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關(guān)于消費者權(quán)益保護(hù)的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費者權(quán)益的行為的。應(yīng)該說，用刑法保護(hù)消費者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：
1.刑法規(guī)定式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括
由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導(dǎo)致了一個問題：如何使消費者權(quán)益的刑法保護(hù)具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。
在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性特點，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性來說，這種描述仍然是不夠的。可以說，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預(yù)示著對經(jīng)濟(jì)犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。
2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實質(zhì)的不合理性
從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時構(gòu)成犯罪，較輕時構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。
作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點至少有以下三個方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對行為性質(zhì)評價的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。
不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進(jìn)行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達(dá)到立法語言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。
3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實質(zhì)的不合理性
本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實質(zhì)上的不合理。因為，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以其形式上的合理性掩蓋了實質(zhì)的不合理性。
4.刑罰過厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性
本類罪所規(guī)定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟(jì)犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因為包含著侵害人身權(quán)利的犯罪導(dǎo)致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。
二、消費者權(quán)益刑法保護(hù)的完善
1.重行為程度與重行為方式的理性選擇
從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。
以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應(yīng)該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價值，對消費者的危害大，但是，由于未達(dá)到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進(jìn)行的，但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時實質(zhì)上的不公平。
2.重銷售額與重綜合指標(biāo)的理性選擇
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。
如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項指標(biāo)做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標(biāo)準(zhǔn)的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強制來保護(hù)這種不合理性的實現(xiàn)，這顯然不應(yīng)成為立法應(yīng)予繼續(xù)保留的內(nèi)容。
3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評判
從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。
【正文】
一、引言
2007年3月美國爆發(fā)了次貸危機，回顧次貸危機的形成過程，人們注意到金融機構(gòu)針對公眾的過度信用創(chuàng)造使得金融系統(tǒng)積聚了大量信用風(fēng)險，后者又成為危機爆發(fā)的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發(fā)放遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風(fēng)險套利誘惑又導(dǎo)致貸款經(jīng)紀(jì)人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機構(gòu)濫發(fā)信用卡的問題同樣嚴(yán)重，美國公眾的信用總額從1990年時的2386億美元飆升至2008年9月底時的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機的威脅。
這些市場濫用行為暴露出美國現(xiàn)行金融管制立法的一個嚴(yán)重缺陷，金融管制立法忽視了對消費者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果縱容了金融機構(gòu)的市場濫用行為，最終卻引發(fā)了金融危機。2009年3月，美國財政部了《金融管制改革白皮書》，針對現(xiàn)行金融管制體制的弊病提出了系統(tǒng)性的改革方案。該方案除了強調(diào)對金融加強監(jiān)管的傳統(tǒng)思路以外，特別指出管制立法應(yīng)重視對于消費者的保護(hù)，相關(guān)的改革措施包括成立消費者金融保護(hù)署、向消費者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內(nèi)容。該建議得到了奧巴馬政府的強烈支持，有關(guān)金融消費者保護(hù)的立法活動開始陸續(xù)展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務(wù)委員會正式通過了成立消費者金融保護(hù)署的法案，成為美國自危機后進(jìn)行金融立法改革跨出的決定性第一步。
如果說，各國從此次金融危機吸取的最大教訓(xùn)應(yīng)是真正貫徹落實對金融消費者權(quán)益的保護(hù)制度，似乎也并不為過。當(dāng)代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領(lǐng)域的消費者訴求，并通過加強金融機構(gòu)的法定義務(wù)和責(zé)任，賦予消費者法定權(quán)利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關(guān)注。借鑒這些金融市場上的管制立法經(jīng)驗和教訓(xùn)，探究加強消費者保護(hù)的金融管制立法理念，對于我國正在進(jìn)行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當(dāng)其時。
二、保護(hù)消費者權(quán)益是金融管制立法的應(yīng)有之義
通常認(rèn)為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負(fù)外部性使得管制成為金融市場運行良好的基本保障。經(jīng)歷了20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機后，主要發(fā)達(dá)國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當(dāng)代，無論是美國的“雙重多頭”監(jiān)管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監(jiān)管模式、還是以英國為代表的單一監(jiān)管模式等等，其金融管制的立法目標(biāo)除了強調(diào)維護(hù)貨幣體系與金融穩(wěn)定、促進(jìn)金融機構(gòu)謹(jǐn)慎經(jīng)營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護(hù)包括存款人、投資者在內(nèi)的各類金融消費者權(quán)益納入到立法宗旨當(dāng)中。
（一）金融市場的特殊性促使金融消費者尋求法律保障
在金融市場上，我們已經(jīng)習(xí)慣于從金融業(yè)不同領(lǐng)域的角度對個人使用相應(yīng)的身份標(biāo)志。個人去銀行辦理存款時被稱之為“存款人”、與保險公司簽訂保險合同時被稱之為“保險相對人”，在證券交易所買賣股票等有價證券時又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務(wù)也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。
但是，金融市場上的商品和消費者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務(wù)構(gòu)成了金融商品的實質(zhì)內(nèi)容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價值的外形和質(zhì)地等要素，因此消費者的交易判斷完全依賴于金融機構(gòu)一方所提供的相關(guān)信息。其次，金融商品在風(fēng)險形式、費用構(gòu)成、利潤結(jié)構(gòu)、提前退出的懲罰機制、稅費負(fù)擔(dān)等各方面都有較高的專業(yè)性壁壘，這對消費者的專業(yè)水平提出了很高要求。即便金融機構(gòu)一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業(yè)術(shù)語，消費者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關(guān)于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風(fēng)險性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因為以小博大的杠桿性，在交易時只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風(fēng)險。金融商品總是伴隨著信用風(fēng)險、市場風(fēng)險、操作風(fēng)險等各類風(fēng)險，金融消費者如果缺乏必要的風(fēng)險意識或有關(guān)風(fēng)險的信息，則極易遭受損失?？梢?，較之普通商品或服務(wù)而言，金融商品的信息對于消費者進(jìn)行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費者保護(hù)規(guī)則亦應(yīng)主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。
另一方面，金融消費者與一般消費者相比，交易弱勢特點更為突出。金融商品的無形性、專業(yè)性、高風(fēng)險性等特點，使得金融消費者在交易中處在嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)。金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟(jì)承受能力等各方面與金融機構(gòu)之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。在這種情況下，金融機構(gòu)對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關(guān)的信息就左右著消費者的交易判斷。實踐中，金融機構(gòu)又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費者的權(quán)益，從而引發(fā)道德風(fēng)險。
總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費者很難實現(xiàn)與金融機構(gòu)之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應(yīng)有的傾斜保護(hù)，以矯正金融消費者與金融機構(gòu)之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松對金融消費者的保護(hù)
隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，嚴(yán)格管制的立法體系對金融市場發(fā)展的阻礙作用日益突顯。自20世紀(jì)80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發(fā)達(dá)國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規(guī)則，取消金融分業(yè)經(jīng)營限制等。但是，金融創(chuàng)新和綜合經(jīng)營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調(diào)節(jié)，放任金融機構(gòu)的創(chuàng)新活動和自由競爭，金融機構(gòu)在利潤與市場占有率的驅(qū)使下極易以犧牲消費者利益為代價換取自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機。此次美國爆發(fā)的次貸危機，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護(hù)消費者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費者的權(quán)益。
美國從次貸危機中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時忽視了對消費者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費者受害問題。上個世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵金融機構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護(hù)機制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律。”
三、金融消費者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強對金融機構(gòu)外部監(jiān)管機制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費者權(quán)益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險更大。消費者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個人理財產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗。
（一）確立個人在金融活動中的消費者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產(chǎn)業(yè)運行和發(fā)展的出發(fā)點和最終歸宿，保護(hù)金融消費者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護(hù)，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費者糾紛解決機制等落實保護(hù)消費者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現(xiàn)實問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機構(gòu)對消費者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個人相應(yīng)的消費者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費者的交易需求。金融監(jiān)管機構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機構(gòu)的真實情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實踐經(jīng)驗等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機構(gòu)的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機。此次美國爆發(fā)的次貸危機，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護(hù)消費者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費者的權(quán)益。
美國從次貸危機中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時忽視了對消費者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費者受害問題。上個世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵金融機構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護(hù)機制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律。”
三、金融消費者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強對金融機構(gòu)外部監(jiān)管機制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費者權(quán)益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險更大。消費者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個人理財產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗。
（一）確立個人在金融活動中的消費者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產(chǎn)業(yè)運行和發(fā)展的出發(fā)點和最終歸宿，保護(hù)金融消費者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護(hù)，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費者糾紛解決機制等落實保護(hù)消費者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現(xiàn)實問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機構(gòu)對消費者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個人相應(yīng)的消費者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費者的交易需求。金融監(jiān)管機構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機構(gòu)的真實情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實踐經(jīng)驗等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機構(gòu)的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質(zhì)量、性能等情況加以識別要難得多?！彼裕蓪鹑陬I(lǐng)域經(jīng)營者向消費者履行的說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)提出更高的要求。金融機構(gòu)除了要保證信息自身質(zhì)量之外，還必須關(guān)注消費者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實、準(zhǔn)確、完整和具有及時性以外，金融機構(gòu)向消費者進(jìn)行說明時還應(yīng)當(dāng)滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機構(gòu)對消費者的民事?lián)p害賠償責(zé)任的內(nèi)容?！盁o救濟(jì)、無權(quán)利”，對金融消費者的傾斜保護(hù)應(yīng)當(dāng)包含金融機構(gòu)民事責(zé)任的規(guī)則。如果沒有關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，金融機構(gòu)即便存在違法行為、侵害了消費者權(quán)益也不需要向投資者承擔(dān)任何法定的民事責(zé)任，因此無法有效防止金融機構(gòu)的欺騙易行為。而且，傾斜保護(hù)原則還要求金融機構(gòu)承擔(dān)更多的程序性義務(wù)。金融消費者與金融機構(gòu)在信息上的嚴(yán)重不對稱使得前者在主張金融機構(gòu)的民事責(zé)任時往往面臨舉證困難和敗訴風(fēng)險，法律對金融消費者的傾斜保護(hù)也變得徒有虛名。因此，簡化金融機構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、減輕消費者舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是金融消費者民事保護(hù)制度的特別要求。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，美國金融管制立法中有關(guān)金融機構(gòu)信息披露義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關(guān)的立法包括《貸款真實法案》、《平等信貸機會法》、《房屋所有權(quán)保護(hù)法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費者的傾斜保護(hù)原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結(jié)果大大削弱了其保護(hù)力度：雖然《貸款真實法案》等法律對貸款機構(gòu)規(guī)定了信息披露義務(wù)，但是并沒有考慮到借款人其實缺乏足夠的專業(yè)知識去理解那些復(fù)雜的貸款條件，未從消費者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關(guān)內(nèi)容；雖然《平等信貸機會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機構(gòu)的交易歧視行為機構(gòu)eiusingAct，但是對于貸款機構(gòu)是否存在違規(guī)行為的證明責(zé)任卻要由無法了解內(nèi)部放貸標(biāo)準(zhǔn)的借款人來承擔(dān)；雖然《房屋所有權(quán)保護(hù)法》等法律嚴(yán)格限制貸款利率水平以保護(hù)借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機構(gòu)是否存在違反規(guī)定收受高額費率的情形。特別是，這些立法存在大量保護(hù)漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實際成本、未明確禁止貸款人收取不當(dāng)超額費用、未規(guī)定貸款人在應(yīng)當(dāng)根據(jù)借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉(zhuǎn)貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責(zé)任、未禁止預(yù)付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務(wù)等不公平貸款等等。
相較而言，近年來日本在金融立法中已經(jīng)明確規(guī)定了金融機構(gòu)對金融消費者的說明義務(wù)及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應(yīng)當(dāng)向顧客就下列重要事項履行說明義務(wù)：其一，由于利息、通貨的價格、金融商品市場的行情等指標(biāo)的變動而可能導(dǎo)致本金損失危險時，應(yīng)當(dāng)說明該項危險、相關(guān)指標(biāo)以及有關(guān)金融商品因為指標(biāo)變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關(guān)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)變動或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險時，應(yīng)當(dāng)就該項風(fēng)險進(jìn)行解釋，并說明有關(guān)當(dāng)事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項進(jìn)行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據(jù)此給顧客造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務(wù)”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務(wù)（第37條之3第1項第5-6號）和締約時的書面交付義務(wù)（第37條之4）的規(guī)定，進(jìn)一步加強了對經(jīng)營投資類金融商品的金融機構(gòu)的信息披露義務(wù)要求。這樣一來，如果金融機構(gòu)沒有履行法定的說明義務(wù)而致使消費者遭受損失之時，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機制來維護(hù)自己的權(quán)利，尋求損害賠償。
其次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費者的全面保護(hù)原則。在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動頻繁的當(dāng)代，放松金融管制的措施將會會產(chǎn)生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費者來說，不可能要求他們對這些調(diào)整金融機構(gòu)業(yè)務(wù)行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機構(gòu)的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設(shè)他們能夠依據(jù)這些紛繁復(fù)雜的規(guī)章制度來主張自己的權(quán)利。因此，即使金融管制立法開始關(guān)注金融消費者權(quán)益保護(hù)的問題，但是如果這種保護(hù)存在漏洞，也會令整個金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機無異于一個生動的注腳。
這就要求金融管制法對于消費者的保護(hù)能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務(wù)有所規(guī)范，還有必要對將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務(wù)給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補牢為時不晚，根據(jù)美國財政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費者保護(hù)署，將統(tǒng)一行使金融消費者保護(hù)規(guī)則的制定權(quán)和解釋權(quán)，旨在有效彌補法律漏洞與空白。在日本，對金融消費者的保護(hù)規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費者保護(hù)規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務(wù)法”的先驅(qū)部分，已將有關(guān)消費者的保護(hù)規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時也在醞釀著統(tǒng)一化的進(jìn)程。
再次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費者的適度保護(hù)原則。
金融管制立法對消費者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是有限度的，即遵循適度保護(hù)原則。應(yīng)當(dāng)意識到，對消費者的傾斜保護(hù)并非金融管制立法的根本目的所在。消費者與經(jīng)營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費需求、抑制生產(chǎn)規(guī)模，造成經(jīng)濟(jì)衰退，最終損害的是經(jīng)營者的生存與發(fā)展。可以認(rèn)為，保護(hù)消費者權(quán)益恰恰是為了實現(xiàn)交易雙方當(dāng)事人之間的實質(zhì)平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費者的傾斜保護(hù)，“一是為了確保合同當(dāng)事人的‘地位對等性’，從而恢復(fù)消費者的自我決定能力，使得消費者一方當(dāng)事人能夠基于合理判斷而締結(jié)合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。對金融消費者的適度保護(hù)原則主要應(yīng)考慮兩個方面的因素：一是交易本身的性質(zhì)，因為交易性質(zhì)的不同決定了交易風(fēng)險和復(fù)雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費者的保護(hù)程度；二是考慮消費者的交易能力，包括消費者的信息收集和處理能力、學(xué)習(xí)精力、經(jīng)驗水平、經(jīng)濟(jì)實力、風(fēng)險承受能力等要素。
就第一個因素而言，法律對金融消費者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)僅限于矯正消費者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費者與金融機構(gòu)在實質(zhì)公平的前提下發(fā)生交易關(guān)系；而不應(yīng)當(dāng)延伸到消費者因從事該金融商品交易而可能面對的結(jié)果。如果消費者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報而不愿意承擔(dān)損失風(fēng)險，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費者在參與投資活動時，應(yīng)當(dāng)確立必要的風(fēng)險意識，在了解自身承擔(dān)風(fēng)險的能力限度基礎(chǔ)上積極主動地學(xué)習(xí)金融市場的“游戲規(guī)則”，從而成長為一個有獨立判斷能力的成熟消費者。對于如何把握好對金融消費者的保護(hù)尺度，2000年英國《金融服務(wù)與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對消費者的保護(hù)程度時，必須（1）考慮包括投資在內(nèi)的各類金融交易在風(fēng)險水平上的可能差異，（2）考慮消費者在經(jīng)驗、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費者對外部建議和準(zhǔn)確信息的需求，（4）考慮消費者就自己的交易決定負(fù)責(zé)的一般原則。:
就第二個因素而言，保護(hù)金融消費者權(quán)益也包含有加強消費者自己責(zé)任承擔(dān)能力、培養(yǎng)成熟消費者的要意。特別是對于高收益高風(fēng)險的金融投資市場而言，成熟的消費者群體是該市場穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費者已經(jīng)具備了與金融機構(gòu)相當(dāng)?shù)慕灰啄芰Γ扇匀唤o予其傾斜保護(hù)，此時這種保護(hù)不僅對于此類消費者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費。金融活動注重效率、關(guān)注成本與收益的合理關(guān)系，而對那些在經(jīng)濟(jì)實力、專業(yè)水平、交易經(jīng)驗等各方面皆勢均力敵的個人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護(hù)顯然是一項加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應(yīng)當(dāng)區(qū)分消費者與機構(gòu)類金融顧客，從而給予前者傾斜保護(hù)，而且還有必要對個人消費群體作進(jìn)一步區(qū)分，將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護(hù)的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強金融機構(gòu)對消費者的說明義務(wù)及民事責(zé)任的同時，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經(jīng)驗的“特定顧客”，排除在傾斜保護(hù)對象之外，金融商品銷售者就重要事項進(jìn)行特別說明等強制性義務(wù)對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據(jù)《商法》第535條的規(guī)定，締結(jié)匿名組合契約的個人，或者在知識、經(jīng)驗以及財產(chǎn)狀況等與內(nèi)閣府令規(guī)定的特定投資者認(rèn)定要件相當(dāng)?shù)钠渌麄€人（凈資產(chǎn)在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護(hù)性規(guī)則。而且，該法為普通消費者轉(zhuǎn)向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價證券，（2）在金融機構(gòu)開設(shè)專門的有價證券交易賬戶超過1年以上”的個人還可以申請轉(zhuǎn)化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復(fù)雜和高風(fēng)險的投資活動當(dāng)中去。
論文關(guān)鍵詞 金融消費者 權(quán)益保護(hù) 法律研究
金融消費者保護(hù)問題在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中開始受到普遍關(guān)注，始于上個世紀(jì)六十年代。在那個時期，自由主義的思想在西方盛行，民眾表示出對“政府干預(yù)”的強烈不滿，隨著這一思潮的不變擴(kuò)散和發(fā)展，也逐漸影響到西方國家對金融的監(jiān)管理念，監(jiān)管當(dāng)局將維護(hù)金融安全以及促進(jìn)金融效率作為監(jiān)管工作開展的基本出發(fā)點，卻置金融消費者保護(hù)的相關(guān)問題于不顧，久而久之，在各個國家放松金融監(jiān)管的大背景下，金融產(chǎn)品以及金融創(chuàng)新層出不從，經(jīng)營狀況日漸混亂，許多新的侵犯到金融消費者權(quán)益的問題也不斷產(chǎn)生和出現(xiàn)，嚴(yán)重影響到消費公眾對整個金融體系的信心，直到金融危機爆發(fā)，各個國家開始逐漸認(rèn)識到金融消費者權(quán)益保護(hù)的重要性和迫切性。
一、我國金融消費保護(hù)法律制度的基本現(xiàn)狀
金融市場作為社會經(jīng)濟(jì)正常運行的支柱性力量，不僅關(guān)系到一個國家經(jīng)濟(jì)水平的高低，同時更是直接影響國家安全以及社會穩(wěn)定的重要因素；在金融領(lǐng)域中，又離不開消費者的推動與促進(jìn)。在這樣一個關(guān)系鏈中，我們不難發(fā)現(xiàn)，要想促進(jìn)國家社會的穩(wěn)定與發(fā)展，需要依賴金融市場及領(lǐng)域的良好發(fā)展態(tài)勢，消費者又決定著金融市場的運轉(zhuǎn)狀態(tài)，換句話說，實際上消費者直接決定了社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。因此，對金融消費者權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)，不僅是增強消費者市場信心，促進(jìn)金融行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵步驟，同時對于促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，構(gòu)建健康穩(wěn)定消費環(huán)境，也能起到積極的作用。但是，就目金融消費者保護(hù)的現(xiàn)狀來看，依然存在很多不足。
通過上文關(guān)于金融危機爆發(fā)深層次原因的分析，我們已經(jīng)清楚了解到了金融消費保護(hù)的重要性及必要作用。但是就我國金融消費者保護(hù)的基本現(xiàn)狀而言，依然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到充分保護(hù)金融消費者權(quán)益的目標(biāo)。從現(xiàn)階段我國法律體系來看，不僅沒有專門性的立法，就是涉及到金融消費者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容也是少之又少，其中，《消費者保護(hù)法》（以下簡稱保護(hù)法）的保護(hù)對象僅是一般性消費者，沒有涉及到金融消費者的專門體現(xiàn)；《銀行法》、《證券法》、《銀行業(yè)管理法》等一系列法律條文也沒有專門涉及到金融消費者的權(quán)益保護(hù)。所以，就目前我國法律體系來看，對金融消費者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的立法亟待建立和完善。
（一）消費者權(quán)益保護(hù)法相關(guān)內(nèi)容剖析
《保護(hù)法》針對的主要對象是一般消費者，金融消費者也屬于一般消費者，因此，《保護(hù)法》的條例規(guī)定同樣適用，就該法的主要內(nèi)容中，對于金融消費者的權(quán)益保護(hù)著重體現(xiàn)在以下幾點：《保護(hù)法》的主要宗旨自傲與保護(hù)消費者基本的合法權(quán)益，并且明確界定了消費者受到保護(hù)的范圍，即為了滿足生活需要購買或者使用商品、接受服務(wù)的行為；并且，在第二章的內(nèi)容中賦予了消費者基本的權(quán)利，如知情權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)以及求償權(quán)、監(jiān)督權(quán)等九項；其次，《保護(hù)法》還對消費者交易的基本原則進(jìn)行了明確規(guī)定，即商品經(jīng)營者在與消費者交易的過程中，需嚴(yán)格遵循“平等、自愿、公平及誠實守信”的基本交易原則，不得強買強賣，強調(diào)經(jīng)營者在交易過程中負(fù)有的安全、說明以及公平等義務(wù)；嚴(yán)謹(jǐn)經(jīng)營者通過合同、通知以及申明等方式對消費者實施不公平的行為；除此之外，在《保護(hù)法》中，明確提出了消費者在遭遇不公平貿(mào)易或者欺詐性貿(mào)易時尋求幫助和救濟(jì)的五大途徑，如與經(jīng)營者協(xié)商，通過消費者協(xié)會請求幫助和調(diào)解，或者像工商管理相關(guān)部門提起申訴，請求仲裁機構(gòu)等。
（二）合同法
我國《合同法》是用來調(diào)節(jié)平等經(jīng)濟(jì)主體交易關(guān)系的法律，屬于民法的范疇，主要包括了合同的訂立以及合同的履行、變更或者轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容?！逗贤ā分猩婕暗浇鹑谙M者權(quán)益保護(hù)的部分主要體現(xiàn)在關(guān)于格式條款的相關(guān)規(guī)定中，具體內(nèi)容是：條款格式的提供方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公平等原則明確當(dāng)事人的權(quán)利及義務(wù)，對于違反平等公平原則的格式條款，受害方有權(quán)依照相關(guān)規(guī)定撤銷其有效性；格式條款的提供方，有義務(wù)進(jìn)行免責(zé)、限制條款的聲明和提示，對于沒有履行條款說明或者提示義務(wù)的，條款無效；除此之外，《合同法》還明確規(guī)定了人身傷害責(zé)任免除的免責(zé)聲明的無效性，從而避免人為故意造成他人傷害情況的出現(xiàn)。在其他法律條文中也有部分涉及消費者權(quán)益保護(hù)，筆者在這里主要就《合同法》進(jìn)行類似說明，此外不再進(jìn)行贅述。
（三）其他金融條文法規(guī)
金融條文法規(guī)相關(guān)內(nèi)容與金融消費者權(quán)益保護(hù)有著極為密切的關(guān)系。就現(xiàn)階段我國金融領(lǐng)域的基本法律管轄方式來說，主要包括了以《商業(yè)銀行法》、《銀行管理法》為基礎(chǔ)的銀行立法，以《證券法》為基礎(chǔ)的證券行業(yè)管理立法，以及以《保險法》為基本核心的保險業(yè)立法，除此之外，還有一系列國務(wù)院制定的行政規(guī)定等，也都適用于金融消費者。
二、我國目前金融消費者權(quán)益保護(hù)面臨的主要問題
從我國金融消費保護(hù)法律制度的基本現(xiàn)狀分析和論述中，我們可以看到，就我國金融消費者保護(hù)的現(xiàn)狀來說，雖然各類法律條文都有多少的涉及，但是并沒有專門的具有針對性的法律制度作為基本保證和依據(jù)，在我國金融消費者的權(quán)益保護(hù)方面還存在不可避免遇到的主要問題。
（一）立法體系存在的問題
首先，就我國目前金融消費者保護(hù)法律制度的建立來看，雖然有所涉及的立法及規(guī)定較多，但是，尚沒有專門針對金融消費者的權(quán)益保護(hù)制度，同時也沒有對金融消費者的定義以及外延進(jìn)行明確的定義或者界定。就《保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定而言，其保護(hù)對象是一般性消費者，并沒有明確涵蓋對金融消費者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的內(nèi)容，另一方面來看，《保護(hù)法》中關(guān)于一般消費者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容也是極為模糊，指導(dǎo)規(guī)范意義并不明顯；除此之外，就《銀行法》、《監(jiān)管法》以及《合同法》等一系列法律文件來說，也沒有專門的篇章來對金融消費者進(jìn)行規(guī)范。
其次，在我國社會市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動喜愛，金融市場的發(fā)展也是日新月異，但是我國金融消費者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)行立法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于金融市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度，相關(guān)法律條文中涉及到的保護(hù)條款已經(jīng)無法滿足金融消費者在現(xiàn)階段金融市場中的實際需要。
金融消費者保護(hù)在立法體系中面臨的主要問題，除了上述兩個方面之外，還有一個方面的困境就是：所有有所涉及的法律法規(guī)、行政條文，多數(shù)都是原則性的規(guī)定，幾乎沒有都沒有牽涉到具體情況，與金融消費者的實際需求嚴(yán)重脫節(jié)。
（二）救濟(jì)體系存在的問題
現(xiàn)階段我國金融消費者在權(quán)益保護(hù)道路上遇到的主要問題，除了立法體系方面的困境之外，在救濟(jì)體系方面也是存在一定缺陷。一方面，就我國現(xiàn)行機構(gòu)的構(gòu)建來說，并沒有專門性的針對金融消費者的權(quán)益保護(hù)機構(gòu)，導(dǎo)致金融消費者在權(quán)益受損的情況下沒有任何求助途徑；除此之外，也沒有專門針對金融矛盾進(jìn)行爭議處理的仲裁機構(gòu)，進(jìn)一步加劇了我國金融消費者尋求權(quán)益保護(hù)的困難程度。根據(jù)《保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定，如果金融消費者與相關(guān)金融機構(gòu)產(chǎn)生糾紛，只能通過申請與相關(guān)金融機構(gòu)進(jìn)行協(xié)商的途徑以及想有關(guān)金融監(jiān)管機關(guān)提起訴訟，或者向人民法院提起訴訟的方式來尋求幫助和救濟(jì)；在極為有限的救濟(jì)途徑中，扮演重要角色的金融監(jiān)管機構(gòu)卻是少之又少，建立在這一基礎(chǔ)上，這樣的規(guī)定，實際上也只是徒有虛名，幾乎沒有實際的價值，根本無法起到保護(hù)金融消費者權(quán)益的作用；另一方面，就目前我國金融行業(yè)相關(guān)自律組織職能作用的發(fā)揮現(xiàn)狀來看，基本上沒有發(fā)揮出應(yīng)有的對金融消費者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，對金融交易進(jìn)行監(jiān)督管理的作用。從西方國家金融消費者權(quán)益保護(hù)的經(jīng)驗中，我們可以看到，金融自律機構(gòu)等組織在保護(hù)金融消費者權(quán)益、保證公平自由金融交易的實現(xiàn)方面發(fā)揮的作用極其關(guān)鍵。我國已經(jīng)先后成立了銀行業(yè)、保險業(yè)以及證券業(yè)三大協(xié)會，但是三大協(xié)會實際運作的過程中，在保護(hù)金融消費者權(quán)益發(fā)揮的作用卻不太明顯，一來缺乏經(jīng)驗，沒有前期實踐作為支撐；二來受到立法體系方面的影響，沒有專門的法律文件作為基本指導(dǎo)。面對這樣一種現(xiàn)狀，提高我國金融自律機構(gòu)等組織在金融消費者保護(hù)法律制度中的地位，明確相應(yīng)職責(zé)也就顯得極為必要了。
三、我國金融消費者保護(hù)法律制度完善建議
顯而易見，我國金融消費者保護(hù)現(xiàn)階段法律制度制定方面以及實際消費者權(quán)益保護(hù)過程中存在的主要問題，那么針對這些問題，究竟應(yīng)該從哪些方面來完善和改進(jìn)呢？筆者認(rèn)為，金融消費者保護(hù)是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，相應(yīng)的完善途徑也應(yīng)保證嚴(yán)密性以及完整性。
（一）《金融消費者權(quán)益保護(hù)法》的制定
從上文敘述中，我們已經(jīng)認(rèn)識到現(xiàn)階段我國金融消費者權(quán)益沒有得到保障最為重要的因素就是專門性法律制度的缺失，因此，落實金融消費者權(quán)益保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急就是制定一部針對金融消費者權(quán)益保護(hù)的法律，將所有權(quán)益保護(hù)內(nèi)容落到實處，完善我國法律體系的基礎(chǔ)上，為金融消費者權(quán)益的保護(hù)提供相應(yīng)的參考依據(jù)。在《金融消費者權(quán)益保護(hù)法》指定的過程中，應(yīng)注意以下幾個方面的問題：首先，在結(jié)合我國金融行業(yè)發(fā)展實際情況的前提下，應(yīng)對西方國家一些先進(jìn)的成功的金融消費者權(quán)益保護(hù)經(jīng)驗進(jìn)行合理的借鑒；其次，應(yīng)對金融消費者的基本概念和界限，金融消費者的具體權(quán)利、義務(wù)以及保護(hù)原則等進(jìn)行明確；金融仲裁機構(gòu)等自律組織的建立和設(shè)置；金融消費者救濟(jì)途徑以及申訴程序的明確設(shè)定等。在《金融消費者權(quán)益保護(hù)法》制定的同時，還應(yīng)對涉及到金融消費者的其他法律中客戶、存款人或者投資者等稱謂進(jìn)行統(tǒng)一的變更，總稱為金融消費者，從而提高金融消費者的維權(quán)意識以及相關(guān)經(jīng)營者的守法意識。
（二）人民銀行內(nèi)部保護(hù)金融消費者機構(gòu)的成立
為了真正將立法內(nèi)容以及金融消費者權(quán)益保護(hù)的條款落到實處，除了立法的完善之外，人民銀行也應(yīng)進(jìn)行合理的配合，在內(nèi)部建立起金融消費者的權(quán)益保護(hù)機構(gòu)，其主要目的是對各地區(qū)的金融消費者保護(hù)工作進(jìn)行統(tǒng)一的管理，提高金融消費者保護(hù)的權(quán)威性和重要性。
（三）新型救濟(jì)途徑的完善和創(chuàng)新
對錯的判斷固然重要，但是更為重要的是將錯誤的交易結(jié)果糾正過來，過去金融消費者的救濟(jì)模式，方式有限，流程繁瑣，最終救濟(jì)效果也無法得到有效保障，所謂的權(quán)益保護(hù)也不過是走走過場。針對此種情況，在完善我國金融消費者保護(hù)法律制度的過程中，還應(yīng)構(gòu)建新的救濟(jì)訴訟制度，為金融消費者的權(quán)益保護(hù)之路提供有效的保障，增強消費者對我國金融市場的信心。在新型救濟(jì)制度建立的過程中，應(yīng)從以下幾個方面采取具體措施：首先，借鑒一些先進(jìn)的行政訴訟制度以及國外消費者訴訟制度的具體設(shè)計，結(jié)合我國金融行業(yè)發(fā)展的實際以及消費群體的實際，建立起一套區(qū)別于民事訴訟、符合金融行業(yè)發(fā)展特征專門針對金融消費者保護(hù)的訴訟制度；其次，引入舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，提高金融糾紛處理的公正性及客觀性；專門審判庭的有效設(shè)立，安排具有金融專業(yè)水平的人員擔(dān)任法庭法官，從金融行業(yè)的實際對案件或者糾紛進(jìn)行審理，提高人民法院審理金融糾紛的公信力。
（四）金融保密法的健全與完善
金融消費者保護(hù)法律制度的完善，還應(yīng)建立一套專屬于金融機構(gòu)的保密法進(jìn)行配套。金融消費者在進(jìn)行交易的過程中，不可避免的會將自己的財產(chǎn)或者其他個人信息泄露給金融機構(gòu)，我們不可保證的是，金融機構(gòu)不會利用這些信息去換取一些額外的收入，或者將這些消費者信息作為交易之外的其他用途，這樣一來，不僅對于金融消費者的信息權(quán)益來說是一種損害，同時對于整個金融市場秩序的維持來說，也是極為不利的，因此，金融保密法的建立，能夠?qū)⒔鹑跈C構(gòu)對金融消費者信息保護(hù)的義務(wù)落到實處，從而進(jìn)一步保護(hù)金融消費者的信息權(quán)益。
一、消費者權(quán)益保護(hù)法與民法的關(guān)系
在現(xiàn)代社會中，消費者權(quán)益保護(hù)已經(jīng)成為世界性的潮流，各國普遍重視消費者保護(hù)的立法。雖然從上世紀(jì)初一些國家就開始制定相關(guān)的單行立法，但消費者權(quán)益保護(hù)法真正作為一門獨立的法律，只是在上世紀(jì)后半葉才形成的。傳統(tǒng)對消費關(guān)系的調(diào)整主要是民法。消費者權(quán)益保護(hù)的專門立法是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和消費者權(quán)益問題的尖銳而出現(xiàn)的。
從消費者權(quán)益保護(hù)法的內(nèi)容和性質(zhì)來看，與民法雖有聯(lián)系，但也有著很大的區(qū)別。首先，消費者的權(quán)利與民事權(quán)利是不完全一致的，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。其次，有一些對消費者保護(hù)的措施，不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在消費者權(quán)益保護(hù)法里確認(rèn)的召回制度，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消費者權(quán)益保護(hù)法里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。但是召回制度有政府的干預(yù)，不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任不一樣。
所以，消費者權(quán)益保護(hù)法是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。
二、民法領(lǐng)域中消費者權(quán)益的擴(kuò)張
案例1所反映的實際上是對超市制定的格式條款的法律規(guī)制問題。格式條款是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原則。但是實際上，消費者往往只能被迫接受，沒有討價還價的余地，因此實際上是不平等的。格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護(hù)，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進(jìn)行限制的措施。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2 4條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任”。此后，在《合同法》，又進(jìn)一步做出了限制性規(guī)定，集中體現(xiàn)在《合同法》第39條、第40條和第41條的規(guī)定中，這些條款理應(yīng)適用于消費者權(quán)益保護(hù)方面，主要是以下幾個原則：一是提醒合理注意原則，提供格式條款一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款。二是不合理免責(zé)條款無效原則，如造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失以及提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，其格式條款無效。三是作有利格式條款相對人解釋原則，對格式條款的理解發(fā)生爭議時，如果不能依通常理解進(jìn)行解釋，應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！逗贤ā返倪@些規(guī)定，無疑應(yīng)當(dāng)成為保護(hù)消費者權(quán)益的重要規(guī)定。從而通過合同法的完善使消費者的權(quán)益得到了進(jìn)一步的保護(hù)。
三、消費者權(quán)益保護(hù)法的完善
我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》自1993年10月頒布實施以來，在喚醒消費者權(quán)益自我保護(hù)意識、加快我國市場經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)程、促進(jìn)有中國特色社會主義法制建設(shè)等方面發(fā)揮了積極的作用，已經(jīng)成為與中國普通老百姓日常生活最密切聯(lián)系的一部法律。隨著主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，消費者權(quán)益保護(hù)出現(xiàn)了許多前所未有的新情況，其中有很多問題已經(jīng)充分暴露出現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護(hù)法》存在著理論的誤區(qū)和條文上的缺陷，加強這方面的理論研究和法律修訂已是迫在眉睫的事情。
由于現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護(hù)法》是十年前頒布實施的，當(dāng)時正值我國由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，制定該法的時候，有很多問題考慮得不甚周詳，規(guī)定得也不很具體，因此今天適用起來在許多場合已是不太適應(yīng)，甚至是無能為力。主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，立法不完善。如在實體法中，對該法適用范圍的界定模糊，以致產(chǎn)生了“知假買假”是否受該法保護(hù)的疑問；沒有規(guī)定“召回”制度，對存在潛在危險的嚴(yán)重缺陷可能造成的損害沒有相應(yīng)的對策；有關(guān)間接損失的賠償，尤其是精神損失賠償幾乎沒有涉及，等等。如在程序法中，沒有采用舉證責(zé)任倒置的做法，消費者在舉證方面明顯處于弱勢；現(xiàn)行的消費糾紛解決方式耗時費力成本高，對普遍存在的小額消費糾紛沒有建立一個好的投訴解決機制，等等。其二，體系不健全。消費者權(quán)益保護(hù)的立法絕不局限于《消費者權(quán)益保護(hù)法》這一部法律，而是一個由民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范共同構(gòu)成、相互配套的法律體系。保護(hù)消費者權(quán)益應(yīng)當(dāng)成為我國市場經(jīng)濟(jì)立法的宗旨之一，凡是與消費者權(quán)益有關(guān)的法律法規(guī)、條例規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)接受該宗旨和原則的約束和指引，不得與之相沖突。然而，現(xiàn)行的不少立法是由政企不分的政府部門起草的，其中就包含著不少違背公平原則、維護(hù)壟斷利益、侵害消費者權(quán)益的條款，如《電力法》、《郵政法》等等。因此，有必要在加強消費者權(quán)益保護(hù)立法的同時，抓緊清理和廢除那些侵害消費者權(quán)益的法律文件，從而在整個法律體系上構(gòu)建完善的消費者權(quán)益保護(hù)法。消費者權(quán)利是消費者權(quán)益保護(hù)的核心問題，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國消費者的權(quán)利逐漸得到擴(kuò)張，《消費者權(quán)益保護(hù)法》列舉了消費者九大基本權(quán)利，如安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償獲賠權(quán)、受尊重權(quán)、監(jiān)督權(quán)、結(jié)社權(quán)等，這些權(quán)利急需細(xì)化，同時應(yīng)按照國際消費者權(quán)益保護(hù)的發(fā)展趨勢，把消費者應(yīng)享有的其他權(quán)利也納入法律保護(hù)范圍之內(nèi)，如隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、言論自由權(quán)等。對這些權(quán)利，有些已經(jīng)在民事立法中得到體現(xiàn)，需要我們在今后修改《消費者權(quán)益保護(hù)法》時將這些內(nèi)容加以吸收，從而形成消費者權(quán)益保護(hù)法與民法等其他部門法的互動發(fā)展，使我國消費者權(quán)益保護(hù)的立法取得長足的進(jìn)步，使廣大消費者的權(quán)益得到更好的保護(hù)。
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金融市場的發(fā)展，離不開金融消費者的積極參與，而保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益，是維護(hù)市場秩序、保障金融改革開放深化應(yīng)當(dāng)堅守的一個基本方向。隨著金融業(yè)的快速發(fā)展與問題凸顯，金融企業(yè)客戶的保護(hù)不僅成為各國金融監(jiān)管制度改革的重點，也成為影響各國相關(guān)法律制度改革與完善的焦點。
一、金融消費者是否屬于消費者保護(hù)法保護(hù)的范圍
金融企業(yè)的客戶是否是消費者，金融企業(yè)客戶的利益受到損害時，能否得到消費者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)，“金融消費者”的稱謂是否能夠成立？這是對金融消費者進(jìn)行法律保護(hù)所面對的一個提前問題，目前在金融界和法學(xué)界還存在爭議。 根據(jù)消費者的定義，金融消費者應(yīng)當(dāng)納入到消費者保護(hù)的范圍之內(nèi)，將金融企業(yè)的客戶納入消費者范圍也是現(xiàn)代金融法制發(fā)展的必然要求。
“所謂消費者，是指為滿足生活需要而購買或使用經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的人” 。消費者所具備的特征應(yīng)包括：（1）主體須是自然人；（2）行為構(gòu)成上屬于購買、使用商品或接受服務(wù)；（3）目的是進(jìn)行生活性消費。美國1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》與我國消費者主體具有很大的契合性，即“為個人、家庭成員或家務(wù)目的而從金融機構(gòu)得到金融產(chǎn)品或服務(wù)的個人” 。首先，金融消費者屬于自然人當(dāng)無異議；其次，消費者與金融機構(gòu)之間建立的關(guān)系實質(zhì)是消費者購買金融類產(chǎn)品或者接受金融機構(gòu)所提供服務(wù)的過程?，F(xiàn)代社會，許多消費者的消費方式已經(jīng)發(fā)生重要轉(zhuǎn)變，傾向于以銀行卡或者信用卡進(jìn)行交易。在房屋買賣中，購房者除了需要向銀行按揭貸款外，還要辦理商業(yè)保險或者抵押等業(yè)務(wù)。最后，從目的來看，自然人與金融機構(gòu)進(jìn)行交易為了滿足個人或家庭的日常生活需要。社會各界正在接受金融消費是生活消費組成部分的觀念，社會公眾進(jìn)行存款、購買保險、基金以及股票都已成為在金融市場消費的一部分， “個人金融需求是隨著消費需求結(jié)構(gòu)升級而出現(xiàn)的” 。將其視為為生活需要之目的也順理成章。綜上，自然人與金融機構(gòu)之間的關(guān)系為交易行為，符合消費者的構(gòu)成要件，個人在購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)時應(yīng)屬于金融消費者。
在金融服務(wù)領(lǐng)域中，金融機構(gòu)具有雄厚的資金和信息優(yōu)勢，而消費者由于信息的不全面，或者個體勢力的單薄而處于弱者地位，應(yīng)同樣適用消費者保護(hù)法。從消費者保護(hù)立法的各國規(guī)定看，擴(kuò)大消費者保護(hù)立法的保護(hù)對象，已經(jīng)成為國際社會的普遍共識。
二、我國金融消費者保護(hù)的現(xiàn)狀
隨著市場化的改革，中國的商業(yè)銀行順應(yīng)時代潮流，開始重視個人金融服務(wù)的開發(fā)。目前，各種數(shù)字化的金融信用工具逐步發(fā)展起來，相對于金融業(yè)務(wù)的發(fā)展，金融消費者保護(hù)的立法卻相當(dāng)滯后?，F(xiàn)在除了《儲蓄管理條例》外，有關(guān)金融消費者保護(hù)的立法還處于空白期。
因此，金融消費者購買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)過程中，其權(quán)益受到侵害的情況屢見不鮮。由于我國個人信用制度的缺失，消費者信用權(quán)的行使基本沒有法律依據(jù)，申領(lǐng)信用卡的消費者在信用卡掛失后常常面臨著金融機構(gòu)不合理的限制和要求，并很難有效進(jìn)行對抗和維權(quán)。
國內(nèi)金融消費者保護(hù)立法的缺失也會造成消費者受到國外金融機構(gòu)的侵權(quán)。在我國正式加入WTO后，根據(jù)我國入世的特定承諾，允許國外資金進(jìn)入金融領(lǐng)域行業(yè)。在我國對金融業(yè)規(guī)定差別明顯的情況下，國外金融機構(gòu)從法律健全的國家進(jìn)入到缺失金融立法的中國，將對我國金融消費者產(chǎn)生重大影響，在進(jìn)行金融服務(wù)的時候不排除雙重標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生。
三、金融消費者容易受侵害的原因分析
消費者權(quán)益的保護(hù)源于現(xiàn)代社會產(chǎn)生的消費者問題， “在市場經(jīng)濟(jì)條件下，擁有強大經(jīng)濟(jì)勢力的大企業(yè)，大財團(tuán)等經(jīng)濟(jì)組織，控制著各種商品服務(wù)的提供”。 消費者與經(jīng)營者是處在生產(chǎn)鏈條中階段完全不同的兩個主題，消費者所獲得的信息基本上是由經(jīng)營者提供的，經(jīng)營者為謀求自身利益的最大化，具有提供虛假信息的天然傾向?；谝韵略?，金融領(lǐng)域的消費者比普通消費者更容易受到侵害。
（一）金融服務(wù)具有專業(yè)性
從金融消費的特點看，金融機構(gòu)所提供的服務(wù)有很強的專業(yè)性。個人金融業(yè)務(wù)不同于傳統(tǒng)的市場買賣關(guān)系，金融消費者很難以直接的感觀來判斷金融服務(wù)產(chǎn)品的質(zhì)量。金融機構(gòu)所使用的現(xiàn)代科技手段以及專業(yè)化的業(yè)務(wù)術(shù)語，也使得作為普通公眾的消費者難以理解交易的程序及所發(fā)生的風(fēng)險。另外，由于金融領(lǐng)域內(nèi)的信用依賴性，金融服務(wù)關(guān)系持續(xù)很久，當(dāng)消費者發(fā)現(xiàn)金融服務(wù)過程中存在問題時，往往已經(jīng)經(jīng)過了比較長的期間。
（二）信息不充分問題的存在
從金融消費者角度看，其所獲得的信息，無論是在數(shù)量還是及時性上都處于絕對的弱勢地位。作為單個的消費者，他們散落于社會的各個領(lǐng)域，缺乏信息來源渠道。由于金融領(lǐng)域的專業(yè)性，更難具備準(zhǔn)確判斷市場行情變化及預(yù)測金融風(fēng)險的能力。為避免金融機構(gòu)對相關(guān)信息有意隱瞞或過于簡略地公開，應(yīng)通過立法規(guī)定金融機構(gòu)向客戶公開信息并做詳細(xì)闡述的義務(wù)?！敖鹑谙M者獲得信息的程度，不僅事關(guān)金融秩序的穩(wěn)定，而且會影響到社會安定?！?/p>
（三）分業(yè)監(jiān)管造成金融消費者維權(quán)壁壘
從我國金融監(jiān)管體制看，屬于分業(yè)監(jiān)管的模式。依照金融業(yè)市場理念，在市場領(lǐng)域內(nèi)，盡管具體的金融業(yè)務(wù)類別存在差異，但存在應(yīng)遵守普遍認(rèn)可的一些交易規(guī)則。在我國由于銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等金融行業(yè)分業(yè)監(jiān)管的模式，每個行業(yè)都制定了自身領(lǐng)域內(nèi)的交易規(guī)則。這樣不僅會造成金融立法的重復(fù)、沖突，而且會模糊金融消費者與金融機構(gòu)的關(guān)系，不利于金融消費者權(quán)益的保護(hù)。
（四）我國金融機構(gòu)缺乏市場主體意識
從中國金融業(yè)特殊性來看，改革開放以來，國有金融業(yè)的經(jīng)營機制并沒有真正實現(xiàn)市場化，民營金融企業(yè)很難進(jìn)入金融領(lǐng)域，對外開放程度不高。這種壟斷性金融市場結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致現(xiàn)有金融企業(yè)經(jīng)營模式單一，競爭觀念缺乏，服務(wù)水平不高，更難以樹立以客戶為中心的服務(wù)理念，金融消費者權(quán)益在這種服務(wù)理念中受損似乎不可避免。雖然改革開放將銀行等金融機構(gòu)推向市場，通過提供金融服務(wù)立足于市場，但在定位上和服務(wù)理念上還殘存著計劃經(jīng)濟(jì)體制下管理者的思想，缺乏向消費者服務(wù)的基本市場意識。所以，保護(hù)金融消費者權(quán)益的根本路徑還在于不斷深化金融體制改革。金融消費者權(quán)益保護(hù)在我國的特殊國情下具有現(xiàn)實意義。
切實保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益，僅僅依靠口號宣傳或者零散出臺的金融政策是不行的，必須將政策之治轉(zhuǎn)變?yōu)榉芍?，以立法的形式對金融服?wù)領(lǐng)域進(jìn)行明確制約。為此，必須處理好金融產(chǎn)品、金融消費者和金融服務(wù)者之間的關(guān)系，明確金融服務(wù)者的市場主體地位。惟如此，方能落實金融領(lǐng)域保護(hù)投資者（即金融消費者）合法利權(quán)益的立法目的。
四、金融消費者的保護(hù)措施
中國的金融系統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展于轉(zhuǎn)軌期，這一時期極其特殊的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)被打上了明顯 “國家主義”的烙印，中國金融系統(tǒng)仍屬于公有制經(jīng)濟(jì)控制的范圍之內(nèi)，政府擁有絕對的控制權(quán)。這一初始條件使的金融體制的變遷也顯示出強烈的政府主導(dǎo)特征——中央政府許多政治功能賦予金融系統(tǒng)，國家也就特別偏重對金融機構(gòu)的保護(hù)，而金融消費者的利益經(jīng)常處于被忽視甚至犧牲的地位?？梢圆扇∫韵麓胧┍Ｗo(hù)金融消費者利益。
（一）推動國有金融企業(yè)市場化改革
建立健全國有企業(yè)合理的治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營機制，使國有金融機構(gòu)轉(zhuǎn)變角色定位，真正成為自負(fù)盈虧、自主經(jīng)營的市場主體。同時采取措施打破金融領(lǐng)域壟斷經(jīng)營的局面，不斷加大金融業(yè)的對外開放程度，放開民間資本的進(jìn)入端口，使金融業(yè)形成良好的競爭格局。讓金融機構(gòu)在不斷爭取客戶、爭奪市場份額的過程中增強和改進(jìn)自身的服務(wù)意識，真正樹立以客戶為中心的理念，重視金融消費者的合法權(quán)益。
（二）加強我國征信系統(tǒng)建設(shè)
我國一直沒有建立起健全的征信系統(tǒng)建設(shè)，征信系統(tǒng)的信息具有真實性、權(quán)威性、查詢的便利性等特征。征信系統(tǒng)的建設(shè)是金融行業(yè)健康發(fā)展的必要前提，成立征信服務(wù)機構(gòu)定期核查并如實記錄該企業(yè)的征信信息，不僅能夠保證金融消費者在消費金融服務(wù)產(chǎn)品時的合法權(quán)益，而且對金融機構(gòu)自身競爭力的提高、降低市場風(fēng)險具有重要意義。
（三）加強監(jiān)管領(lǐng)域的協(xié)調(diào)
我國目前實行以分業(yè)監(jiān)管為基礎(chǔ)的金融監(jiān)管制度，分業(yè)監(jiān)管適用的前提是不同金融機構(gòu)的功能完全可以分開，并且在領(lǐng)域上不存在交叉重疊的可能。但現(xiàn)實的情況卻并非如此，金融服務(wù)產(chǎn)品主要包括證券、基金、保險等多個品種，每一種產(chǎn)品都涉及到不同的金融領(lǐng)域，每個領(lǐng)域內(nèi)對金融消者權(quán)利的保護(hù)原則及具體做法都作出了不同規(guī)定。在目前金融領(lǐng)域?qū)嵭蟹謽I(yè)監(jiān)管的現(xiàn)行制度下，應(yīng)加強領(lǐng)域內(nèi)不同行業(yè)間的政策協(xié)調(diào)，逐步實現(xiàn)對不同金融行業(yè)內(nèi)消費者權(quán)益的統(tǒng)一保護(hù)。
（四）注重金融消費者的社會保護(hù)
保護(hù)消費者權(quán)益不僅僅是某個部門的責(zé)任，而是全社會應(yīng)負(fù)擔(dān)起的共同責(zé)任。西方國家的歷史經(jīng)驗表明，金融消費者的保護(hù)既需要政府部門的強力監(jiān)管，也不可缺少消費者保護(hù)組織、行業(yè)自律、輿論監(jiān)督的積極參與。
1.消費者自我教育意識的培養(yǎng)
忽視金融消費者保護(hù),從表面上看僅僅會打擊金融消費者的消費積極性,使金融市場發(fā)展緩慢,例如上世紀(jì)90年代,日本進(jìn)行金融“大爆炸”制度改革,在實踐中沒有給予“公平”原則應(yīng)有的重視,造成許多金融消費者遭受損失。然而往深處探求,金融消費者保護(hù)不善可能是誘發(fā)全球性金融危機的根源。以2008年全球金融危機為例,之所以廣泛的次貸危機會爆發(fā),正是因為金融市場過度信用累積了太大的信用風(fēng)險,美國銀行的次級抵押貸款總數(shù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的還款能力和風(fēng)險承受水平?？梢?就是因為美國的金融監(jiān)管機構(gòu)太過縱容金融機構(gòu)的市場濫用行為,忽視了金融消費者的應(yīng)有保護(hù),最終釀成了大禍。為此,國際消費者聯(lián)合會副會長彼得森就指出,針對金融消費者的有效、明確和預(yù)防保護(hù)應(yīng)該成為解決金融危機的核心內(nèi)容。[3]
(二)金融消費者保護(hù)對我國的現(xiàn)實意義
首先,我國金融消費者保護(hù)不足的弊端已經(jīng)逐漸體現(xiàn)。在各類媒體上,金融消費者對于小額存款賬戶管理年費的私自扣除,理財產(chǎn)品風(fēng)險提示不足等一系列的問題的投訴已經(jīng)屢見不鮮。金融市場的細(xì)胞就是金融消費者。因此,我們只有盡力維護(hù)公眾對金融業(yè)的信心,才能維護(hù)金融市場的穩(wěn)定,從而促進(jìn)我國金融市場的發(fā)展。其次,完善金融消費者的保護(hù)也是維護(hù)社會穩(wěn)定的實際需要。金融消費者的數(shù)量正在成幾何倍數(shù)增長,而金融市場中的問題又往往是牽一發(fā)而動全身的,一點疏漏便會造成成千上萬金融消費者的損失。加之近年來中國社會中的“群體性事件”不斷涌現(xiàn),若是金融消費者保護(hù)環(huán)節(jié)的漏洞引發(fā)了“蝴蝶效應(yīng)”,就會對整個社會的穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響。
二、我國金融消費者保護(hù)制度的現(xiàn)狀及問題
(一)我國金融消費者保護(hù)的現(xiàn)狀
1.我國立法及監(jiān)管部門已經(jīng)關(guān)注到金融消費者保護(hù)的問題2003年,我國最高人民法院頒布了《關(guān)于受理證券市場虛假陳述行為的民事賠償案件的若干規(guī)定》,確立了證券市場虛假陳述行為的民事賠償規(guī)則,改變了我國金融立法對投資人民事權(quán)利的長期忽視狀態(tài)。2005年,我國《證券法》的修改全面規(guī)定了民事賠償責(zé)任,加大了對金融消費者的救濟(jì)力度。2006年銀監(jiān)會頒布實施的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》首次使用了“金融消費者”這一概念,并以專章篇幅規(guī)定“客戶利益保護(hù)”規(guī)則。[4]2.我國金融消費者保護(hù)仍存在許多盲點和問題作為消費者權(quán)益保護(hù)基礎(chǔ)上位法的《消費者權(quán)益保護(hù)法》對于與新興的金融市場消費者有關(guān)的內(nèi)容沒有任何涉及。而《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》等金融法律存在很多立法空白,關(guān)于金融消費者保護(hù)的規(guī)定屈指可數(shù)。不僅如此,近年來,我國金融消費者權(quán)益受損害的情形和糾紛逐漸增多,在司法實踐中我們可以看到,索賠難仍然是廣泛存在的問題。
(二)我國金融消費者保護(hù)制度存在的主要問題
1.從監(jiān)管角度而言,金融消費者的概念并未納入法律體系,也并沒有切實有效的監(jiān)管制度首先,正如上文論述,目前我國的正式立法尚沒有規(guī)定“金融消費者”的概念和范圍,而《消費者權(quán)益保護(hù)法》對于金融消費者這一新興的消費者群體更是鞭長莫及,金融消費者的權(quán)益一旦受到損害,無法向法律尋求實質(zhì)性的保護(hù)。其次,目前的金融監(jiān)管大多從監(jiān)管金融機構(gòu)的組織管理和具體制度的角度出發(fā),注重金融機構(gòu)自身的效率和穩(wěn)定,對于金融消費者權(quán)益的訴求缺少實在救濟(jì)。對金融消費者的保護(hù)也未設(shè)立專門機構(gòu)和明確制度。[5]2.從行業(yè)自律角度,金融機構(gòu)內(nèi)部對金融消費者的保護(hù)缺乏足夠的重視,行業(yè)協(xié)會未發(fā)揮實際作用[6]首先,我國的大多數(shù)金融機構(gòu)與金融消費者溝通、聽取其投訴的渠道并不暢通,部分金融機構(gòu)甚至連法律明文規(guī)定的信息披露義務(wù)、合同說明義務(wù)都不能完全履行,保護(hù)消費者更無從談起。其次,各行業(yè)協(xié)會并沒有發(fā)揮其在消費者保護(hù)中的重要作用,行業(yè)協(xié)會和國家監(jiān)管機構(gòu)側(cè)重點相似,往往限制了只金融機構(gòu)自身的制度和組織機構(gòu),而忽視了規(guī)定金融機構(gòu)對金融消費者保護(hù)的義務(wù)和不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。3.從金融消費者教育角度,對于金融消費者的教育沒有落實到位監(jiān)管機構(gòu)和金融機構(gòu)沒有良好的途徑向金融消費者提供金融消費的基礎(chǔ)教育,使金融消費者切實了解與自己金融消費有關(guān)的基本知識,了解自身擁有的權(quán)利和權(quán)利受損時的救濟(jì),這樣金融消費者很難行之有效的維護(hù)自己的合法權(quán)益。
三、我國金融消費者保護(hù)制度的完善建議
(一)明確金融消費者的概念和范圍,確定立法原則,將金融消費者保護(hù)正式納入法律體系
正如上文所述,英國在《金融服務(wù)和市場法》138條中,已經(jīng)明確規(guī)定了金融消費者的概念和范圍。而除了英國,日本也在其法律中明確了金融消費者的定義,《金融商品銷售法》中指明,本法保護(hù)的對象為信息處于弱勢一方的當(dāng)事人。不僅如此,日本還把金融消費者分成兩類:具有專業(yè)金融知識的特殊投資者,例如上市公司、機構(gòu)投資者、銀行等和不具有專業(yè)知識的普通投資者。[7]從上述外國的金融消費者保護(hù)措施來看,提供法律保護(hù)的第一步必然是明確金融消費者的具體范圍,確立對金融消費者保護(hù)的立法原則,將金融消費者的保護(hù)正式納入法律體系,真正使金融消費者的保護(hù)能夠有法可依。
(二)完善已有金融立法,加大對違反信息披露制度行為的懲罰力度,加大法律責(zé)任中民事責(zé)任的比重,為消費者提供實在救濟(jì)
依據(jù)英國1986年《金融服務(wù)法》第150條至152條規(guī)定,因為上市說明書或補充上市說明書中存在不真實或有誤導(dǎo)性的陳述或遺漏了必須載明的事項使投資人遭受損失的,包括發(fā)行人在內(nèi)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支付損失賠償金,但若發(fā)行人能夠證明已經(jīng)盡了充分的注意義務(wù),有部分情形可以免責(zé)。這就體現(xiàn)了在英國的不實披露,金融機構(gòu)將承擔(dān)過錯推定責(zé)任。[8]在我國,雖然近年來對發(fā)行人規(guī)定了虛假陳述的無過錯責(zé)任,但是在信息披露的其他很多方面都缺少民事責(zé)任來給予金融消費者實際的救濟(jì)。而且由于配套的民事責(zé)任法條規(guī)定不完善且懲罰力度不夠,就會出現(xiàn)違法現(xiàn)象屢禁不止且消費者索賠難的情形,這都需要我國借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗來完善金融立法。
(三)金融機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、消費者保護(hù)協(xié)會四管齊下,通過專門機構(gòu)的設(shè)立,確實保障金融消費者權(quán)益
一、消費者個人信息，經(jīng)營者不得擅自泄露
新修正的《消費者權(quán)益保護(hù)法》將第十四條修改為：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利，享有個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利。”在原來的基礎(chǔ)上新增加了消費者的個人信息應(yīng)當(dāng)依法得到保護(hù)，新增“經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，應(yīng)當(dāng)立即采取補救措施。經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！弊鳛榈诙艞l。
雖然《侵權(quán)責(zé)任法》已將隱私權(quán)作為我國公民享有的重要民事權(quán)利之一，但是只是籠統(tǒng)地將隱私權(quán)確認(rèn)為公民的基本權(quán)利，但是當(dāng)具體的隱私權(quán)受到侵害時，如何界定隱私權(quán)的范疇，通過何種途徑來保護(hù)這一權(quán)利時，如何將事前預(yù)防與事后救濟(jì)更好地結(jié)合在一起，還需要相關(guān)的法律進(jìn)行補充和完善。而首次將個人信息保護(hù)納入到法律條文之中，是我國在對公民隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)上的一大突破和亮點。
二、商品“三包”，網(wǎng)購七日內(nèi)無理由退貨
修正后的法案新增“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：
（一）消費者定作的；
（二）鮮活易腐的；
（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；
（四）交付的報紙、期刊。
一、金融消費者的定義及特點
金融消費者，指的是為了滿足自身或者是家庭的需要，去接受金融服務(wù)或者購買金融機構(gòu)的金融產(chǎn)品的個人或者單位。這類消費者主要可以分為兩類：傳統(tǒng)金融服務(wù)中的消費者和購買基金等金融產(chǎn)品或者直接投資本市場的中小投資者。前者可以包括投保人、存款人等為了使自己的財產(chǎn)得到保護(hù)和一些為了使自己所擁有的財產(chǎn)增值或管理控制風(fēng)險而接受金融機構(gòu)服務(wù)的人；后者主要是有盈利的動機，他們與金融機構(gòu)有著嚴(yán)重的信息不對稱性和不對等性，卻仍和普通消費者有著質(zhì)的共同點。
金融消費者主要具有以下三大特點：
1.金融消費者的主流具有固定性。從金融消費者的基本含義中可以看出，這種特殊性的消費是存在于個人和金融機構(gòu)之間的。由于國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展需要金融行業(yè)的大力支撐，金融行業(yè)是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的命脈。所以，國家在大力推動金融業(yè)發(fā)展的同時，也會對其提出一些限制和管轄。這其中一方面在于金融業(yè)必須在一定準(zhǔn)則和法律規(guī)定下才能正常地運轉(zhuǎn)，所以金融機構(gòu)在制度方面具有固定性；另一方面是針對個人的管制，從事金融行業(yè)的自然人會受到一些法律法規(guī)的限制，而金融消費者也有自己的合法權(quán)利和義務(wù)，也受到了《消費者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定的保護(hù)，這也突出了它的固定性。
2.其行為具有一定的技術(shù)性。如金融消費者的定義所說，個人為了滿足自身的需要會與金融機構(gòu)之間發(fā)生交易關(guān)系的實質(zhì)是接受金融服務(wù)或者是購買金融機構(gòu)的金融產(chǎn)品，例如，使用銀聯(lián)儲蓄卡服務(wù)、銀行信用卡支付等銀行提供給個人的產(chǎn)品和服務(wù)；或者是購買保險公司的產(chǎn)品為了給自己的資產(chǎn)或者為某個個體提供保障等之類的保險公司給消費隔個人或者家庭提供的產(chǎn)品和服務(wù)；另外還有基金公司和證券公司給個人或者家庭提供的商品和服務(wù)，由于消費者在剛開始接觸這類產(chǎn)品或者服務(wù)時，并不是十分了解，這類的操作必然具有很強的技術(shù)性，消費者從陌生到熟悉會有一個慢慢學(xué)習(xí)的過程，這也便是金融消費與一般消費比較起來的特殊性。
3.金融消費目的具有個體性。個體性是指消費者在消費時，是為了滿足自身或者家庭需要，從自身利益出發(fā)以自我盈利為最終目的的消費行為，這是一般消費都具有的共性，而金融消費者這樣的特性尤其突出，例如，個人在進(jìn)行證券投資時，便是為了投資能夠產(chǎn)生的回報；在購買基金也是為了日后能夠獲取更多的利益，銀行儲蓄是為了獲取利息或者為了給將來生活積蓄一些可調(diào)用的資金，信用卡購買和消費是為了滿足購買的需求和方便等。由此可見，金融消費者一般都會以盈利或者滿足個人和家庭的需要去進(jìn)行金融消費或者接受金融行業(yè)的服務(wù)，這也充分說明了金融消費目的的個體性。
金融消費主體的固定性、行為的技術(shù)性和目的的個體性凸顯了金融業(yè)的消費與其他一般消費之間區(qū)別還有聯(lián)系，金融消費者的特殊性也預(yù)示著金融消費者權(quán)益保護(hù)也應(yīng)該具有一些不同于一般消費者權(quán)益保護(hù)法的特殊性。
二、我國金融消費者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，金融業(yè)日益壯大，合法保護(hù)金融消費者的權(quán)益也有利于金融行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展趨勢。筆者根據(jù)自身經(jīng)驗和對我國金融市場和金融消費的研究，主要從制度和立法兩個方面來淺析我國金融消費者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀。
1.制度方面
首先，由于市場中，生產(chǎn)者和消費者掌握的信息不對稱性，生產(chǎn)者總是掌握更多的信息，是在市場經(jīng)濟(jì)中處于一種支配的低位，而消費者自然就成為了相對弱勢的群體，《消費者權(quán)益保護(hù)法》的立法也是為了保護(hù)這類弱勢群體。針對金融消費者方面，它所具有主體固定性，以及金融消費所具有的技術(shù)性，而且金融機構(gòu)相對于其它行業(yè)，其雄厚性和復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)要高出很多，因此一般的金融消費者可能并不能夠具體清晰的了解自身的合法權(quán)利，才會使自身的合法權(quán)益得不到充分的保護(hù)。總體來說，金融消費者的權(quán)利主要包括了金融獲知權(quán)、金融消費自由權(quán)、金融消費公平交易權(quán)、金融資產(chǎn)保密權(quán)安全權(quán)、金融消費求償求助權(quán)和享受金融服務(wù)權(quán)。
金融獲知權(quán)是指金融消費者購買金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)時，享有獲得與金融有關(guān)的必要的知識，包括服務(wù)內(nèi)容以及其他相關(guān)信息的權(quán)利，金融經(jīng)營單位則有義務(wù)為金融消費者提供真實知識或信息。
金融消費自由權(quán)是此類消費者的基本權(quán)利，該權(quán)是指金融消費者在不違反法律規(guī)定的前提下，可以根據(jù)其意愿自主選擇金融單位、證券營業(yè)部和保險公司等，消費方式、消費時間和地點均不受任何單位和個人的不合理干預(yù)。
公平交易權(quán)是當(dāng)金融交易雙方簽訂合同或者形成法律關(guān)系時，雙方必須遵循一些誠實信用、公正公平的基本原則，金融單位或機構(gòu)不得強行向消費者提供服務(wù)，不得在全同或法律關(guān)系中制定規(guī)避義務(wù)和違反公平的條款。任何交易雙方必須遵循法律法規(guī)，不得違法相關(guān)的法律條款的相關(guān)規(guī)定。
金融資產(chǎn)保密權(quán)安全權(quán)是指要確保存款、信用卡和股票等資產(chǎn)的保密安全。在金融消費活動中，資產(chǎn)保密權(quán)不受侵犯，是消費者最基本的一項權(quán)利。保險公司、金融單位、和證券機構(gòu)等有義務(wù)采取有效的一切措施，包括按法律規(guī)章和操作程序辦事，防止事故發(fā)生，保證提供安全高效優(yōu)質(zhì)的金融服務(wù)環(huán)境。
金融消費者的求償求助權(quán)是指金融消費者在消費活動中，如果合法權(quán)益受到侵犯，有權(quán)依據(jù)合同規(guī)定向?qū)Ψ秸埵举r償，如得不到滿足，可以向相關(guān)部門反應(yīng)，請示法律援助、聘請法律工作者為自己訴訟，來維護(hù)自身的合法權(quán)益。
享有金融服務(wù)權(quán)是指金融消費者有權(quán)享受任何金融交易中明文規(guī)定的金融機構(gòu)必須提供的文明優(yōu)質(zhì)服務(wù)，比如：銀行和信用社對破（損）幣的無條件的兌換服務(wù)等。
由于一些相關(guān)的保護(hù)金融消費者權(quán)利的義務(wù)制度還不夠完善，采取保護(hù)消費者的措施也相對比較薄弱。
比如，司法機構(gòu)對于消費者權(quán)利侵害案的立法過程比較緩慢，并沒有給予足夠的重視，導(dǎo)致案件并不能很快有效的解決；某些監(jiān)管機構(gòu)并沒有針對金融消費者的問題設(shè)立單獨的保護(hù)消費者合法權(quán)利的部門；并不向刑事法案一些有比較完整的管理系統(tǒng)，并沒有相關(guān)的制度規(guī)定，如何去收集金融侵權(quán)行為的信息等。
由此可見，首先制度上缺乏對金融消費者的獨立保護(hù)；二是保護(hù)制度也缺乏一些協(xié)調(diào)性和適應(yīng)性。
2.立法方面
首先，立法觀念上，某些相關(guān)的法律法規(guī)只是參照了《消費者權(quán)益保護(hù)法》來按部就班，并沒有考慮到金融消費者的特殊性，不夠人性化和規(guī)范化。。
其次，立法技術(shù)上，我國并沒有具體構(gòu)建金融消費者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)法規(guī)和制度。
三、如何完善金融消費者合法權(quán)益的保護(hù)
當(dāng)下，對于“金融消費者保護(hù)”一詞沒并沒有比較權(quán)威的定義，有人認(rèn)為必須依靠第三方力量—政府，才能夠使金融行業(yè)更加和諧健康發(fā)展，才能使金融消費者合法權(quán)益保護(hù)落到實處。
1.實體權(quán)利的保護(hù)
實體權(quán)利包括了法律法規(guī)中明文規(guī)定的消費者所具有的具體權(quán)利，主要有：金融獲知權(quán)、金融消費自由權(quán)、金融消費公平交易權(quán)、金融資產(chǎn)保密權(quán)安全權(quán)、金融消費求償求助權(quán)和享受金融服務(wù)權(quán)六大類。消費者獲得金融服務(wù)的性質(zhì)分為兩類：一類是基本金融服務(wù)即消費者作為社會成員應(yīng)當(dāng)享有賬戶服務(wù)、基本保險服務(wù)、消費者教育等基本金融服務(wù)，術(shù)語消費者福利；另一類是風(fēng)險性的金融服務(wù)，消費者購買具有一定風(fēng)險的金融服務(wù)以獲得資產(chǎn)增值，例如購買股票或者其他理財產(chǎn)品，體現(xiàn)了消費者的公平發(fā)展權(quán)。
在不同領(lǐng)域中，對于消費者權(quán)利保護(hù)是不一樣的，比如金融消費中，監(jiān)管是為了保護(hù)消費者安全權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)，以體現(xiàn)監(jiān)管安全與公平的價值取向，而其他領(lǐng)域中可能就不會涉及到公平交易權(quán)或者的是涉及到另一些更多的權(quán)利。
2.程序保護(hù)
因為個人和金融機構(gòu)的實力無法衡量和對比，當(dāng)彼此發(fā)生糾紛時，必然消費者一方會處于劣勢，所以往往會造成不公平。而程序保護(hù)便是為消費者提供一個比較廉價或者是免費的訴訟保護(hù)和非訴救濟(jì)，為普通個人提供方便。
四、總結(jié)
金融業(yè)是整個國民經(jīng)濟(jì)的大動脈，隨著國民金融財富和固有資產(chǎn)的不斷增加，金融消費行為也日益增多，金融消費者的權(quán)益保護(hù)也顯得格外重要。同時金融消費者也要明白自身擁有的合法權(quán)利和義務(wù)，在有效的法律范圍內(nèi)要懂得如何維護(hù)自身的合法權(quán)益。本論文主要分析我國金融消費者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀和和完善消費者權(quán)益保護(hù)的有效途徑，希望對廣大的金融消費者有所幫助。
參考文獻(xiàn):
[1]林麗敏:金融消費者權(quán)利保護(hù)[J].重慶工商大學(xué)學(xué)報，2003.
一、問題的提出
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的實施五年之際，自由競爭與規(guī)制壟斷、不正當(dāng)競爭行為逐漸成為社會普遍關(guān)注的話題。為了保護(hù)和推動自由競爭，充分發(fā)揮市場機制的作用，我們不僅出臺了大量的配套性反壟斷法律、法規(guī)、司法解釋，建立和完善各級競爭執(zhí)法機構(gòu)，培養(yǎng)和訓(xùn)練反壟斷法理論與實務(wù)人才等――法律實施所需硬件設(shè)施，而且還從人們對競爭的態(tài)度、觀念或評價等非正式制度的范疇來營建競爭文化――法律實施所需軟環(huán)境，這兩個方面相互配合共同推進(jìn)反壟斷法在我國的實施，取得了不錯的實施效果，在全社會范圍內(nèi)逐步樹立起反壟斷與自由競爭的法律認(rèn)知與信賴氛圍。
然而，近年來頻發(fā)的濫用市場支配地位案件，一直困擾著我國《反壟斷法》的良好實施。譬如，周澤訴中國移動通信集團(tuán)北京有限公司及中國移動通信集團(tuán)有限公司案（簡稱“中國移動”案）、唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴百度搜索引擎運營商北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案（簡稱“人人訴百度”案）、北京書生電子技術(shù)有限公司訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司案（簡稱“書生訴盛大”案）、北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（簡稱“360訴QQ”案或“3Q”案）等，這類案件在各地法院受理的反壟斷案件中占相當(dāng)比例，引起了社會各界的廣泛關(guān)注。該類案件的特點，在于原告不是依據(jù)行政執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定違法行為的決定請求損害賠償，而是要求法院直接認(rèn)定違法行為，其結(jié)果一般以原告敗訴結(jié)案。{1}究其原因，普遍在于在這些案件的處理過程中，爭議焦點之一為“被告是否存在市場支配地位”，以此作為案件分析的邏輯起點，進(jìn)而再判定被告的行為是否導(dǎo)致了“排除或限制競爭”的效果，并以此作為認(rèn)定是否構(gòu)成“濫用市場支配地位”違法的標(biāo)準(zhǔn)――事實上，對被告在相關(guān)市場上支配地位的認(rèn)定其難度非常大，在一定程度上限縮了原告勝訴的可能，但是，令人更為擔(dān)憂的是，通過對目前各級法院審理此類案件的思路分析――沿著這一看似標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范分析方法，自然地得出在判斷具有市場支配地位之經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成“濫用市場支配地位”違法時，其效果標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否導(dǎo)致了“排除或限制競爭”的效果，極易導(dǎo)致惟競爭利益論。
然而，從前述案件的實際影響看，以時間跨度最長的“3Q”案為例――從2010年11月至2013年3月――該案的影響范圍隨著兩大互聯(lián)網(wǎng)公司爭議的不斷升級越來越廣，不僅包括自由競爭秩序與經(jīng)營者利益維護(hù)，還涉及反壟斷法與消費者權(quán)益保護(hù)的關(guān)系。這一看似簡單明確，本屬于反壟斷法實施應(yīng)有之義的問題，卻由于缺乏實證分析，加之相關(guān)法律規(guī)定缺乏可操作性而顯得較模糊。為此，有必要深入下去，結(jié)合規(guī)范分析，認(rèn)真審視反壟斷法就消費者保護(hù)存在的不足，力爭通過對個案的解析提出實際有效的優(yōu)化方案。
二、濫用市場支配地位案件中消費者的定位
考慮到我國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)增長與社會穩(wěn)定的協(xié)調(diào)需求增強，保障效率與公平分配間的張力加大，國內(nèi)外復(fù)雜情勢的相互影響等，消費者保護(hù)的重要性和敏感度日漸凸顯，其實質(zhì)上承載的是一個民生問題，為此，以當(dāng)下影響廣泛的“3Q”案為例，經(jīng)由個案分析，結(jié)合消費者保護(hù)上“私法、公法以及社會法”多元聯(lián)動的保護(hù)模式，{2}探討如何在濫用市場支配地位案件中保護(hù)消費者合法利益，切實推動反壟斷法對消費者的保護(hù)。{3}
雖然，在“3Q”案中一些律師和法學(xué)專家站出來，公開指責(zé)騰訊公司涉嫌濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》。然而，他們更多的注意力大多放在了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)身上，以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體的創(chuàng)新與發(fā)展上，對該案所影響的普通消費者的利益談及較少。這類現(xiàn)象同樣存在于其他濫用市場支配地位案件中，譬如在“人人訴百度”案、“書生訴盛大”案中，各類法律人士并未就消費者保護(hù)問題予以深入討論，而僅僅是關(guān)注經(jīng)營者利益或者是相關(guān)市場競爭秩序是否遭受損害，以此為據(jù)來判定被告是否違反反壟斷法。{4}
如任其發(fā)展，則極易在反壟斷案件中忽略消費者的訴求，將競爭法的價值集中在對競爭者或者經(jīng)營者利益的維護(hù)上，{5}這顯然與反壟斷法或競爭法的整體立法目的并不完全一致{6}，這一現(xiàn)實沖突值得高度重視。正在此意義上，筆者認(rèn)為有必要借由個案分析來厘清消費者在濫用市場支配案件中的定位，以此為基礎(chǔ)探討消費者權(quán)利發(fā)生侵害時如何給予救濟(jì)。
從法律上講，判定假定濫用市場支配地位者的行為是否構(gòu)成《反壟斷法》上所禁止的濫用市場支配地位條款違法，需要充分的理由和確鑿的證據(jù)，其調(diào)查取證和法庭認(rèn)定環(huán)節(jié)頗為繁瑣和復(fù)雜，因此，認(rèn)假定違法者濫用市場支配地位并非輕而易舉。那么，在這樣一個漫長的認(rèn)定過程中，廣大消費者如何自處？最后，即便法院判定假定違法者違反了《反壟斷法》，廣大消費者的又如何救濟(jì)？反壟斷法能否觀照普通消費者的利益？難道反壟斷法只是有錢人的游戲？答案是否定的，反壟斷法必須對普通民眾的權(quán)利訴求做出及時有效的回應(yīng)，也只有通過此類積極作為，方可使反壟斷法在我國的實踐獲得社會認(rèn)同和大力支持。
反壟斷法作為市場經(jīng)濟(jì)法律體系的基石，其立法目的之一要求保護(hù)消費者，而實際操作卻難以有效實現(xiàn)對消費者的保護(hù)，通過對以“3Q”案為代表的各級法院既決的濫用市場支配地位案件為中心的分析看，不禁會問這類現(xiàn)象的出現(xiàn)是否真正符合反壟斷法或競爭法要旨，消費者在反壟斷法或競爭法適用中的定位作何解？反壟斷法或競爭法是圍繞競爭者或經(jīng)營者，抑或兼顧消費者，還是最終為了消費者？{7}即何謂競爭，競爭為何？競爭過程中不去考慮消費者，那么競爭還有什么意義？{8}
為破解此問，筆者結(jié)合不久前審結(jié)的“3Q”案，站在如何保護(hù)消費者的立場予以剖析，冀望發(fā)掘相關(guān)因由，設(shè)計化解之策，切實推進(jìn)反壟斷法對消費者的保護(hù)。假定騰訊公司在IM（即時通訊軟件及服務(wù)）{9}相關(guān)市場上占有市場支配地位――反壟斷法并不反對優(yōu)勢經(jīng)營者占有市場支配地位，其規(guī)制的是濫用市場支配地位行為――分析其是否存在對消費者利益的濫用行為，若存在濫用，其侵害了消費者何種權(quán)益？回答此問，需認(rèn)真分析以下兩個問題。
1. 濫用市場支配地位行為違法類型
相對于《反壟斷法》第十七條規(guī)定的七種濫用市場支配地位行為而言，學(xué)理上的分類更有利于我們把握濫用市場支配地位違法行為的實質(zhì)。學(xué)理上通常將“濫用市場支配地位”違法類型劃分為兩種{10}，排他性濫用和剝削性濫用。{11}前者指具有市場支配地位經(jīng)營者通過濫用行為，如增加競爭對手成本、拒絕與競爭對手交易或拒絕其進(jìn)入使用核心設(shè)施等，減弱現(xiàn)有市場競爭程度或阻礙競爭的增加，該濫用行為將影響相關(guān)市場結(jié)構(gòu)。{12}在市場上可能形成封閉效果，抑制其他競爭者的進(jìn)入或擴(kuò)張，或致使其他競爭者退出該市場。{13}后者直接以消費者為目標(biāo)，如強加給消費者過高價格或不合理交易條款或條件，是具有市場支配地位的經(jīng)營者利用其支配地位帶給他的商業(yè)機會，以掠取其在正常的和充分的有效競爭環(huán)境下所無法獲取的商業(yè)利益的違法行為。{14}結(jié)合“3Q”案，若從消費者立場出發(fā)，應(yīng)關(guān)注剝削性濫用的行為模式，即騰訊公司直接針對普通網(wǎng)民在使用QQ軟件及其接受其服務(wù)時，是否采取了濫用行為。
就剝削性濫用行為的違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)言，早在1973年大陸罐案（Continental Can{15}）中，歐洲法院就認(rèn)為，歐共體條約第82條可以適用于具有市場支配地位的經(jīng)營者直接或間接地向其消費者施以不公平收費的行為。法院進(jìn)一步述明，當(dāng)具有市場支配地位的競爭者向其消費者所提供的產(chǎn)品價值與其定價之間沒有合理關(guān)聯(lián)時，該定價被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)剡^高定價；如果消費者因為該經(jīng)營者之定價蒙受損失，即使是該定價行為或政策并不對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生影響，該經(jīng)營者亦會被認(rèn)定違反第82條規(guī)定，構(gòu)成濫用市場支配地位。2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup{16}）在肯定“具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者因不公平定價致使消費者利益受損的，該定價行為應(yīng)認(rèn)定為‘濫用’市場優(yōu)勢行為，即使該行為沒有對相關(guān)市場上的競爭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生危害”的判例法決定時，還進(jìn)一步主張“沒有必要開示涉嫌違法濫用市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者從其濫用行為中獲得商業(yè)利益”的證據(jù)。換言之，在認(rèn)定剝削性濫用行為時，只要存在著經(jīng)營者行為與消費者權(quán)益損害之間基于不公平交易行為而發(fā)生的因果關(guān)系，即構(gòu)成違法。從這個意義上說，消費者權(quán)益在濫用市場支配地位案件中可以構(gòu)成一個獨立的適用標(biāo)準(zhǔn)，而并非是競爭利益受損后的一種反射利益損失。
2. 交易相對人范圍
“交易相對人”是反壟斷法上一個重要的術(shù)語，直接關(guān)涉到市場競爭行為的指向及其價值判斷的結(jié)果，確定反壟斷法調(diào)整的范圍及其保護(hù)的主體及其權(quán)利，但是在我國反壟斷法上卻沒有明確予以規(guī)定，而且相關(guān)學(xué)術(shù)討論也較少，這不得不說是一種遺憾。{17}相比之下，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第三條則明文規(guī)定“本法所稱交易相對人，是指與事業(yè)進(jìn)行或成立交易之供給者或需求者?！?就這一規(guī)定做文義解釋，結(jié)合臺灣地區(qū)公平交易委會所處理的濫用市場支配地位案件，如貴群企業(yè)有限公司案、月眉國際開發(fā)股份有限公司案、?？投嗌痰旯煞萦邢薰景敢约奥?lián)華電信股份有限公司案等{18}，可知在臺灣地區(qū)《公平交易法》上交易相對人的范圍包括事業(yè)者和消費者兩類，均屬該法保護(hù)的對象。與此同時，該法第一條規(guī)定“為維護(hù)交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)之安定與繁榮，特制定本法”，可以明確得知，無論是在立法目的上，抑或法律實施中，公平交易法對消費者利益的維護(hù)始終于中心位置。{19}
反觀，我國反壟斷法或競爭法，如前述其更多注意力放在競爭經(jīng)營者上。究其原因之一，可能與競爭法律上對交易相對人規(guī)定不明不無關(guān)系，致使相關(guān)競爭立法所規(guī)定的行為模式無法明確涵蓋消費者作為主體之地位，其權(quán)益自然也就無法予以切實維護(hù)。具體評析如下。
“交易相對人”這一概念在我國《反壟斷法》第十四條和第十七條中出現(xiàn)，目前還沒有相關(guān)法律對其做明確解釋。通過對第十四條的解讀，得知該條款中的“交易相對人”是指與經(jīng)營者不具有競爭關(guān)系的下游經(jīng)營者，尚不包括消費者。{20}循此理解，依據(jù)法律規(guī)范解釋的一致性要求，對第十七條中“交易相對人”的解釋，暫不宜擴(kuò)大到消費者主體。事實上，從目前第十七所規(guī)定的七種濫用市場支配地位類型分析，該條第一款第三項、第四項以及第六項規(guī)定中均提及了“交易相對人”，并分別規(guī)定了“拒絕交易”、“限定交易”以及“差別對待”三種違法交易行為，從此類違法行為的模式設(shè)計，及其排他性濫用屬性之分析，可推知其中提及的“交易相對人”應(yīng)指“經(jīng)營者”，并不包括以私人目的而購買商品或接受服務(wù)的消費者。換言之，如果站在消費者的角度，欲提起濫用市場支配地位的反壟斷訴訟，則不應(yīng)當(dāng)以《反壟斷法》第十七條第一款第二項（該項規(guī)定了低于成本價銷售情形，客觀上對消費者有利，不可能成為消費者提起反壟斷訴訟的依據(jù)）、第三項、第四項以及第六項之規(guī)定為依據(jù)。如此來，在反壟斷法下對消費者利益的保護(hù)力度，尤其是在濫用市場支配地位情勢下，勢必縮小，這不得不說是現(xiàn)行反壟斷立法中存在的問題。
在“3Q”案中，如果選擇反壟斷法上“限定交易”為由，其直接受侵害者則不應(yīng)當(dāng)是消費者，而是競爭經(jīng)營者，也就談不上消費者以騰訊的“二選一”困擾為訴由，主張侵害了自身的選擇權(quán)。由此引發(fā)了一個值得思考的問題，在我國反壟斷法或競爭法立法中強調(diào)的消費者保護(hù)，保護(hù)的到底是消費者什么樣的權(quán)利？與包括《消費者權(quán)益保護(hù)法》在內(nèi)的廣義的消費者保護(hù)法所保護(hù)的權(quán)益是否相同？在“3Q”案中，既然消費者以其自由選擇權(quán)受侵害為由，提起反壟斷訴訟不恰當(dāng)，那么是否消費者不能選擇反壟斷法提訟？關(guān)于這一點，需要結(jié)合前文談及的剝削性濫用市場支配地位行為模式予以分析。
三、反壟斷法對消費者公平交易權(quán)的保護(hù)
根據(jù)《反壟斷法》第十七條第一款對濫用市場支配地位違法行為的列舉式規(guī)定，其中第一項和第五項所規(guī)定的，是直接以消費者為目標(biāo)的剝削性濫用，在這類濫用行為中具備市場支配地位之經(jīng)營者通過不公平交易的方式壓榨、剝削消費者利益，侵害了消費者的公平交易權(quán)。具體到“3Q”案，消費者若針對騰訊公司提起反壟斷訴訟，可以依據(jù)“沒有正當(dāng)理由，在交易時附加其他不合理的交易條件”為由，主張騰訊公司侵害了其公平交易權(quán)。至于經(jīng)法院審理，最終是否判決騰訊侵害了消費者的公平交易權(quán)，并不影響消費者享有提起反壟斷訴訟的權(quán)利。通過此路徑，可以實現(xiàn)在反壟斷法下對消費者的直接保護(hù)，所保護(hù)的是消費者的公平交易權(quán)。這明顯與目前我國消費者權(quán)益保護(hù)法上，所主張的消費者權(quán)益的內(nèi)涵不同，后者還包括消費者知情權(quán)、自由選擇權(quán)、安全保障權(quán)等。在這里容易引起爭論的是，消費者的自由選擇權(quán)能否通過反壟斷法或競爭法予以保護(hù)？理論上講是可以得到保護(hù)的，而且在其他立法例和司法域中也有體現(xiàn){21}，但是，在我國現(xiàn)行反壟斷法下卻沒有為其保護(hù)提供可操作的依據(jù)，僅僅通過簡單的、宣示性的“保護(hù)消費者利益”這樣的語言來表述，而且，在實踐中也將有關(guān)消費者權(quán)益保護(hù)的問題，習(xí)慣性地放在消費者權(quán)益保護(hù)法或者是廣義的消費者保護(hù)法體系下予以處置，已形成了消費者權(quán)益保護(hù)的路徑依賴。
雖然，在反壟斷法案件中時常看到，當(dāng)事人一方以消費者之名“怒斥”相對方競爭者（經(jīng)營者）違法競爭之行為，如奇虎訴騰訊狀中，指明“被告利用其在相關(guān)市場中的支配地位，扼殺互聯(lián)網(wǎng)安全軟件中的競爭者，使得其自身運營的互聯(lián)網(wǎng)安全軟件得以發(fā)展。被告通過壟斷地位的傳導(dǎo)扭曲了在互聯(lián)網(wǎng)安全軟件市場的正常競爭，損害了消費者的利益”，但是，這一作為的直接動因乃是為經(jīng)營者利益辯護(hù)，或從長遠(yuǎn)看是為維護(hù)自由競爭秩序而努力，然而，現(xiàn)實的消費者利益之保護(hù)仍未可知。當(dāng)然，隨著自由競爭秩序之建立，消費者利益最終必得以提升――是消費者整體利益抑或消費者個體利益之提升，仍在爭論――但是，這一終極目的之實現(xiàn)，不僅有賴于反壟斷法或競爭法的良好運行，也需要整體法治環(huán)境和經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實的相互配合，并非單靠反壟斷法或競爭法一己之力。因此，面對復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)交往情勢與后發(fā)的競爭法制狀況，無論是消費者整體利益之主張，還是消費者個體利益之實現(xiàn)――即便是前者優(yōu)先，亦不會排斥后者{22}――當(dāng)消費者利益受到損害時，都應(yīng)鼓勵、支持其通過反壟斷法尋求救濟(jì)，擴(kuò)寬單一依靠消費者權(quán)益保護(hù)法等予以救濟(jì)的法律路徑。寄望通過個案的解決，推進(jìn)整個競爭法治的縱深發(fā)展。
為此，筆者站在消費者立場，通過對以“3Q”案為代表的濫用市場支配地位案件中消費者定位的分析，主張消費者在反壟斷案件中可獨立提起反壟斷訴訟，明確提出以消費者公平交易權(quán)為內(nèi)容的消費者利益可構(gòu)成獨立適用反壟斷法的標(biāo)準(zhǔn)。但與此同時，通過個案表明，在我國現(xiàn)行反壟斷法下，消費者雖然可獨立提訟，但由于其法律規(guī)定缺乏可操作性，保護(hù)進(jìn)路較為狹窄。建議借鑒我國臺灣地區(qū)和歐盟地區(qū)競爭法實施的經(jīng)驗，在不改變市場結(jié)構(gòu)的情況下，即不以自由競爭秩序被損害為惟一要件，對壓抑消費者自由選擇的，以不公平交易方式損害消費者利益的，消費者可以直接提起反壟斷法訴訟，切實拓寬消費者權(quán)益保護(hù)的反壟斷法進(jìn)路。
注 釋：
{1}王曉曄：《中國反壟斷法實施五年：成就與挑戰(zhàn)》，《“競爭法實施與消費者權(quán)益保護(hù)”國際研討會論文集》，南昌：江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，2013年5月，第2-7頁。
{2}See Michael Furmston，Jason Chuah：Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.378-383.
{3}邱本：《來自競爭的價值》，《湖南社會科學(xué)》2009年第2期。
{4}陳兵：《我國〈反壟斷法〉“濫用市場支配地位”條款適用問題辨識》，《法學(xué)》2011年第1期。
{5}李發(fā)展：《從〈反不正當(dāng)競爭法〉之修改看我國競爭法體系的完善》，《甘肅社會科學(xué)》2012年第6期。
{6}如《反壟斷法》第一條規(guī)定“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！?，又如《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定“為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！边@兩部最基本、最主要的競爭法都明文規(guī)定對“消費者”的保護(hù)是其立法目的之一。
{7}孫穎：《論競爭法對消費者的保護(hù)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第4期。
{8}謝曉堯：《競爭法與消費者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系》，《廣東社會科學(xué)》2002年第5期；顏運秋：《反壟斷法立法的目的與保護(hù)消費者權(quán)益》，《社會科學(xué)家》2005年第5期。
{9}“奇虎360公開訴騰訊壟斷案狀”，；“360訴騰訊壟斷案開庭 IM相關(guān)市場界定成焦點”，，2012年7月8日最后訪問。
{10}除了兩分法外，意大利卡梅里諾大學(xué)歐盟法教授佩斯（Lorenzo Federico Pace）還提出了第三種分類，即“歧視性濫用市場支配地位”類型。See Lorenzo Federico Pace：“European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures”， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， pp.152-153. 但是，歐委會（the Commission）認(rèn)為這種分類分并不很重要，各類違法濫用行為之間存在密切關(guān)聯(lián)，有時甚至可以聯(lián)合使用。
{11}See D. G. Goyder：“EC Competition Law 4th”，Oxford：Oxford University Press， 2003， p.283. 在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者們將“濫用市場支配地位”（在臺灣稱為“獨占事業(yè)濫用市場支配”，臺灣地區(qū)《公平交易法》第五條，亦可參見《公平交易法實施細(xì)則》第三條）劃分為封鎖競爭式的濫用（其行為目的在于封鎖競爭，使競爭的機制無法運作）和榨取式的濫用（利用獨占力量榨取他人）二大類型。劉孔中：《公平交易法》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第53頁。前者指排他性濫用，后者對應(yīng)剝削性濫用。
{12}Hoffmann-La Roche et Co. AG v. Commission， Case 85/76 [1979] E.C.R. 461， §38.
{13}See Lorenzo Federico Pace， European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， p125.
{14}United Brands v. Commission， Case 27/76 [1978] E.C.R. 207， §249.
{15}Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Commission Case 6/72 [1973] E.C.R. 215.
{16}1998 Football World Cup O.J.L. 5/55， 2000.
{17}通過中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)進(jìn)行檢索，專以“交易相對人”為題進(jìn)行研究的論文，僅有胡海龍：《反壟斷法中的“交易相對人”》，《消費導(dǎo)刊》2008年第6期。進(jìn)一步檢索，以“交易相對人”為主題詞，選擇“核心期刊”范圍，有效目標(biāo)21條，大多數(shù)討論集中在民商法領(lǐng)域，涉及反壟斷法主題的相關(guān)代表作有，王麗娟、梅林：《相對優(yōu)勢地位濫用的反壟斷法研究》，《法學(xué)》2006年第4期。
{18}以上臺灣地區(qū)案件編號，分別為臺灣地區(qū)（89）公處字第021號，臺灣地區(qū)（89）公處字第164號，臺灣地區(qū)（90）公處字第087號，臺灣地區(qū)（88）公處字第057號。案情簡介，何之邁：《公平交易法實論》（修訂版），臺北：三民書局，2002年，第387-391頁。
{19}徐火明：《公平交易法論――不正競爭防止法》，臺北：三民書局，1997年，第6-7頁。
一、消費者知情權(quán)的概述
(一)消費者知情權(quán)的含義。消費者知情權(quán)，是指消費者享有的知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實、充分、準(zhǔn)確、適當(dāng)信息的權(quán)利。消費者知情權(quán)不僅保障消費信息的真實性，而且還應(yīng)當(dāng)保障其準(zhǔn)確性、充分性、適當(dāng)性，是消費者做出理性選擇的有力保證。知情權(quán)體現(xiàn)的是一種非平等的關(guān)系，強調(diào)給處于弱勢地位的消費者以保護(hù)，體現(xiàn)了追求實質(zhì)上的自由平等的現(xiàn)代法的精神，是現(xiàn)代民法確立的一項重要民事權(quán)利。
(二)消費者知情權(quán)的特征。消費者知情權(quán)的特征有兩個:第一是主體的特定性，即消費者知情權(quán)的主體是生活消費者。正如我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條中規(guī)定的那樣:“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)，本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”。生活消費是指人們?yōu)榱藵M足生活需要而消耗物質(zhì)產(chǎn)品或消耗勞動服務(wù)的行為。這里的為生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的消費者是指為個人或家庭的生活需要購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。第二是消費者知情權(quán)實現(xiàn)時間上的特殊性，即消費者只有在購買、使用商品或接受服務(wù)時才享有知情權(quán)。
(三)消費者知情權(quán)的內(nèi)容?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第8條第2款明確規(guī)定了消費者可以要求經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)信息的內(nèi)容，即:“消費者有權(quán)根據(jù)商品或服務(wù)的不同情況要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用說明書、售后服務(wù)、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！毕M者知悉真情權(quán)的內(nèi)容大體有三類:第一，關(guān)于商品或服務(wù)的基本情況包括商品名稱、商標(biāo)、產(chǎn)地、生產(chǎn)者名稱、生產(chǎn)日期等;第二，有關(guān)技術(shù)狀況的表示，包括商品用途、性能、規(guī)格、等級、所含成分、有效期限、使用說明書、檢驗合格證等;第三，有關(guān)銷售狀況，包括售后服務(wù)、價格等。
二、我國消費者知情權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
(一)立法缺失和滯后。要使消費者知情權(quán)得到實現(xiàn)，完善的立法是基礎(chǔ)。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)日益向縱深發(fā)展，我國的消費者知情權(quán)立法顯出滯后和缺失的尷尬境地。例如，在現(xiàn)代消費中，電子商務(wù)因其快捷而越來越具有重要的消費地位，網(wǎng)絡(luò)消費的電子化和即時性等特點也使得消費者難于收集證據(jù)，一旦消費者知情權(quán)受到侵犯，消費者在尋求救濟(jì)時就會面臨確認(rèn)侵權(quán)人和舉證的雙重困難。另外，法律對于消費者知情權(quán)在某些方面的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)。例如:在“售后服務(wù)”方面，《消費者權(quán)益保護(hù)法》僅僅規(guī)定經(jīng)營者有義務(wù)實行售后服務(wù)，而對于售后服務(wù)應(yīng)達(dá)到什么樣的程度則沒有規(guī)定，消費者得到的只是一個不具有實際操作性的“售后服務(wù)權(quán)”。對于消費者的詢問權(quán)，《消費者權(quán)益保護(hù)法》也只是規(guī)定經(jīng)營者對消費者就其提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應(yīng)當(dāng)作出真實、明確的答復(fù)。對經(jīng)營者不履行答復(fù)義務(wù)卻沒有規(guī)定對應(yīng)責(zé)任，導(dǎo)致此義務(wù)難以落實，該規(guī)定成為一紙空文。
(二)缺乏方便、快捷的消費訴訟程序。由于消費者訴訟的標(biāo)的金額小、標(biāo)的分散，且訴訟程序繁雜又漫長，即便是采用民事訴訟中的簡易程序，訴訟期限也顯過長，消費者要為此耗費掉大量的時間、精力和金錢。這對于本身經(jīng)濟(jì)實力就不雄厚，沒有足夠閑暇時間來應(yīng)付訴訟，而且缺乏完備的專業(yè)知識的廣大消費者而言并不是一件輕而易舉的事，再加上消費者自身權(quán)利意識不強，認(rèn)為個人力量不足以對抗企業(yè)組織，對于復(fù)雜的訴訟程序感到陌生和畏懼，對于司法制度缺乏足夠的信賴，因而不知道或不愿意起訴來請求損害賠償，自甘受損，任其請求權(quán)趨于腐爛。
(三)缺乏有效的行政保護(hù)。在目前，行政機關(guān)對于消費者知情權(quán)的保護(hù)還存在著種種問題:首先，在保護(hù)消費者權(quán)利的國家機關(guān)的設(shè)置上，我國缺乏政策制定和管理處罰合一的、單獨的行政機關(guān)對消費者進(jìn)行保護(hù)，通常是在各級政府的領(lǐng)導(dǎo)下，由工商、衛(wèi)生、質(zhì)檢等部門在必要的時候聯(lián)合執(zhí)法。這些部門往往各自為政，缺少合作與大局意識，對違法者的追查不徹底，還常有互相推諉和扯皮的現(xiàn)象出現(xiàn);其次，消費者知情權(quán)作為消費者享有的一項基礎(chǔ)性權(quán)力，對它進(jìn)行有力的保護(hù)可以起到很好地事先控制消費風(fēng)險的作用，從而防范于未然，盡可能避免消費者為了解決消費糾紛而耗費不必要的人力和物力，因而行政機關(guān)對消費者知情權(quán)進(jìn)行事前保護(hù)非常重要。
三、完善我國消費者知情權(quán)保護(hù)的建議
(一)完善消費者知情權(quán)立法
1.充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用，加重經(jīng)營者侵害知情權(quán)的民事責(zé)任。鑒于《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用范圍非常狹窄，且其適用條件又常加以嚴(yán)格解釋，使消費者的損失很難得到有效補償，所以，今后立法應(yīng)擴(kuò)大經(jīng)營者承擔(dān)民事法律責(zé)任的范圍，如誤導(dǎo)行為、隱瞞行為也要承擔(dān)民事責(zé)任、適用加倍賠償規(guī)定;同時要體現(xiàn)出“罰當(dāng)其責(zé)”，對多次實行欺詐或誤導(dǎo)行為的，消費者可要求多倍賠償。
2.法律應(yīng)賦予行政權(quán)力適當(dāng)干預(yù)的依據(jù)。行政機關(guān)嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序，對侵犯消費者知情權(quán)的行為，在法定限度內(nèi)對經(jīng)營者進(jìn)行行政處罰。行政機關(guān)的這種合法的介入，對于彌補法律漏洞、保護(hù)消費者知情權(quán)是大有裨益的。
3.增設(shè)消費者的特別撤銷權(quán)(或反悔權(quán))。經(jīng)營者提供虛假信息、誤導(dǎo)信息等不過是想通過增加交易量來獲得利潤，若能設(shè)置消費者基于誤解的撤銷權(quán)或反悔權(quán)，將對經(jīng)營者形成一定程度的威脅，促使其向消費者提供詳盡而清晰的消費信息，而消費者也可以運用這種更簡便易行的權(quán)利保障手段維護(hù)自身權(quán)利。需要注意的是，在設(shè)置該權(quán)利時，條件要求不能太高，程序也不能太復(fù)雜，應(yīng)考慮消費者的弱者地位而與民法上一般的撤銷權(quán)有所區(qū)別。
(二)建立方便、快捷的消費者訴訟途徑
1.建立小額訴訟法庭。在諸多消費受損現(xiàn)象中，給多數(shù)消費者帶來小額損害的所謂“小額多數(shù)損”現(xiàn)象占相當(dāng)比重。針對消費者投訴面廣、金額少的實際情況，可借鑒英、法等國的經(jīng)驗，設(shè)立小額訴訟法庭，以此來簡化訴訟程序，提高工作效率，便于消費者投訴，降低投訴成本，提高消費者的積極性。筆者建議在大中城市商業(yè)集中區(qū)設(shè)立小額訴訟法庭，以方便消費者的投訴，使消費者的合法權(quán)益及時得到保障。
2.采用集團(tuán)訴訟。集團(tuán)訴訟在國外已不鮮見，但我國訴訟法領(lǐng)域尚未規(guī)定該訴訟方式。集團(tuán)訴訟可以擴(kuò)大同一訴訟主體的主體容量，通過判決效力的擴(kuò)張，使更多的權(quán)利主體的合法權(quán)益得到保障。在消費者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，糾紛中的被侵權(quán)人往往因個別請求額低，訴訟費用高而放棄訴訟請求。個別的放棄就意味著最終全部放棄。而集團(tuán)訴訟允許在未經(jīng)別人特別授權(quán)的情況下起訴，就可在維護(hù)自己合法權(quán)益的同時，也維護(hù)其他成員的合法權(quán)益。因此，在我國有必要積極推進(jìn)集團(tuán)訴訟制度，促進(jìn)消費者權(quán)益的有效保護(hù)。此外，建議賦予消費者組織集團(tuán)訴訟的權(quán)利，使其在消費者權(quán)利保護(hù)的工作中發(fā)揮更大作用，更能增強其與經(jīng)營者抗衡的實力和社會影響力，也更有利于維護(hù)消費者的群體利益。
3.免除訴訟中先予執(zhí)行的擔(dān)保。消費者在受到經(jīng)營者的侵犯后，往往因為看病治療、誤工、與生產(chǎn)經(jīng)營者交涉等，給經(jīng)濟(jì)上造成很大的負(fù)擔(dān)。而進(jìn)行消費訴訟又會給消費者再次增加負(fù)擔(dān)，并且這些負(fù)擔(dān)將會持續(xù)一段時間。先予執(zhí)行制度不僅解決了消費者在經(jīng)濟(jì)上的部分困難以方便消費者的訴訟，而且也會增強消費者保護(hù)自己權(quán)利的信心，更可以避免勝訴后的執(zhí)行困難，有利于消費者權(quán)利的保護(hù)。從我國《民事訴訟法》第97條、98條的規(guī)定看，消費訴訟是可以申請先予執(zhí)行的。消費者應(yīng)學(xué)會充分利用這項訴訟程序的規(guī)定來保護(hù)自身的權(quán)利。建議在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中作出對先予執(zhí)行的消費訴訟免除擔(dān)保的規(guī)定，這樣更方便消費者權(quán)利得到迅速的恢復(fù)和補償。
(三)強化消費者知情權(quán)的行政保護(hù)
1.針對衛(wèi)生、工商、質(zhì)檢等部門“各自為政”的弊端，建議在各級人民政府中設(shè)立一個獨立的具有綜合行政管理能力的消費者權(quán)利保護(hù)機構(gòu)，明確規(guī)定該機構(gòu)的職權(quán)和活動范圍，使其能夠具有保護(hù)消費者必要的行政措施能力。該機構(gòu)一方面可以收集有關(guān)消費者反映的意見和建議反映給上級有關(guān)的政策制定部門，制定適合本地區(qū)的消費者權(quán)利保護(hù)法案。另一方面可對本地區(qū)侵害消費者權(quán)利的企業(yè)進(jìn)行處罰，對情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，送交檢察機關(guān)提起刑事訴訟。此外還可以為消費者提供法律咨詢和幫助。
2.針對重“事后補救”，輕“事前防范”和“事中監(jiān)管”的執(zhí)法弊端，要加大行政機關(guān)對經(jīng)營者行為的事前、事中的監(jiān)管力度，將力量向預(yù)防違法行為傾斜。
3.政府還應(yīng)積極履行公共服務(wù)的職能，通過多種渠道向消費者提供消費信息，全面推行消費教育。需要注意，政府在有關(guān)消費公共信息時應(yīng)注意信息的真實性、充分性、時效性和適當(dāng)性。
參考文獻(xiàn)
[1]魯曉明:《論消費者知情權(quán)的法律保護(hù)》，《消費經(jīng)濟(jì)》2004年第3期。
[2]董文軍:《消費者的知情權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2004年第3期。
[3]范振國:《我國消費者知情權(quán)受侵害原因淺析》，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2005年第5期。
一 問題意識：我國商品責(zé)任的規(guī)定與適用
（一）商品責(zé)任
1.商品責(zé)任的定義
商品制造人將其產(chǎn)品投放市場后，因為產(chǎn)品具有質(zhì)量上的瑕疵或缺陷致使與此產(chǎn)品接觸的第三人的生命、身體、健康、財產(chǎn)或其他權(quán)益遭受損害時，應(yīng)由何人基于何種法律關(guān)系負(fù)何種損害賠償之責(zé)是商品責(zé)任認(rèn)定中的關(guān)鍵問題。此問題由來甚久，其責(zé)任名稱亦不一致。有學(xué)者著眼于產(chǎn)品本身之欠缺安全而謂之“產(chǎn)品責(zé)任”或“商品責(zé)任”，本文亦將此稱為“商品責(zé)任”。而所謂商品責(zé)任，是指有關(guān)生產(chǎn)銷售者對其所提供的瑕疵商品致使他人人身或財產(chǎn)遭受損害所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。
2.商品責(zé)任的性質(zhì)
通說認(rèn)為，商品責(zé)任的本質(zhì)既非違約責(zé)任也非違約與侵權(quán)競合的雙重責(zé)任，而是特殊侵權(quán)責(zé)任。其理由主要為：
其一，商品責(zé)任的社會基礎(chǔ)和政策目的決定了其侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)。商品責(zé)任旨在解決生產(chǎn)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的社會中，如何有效保障社會安全和公平的問題。商品責(zé)任法所保護(hù)的，不是個人的債權(quán)，而是廣大消費者的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，其所要制裁的不是違反特定義務(wù)的違約行為，而是違反一般社會義務(wù)而生產(chǎn)、銷售瑕疵、缺陷產(chǎn)品，侵害消費者利益的侵權(quán)行為，而該行為也同時有損經(jīng)濟(jì)環(huán)境的良性發(fā)展和交易秩序的穩(wěn)定。
其二，商品責(zé)任具有新類型侵權(quán)行為的特征。二次世界大戰(zhàn)以來，科技和生產(chǎn)立突飛猛進(jìn)，商品責(zé)任、環(huán)境污染等新類型侵權(quán)行為應(yīng)運而生，其具備一些共同的新特征：首先，商品責(zé)任的侵害行為是間接的，透過生產(chǎn)或銷售瑕疵產(chǎn)品等間接方式造成受害者之損害；其次，損害行為具有高度科技性和機構(gòu)的復(fù)雜性；再次，商品責(zé)任的損害程度具有深刻性，且范圍廣泛；第四，侵害行為具有多元性；第五，侵害行為的客觀可歸責(zé)性證明難度較大，產(chǎn)品設(shè)計、制造到銷售具有高度的技術(shù)性、復(fù)雜性和商業(yè)秘密性，使廣大消費者無法憑借自己的知識和經(jīng)驗對生產(chǎn)者或銷售者的主觀過失舉證證明；最后，侵權(quán)主體具有不確定性，社會分工的細(xì)致化及銷售方式的多樣化導(dǎo)致很難確定一件瑕疵產(chǎn)品到底是在哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題。
（二）商品責(zé)任保護(hù)法益之初探
依臺灣《消費者保護(hù)法》第七條之規(guī)定，商品責(zé)任保護(hù)法益的范圍包括生命、身體、健康及財產(chǎn)，然而此處“財產(chǎn)”的指代對象，學(xué)說與實務(wù)間有不同看法。
二、商品責(zé)任之立法沿革與規(guī)范適用
（一）民法
關(guān)于商品責(zé)任的責(zé)任主體，臺灣《民法》第一九一條一第二項規(guī)定：“前項所稱商品制造人，謂商品之生產(chǎn)、制造、加工業(yè)者。其在商品上附加標(biāo)章或其他文字、符號，足以表彰系其自己所生產(chǎn)、制造、加工者，視為商品制造人。”。本項前段類似于消保法第七條第一項之規(guī)定，兩者的差異點主要在于民法第一九一條之一第二項前段規(guī)定的“商品制造人”，除生產(chǎn)、制造者外，亦包含加工者，而消保法第七條第一項則規(guī)定了商品的設(shè)計、生產(chǎn)和制造者。
此外，臺灣地區(qū)“民法”第一九一條之一第二項后段，將“于商品上附加標(biāo)章或其他文字、符號，足以表彰系其自己所設(shè)計、生產(chǎn)、加工者”，也視為商品制造人。此項規(guī)定主要適用于臺灣制造業(yè)普遍存在的“代工”生產(chǎn)方式，對被害人頗具實益。此項規(guī)定，雖未見于消保法商品責(zé)任規(guī)范中，但私以為，消保法在認(rèn)定商品之設(shè)計、生產(chǎn)和制造業(yè)者時，亦應(yīng)作此種解釋，才足以保護(hù)商品使用者的正當(dāng)信賴。
（二）消費者保護(hù)法上關(guān)于商品責(zé)任
現(xiàn)行消保法第七條第一項規(guī)定：“從事設(shè)計、生產(chǎn)、制造商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者，于提供商品流通進(jìn)入市場，或提供服務(wù)時，應(yīng)確保該商品或服務(wù)，符合當(dāng)時科技或?qū)I(yè)水平可合理期待之安全性”。立法機關(guān)對修改理由作出了這樣的解釋：“第一項所稱‘安全或衛(wèi)生上之危險’，應(yīng)系指商品或服務(wù)欠缺安全性，而所謂‘欠缺安全性’，指商品于流通進(jìn)入市場時或服務(wù)于提供時，不符合當(dāng)時之科技或?qū)I(yè)水平可合理期待支安全性而言，爰參考?xì)W體指令第六條并將本法施行細(xì)則第五條第一項及第二項規(guī)定修正予以納入?！?/p>
其次，現(xiàn)行消保法第七條之一規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營者主張其商品于流通進(jìn)入市場，或其服務(wù)于提供時，符合當(dāng)時科技或?qū)I(yè)水平，可合理期待支安全性者，就其主張之事實負(fù)舉證責(zé)任。商品或服務(wù)不得僅因其后有較佳之商品或服務(wù)，而被視為不符合前條第一項支安全性?！?。修正理由在于：“一、本條新增。二、本條系參酌本法施行細(xì)則第五條第三項及第六條之規(guī)定予以增訂。”。因商品或服務(wù)責(zé)任，需商品于流通進(jìn)入市場或服務(wù)于提供時具有瑕疵，而使消費者受有損害，始有適用，而商品或服務(wù)是否符合當(dāng)時之科技或?qū)I(yè)水平、是否可合理期待其安全性，一般消費者多無法舉證，故明訂企業(yè)經(jīng)營者就‘符合當(dāng)時科技或?qū)I(yè)水平可合理期待之安全性’負(fù)舉證責(zé)任。三、商品之瑕疵，必須于制造者使商品流通之際，即已存在。不能僅以嗣后有更優(yōu)良之商品流通，即認(rèn)定某一商品具有瑕疵，以免妨害企業(yè)經(jīng)營改善商品之意愿，爰參考?xì)W體關(guān)于商品責(zé)任之指令第六條及本法施行細(xì)則第五條第三項之規(guī)定，增列第二項?！?/p>
（三）消費者保護(hù)法與民法關(guān)于商品責(zé)任的適用
產(chǎn)品責(zé)任之發(fā)展，相較于服務(wù)責(zé)任，各國學(xué)說與實務(wù)均已歷經(jīng)漫長之演進(jìn)過程，見解漸漸趨于一致，產(chǎn)品責(zé)任法至今之演變歷程歸納重要者有下列幾個相互交錯之觀點：一是由傳統(tǒng)之侵權(quán)責(zé)任至契約責(zé)任與準(zhǔn)契約責(zé)任乃至于加重之侵權(quán)責(zé)任；二是由過失侵權(quán)責(zé)任至推定過失侵權(quán)責(zé)任乃至于無過失侵權(quán)責(zé)任；三是由責(zé)任主體之注意義務(wù)論斷責(zé)任至責(zé)任客體（產(chǎn)品本身之安全性）論斷責(zé)任；四、由類型化之產(chǎn)品瑕疵概念（設(shè)計瑕疵、制造瑕疵、指示說明瑕疵、后續(xù)觀察瑕疵、發(fā)展上瑕疵）乃至于客觀典型之產(chǎn)品安全概念（產(chǎn)品瑕疵統(tǒng)一定義：欠缺可合理期待之安全性）。
1.責(zé)任性質(zhì)
因最終消費者及其他請求權(quán)人與制造者間，通常欠缺直接之契約關(guān)系，故各國多透過立法或判例法方式，從過錯侵權(quán)責(zé)任向無過錯責(zé)任承擔(dān)原則發(fā)展，并搭配侵權(quán)行為法中的推定過失責(zé)任相輔相成，形成獨特之產(chǎn)品責(zé)任體系。至于消費者與出賣人間基于契約關(guān)系所生之權(quán)利義務(wù)，并不受影響。至今為止，多數(shù)國家雖要求制造人承擔(dān)無過失侵權(quán)責(zé)任，但為維持科技進(jìn)步之動力，仍賦予制造者得主張科技抗辯以免責(zé)。
2.產(chǎn)品瑕疵
產(chǎn)品瑕疵，亦即產(chǎn)品欠缺安全性，對這一事實的判斷，在產(chǎn)品責(zé)任法之發(fā)展過程中，向來是最為核心的問題，在以產(chǎn)品制造人之產(chǎn)品安全注意義務(wù)為歸責(zé)基礎(chǔ)（過失或推定過失責(zé)任。通常就產(chǎn)品安全之注意義務(wù)被歸納為設(shè)計上、制造上、指示說明、產(chǎn)品后續(xù)觀察上與發(fā)展上之范疇，民法第一九一條之一“欠缺”之探討，仍以侵權(quán)行為法之一般交易安全義務(wù)（危險防免義務(wù)）為核心，超脫于契約法上之瑕疵概念。產(chǎn)品責(zé)任系行為責(zé)任，由行為義務(wù)決定責(zé)任，并因應(yīng)現(xiàn)今通常系自動化之工業(yè)生產(chǎn)，凸顯制造人對巨體產(chǎn)品關(guān)聯(lián)或企業(yè)關(guān)連之注意義務(wù)范疇，有助于確立制造人之責(zé)任。
基于無過失責(zé)任之產(chǎn)品瑕疵概念，許多國家均深受歐盟產(chǎn)品責(zé)任準(zhǔn)則之影響，采客觀產(chǎn)品安全概念，將產(chǎn)品瑕疵統(tǒng)一定義為欠缺可合理期待之安全性，即一般平均產(chǎn)品使用者認(rèn)為必要支安全性。
3.責(zé)任主體
基于無過失產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任主體必須明定：須負(fù)無過失責(zé)任者，通常包括制造人、準(zhǔn)制造人與輸入業(yè)者，制造人包括基本原料、半成品及零組件之制造人，準(zhǔn)制造人則系在產(chǎn)品上附加標(biāo)章或其他文字、符號，足以表彰系其自己所制造者。我國消保法立法上，并未直接針對制造人加以定義，而是從“商品之意義”著手：“本法第七條所稱之商品，指教藝課體之不動產(chǎn)或動產(chǎn)，包括最終產(chǎn)品、半成品、原料或零組件?！?，依此規(guī)定解釋，最終產(chǎn)品、半成品、原料或零組件制造人，須負(fù)無過失責(zé)任。
4.責(zé)任客體
我國消保法無過失產(chǎn)品責(zé)任之責(zé)任客體：“商”，指交易客體之不動產(chǎn)或動產(chǎn)，包括最終產(chǎn)品、半成品、原料或零組件。歐盟成員國產(chǎn)品責(zé)任法大多針對動產(chǎn)（包括動產(chǎn)或不動產(chǎn)之部分，如建筑材料）而規(guī)范，不動產(chǎn)則有其他特別規(guī)范。臺灣則因不動產(chǎn)產(chǎn)品安全問題頻傳，如海砂屋、輻射屋，又缺乏其他更完善之規(guī)范而加以納入，希望一并處理。
5.保護(hù)法益
消保法第七條第二項保護(hù)的法益包括消費者或第三人之“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)”與“財產(chǎn)權(quán)”，因產(chǎn)品瑕疵所至消費者或第三人之生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受損害者，消費者或第三人均得依消保法第七條之規(guī)定請求損害賠償，在營業(yè)或自由業(yè)活動范圍內(nèi)因使用瑕疵產(chǎn)品所致人身損害，亦應(yīng)包括在內(nèi)。
本條之爭議在于“財產(chǎn)”之意義，因侵權(quán)責(zé)任之性質(zhì)使然，所保護(hù)法益應(yīng)限于所有權(quán)等絕對權(quán)之受侵害（歐盟法稱之為“物”之損害），又因消費關(guān)系之限制（最終消費），應(yīng)限于消費者或第三人在私的使用或消費范疇內(nèi)物之損害，方可適用本法第七條之無過失責(zé)任。產(chǎn)品自身損害及營業(yè)損失等純粹經(jīng)濟(jì)上損害，應(yīng)循契約法之途徑救濟(jì)。
6.產(chǎn)品責(zé)任法與民法之適用關(guān)系
消保法為無過失產(chǎn)品責(zé)任之特別立法，但相較于其他國家之產(chǎn)品責(zé)任法，消保法并未針對產(chǎn)品責(zé)任問題作完整規(guī)范，并輔以本法施行細(xì)則商品之定義（第四條）、商品或服務(wù)福何當(dāng)時科技或?qū)I(yè)水平可合理期待之安全性之認(rèn)定（第五條）與改裝之意義（第八條）。就實體法而言，民法乃最重要之民事普通法，消保法第七條至第十條之一性質(zhì)為無過失侵權(quán)責(zé)任，關(guān)于損害賠償范圍消保法并未特別規(guī)定，應(yīng)適用民法第一九二至一九六條（侵權(quán)行為法）及第二一三至第二二八條之一（損害賠償法）：關(guān)于消滅時效應(yīng)適用民法第一九七條規(guī)定。
三、商品責(zé)任保護(hù)法益厘清
（一）“損害”的定義
民事責(zé)任上之損害即為一種不利益，可自具體實現(xiàn)損害賠償請求權(quán)利過程中區(qū)分為責(zé)任成立上的損害與責(zé)任范圍上的損害。就責(zé)任成立而言，損害即權(quán)利或利益本身因侵害行為而無法妥善行使或圓滿享有所生的不利益。而就責(zé)任范圍而言，損害即為權(quán)利利益被侵害后所衍生的結(jié)果或因而喪失的利益。
按消費關(guān)系中因使用或消費商品對他人所造成的的損害，性質(zhì)上可以區(qū)分為兩種：對他人人身或物之完整性的侵害以及他人“純粹經(jīng)濟(jì)利益”的損失。消保法第7條第2項所稱“財產(chǎn)”范圍包括物之所有權(quán)（人身或物之完整性）應(yīng)無疑義，惟是否包括“純粹經(jīng)濟(jì)利益”在內(nèi)，成為商品責(zé)任保護(hù)法益射程范圍之爭議。
（二）純粹經(jīng)濟(jì)上損害是否予以排除
通說認(rèn)為“財產(chǎn)”應(yīng)作限縮解釋，不包括“純粹經(jīng)濟(jì)利益”在內(nèi)。理由如下：
1.維持產(chǎn)品責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之分際
契約目的在于規(guī)范特定人之間的信賴與期待，原則上應(yīng)由當(dāng)事人自行決定權(quán)利義務(wù)的分配與風(fēng)險的承擔(dān)，法律的功能僅僅在于補其不備。相對應(yīng)之侵權(quán)行為法在規(guī)范一般人的關(guān)系，旨在保護(hù)權(quán)利不受侵害，因商品自傷而生之損害，其范圍不易確定，原則上應(yīng)由契約法加以規(guī)范。
實際上，此一問題系在處理契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之任務(wù)分配問題。在德國判決中指出侵權(quán)行為法之保護(hù)范疇為完整性利益之保護(hù)，而契約法之保護(hù)范疇為相當(dāng)性或使用利益，而以素材相同性之標(biāo)準(zhǔn)為判決基礎(chǔ)。如僅以所有權(quán)侵害的構(gòu)成要件特征來達(dá)成此功能，注定要面臨失敗的命運，更使界定標(biāo)準(zhǔn)之問題模糊了各該案例事實應(yīng)屬于哪一個責(zé)任領(lǐng)域的問題。故消費者對商品所享有的經(jīng)濟(jì)利益，屬「物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任或「不完全給付責(zé)任等契約責(zé)任所保護(hù)法益的范圍。
2.侵權(quán)行為法上的利益衡量，合理限制企業(yè)經(jīng)營者責(zé)任
針對利益之侵害，以行為人故意為背善良風(fēng)俗之方法為限，始得請求損害賠償。而對于商品具有缺陷致毀損滅失，其缺陷于移轉(zhuǎn)所有權(quán)時既已存在，不能認(rèn)為出賣人或制造者侵害買受人之所有權(quán)。況且“純粹經(jīng)濟(jì)上損失”一般認(rèn)為屬于“利益”，原則上不得主張過失侵權(quán)責(zé)任。
消保法商品責(zé)任原則上系屬一種無過失責(zé)任，重于民法第184條規(guī)定之過失責(zé)任，其保護(hù)利益范圍弱超越民法而包括財產(chǎn)上利益在內(nèi)利益衡量上似有顯失均衡，故不宜輕易從寬認(rèn)定保護(hù)法益范圍，避免責(zé)任無限制擴(kuò)大，造成輕重失衡之現(xiàn)象。
（三）“物之完整性”及“純粹經(jīng)濟(jì)利益”
首先，消保法商品責(zé)任的保護(hù)法益范圍，依前述應(yīng)排除純粹經(jīng)濟(jì)利益損失。惟商品自傷所生的損失是否均為純粹經(jīng)濟(jì)利益損失，臺灣學(xué)說與實務(wù)見解則存有重大歧異。
臺灣學(xué)者通說，大致將商品自傷所生的損害，認(rèn)為是一種純粹經(jīng)濟(jì)利益損失。而純粹經(jīng)濟(jì)利益損失既不在消保法商品責(zé)任適用規(guī)定范圍之內(nèi)，商品自傷所生的損害，當(dāng)然亦應(yīng)作相同解釋。惟有學(xué)者認(rèn)為通說似未明確區(qū)別純粹經(jīng)濟(jì)利益損失與商品自傷的不同，而蓋然將二者均歸屬于廣義“純粹經(jīng)濟(jì)利益損失”的概念內(nèi)涵，似乎忽略“商品自傷”得列為獨立的法律概念之可能。然而，“商品瑕疵”與“商品自傷”之間，雖不易區(qū)別，但并非毫無區(qū)別可能。如汽車本身具有暴沖的潛在危險因素，但并非具體暴沖擊產(chǎn)生（且縱使發(fā)生亦不一定影響車體），故單純具暴沖可能性的汽車瑕疵本身即為商品瑕疵本身所生的瑕疵損害，但汽車暴沖后造成身體毀損時，其物之完整性受到破壞，此損害即為商品自傷所生的瑕疵結(jié)果損害。
蓋商品的瑕疵或缺陷，固然于商品流通進(jìn)入市場或移轉(zhuǎn)所有權(quán)時已經(jīng)存在，此時買受人所取得者，系“已經(jīng)具有瑕疵或缺陷的所有權(quán)”，此為商品瑕疵問題，買受人所受損害，系純粹經(jīng)濟(jì)利益損失，但此時商品尚未因該瑕疵或缺陷而毀損或滅失，故倘若商品嗣后果真因該瑕疵或缺陷而毀損或滅失，才涉及商品自傷問題，此時買受人所受損害，已不再是“純粹經(jīng)濟(jì)利益損失”，而系“物之完整性的侵害”，應(yīng)認(rèn)為是對商品所有權(quán)的侵害。
四、商品責(zé)任之范圍
（一）財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上損害賠償
本文簡單說明消保法與民法商品責(zé)任于適用之法律效果有何異同，以下僅就慰撫金請求權(quán)之有無以及被害人得否向企業(yè)經(jīng)營者請求懲罰性賠償金二方面予以說明。
1.慰撫金請求權(quán)
在臺灣法院有關(guān)商品責(zé)任之判決中可以發(fā)現(xiàn)，被害人除請求財產(chǎn)上之損害賠償外，對于非財產(chǎn)上，亦即因被害人人格權(quán)遭受侵害所生之精神上痛苦，被害人可請求一定數(shù)額之慰撫金。就慰撫金之請求權(quán)而言，消保法與民法商品責(zé)任并無不同。
2.懲罰性賠償金請求權(quán)
除慰撫金之請求外，當(dāng)事人于依消保法商品責(zé)任請求賠償時，亦多同時并行依消保法第五十一條規(guī)定，請求企業(yè)經(jīng)營者支付一定數(shù)額之懲罰性賠償金。關(guān)于此，消保法第五十一條于文義上雖僅規(guī)定消費者得請求懲罰性賠償金，但本文主張：無論是消費者抑或第三人因商品欠缺安全性致受損害者，均得向企業(yè)經(jīng)營者請求懲罰性賠償金，已如前述。因此，于涉及消保法商品責(zé)任之案例中，當(dāng)事人請求之?dāng)?shù)額，常分為三項：財產(chǎn)上損害之賠償、非財產(chǎn)上損害之賠償以及懲罰性賠償金三者，對被害人相當(dāng)有利；相對的，對企業(yè)經(jīng)營者而言，其所負(fù)之賠償金額，較民法第一八四條過失侵權(quán)責(zé)任為重。誠然，若認(rèn)為非財產(chǎn)上損害之賠償?shù)哪康?，除填補損害之外，亦帶有某種懲罰加害人之目的者，同時允許被害人請求慰撫金以及懲罰性賠償金，就會有使被害人獲得雙重賠償，從而對加害人課與過重賠償義務(wù)之嫌。然而，若將慰撫金之功能僅定位在填補非財產(chǎn)上之損害，而不帶有懲罰之目的者，則其與懲罰性賠償金并存，似乎亦無不妥。我國法院于判斷慰撫金數(shù)額上，若兼帶有懲罰加害人主觀上之惡性之目的，則于同時量定懲罰性賠償金之?dāng)?shù)額時，應(yīng)并與考慮，以避免對加害人為雙重懲罰。
3.懲罰性賠償金
消保法規(guī)定，因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。
就此，王澤鑒教授主張第三人非懲罰性賠償請求權(quán)人，然而，約翰遜林教授、黃立教授等主張，懲罰性賠償金之請求權(quán)主體，除消費者外，亦應(yīng)及于第三人。其理由系因于商品責(zé)任法上，對第三人之保護(hù)不應(yīng)低于對消費者之保護(hù)，蓋第三人相較于消費者，更沒有機會檢視該商品是否欠缺安全性，與消費者同樣都是無辜受害的被害人。
本文以為，欲探討除消費者外，第三人是否亦為懲罰性賠償金之請求權(quán)主體，須由消保法第五十一條懲罰性賠償金之責(zé)任性質(zhì)與目的出發(fā)。
懲罰性賠償金之概念來自于英美普通法中，意義在于故意加害人除須填補被害人之損害外，還需另行向受害人支付一筆懲罰性賠償金。
此項問題涉及對民事責(zé)任與刑事責(zé)任兩種責(zé)任制度之目的與功能的分野。在傳統(tǒng)歐陸法系概念里，民事責(zé)任之功能僅在于確實填補被害人之損害，填補損害為民事責(zé)任法之主要目的，而懲罰加害人之惡性，為刑事責(zé)任之范疇，民事責(zé)任并無懲罰之功能與目的。因此，傳統(tǒng)歐陸法系民法典中，并無懲罰性賠償金之概念。反之，英美普通法所承認(rèn)的懲罰性賠償金概念，有填補無法請求之損害、嚇阻加害人、報復(fù)懲罰加害人以及私人執(zhí)行法律等功能，且以嚇阻與懲罰加害人為主要功能。英美法系之民事責(zé)任法之所以對懲罰性賠償金制度采開放之態(tài)度，主要系因其對民事責(zé)任法所應(yīng)扮演之角色，除填補被害人之損害外，亦應(yīng)對加害人主觀之「惡性加以懲罰。
