接受服務的，有權依據《食品安全法》提起訴訟并要求十倍賠償。鑒于食品安全關于民生基本，在法律法規(guī)尚未完善、市場經濟尚未成熟的交易條件下，我們又面臨政府監(jiān)管資源稀缺及監(jiān)管效果甚微的現實尷尬，因此不妨給予這些職業(yè)索賠者法律層面的支持，使他們成為捍衛(wèi)食品安全的非主流力量之一，這樣的做法在現階段也許更可行。
（二）食品安全標準的統一和認定問題
任何成為標準的規(guī)范應當是統一的、唯一的、確定的，否則會讓監(jiān)管者和執(zhí)行者無所適從?！妒称钒踩ā返?1條、第24條、第25條規(guī)定，食品安全國家標準由國務院衛(wèi)生行政部門負責制定、公布；沒有食品安全國家標準的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門可以組織制定食品安全地方標準的，并報國務院衛(wèi)生行政部門備案；企業(yè)生產的食品沒有食品安全國家標準或者地方標準的，應當制定企業(yè)標準，國家鼓勵食品生產企業(yè)制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業(yè)標準。也就是說，在沒有國家和地方標準的情況下，法律并不禁止企業(yè)針對自己制定低于國家或地方標準的企業(yè)標準，也就無法避免企業(yè)制定的標準不損害消費者的合法權益。將企業(yè)自身制定的標準也納入整個食品安全標準體系，不禁讓人擔憂。
同時，根據《食品安全法》第6條規(guī)定，縣級以上衛(wèi)生行政、農業(yè)行政、質量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應當加強溝通、密切配合，按照各自職責分工，依法行使職權，承擔責任?？梢?，食品監(jiān)管呈現多頭管理的局面，衛(wèi)生、農業(yè)、質監(jiān)、工商等多個職能部門都被委以監(jiān)管的重任。雖然《食品安全法》第22條規(guī)定，國務院衛(wèi)生行政部門應當對現行的食用農產品質量安全標準、食品衛(wèi)生標準、食品質量標準和有關食品的行業(yè)標準中強制執(zhí)行的標準予以整合，統一公布為食品安全國家標準。本法規(guī)定的食品安全國家標準公布前，食品生產經營者應當按照現行食用農產品質量安全標準、食品衛(wèi)生標準、食品質量標準和有關食品的行業(yè)標準生產經營食品。但事實上，衛(wèi)生、農業(yè)、質監(jiān)、工商各種關于食品安全的標準并不統一，那么在統一的食品安全標準尚未建立的情況下，如何判斷以及由誰判斷違反食品安全標準，顯然會成為執(zhí)法人員的困惑。而法院作為居中裁判者，是否具備足夠的專業(yè)知識和專業(yè)能力來判斷是否違反食品安全標準？
因此《食品安全法》應盡快建立統一的食品安全標準體系，并確定食品安全標準認定的條件和程序，才能使第96條賠償責任的適用有據可依。而行政機關作為食品安全標準的制定者，能以專業(yè)的優(yōu)勢作出權威的判斷，因此未來法院審理此類案件時，建議設置行政認定前置程序，即先由行政主管部門作出是否違反食品安全標準的事實認定后，再處理是否承擔以及如何承擔賠償責任的法律問題。
（三）懲罰性賠償適用的前提問題
廣東省龍崗區(qū)人民法院的指導意見認為，從《食品安全法》第96條內容的邏輯結構看，十倍賠償金是在損害賠償基礎上產生的懲罰性賠償，并非單獨適用的賠償標準。也就是說，適用懲罰性賠償原則上要以生產者、銷售者造成人身、財產或其他損害后果而承擔賠償責任為前提。我們暫且不論立法的本意如何，但是如果懲罰性賠償要以發(fā)生損害后果而承擔賠償責任為前提，對那些已經購買、適用食品，尚未遭受損害后果，但已經有證據證明違反食品安全標準的人來說，也就無法獲得懲罰性賠償的救濟，這是否有違《食品安全法》保障公眾身體健康和生命安全的初衷？筆者認為，懲罰性賠償制度的設立，本身已經超越了補償實際損失的傳統民事責任理論，前文已述現階段有必要肯定職業(yè)索賠者的原告主體資格，因此將發(fā)生損害后果而承擔賠償責任作為適用懲罰性賠償的前提條件，將從一定程度上遏制職業(yè)索賠者獲取合法的“不當得利”，也更符合《食品安全法》保障生命健康安全的立法目的。
（四）懲罰性賠償的基準和自由裁量權問題
《食品安全法》采取了與《消費者權益保護法》相同的立法原則，即直接規(guī)定了懲罰性賠償的賠付比率，這樣的規(guī)定簡潔明了、易于操作，卻也存在過于簡單機械、缺乏彈性的問題。十倍賠償，乍一看視乎足以彌補受害人的損失及威懾不法生產者和銷售者，但實際上，我國食品安全問題在越廉價的商品中越嚴重。食品作為終端生活消費品，其價款往往非常低廉，比如購買一瓶普通飲料，僅需花費3-5元，如果訴至法院，即使不考慮訴訟風險，因此耗費的交通費用、通訊費用及時間、精力等隱性損失之總和也遠遠高于其能獲賠的十倍價款，而對于不法經營者來說，這樣的十倍賠償也未必能阻止其對高額利潤的追求。
懲罰性賠償制度蓬勃發(fā)展的美國，也在不斷改進和完善該制度。原則上的浮動限額制度因在司法實踐中出現不斷攀高的賠償數額而受到生產者的質疑和詬病，也使不少學者開始思考并推動限制賠償數額。如今，美國普遍采用比例性原則，也就是說使懲罰性賠償數額與補償性賠償數額之間保持某種合理的比例關系，同時為了防止法官和陪審團濫用裁量權，許多州通過立法來限制懲罰性賠償的最高數額。筆者認為，美國的做法值得借鑒，懲罰性賠償應以損害后果為基準，這樣有助于受害人綜合考量維權成本，提高維權積極性，真正發(fā)揮“十倍賠償”規(guī)定的懲罰、遏制和預防功能。同時，法官應享有在賠付比率上的自由裁量權，通過對實際損失、主觀過錯、社會效果等多種因素進行綜合考慮和權衡，然后確定賠償數額，以實現當事人之間分配權利義務時的合理性和公平性。
（五）銷售者“明知”的舉證責任分配問題
民以食為天，食以安為先，食品安全是一件關系民眾身體健康乃至生命安全的大事。然而，近些年我國食品安全事件卻大有席卷大江南北之勢，從上海“染色饅頭”到遼寧“毒豆芽”、從湖北“毒生姜”到重慶“毒花椒”、從山東的“甲醛白菜”到江西的“人造豬耳”，從安徽阜陽奶粉到河北紅心鴨蛋、從“三聚氰胺”的三鹿奶粉到“細菌超標”速凍水餃等，頻頻發(fā)生的食品安全事件，暴露出我國食品安全監(jiān)管領域存在的突出問題，也對政府執(zhí)行力提出嚴峻的挑戰(zhàn)。
一、現有體制下食品安全監(jiān)管機制的反思
2009年6月《食品安全法》的施行，標志著我國從“食品衛(wèi)生時代”進入了“食品安全時代”?！妒称钒踩ā反_立的多部門分段式監(jiān)管、風險監(jiān)測和評估、食品召回等制度，對遏制食品安全事件的擴展發(fā)揮出積極意義，但其缺陷與不足也日益凸顯：
1.食品安全違法成本低，執(zhí)法力度偏弱。低廉的違法成本是食品安全事件不斷出現的重要原因，如無證食品生產加工小作坊和流動食品攤販，因其生產成本極低，按照現行的食品安全法律法規(guī)即使被取締，換個地方重新開張困難不大。同時，從針對違法生產者的處罰來看，對于在食品加工過程中添加有毒、有害等非食用原料的違法行為，往往是只要不造成惡劣影響甚至釀出命案的，相關責任人的刑事責任就很難得到追究，而且現有《食品安全法》對違法所得的認定也缺乏有效的手段，導致職能部門執(zhí)法過程中普遍存在對食品安全事件處罰過輕、以罰代刑的現象，難以對違法者產生震懾作用，致使食品安全中某些深層次問題無法得到有效解決。
2.部門職責交叉，難以做到無縫隙監(jiān)管。從監(jiān)管部門看，食品安全現行執(zhí)法部門涉及衛(wèi)生、質監(jiān)、工商、農業(yè)、海關、食品藥品監(jiān)管等多個部門。雖然在《食品安全法》實施后，各地相繼成立了食品安全委員會，但這一機構或是掛靠在食品藥品監(jiān)督管理局、或是掛靠在商貿服務業(yè)局、或是掛靠政府其他部門，并未真正發(fā)揮其應有的功能。在這種尚未形成有效運行的聯動機制的前提下，分段式的多頭管理模式，不可避免會出現執(zhí)法交叉和工作推諉，食品安全監(jiān)管的錯位、越位、缺位現象時有發(fā)生，“橫向到邊、縱向到底”的無縫隙監(jiān)管淪為一句空話。
3.階段性整治方式普遍存在，不利于監(jiān)管成效的鞏固。食品安全監(jiān)管側重于階段性整治的問題在各地依然普遍存在，一些監(jiān)管主體往往采取在一定時期內集中力量對社會存在的某種違法行為進行專項治理，或是在食品安全事件被網絡媒體曝光后采取事后查處補救的執(zhí)法方式，即通常根據某一臨時事件的發(fā)生或某一特殊時期的需要來開展執(zhí)法活動。這種突擊性的監(jiān)管方式，致使食品安全監(jiān)管工作陷入“整治——好轉——回潮——再整治”的怪圈，監(jiān)管模式不具有經常性、長效性。
4.監(jiān)管主體責任不到位及問責制度執(zhí)行不力，弱化了監(jiān)管成效。從監(jiān)管主體看，食品安全監(jiān)管工作沒有劃片到人，或者僅把劃片到人停留在公示欄上、文件上、匯報上。食品安全如果出了問題，一般只是要求整改，責任由集體承擔，很少落實或無法落實到具體人員，監(jiān)管存在籠統化。此外，根據《食品安全法》規(guī)定，只有在“本行政區(qū)域出現重大食品安全事故、造成嚴重社會影響的”，才“依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過、降級、撤職或者開除的處分”。這種結果問責、甚至是嚴重后果問責的規(guī)定，也在很大程度上弱化了食品安全監(jiān)管的執(zhí)行力和成效。
二、引入激勵機制，構建全方位食品安全監(jiān)管模式
（一）激勵及激勵方法概述
所謂激勵，是指人類活動的一種心理狀態(tài)，它通過影響人們的內在需求或動機，使被激勵者產生一種強大的內在驅動力，促使其向所期望的目標努力的心理活動過程。激勵的方法有很多，籠統來講，可簡單分為正激勵和負激勵。
正激勵，就是通過對被激勵對象的贊揚、肯定、承認、獎賞，正面強化某種符合組織目標期望的行為，以提高被激勵對象的積極性，使該類行為更多、更頻繁地出現。
負激勵，就是通過制裁和約束的方式來抑制被激勵對象的某種行為，并在減少或消除這種行為的同時，促使被激勵對象進行反省，自覺調整、改造，朝著組織所期望的方向去行動。
（二）激勵方法在強化食品安全監(jiān)管中的運用
1.正激勵在強化食品安全監(jiān)管中的運用。出臺鼓勵扶助政策，引導企業(yè)生產經營安全食品。政府部門要制定出臺富有吸引力的、切實可行的鼓勵扶助政策，堅持物質激勵和精神激勵并重，有效激發(fā)引導企業(yè)開展安全食品的生產經營，具體如：對于生產經營安全食品、事跡優(yōu)異突出者，可由地方政府給予當選“人大代表”、“政協委員”資格或授予“勞動模范”稱號等政治榮譽，以及給予科研項目研究經費扶持、經營場地使用優(yōu)惠、稅收優(yōu)惠返還等經濟獎勵；可由食品安全行政監(jiān)管部門頒發(fā)“食品安全質量信得過單位和個人”榮譽稱號、給予延長食品安全質量檢驗周期和頻次等獎勵；可由財政金融部門給予享受國家和地方財政的低息貸款、優(yōu)先辦理提供金融組織銀行貸款等獎勵。積極有效的正面激勵措施，將有力促進食品行業(yè)進入有序、健康、強盛的良性發(fā)展狀態(tài)。
設立食品安全績效獎，激發(fā)監(jiān)管部門及其主體的積極性。重賞之下，必有勇夫。通過重獎在食品安全方面作出突出貢獻的監(jiān)管部門、監(jiān)管主體，激發(fā)他們的斗志，增強各監(jiān)管部門及其主體在食品安全領域的責任感，促使他們結合本職工作，激發(fā)創(chuàng)新能力，探索建立富有創(chuàng)造性的工作模式，促進各項監(jiān)管措施落實，切實獎出干勁、獎出積極性、獎出責任感，進一步提升食品安全監(jiān)管水平，打造良好的食品安全環(huán)境。
嚴格執(zhí)行舉報保密制度，激勵公眾參與監(jiān)督。當前，國內眾多省市都出臺了舉報獎勵制度，但從實施的效果來看，皆不盡如人意。究其根源，關鍵就在于舉報人信息無法得到良好的保密。人類自我保護的本能，決定了他在面對物質激勵和人身安全博弈時的必然抉擇，試想，舉報者如果連自己和家人的生命安全都得不到保障，還如何敢于舉報相關人員的違法事實？因此，對舉報者進行嚴格的保密具有極為重要的現實意義。要切實加強對舉報人信息的保密措施，堅持一個核查員對應一個舉報人的“一對一”制度，建立嚴格的查處與懲治舉措，嚴厲追究泄露信息者的責任，給予民眾充分的安全感，激發(fā)他們參與食品安全監(jiān)督的熱情，形成全社會關心、參與食品安全監(jiān)督的良好氛圍，唯有如此，方能確保食品安全的長治久安。
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求木之長者，必固其根本，欲流之遠者，必浚其泉源。思國之安者，必積其德義，但，何謂德義？衣食足而知榮辱，衣食尚且不足，何談教化德義？國以民為本，民以食為天，食以安為先，食品安全不僅是兩會民生所關注的重點，隨著三氯氰胺，蘇丹紅，塑化劑，等引起的食品安全問題逐步走入人們的視野，如何保證食品健康，如何打造健康食品城市，抑或如何保障公眾人民生命健康安全，已成為放在食品藥品監(jiān)督所辦公桌上的一個重要課題。
一、武漢市某區(qū)小型個體餐飲戶食品安全現狀
經過一個月的實習生活，通過親身走訪數十家，查看百余份餐飲操作間筆錄，對武漢市某某區(qū)小型個體餐飲戶食品安全現狀作出了初步的分析，以其結果來看，食品安全現狀不盡如人意，僅以中型餐館的量化評分來言，多數為C，少數為B，而A更是鳳毛麟角，而個別小型餐飲，快餐店，小吃店更是“臟，亂，差”在第三類餐飲服務許可標準（適用于小型餐館，小吃店，供餐人數50人以下單位食堂）中所要求的21項，僅三個關鍵項便有多家餐館難以達標，在采樣分析報告中多家小吃店食品中檢測的SO2與游離礦酸甚至是大型餐館的幾十倍甚至數百倍以上，這樣的安全現狀著實讓人憂心。
就目前問題的情況進行簡要分析，并對66家餐飲企業(yè)筆錄進行具體統計與總結，發(fā)現主要問題在以下34個方面。
（1）未見（餐飲服務許可證）或擅改餐飲服務許可地址。（2）餐飲服務人員未能出示健康證。（3）操作間內保潔柜無門。（4）現場無專用的倉庫，倉庫內有積水，庫房無門。（5）未見索證索記中心（6）保潔柜內餐盤有水珠成串滴落，圓盤內有油漬。（7）生食存放冰箱有吐司，煉乳。（8）保存食品過期。（9）索證索記登記過期或無索證索記。（10）下水道無坡度。（11）洗碗池與洗菜池未分開（12）成品，半成品，生食混放（13）未見廢棄油脂回收記錄。（14）使用食品添加劑不符合標準。（15）無拖把池。（16）餐用具未經消毒，或沒有消毒設施。（17）保潔柜數量與用量不適應，保潔柜放有私人雜物。（18）生食海產品間未啟用（19）垃圾桶無蓋。（20）食用油及熬好的火鍋底料直接放在地上。（21）無防蠅，紗門紗窗，及防鼠設施。（22）與申報項目不符合。（23）工作服不應掛在操作間內，人與動物不應在操作間內居住。（24）冰箱無生熟標志。（25）未按標準儲藏食物。（26）食品直接放在地上，餐具落地存放。（27）不符合餐飲服務許可證的許可范圍。（28）食品無廠名，生產地址，生產日期及保存期。（29）庫房放有雜物。（30）涼菜間無紫外線燈管。（31）操作間破損，與外界直接相通。（32）操作間內洗手間與粗加工間，白案間無隔離防護措施。（33）室外加工，搭制簡易，棚子設在室外。（34）食品調料及食品無中文標識。（35）廢棄油脂沒有回收。（36）無食品保存?zhèn)}庫。（37）冷藏庫與供餐不相適應。 （38）廁所設在操作間。
統計項中（1）為基本項，即缺少餐飲服務許可證與擅改許可經營地址的餐飲店應依法予以堅決取締，上述60余家中就有13家缺1項，占總數近20%，而其中無店名小個體餐飲經營戶占9戶，占總數的13.6%。
其中1.2.3.4.6.9.11.12.16.21是尤為突出的，在總計66家中有12家以上出現此種情況，并不是個例形式而是極為普遍的現象，通過對餐飲業(yè)主及對執(zhí)法人員的詢問中得知，造成目前這一情況主要是因為餐飲業(yè)人員流通量大，魚蛇混雜，中餐館的食品添加劑沒有統一的標準，餐具的消毒難以落實到位，而對于服務人員的培訓上崗更是敷衍了事，索證索記往往嫌麻煩而草草應付，小型戶主往往沒有足夠的面積建立符合標準的操作間，而健康證也因為60元的體檢費而難以落實，連最基本的餐飲服務許可證也有人推說“不知道，不清楚”。
這些問題無一不反映了食品安全與衛(wèi)生的監(jiān)管與宣傳工作并不到位，這些宣傳不應該只是片面條款式的照本宣科。而應是知其然更知其所以然的通俗講解，正如知道了紫外線燈管可以防蒼蠅，所以涼菜間要安裝；生熟混放，成品半成品混放，葷素于統一水池清洗會造成細菌污染，所以這些應該分開放置。檢查與執(zhí)法不到位，餐飲服務人員必須做到知法守法，依法執(zhí)法，確切落實第三類餐飲服務許可標準，而不能最后推說“這不該我管”，“我不知道”，“不知者無罪”，作為違反標準的托詞。
二、對比國外食品安全現狀——淺談日本食品安全委員會
日本的食品安全委員會從2001年開始經過10年的發(fā)展在食品安全這一范圍內作出了突出的成績，2001年因為瘋牛病，日本正式成立食品安全委員會，并直接率屬內閣，規(guī)定了中央，地方，公共團體，生產者，運輸者，銷售者，經營者，和消費者各自的責任，形成了一個以風險評估功能為中心，具有獨立性風險管理，風險溝通，一貫性的新的食品安全行政機構。
食品安全委員會委員要求無論任職或退職時都不得泄露職務秘密。不得在政黨以及其他政治團體任職，不得積極從事政治運動，除總理大臣許可外不得經營獨立性企業(yè)，不得從事取得報酬的其他職務，不得從事其他金錢為上利益為目的的業(yè)務。
不得不說日本通過這些規(guī)定確立和保障了食品安全委員會的真實性和客觀性，但如果照搬的話并不符合我國國情，日本畢竟與我國的社會狀況有所差異，但食品安全委員會的有些做法卻無疑值得我們借鑒。
我們在處理食品安全問題上，缺乏對消費者的足夠重視與尊重，造成了許多信息上的不對等，在論文的后面我將以檸檬市場予以解釋和說明，這些信息上的不對等會造成市場的萎縮和不存在。
在這些問題上，日本安全委員會提出了“消費者代表的個人，有助于彌補專家理性上的不足，有助于防止科學家借科學家之名行背叛民眾之實。
日本選擇了圓桌的溝通方式，生產加工者，消費者，行政者，風險評估專家參與討論，而委員會必要時可請求行政機關，有一定權威性，獨立性與公主性。
借鑒日本經驗， 對目前武漢市某某區(qū)小型個體餐飲戶食品安全現狀，特提出以下幾條合理化建議：（1）與工商局等相關部門相互合作，加大聯合執(zhí)法的次數與力度。（2）建立類似家政中心的餐飲服務中心，直接從中心選取餐飲服務人員，減小并控制餐飲服務的流通。（3）推廣洗碗機，在政策上予以支持。（4）建立專門的索證索記中心，并統一檢查。（5）給予明確區(qū)分條例于成品，半成品，生熟，制成條例掛于操作間。（6）制作健康證標牌，要求服務人員掛在胸前。（7）與相關部門協調，統一回收廢舊油脂。（8）統一配給垃圾桶。（9）關鍵部位裝修統一要求，請按要求裝修整改。（10）在海關處設置食品安全人員，控制食品添加劑的流入，從源頭防治。
但國外的方法未必適應于我國，針對餐飲衛(wèi)生出現的情況。應采取針對性措施，而不是一味提口號，談專家，所以針對這些問題，我提出衛(wèi)生餐飲評級制度，結合工作人員例行的巡檢，在筆錄的基礎上加上綜合評級，設置優(yōu)良中差4個評級制度，出現項目數2項以內為優(yōu)，5項為良，8項為中，8項以上為差，采用季度評級，針對評級結果指定措施，對優(yōu)良等級餐飲減少巡檢，而對中差等級增加抽樣，使食品藥品監(jiān)督局工作增加效率，而減少應景的應付。同時評級制度也予以公示，將選擇的主動權給予消費者。
三、 從采樣思考我國食品安全相關法律--理論與實踐的沖突
2009年6月頒布的食品安全法在一定程度上建立了一個完全的法律制度，然而在實行中卻依然有不少疏漏，這是理論與實踐的沖突，也是在一定程度上制定時的想當然。
1、首先《食品衛(wèi)生法》并沒有確立一個完整的信息制度，僅以抽樣為例，關于抽檢的規(guī)定散見于《健康相關食品國家衛(wèi)生監(jiān)督抽檢規(guī)定》《產品質量法》《農產品質量安全論法》和《產品質量國家監(jiān)督抽檢管理方法》。
如上所述，并沒有一個統一的食品安全抽檢的法律制度，并沒有一個確切的索引，沒有一個明確的信息，試想，難道要一個一個翻看上面所述的各個法律，這造成了信息的決對不對等。
2、沒有一個專門的抽檢食品種類和品種的目錄，基本上抽檢過程中是哪里有就抽哪里的，這里想抽多少就抽多少，食品種類湊不齊就以餐具代替。
在采樣過程中應該減少次數，不應該區(qū)里抽完，市里抽，市里抽完省里抽，到最后卻不知以誰為準，應該采樣的餐飲企業(yè)增多而減少每一家采的量
3、于采樣的規(guī)定而言，詳見于《2011湖北省餐飲服務食品安全衛(wèi)生監(jiān)督抽檢武漢市第二階段抽檢工作實施方案》將采樣分為19個批次3800個樣。
但是卻沒有明確規(guī)定在一次采樣過程中到底采多少家，1900家采3800個樣與19家采3800個樣哪一個更具代表性，兩者可以等同嗎？
4、在2004出臺的《關于進一步加強食品安全工作》劃分了農業(yè)部，質監(jiān)部門，衛(wèi)生部門，工商部門，食品藥品監(jiān)督部門的職能與工作范圍，卻造成了各部們工作上的混亂。各個部門之間變得臃腫，責任與處理問題也相互推諉，最后讓民眾弄不清楚到底誰來負責，到底該找誰。
四、食品安全法的法條競合和想象競合
在上文所述中，僅以采樣而論，相關的食品安全法看似滴水不漏，其實卻有漏洞可鉆，對采集樣品付費也沒有確實規(guī)定，很多時候只能餐飲店自己意思一下，又如第十九款中規(guī)定，依法取得食品生產許可，食品流通許可，方能依法辦理工商登記，但實際上工商局與衛(wèi)生局卻缺乏協調，在工作中，常見有工商登記而無法出示相關證件，在第二十五，三十六，三十七上規(guī)定，進行進貨查驗記錄和食品出廠檢驗記錄外，還應當如實記錄食品的生產過程的安全管理情況，但實際上，規(guī)定的處罰措施并不明確，無法按條例進行處罰，對于進口的食品添加劑要求有中文標示，這應該從海關從源頭上把關，而不是被動的檢查。
在食品安全法律上，沒有法律上的信息，公布安全范圍并不明確，操作性不強，，沒有權威性，即在聯合執(zhí)法中無真正有決定性的部門。
在處理問題上被動而不主動，而且在獎勵與舉報上的處理并不恰當。
2001年10月的《舉報制售假冒偽劣產品違法犯罪活動有功人員獎勵辦法》中提出了消費者與商家之間的制衡，并取得了良好的效果。在《食品安全法》征求意見稿中第九條第二款也有類似規(guī)定，但《食品安全法》中刪去了這一條。就目前來看，食品安全問題多，舉報人員卻偏少，存在不信任不理解不支持不反應的情況。
而且職能部門的分工并不明確，需要政府監(jiān)管，而政府監(jiān)管又存在監(jiān)管不到位或監(jiān)管成本過高，我國的食品安全司法現狀是在罪與非罪，寬嚴量刑間徘徊，沒有一個可以的量刑標準，到底如何罰，怎么罰？
同時在我國《食品安全法》中存在明顯的法條競合和想象競合，重法優(yōu)于輕法，但條文規(guī)定的犯罪的標準并不一致，使之到最后疑罪從無，重罪從輕，
人在犯罪的各個環(huán)節(jié)所起的作用不同，適用的罪名的差異，是適用共同犯罪理論，還是每個危害食品安全犯罪都進行劃段定罪。
而在現階段我國的《食品安全法》中強調了食品質量的安全與符合當有的營養(yǎng)要求，卻忽略了食品欺詐行為及對后代健康存在的安全隱患。
在食品安全的司法量定上，我國還需進一步完善食品安全法，真正做到依法量人，量人度刑。
附：法條競合：指一個犯罪行為同時觸犯數個具有包容關系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況。
想象競合：是指行為人實施一個犯罪行為，其犯罪結果侵害兩個或兩個以上權益，觸犯兩個或兩個以上罪名。
五、小型個體餐飲戶與檸檬市場
1970年，31歲的著名經濟學家喬治·阿克爾羅夫發(fā)表了《檸檬市場：質量不確定和市場機制》的論文，開創(chuàng)了逆向選擇理論的先河。他憑著該論文，摘取了2001年的諾貝爾經濟學獎。
檸檬市場提出了優(yōu)質商品因為價格高于劣質商品的價格，因而無法獲利或者無人購買而被趕出市場。
檸檬市場是指信息不對稱的市場，在市場中，產品的賣方對于質量擁有比買方更多的信息，極端情況下，市場會萎縮和不存在，這是信息經濟學中的逆向選擇。下文筆者用實習中的兩起投訴案件敘述食品安全中的檸檬市場。
1、五塊錢的爭端。
因為一碗粉該不該免單，我們接到了彭女士的投訴，彭女士因為在一碗粉中吃到了蒼蠅所以要求兩碗粉都免單，而店主不同意，從而引發(fā)了糾紛，我們在現場的觀察中發(fā)現，這家“都市燒烤“的衛(wèi)生條件非常差，可為什么生意不差，很多顧客都選擇在這里就餐，而附近幾家衛(wèi)生條件相對較好的中型餐館卻少人問津呢？
2、這是檸檬市場還是素質問題。
在一起關于早餐的投訴中，餐館的老板無法出示餐飲服務許可證，但不從自身找問題反而咬定顧客是訛人，并聲明這附近餐館都遇到這種問題，對自己經營環(huán)境差，衛(wèi)生條件不達標等已成事實卻推說自己“生意”忙不過來。
對于這里的小型個體餐飲，多數執(zhí)法單位都因為業(yè)主生活困難而網開一面，這在很大的程度上助長了檸檬市場甚至造成了某些個體餐飲的素質問題。
能在大型餐廳就餐的人畢竟是少數，多數人都會選擇中小型餐館就餐，要保證人民食品安全健康，保障衛(wèi)生良好的中小型餐館利益是重中之重。
檸檬市場中最后提到了檸檬市場的存在是由于交易一方并不知道商品的真正價值，只能通過市場上的平均價格來判斷平均質量，由于難以分清商品好壞，因此也只愿意付出平均價格。由于商品有好有壞，對于平均價格來說，提供好商品的自然就要吃虧，提供壞商品的便得益。于是好商品便會逐步退出市場。由于平均質量因此下降，于是平均價格也會下降，真實價值處于平均價格以上的商品也逐漸退出市場，最后就只剩下壞商品。在這個情況下，消費者便會認為市場上的商品都是壞的，就算面對一件價格較高的好商品，都會持懷疑態(tài)度，為了避免被騙，最后還是選擇壞商品。這就是檸檬市場的表現。如果對衛(wèi)生條件差的小型餐飲一味縱容視而不見，而不嚴肅處理，遲早這些餐飲會得寸進尺，甚至原來重視衛(wèi)生的餐飲店也會同流合污，冰凍三尺非一日之寒，水滴石穿，豈一日之功？這些情況這些現實，難道不值得我們警醒嗎？取締衛(wèi)生條件不好的小型餐飲已是大勢所趨，個體餐飲戶的生活條件不好難道就因為憐憫他們的生活而漠視廣大消費者的生命健康嗎？好心未必能做好事，如不采取行動，遲早釀成重大食品安全事故，最后又該由誰來承擔責任呢？
六、雜草理論與構建新型餐飲城市
所謂雜草，是指不符合食品衛(wèi)生要求的小型個體餐飲戶，奪取禾稻（符合衛(wèi)生情況的餐飲戶）的生活空間與營養(yǎng)水分，如果因為憐憫他們的生活狀況而放棄除草，禾稻遲早會因為生存空間與營養(yǎng)不夠而枯死。
正如檸檬市場所帶來的影響，消費者的逆向選擇與執(zhí)法者在一定程度上的心慈手軟，已經成為威脅食品安全的一個嚴重問題，對小型餐飲戶到底該如何處理，是蚊子腹內刳脂油還是一句“下次注意？對于小巷子里與蛇混雜的排擋們，怎么執(zhí)法，怎么處理，是被動的等人投訴，還是為小金額的糾紛疲于奔命？
只有從源頭上想辦法解決，不找小型餐飲戶主，而處理小型餐館的租主，罰地而不罰人，對餐館的房東進行處理而減小對經營個體戶的懲罰力度，小型個體餐飲戶往往因生活條件不好而難以承擔罰款，但租房的房東則有一定經濟實力，然后鼓勵檢舉與揭發(fā)免責，在一定程度上杜絕“；油煙擾民的生存空間?！?/p>
房子是用來住人的而不是用來開餐館的，僅僅以書面提出餐飲服務許可標準時遠遠不夠的，真正需要的是各部門協同的合作，在各做中嚴法執(zhí)法，知法執(zhí)法，加大罰款力度在執(zhí)法中做到“以戰(zhàn)養(yǎng)戰(zhàn)”，同時加大宣傳力度，數管齊下，斬草除根。
治大國若烹小鮮，治餐飲如種大田，除草，扦插等等必不可少，在手續(xù)上明確思路，在執(zhí)行中條理清晰，在執(zhí)法上不容人情，那么一個良好健康的餐飲區(qū)的建立又有什么困難的呢？
而建設新型餐飲區(qū)是將城市劃分區(qū)使餐飲集中營業(yè)，這樣便于管理，方便處理，方便檢查，也方便市民就餐，同時推動流動早餐車巡游武漢三鎮(zhèn)大街小巷，推廣綠色食品，衛(wèi)生食品的安全理念。
建立餐飲工會制度以方便餐飲管理。鼓勵公平競爭與良性競爭，監(jiān)督細化，層級追究，在此基礎上形成地方經濟特色打造食品健康之都，統一培訓餐飲服務人員，做到持健康證上崗，有證經營，并將核查標準真正落實到位。
七、結論
食品安全看似疥癬之患，實則已成頑疾，如不早醫(yī)，早晚釀成大患，目前我國對于食品安全是治標不治本，并沒有引起足夠的重視，而實際上，食品安全是真正威脅到經濟發(fā)展，國民健康乃至于種族存亡的嚴重問題，而處理這些問題對我國以及我國相關部門來說既是機遇也是挑戰(zhàn)。
（作者單位： 華中農業(yè)大學楚天學院）
參考文獻：
[1]食品藥品監(jiān)督局筆錄 2012年3月至8月.
[2]中華人民共和國食品安全法【主席令第九號】.
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[5]2011湖北省餐飲服務食品安全衛(wèi)生監(jiān)督抽檢武漢市第二階段抽檢工作實施方案.
[6]中華人民共和國食品衛(wèi)生法【已失效】.
[7]關于進一步加強食品安全工作 2004.
[8]健康相關食品國家衛(wèi)生監(jiān)督抽檢規(guī)定.
