時間：2023-04-06 18:48:51
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原《工傷保險條例》對于傷殘補助金、工亡補助金等的定額標(biāo)準(zhǔn)是按照立法當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)水平來進(jìn)行設(shè)定的，然而當(dāng)下發(fā)展所帶來的社會生活水平、經(jīng)濟(jì)指數(shù)等提升，也使得當(dāng)時這一標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)今發(fā)展趨勢無法相適應(yīng)，所以新《工傷保險條例》對此進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整也是符合時宜的必然舉措。其中，一次性傷殘補助金按一級到四級的不同等級分別提升至二十七個月、二十五個月、二十三個月、二十一個月的本人月應(yīng)收工資，五至六級的在原基礎(chǔ)上增加兩個月本人月應(yīng)收工資，七至十級的則在原基礎(chǔ)上增加一個月本人月應(yīng)收工資。至于一次性工亡補助金則由原四十八個月至六十個月的年度職工月平均工資調(diào)整為上一年度全國城鎮(zhèn)居民可支配收入的二十倍來計付。工亡補助金的實質(zhì)是為保障因工死亡的職工需供養(yǎng)親屬的基本生活，對撫慰工亡親屬心理創(chuàng)傷有著重大現(xiàn)實意義，新《工傷保險條例》對此的規(guī)定真正踐行了“同命同價”的平等法律原則，對社會的和諧穩(wěn)定“功不可沒”，同時也是我國社會保障體系的重大進(jìn)步。
（二）簡化了工傷處理程序
原工傷認(rèn)定的程序繁復(fù)，不僅需要確認(rèn)受傷職工與用人單位間的勞動關(guān)系，還需要就此工傷事故申請工傷認(rèn)定，待確認(rèn)工傷后需要就傷殘等級申請勞動能力鑒定，直至出具勞動能力鑒定書，才可依此主張工傷保險待遇的賠償事宜，期間如遇不服勞動關(guān)系確認(rèn)、不服工傷認(rèn)定或勞動能力鑒定等糾紛時，還需要歷經(jīng)勞動爭議仲裁、勞動爭議民事訴訟等系列審判，等等程序相當(dāng)耗時耗力，由此簡化工傷認(rèn)定程序迫在眉睫。新《工傷保險條例》就上述問題“對癥下藥”，其中明文規(guī)定了：“但凡權(quán)利義務(wù)明確且事實清楚的工傷認(rèn)定申請，應(yīng)當(dāng)再申請之日起十五天即出具認(rèn)定書”；“取消行政復(fù)議前置程序，當(dāng)事人可直接就工傷爭議向人民法院提請行政訴訟”；“勞動能力鑒定復(fù)查鑒定與再次鑒定時限一律按初次鑒定時限執(zhí)行”，等等。
（三）調(diào)整了工傷認(rèn)定范圍
《社會保險法》對于不得認(rèn)定為工傷的犯罪進(jìn)行了明確細(xì)化，即故意犯罪不得認(rèn)作工傷，換言之，過失犯罪可以視情況而判定是否屬于工傷范疇。從立法本意上看，這種法則的細(xì)化實際是上是對工傷認(rèn)定的范圍予以了擴(kuò)大。也就是說，勞動者如果因未能預(yù)見、疏忽大意，或是過于自信能夠避免，主觀上并不存在故意且個人也是希望可以避免等這類情況下發(fā)生工傷事故，便不因剝奪其享受工傷保險待遇的權(quán)利。此外，新《工傷保險條例》也在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了更為廣泛且具體的劃定，如對交通事故導(dǎo)致的工傷認(rèn)定，將原“下班途中發(fā)生機動車事故傷害”中對機動車事故的限定擴(kuò)大為“非本人主要責(zé)任的交通事故、城市軌道交通、客運輪渡或火車事故傷害等”。但是，此處卻出現(xiàn)了“非本人主要責(zé)任”這一新限定，徹底改變了原工傷認(rèn)定主體責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則，也就是說如職工在交通事故中被判定為主要責(zé)任方，那么即便受傷也無法被認(rèn)定為工傷。然而在整體上，新的立法還是基于保護(hù)廣大勞動者合法權(quán)益，肯定了勞動者對社會的貢獻(xiàn)。
（四）擴(kuò)大了工傷保險適用范圍
勞動者與用人單位之間屬于一種對應(yīng)關(guān)系，是法律意義上的勞動者。而工傷保險是一項與勞動者身體健康緊密相關(guān)的社會保險制度，只有參加工傷保險，才能通過社會保險基金統(tǒng)籌，為用人單位分散經(jīng)營風(fēng)險的同時，也保護(hù)了工傷職工及其家屬的合法權(quán)益?！渡鐣ｋU法》規(guī)定了用人單位必須為職工繳納工傷保險費，且用人單位包括但不限于事業(yè)單位、社會團(tuán)體組織、民辦企業(yè)、個體工商戶等，為擴(kuò)大工傷保險的適用進(jìn)一步明確了立法宗旨。同時，新《工傷保險條例》的出臺，也再一次以立法的形式規(guī)定了但凡中國境內(nèi)所有社會企事業(yè)單位、團(tuán)體、基金會、民辦非企業(yè)單位、事務(wù)所、個體工商戶等都應(yīng)按照條例規(guī)定為其屬下職工參加工傷保險、繳納參保費用。由此一來，囊括了上述社會團(tuán)體組織的工傷保險制度，在原有的適用基礎(chǔ)上得到了明顯擴(kuò)增，不僅突出了工傷保險的普遍性和公平性，提高了工傷保險基金的抗風(fēng)險能力，對職工的保護(hù)力度亦有所強化。（五）鞏固了工傷保險制度強制力現(xiàn)實中，未為職工繳納或是未足額繳納社會保險費用的用人單位不在少數(shù)，依據(jù)原《工傷保險條例》規(guī)定，對這一問題的追責(zé)僅為“由勞動行政部門責(zé)令改正”，缺乏行之有效的措施或是規(guī)制辦法，所以，強制力不足必然難以保障工傷保險制度的正常運作。有鑒于此，新《社會保險法》對用人單位不足額繳費或是未繳費的情形“拿”出了強化手段，對存在這類情形的用人單位不但要求其承擔(dān)補繳責(zé)任，還可以申請人民法院強制用人單位提供擔(dān)保，以及承擔(dān)支付滯納金、罰款等相關(guān)責(zé)任。與此同時，新《工傷保險條例》也就沒有為職工參加工傷保險或未足額繳付工傷保險費用的用人單位作出了更為嚴(yán)格的處罰規(guī)定，不僅可就用人單位行為進(jìn)行行政處罰，還要求用人單位在職工認(rèn)定工傷后的行政復(fù)議或行政訴訟期間，不得拒付工傷醫(yī)療費用，以此彰顯新工傷保險制度的強制力。
二、實現(xiàn)工傷保險制度持續(xù)發(fā)展的若干建議
（一）構(gòu)建真正意義上的工傷保險全國統(tǒng)籌
我國幅員遼闊，版圖之大也使得各地域之間存在著客觀差距，再加之政治、經(jīng)濟(jì)、文化等一系列現(xiàn)實發(fā)展水平的差異性，針對工傷保險領(lǐng)域的立法，只適合制定相關(guān)權(quán)利規(guī)定，至于對象適用范圍的設(shè)置應(yīng)下放給各統(tǒng)籌地區(qū)，以貼合實際的逐步擴(kuò)大工傷保險保護(hù)對象適用范圍，特別是對于工亡事故的賠償標(biāo)準(zhǔn)。原工亡待遇受限于地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異化，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)工亡賠償標(biāo)準(zhǔn)奇高，與經(jīng)濟(jì)落后區(qū)域的工亡賠償差距突出，造成“同命不同價”的負(fù)面社會影響，因此建立全國工亡職工工傷保險基金統(tǒng)籌，由全國社會保險基金統(tǒng)一收歸監(jiān)管，在事故賠償上統(tǒng)一支付待遇，不僅能夠有效緩解工亡引發(fā)的社會矛盾，還能夠保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益，實現(xiàn)社會保障體系的完善與健全，進(jìn)一步促成全國工傷保險基金的全國統(tǒng)籌。值得一提的是，工傷事故所具有的偶然性與嚴(yán)重性，使其既非用人單位或職工個人能夠獨自承受的，同時也非各統(tǒng)籌地區(qū)工傷保險基金能完全一力承受的。因此，在構(gòu)建工傷保險制度時必須充分考慮風(fēng)險分擔(dān)機制與互助共濟(jì)原則的結(jié)合共融。
（二）完善勞動能力鑒定與工傷認(rèn)定的程序
實踐中多數(shù)勞動者之所以放棄對應(yīng)享受工傷待遇的權(quán)利主張，主因勞動能力鑒定前后耗時相當(dāng)漫長，且同期用人單位還可就此申請行政復(fù)議，復(fù)議期間勞動能力鑒定時限亦同步中止，多數(shù)職工實在無暇待到程序完結(jié)，以致權(quán)益無法得到有效保障，所以必須縮減勞動能力鑒定的耗時，尤其針對職業(yè)病勞動能力鑒定程序應(yīng)當(dāng)作特殊處理，限制一次性支付。此外，還應(yīng)一并展開對工傷認(rèn)定與爭議程序的完善。借鑒《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等程序法，為社會保障爭議開辟“綠色程序”如可增設(shè)獨立社會保險法庭，形成一套社會保險自有體系專門審理相關(guān)社會保險的爭議。對于事實認(rèn)定清楚，邏輯關(guān)系明晰的爭議適用簡易程序；對于相關(guān)職業(yè)病爭議，要盡可能精簡程序，設(shè)置具體限期，特殊案件特殊處理。此外，對于未參保職工的工傷認(rèn)定申請與工傷待遇申請齊齊歸入勞動爭議仲裁作合并審理。
(一)漁業(yè)生產(chǎn)風(fēng)險性強，極易受到職業(yè)傷害海洋漁業(yè)生產(chǎn)是高風(fēng)險、不穩(wěn)定的弱質(zhì)行業(yè)，漁民在遠(yuǎn)離陸地的海上作業(yè)，生產(chǎn)方式分散，流動性強，而各種海上風(fēng)險頻發(fā)，海洋漁民致病、致殘率高。從全國范圍(不包括港澳臺地區(qū))來看，漁業(yè)風(fēng)險帶來的損失也是非常巨大的，僅2012年全國由于漁業(yè)災(zāi)情造成受災(zāi)養(yǎng)殖面積1087.78千公頃，水產(chǎn)品總量損失138.54萬噸，沉船874艘，死亡、失蹤和重傷人數(shù)164人，直接經(jīng)濟(jì)損失237.39億元。漁業(yè)生產(chǎn)中發(fā)生的意外往往導(dǎo)致船毀人亡，其后果通常是漁民個人、家庭甚至親朋好友所無法承擔(dān)的。沒有一個完善的工傷保險制度作為保障，一旦漁民遭遇風(fēng)險，漁民及其家庭將無力依靠自己的力量來恢復(fù)生產(chǎn)和生活，承受物質(zhì)和精神上的“雙窮”，甚至淪為貧民。再者，由于海洋漁業(yè)生產(chǎn)遠(yuǎn)離陸地環(huán)境的復(fù)雜性，大大增加了實施搶救的難度，這也加劇了漁業(yè)生產(chǎn)事故危害的嚴(yán)重性。因此，制度化的漁民工傷保險亟需出臺。
(二)漁業(yè)生產(chǎn)方式導(dǎo)致面對風(fēng)險承受力能力差從漁業(yè)生產(chǎn)方式的角度來看，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，漁業(yè)的生產(chǎn)方式也進(jìn)入了由集體轉(zhuǎn)向個體、私營發(fā)展的多元化階段。當(dāng)前，海洋漁民的生產(chǎn)方式多以雇傭制為特征，而雇員一般由以“短工”為主，當(dāng)雇員在漁業(yè)生產(chǎn)中遇難或發(fā)生工傷事故，“船老大”一般很難給予相關(guān)的保障。即便是股份合作制的捕撈生產(chǎn)單位，由于其規(guī)模小，負(fù)擔(dān)能力弱，漁船所有人很少參加船東互保或商業(yè)保險，而是根據(jù)“船老大”的經(jīng)濟(jì)能力一次性給予受難漁民及家庭補償金，無法持續(xù)保障漁民家庭的生活，導(dǎo)致其陷入經(jīng)濟(jì)貧困。從全國范圍上看，漁業(yè)從業(yè)者男性的比重高達(dá)84.67%，特別是以家庭形式組成的漁船，家中有勞動能力的青壯年男性一般都和船捆綁在一起;而工傷事故不單單是造成人員傷殘乃至死亡，生產(chǎn)資料也被大海吞噬，漁民家中唯剩老弱婦孺與巨額債務(wù)，顯然生活難以維持。而且，90%為個體經(jīng)濟(jì)，抵御風(fēng)險的能力較差，屬于弱勢群體。在這樣的生產(chǎn)方式下，制度化的漁民工傷保險制度迫切要求改革與完善。
(三)當(dāng)前漁民工傷保險制度遠(yuǎn)滯后于漁業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?jié)O業(yè)生產(chǎn)亟需相應(yīng)的工傷保險制度予以保障，然而從我國大陸的現(xiàn)狀來看，工傷保險制度無論是覆蓋面、繳納主體還是費率浮動機制領(lǐng)域?qū)π袠I(yè)的劃分，都沒有對漁業(yè)及漁民工傷保險做出細(xì)致劃分與規(guī)定。國家針對某些高危險性工作環(huán)境和工作條件，建立了職工的工傷預(yù)防、工傷補償和工傷康復(fù)相結(jié)合的工傷保險制度，卻對勞動環(huán)境比城鎮(zhèn)職工存在著更大風(fēng)險的漁民采取非主觀的歧視，漁民在很長一段時間不能享受和居民一樣的工傷保險待遇。商業(yè)保險機構(gòu)因漁業(yè)保險的經(jīng)營狀況不佳，常年的高賠付率使其難以為繼，逐漸退出了漁民保險領(lǐng)域。此外，由于政府對漁業(yè)投入較少，政策性漁業(yè)工傷保險、漁民互助會等其他形式的漁業(yè)保險發(fā)展后勁不足，這進(jìn)一步導(dǎo)致了漁業(yè)保險業(yè)務(wù)單一，條款不盡合理、漏洞較多，無法滿足漁業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。
二、臺灣漁民工傷保險制度的主要做法
我國臺灣地區(qū)在漁業(yè)保險方面，發(fā)展程度和水平總體上領(lǐng)先于大陸，在立法、基層漁會組織、工傷補償與預(yù)防方面有其成功之處。
(一)臺灣漁民工傷保險的立法保障臺灣的勞工保險的立法時間早于大陸，且體系更為完善，精細(xì)化程度高、覆蓋面更廣、操作性更強，對于漁民在工傷保險領(lǐng)域的各項權(quán)利、義務(wù)及特殊情況都做了十分詳盡的規(guī)定，避免法律規(guī)定不周詳而引發(fā)實踐紛爭的弊端。早在日據(jù)時期，臺灣就已經(jīng)出現(xiàn)了與海洋漁業(yè)相關(guān)的法律，從那時起遇難漁船及漁民的救濟(jì)、撫恤等均被納入法律保護(hù)。臺灣1950年4月13日公布《臺灣省勞工保險辦法》，該辦法采取了將工傷保險與養(yǎng)老保險等社會保險綜合的立法模式。將勞工保險逐漸擴(kuò)大到無一定雇主之職業(yè)工人、專業(yè)漁民和蔗農(nóng)。到了1953年，臺灣公布了《臺灣省漁民保險辦法》，增辦漁民保險，凡具有漁會甲類會員資格之專業(yè)漁民，直接、間接以魚貨供銷漁市場者，由所屬漁會辦理投保手續(xù)，保險費由漁市場就魚貨交易抽取漁民保險費之備付金項下繳納。這種專門性的漁業(yè)保險為保障漁民權(quán)益提供保障。1958年《勞工保險條例》明確規(guī)定:“專業(yè)漁撈勞動者等，都應(yīng)加入勞工保險為被保險人”。對漁民參加工傷保險又一次做出了制度性的規(guī)定。這些規(guī)定，明確了漁民這一高危群體的工傷保險得到了制度化的保障。
(二)臺灣漁民工傷保險的組織保障臺灣漁民工傷保險最大的優(yōu)勢來自于漁會作為中堅力量、漁民積極參與以及政府“兜底”三位一體協(xié)調(diào)發(fā)展。首先，各種基層漁業(yè)組織在漁民工傷保險模式中起到明顯的積極作用。臺灣地區(qū)漁業(yè)組織發(fā)展已有上百年的歷史，發(fā)展至今，除了省漁會外，主要漁區(qū)共設(shè)有漁會40多個，會員對象主要為漁民和船東，人數(shù)多達(dá)20多萬人。漁會作為漁民的基層組織，多年來扮演著臺灣當(dāng)局和漁民之間溝通橋梁的角色，是表達(dá)和維護(hù)漁民利益的重要平臺。而且，臺灣的漁會法律體系也較為健全，為漁會制度的運作提供了堅實的法律后盾。正是由于如此完善的漁會組織，無雇工的漁民或靈活就業(yè)的漁民也可以加入漁會組織，通過漁會組織進(jìn)行繳費，工傷保險基金可以為這些漁民提供適當(dāng)?shù)谋Ｕ?。此外，政府的支撐是臺灣漁民工傷保險順利實施的重要保障。臺灣工傷保險實際繳費主體有三類:雇主、靈活就業(yè)人員或自營作業(yè)者，以及政府。根據(jù)《勞工保險條例》第十五條的規(guī)定，有雇主的各類被保險人的職業(yè)災(zāi)害保險費全部由投保單位負(fù)擔(dān);無一定雇主或自營作業(yè)的職業(yè)工人的職業(yè)災(zāi)害保險費均由被保險人負(fù)擔(dān)20%，其余80%由政府補助;外雇船員的職業(yè)災(zāi)害保險費由被保險人負(fù)擔(dān)80%，其余20%由政府補助。如此根據(jù)被保險人的不同身份設(shè)置的不同負(fù)擔(dān)比例，有利于調(diào)動漁民尤其是自主經(jīng)營和臨時雇工參加漁業(yè)工傷保險的積極性，政府“兜底”更大程度保障其利益。
(三)臺灣漁民工傷保險的支付保障臺灣地區(qū)工傷補償先行支付的模式是在工傷保險基金之外，由政府編列預(yù)算單獨設(shè)立基金進(jìn)行支付的。雖未在工傷保險中設(shè)置基金先行支付，工傷勞動者卻可以依據(jù)“勞動基準(zhǔn)法”59條規(guī)定，向雇主請求傷病補償、醫(yī)療補償、失能補償和死亡補償。如若雇主不予補償，勞動者可據(jù)“職業(yè)災(zāi)害勞工保護(hù)法”，申請專門基金提供補償。這種模式很好體現(xiàn)了政府對勞動者生命權(quán)和健康權(quán)等基本人權(quán)的維護(hù)責(zé)任，同時也方便工傷保險基金的整體管理。近年來，臺灣的工傷預(yù)防模式成效十分顯著，職業(yè)災(zāi)害事故的數(shù)量明顯下降，這與臺灣安全衛(wèi)生法律規(guī)范和臺灣的安全衛(wèi)生制度密不可分的。具體表現(xiàn)在對于要下海參與生產(chǎn)的海員必須進(jìn)行職業(yè)安全訓(xùn)練，確保其能夠熟悉海上航行的各項準(zhǔn)則及安全規(guī)定。同時，將安全衛(wèi)生訓(xùn)練和勞工保險繳費率相結(jié)合在一起，更好防止職業(yè)災(zāi)害的發(fā)生，鼓勵漁船雇主做好漁業(yè)職業(yè)災(zāi)害的防止工作。
三、臺灣漁民工傷保險制度對大陸的經(jīng)驗借鑒
(一)提升工傷保險的立法層次，加強法制精細(xì)化建設(shè)臺灣地區(qū)涉及漁民工傷保險的立法歷史比大陸悠久，且覆蓋范圍更加具體，立法更加精細(xì)。漁民工傷保險涉及到漁民及其家庭的生命財產(chǎn)問題，因此大陸首先應(yīng)該進(jìn)一步提高工傷保險的立法層次，提升其法律效益。其次，當(dāng)前大陸工傷保險立法仍過于粗略，以工傷保險的行業(yè)差別利率劃分為例，大陸僅將行業(yè)差別費率劃分為3大類，9個檔次;而臺灣地區(qū)行業(yè)差別劃分多達(dá)61個行業(yè)，較為細(xì)致的行業(yè)差別能夠使各個行業(yè)在處理工傷保險過程中操作更加公平、便利。再次，在立法過程中借鑒臺灣地區(qū)工傷保險中對特殊群體的關(guān)注，在今后修訂相關(guān)法案時，更加關(guān)注漁民主體的權(quán)益。
2.明確政府的職責(zé)
現(xiàn)階段國內(nèi)工傷保險基金的盈余情況為先行支付制度的順利實施打下了堅實基礎(chǔ)，通過工傷保險基金來提供先行支付，在近期之內(nèi)不會存在資金方面的問題，但如果站在長遠(yuǎn)的角度來說，僅僅由工傷保險基金提供支持并不符合公平性原則，也會威脅到基金的安全。所以，政府方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起先行支付制度實施中的相關(guān)職責(zé)，確保這一制度的推廣落實。筆者建議地方政府可以在當(dāng)年度的財政預(yù)算之中根據(jù)工傷保險基金支付金額的比例拿出一部分資金撥付到先行支付基金之中，確保先行支付制度不存在資金上的缺口，從而更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。
3.完善核算管理制度
筆者建議可以在工傷保險基金下設(shè)置專門的先行支付基金，這部分的基金根據(jù)一定的比例通過財政撥款、工傷保險基金以及違法單位賠償與罰款組成。如此一來不但有助于明確先行支付的收入與支出情況，避免存在過去那種過度利用工傷保險基金的問題，加強對違法單位的追繳，同時還可以確保工傷基金的安全運作，最大限度地實現(xiàn)工傷保險基金對于勞動者的保護(hù)作用。另外還應(yīng)當(dāng)設(shè)置追償機構(gòu)，進(jìn)一步健全追償機制。社會保障經(jīng)辦機構(gòu)通常負(fù)責(zé)征繳工傷保險費以及支付工傷保險待遇，但是因為人力物力資源的限制，無法將所有精力都投入到追償工作中去，所以可以通過設(shè)置追償部門的方式來提高經(jīng)辦機構(gòu)的追償權(quán)利。另外經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)該與勞動監(jiān)察部門等形成聯(lián)動機制，從而盡可能的降低司法成本。
在筆者參與的案件中，勞動者黃某20__年5月在工作中受傷，傷害發(fā)生后歷經(jīng)半年直到同年11月份方才治療終結(jié)。之后勞動者要求用人單位給付工傷保險待遇，而用人單位卻一直與勞動者協(xié)商而并未告知其前去提出工傷認(rèn)定申請。勞動者于20__年7月提出工傷認(rèn)定申請，但被勞社局以超過提出工傷認(rèn)定申請期限為由不予受理，之后申請勞動爭議仲裁也以同樣理由不予受理。勞動者無奈之下只能至法院，要求用人單位支付其應(yīng)得的工傷保險待遇，筆者與我所主任羅云飛律師勞動者方。在訴訟中，我們通過與法官及對方當(dāng)時人、人的溝通，本案最終在二審中調(diào)解結(jié)案，勞動者獲得6萬余元補償。在本案的處理與研究中，筆者認(rèn)為處理工傷保險案件時應(yīng)注意以下幾個問題。
一、工傷認(rèn)定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，并非職工享受工傷保險待遇的必要條件
《工傷保險條例》第十七條規(guī)定：所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。
用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。
社會對該條規(guī)定的工傷認(rèn)定有一定程度上的誤解，認(rèn)為勞動者受傷后，只有經(jīng)過社會保險行政部門做出行政上的工傷認(rèn)定，才屬于工傷，才能享受工傷保險待遇。筆者認(rèn)為，行政上的工傷認(rèn)定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，勞動者能否享受工傷保險待遇，由誰支付工傷保險待遇應(yīng)分別討論：
在用人單位辦理了工傷保險的情況下，工傷保險待遇的支付分兩部分：一部分是《社會保險法》第三十八條規(guī)定的從工傷保險基金中支付部分；另一部分是《社會保險法》第三十九條所規(guī)定的由用人單位自己支付部分。工傷保險待遇由工傷保險基金支付的部分，屬于行政給付，涉及公共利益，具有社會公益性，為監(jiān)管工傷保險基金，防止有人惡意騙保，需要社會行政部分進(jìn)行監(jiān)管，因此只有經(jīng)法定的行政程序認(rèn)定為工傷，方可從工傷保險基金中支付工傷保險待遇。若用人單位和工傷職工均未在法定時限內(nèi)申請工傷認(rèn)定，則即使用人單位參加了工傷保險統(tǒng)籌為該受傷職工繳納了工傷保險費，但由于未經(jīng)法定程序認(rèn)定為工傷，使得本來可從工傷保險基金中支付該受傷職工工傷保險待遇的途徑和程序喪失，勞動者損失的工傷保險待遇是由于用人單位未履行提出工傷認(rèn)定申請義務(wù)而導(dǎo)致的，應(yīng)由用人單位賠付受傷職工不能從工傷保險基金中獲得的工傷保險待遇。
而在用人單位未辦理工傷保險的情況下，則根本沒有從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的問題?！豆ｋU條例》第六十二條第二款規(guī)定：“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。”在單位未為職工辦理工傷保險的情況下，則不可能從工傷保險基金中支付相應(yīng)工傷保險，而是由用人單位按照條例規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付費用。該費用其本質(zhì)上是由用人單位未辦理工傷保險導(dǎo)致勞動者無法獲得的補償，其數(shù)額是勞動者因用人單位未辦理工傷保險而損失的工傷保險待遇。完全是用人單位和工傷職工這一平等主體之間的利益爭議，不涉及公共利益，國家無需介入對其進(jìn)行行政管理。
因此，行政上的工傷認(rèn)定只涉及從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的情形。對于用人單位未辦理工傷保險和超過提出工傷認(rèn)定申請期限的情況下，用人單位應(yīng)保障勞動者工傷保險待遇，按工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。
二、法院在工傷爭議案件中有權(quán)認(rèn)定工傷
在本案的訴訟過程中，法官對于法院能否認(rèn)定工傷有疑問，認(rèn)為有司法權(quán)僭越行政權(quán)之嫌。筆者認(rèn)為，司法上法院認(rèn)定工傷性質(zhì)上不同于《工傷保險條例》第十七條所規(guī)定的工傷認(rèn)定，法院有權(quán)認(rèn)定勞動者受傷屬于工傷，判決用人單位向勞動者支付工傷保險待遇。
國務(wù)院法制辦在其編寫的《工傷保險條例釋義》一書中明確指出：“職工享受工傷保險的權(quán)利，不能因為職工個人過期未申請工傷認(rèn)定而自然被剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認(rèn)定的行政程序，而是依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求，”這絕非一般的學(xué)理解釋，而是立法機關(guān)法制部門的解釋，反映了《工傷保險條例》的立法本意。在訴訟過程中，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情與證據(jù)，依照工傷構(gòu)成要件，判斷勞動者是否構(gòu)成工傷，屬于司法上的事實判斷。所謂“工傷”，只是對勞動關(guān)系中職工因工受傷這一傷害事故的一種描述，這與雇傭關(guān)系中雇員因執(zhí)行職務(wù)而受傷并無本質(zhì)區(qū)別。人民法院有權(quán)直接認(rèn)定雇員系因執(zhí)行職務(wù)而受傷，為何不能直接認(rèn)定職工受傷屬于“工傷”呢！
在江蘇省高級 人民法院于20__年3月3日印發(fā)的《關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》中也明確，要妥善處理未經(jīng)工傷認(rèn)定的工傷保險賠償糾紛，對因用人單位的原因，導(dǎo)致勞動者超過工傷認(rèn)定申請時效無法認(rèn)定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院要求用人單位賠償?shù)?，人民法院?yīng)予受理。人民法院經(jīng)審理后，能夠認(rèn)定勞動者符合工傷構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)判令用人單位按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)給予賠償。這指導(dǎo)意見也充分說明，法院是能夠認(rèn)定勞動者符合工傷構(gòu)成要件的。
因此，行政上的工傷認(rèn)定是一種行政確認(rèn)行為，而法院認(rèn)定工傷是司法上的事實判斷，二者性質(zhì)不同，法院有權(quán)認(rèn)定工傷。
三、工傷保險糾紛中以人身損害賠償有不妥之處
筆者在承辦此案中，搜索到的許多資料都稱，此類工傷保險待遇糾紛之訴可以以人身損害賠償。筆者認(rèn)為，這樣做有幾點不妥之處
1、兩訴構(gòu)成要件不同。
工傷保險糾紛之訴的主體是用人單位和勞動者，具有地位的特殊性，而人身損害賠償之訴的主體不具有特殊性。
工傷保險糾紛之訴的訴訟標(biāo)的是工傷保險待遇法律關(guān)系，而人身損害賠償之訴的訴訟標(biāo)的是侵權(quán)法律關(guān)系。
工傷保險糾紛之訴的理由是工作中因公受傷，具有特殊性，而人身損害賠償之訴的理由不具有特殊性。
2、兩者計算方法不同，以人身損害賠償會導(dǎo)致不公平。
工傷保險待遇的計算是以勞動者的工資為標(biāo)準(zhǔn)，再乘以一定月份，與勞動者的勞動能力有關(guān)。而人身損害賠償計算的標(biāo)準(zhǔn)以城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)或農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)乘以一定年限來計算傷殘賠償金，不涉及被害人的職業(yè)因素。二者的計算方法有巨大的差異的原因是人身損害賠償?shù)氖鞘芎φ呷松硭馐艿膿p害，被害人具有一定的共性。而工商保險是為了保障勞動者的勞動能力，是對勞動能力損失的賠償，因此因勞動者勞動能力而異。如果工商保險爭議案件以人身損害賠償，則由于人身損害賠償額是定值，對高收入勞動者而言，侵害到勞動者合法權(quán)益，對低收入勞動者而言，則無疑會加重用人單位的責(zé)任，兩者都不能達(dá)到法律所追求的公平。
(二)內(nèi)蒙古國有重點煤炭企業(yè)工傷保險費率現(xiàn)狀1．參保情況2006年自治區(qū)國有重點煤炭企業(yè)開始實施工傷保險省級統(tǒng)籌，截至2013年，參保單位29戶，參保職工104800人。同時，工傷保險基金的規(guī)模也在不斷擴(kuò)大，2013年煤炭行業(yè)工傷保險基金收入16356萬元，比2006年的4311萬元，增收12045萬元，基金規(guī)模擴(kuò)大近4倍，確保了工傷保險基金的平穩(wěn)運行。2．內(nèi)蒙古國有重點煤炭企業(yè)費率執(zhí)行情況根據(jù)《工傷保險條例》和原勞動部《關(guān)于工傷保險費率問題的通知》精神，自治區(qū)國有重點煤炭企業(yè)工傷保險費率實行行業(yè)差別費率的基礎(chǔ)上，按照“以支定收，收支平衡”的原則，結(jié)合老工傷納入統(tǒng)籌管理情況，確定統(tǒng)籌單位各年度繳費費率。2006年實施之時，按照《國有重點煤炭企業(yè)工傷保險暫行辦法》(內(nèi)勞社字【2005】10號)的有關(guān)規(guī)定，納入自治區(qū)國有重點煤炭企業(yè)統(tǒng)籌的單位實行三類行業(yè)差別費率，企業(yè)初次工傷保險費平均繳費費率原則上控制在職工工資總額的2%－3%，其中:露天煤礦平均費率在2%左右，井工煤礦平均費率在3%左右。2008－2013年，根據(jù)“以支定收，收支平衡”的原則，考慮工傷保險運行和工傷發(fā)生情況，老工傷納入工傷保險基金統(tǒng)籌管理，以及繳費基數(shù)不封頂保底政策的出臺等因素，適時對煤炭企業(yè)費率進(jìn)行測算調(diào)整。各年度平均費率分別為2．26%、2．11%、2．13%、2．09%、2．16%、2．13%。
二、內(nèi)蒙古煤炭行業(yè)費率執(zhí)行中存在的問題
(一)費率檔次少，差距小，風(fēng)險關(guān)聯(lián)性不強我國工傷保險費率分三類十一檔，除一類行業(yè)外，二、三類行業(yè)有四個浮動檔次，較少的費率檔次，難以反映各類行業(yè)的風(fēng)險，對處在同一檔次中風(fēng)險較小的企業(yè)不公平，達(dá)不到費率與風(fēng)險相關(guān)聯(lián)的目的。同時，工傷保險費率差距最高與最低只有六倍，最低的一類0．5%，最高的煤炭等三類行業(yè)也僅有3%，這與各行業(yè)傷亡率不成比例(采掘業(yè)傷亡率大概是金融業(yè)的1000多倍)，費率差距過小。由于費率差距小，無法真實反映煤炭行業(yè)中不同企業(yè)的工傷風(fēng)險程度，一方面不利于督促風(fēng)險高的煤炭企業(yè)提高安全生產(chǎn)水平，另一方面安全生產(chǎn)管理好的煤炭企業(yè)因繳納過多的工傷保險費而增加了運營成本，影響了企業(yè)參加工傷保險的積極性。費率檔次少，費率檔次拉不開，不好制定獎優(yōu)懲劣的制度，不能很好解決“公平”與“效率”的關(guān)系，達(dá)不到費率與風(fēng)險相關(guān)聯(lián)的目的，不利于工傷保險的進(jìn)一步開展。
(二)煤炭等高風(fēng)險行業(yè)費率偏低自治區(qū)統(tǒng)籌的煤炭企業(yè)大多數(shù)為1998年下放地方的原國有重點煤炭企業(yè)，工傷人員及歷史遺留問題多。內(nèi)蒙古國有重點煤炭企業(yè)工傷保險自2006年實施，基金結(jié)余少，2011年老工傷納入統(tǒng)籌管理后，47103名老工傷人員納入基金管理，更是增加了基金的壓力。按目前的政策規(guī)定，煤炭行業(yè)最高費率不能超過3%，經(jīng)對企業(yè)收支數(shù)據(jù)的分析，如不考慮老工傷躉繳因素，一些企業(yè)支繳率超過了100%，個別企業(yè)費率達(dá)到了5%左右。此外，老工傷納入工傷保險統(tǒng)籌管理后，一些企業(yè)和協(xié)議醫(yī)療機構(gòu)放松了工傷人員的就醫(yī)管理，工傷醫(yī)療費用增長過快，基金收支平衡受到挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)盡早提高高風(fēng)險行業(yè)的基準(zhǔn)費率，制定科學(xué)的浮動費率機制，解決目前基金收支存在的潛在問題。
(三)目前沒有建立較科學(xué)的浮動費率機制自治區(qū)工傷保險統(tǒng)籌范圍主要是盟市級和旗縣級，國有重點煤礦為省級行業(yè)統(tǒng)籌，鑒于統(tǒng)籌層次的限制，目前自治區(qū)還沒有出臺全區(qū)關(guān)于浮動費率的具體政策和指導(dǎo)意見。自治區(qū)煤炭行業(yè)立足實際，按照“以支定收、收支平衡”總體原則，在不同時期對費率進(jìn)行了一些調(diào)整，如2008年受金融危機影響下浮了費率，西三局離退休人員移交時下調(diào)了移交企業(yè)的費率，2011年新工傷保險條例實施時上調(diào)了部分煤炭企業(yè)的費率，費率的適時調(diào)整，幫助解決了一些企業(yè)的實際問題。但因沒有建立起一種科學(xué)的費率機制和費率指標(biāo)體系，費率測算和調(diào)整時，一定程度存在不合理、不科學(xué)的地方，需要不斷完善并使之制度化。
三、建議和對策
(一)增加費率檔次，提高煤炭等高風(fēng)險行業(yè)的費率國家和自治區(qū)應(yīng)進(jìn)一步完善工傷保險費率政策，增加費率浮動檔次，提高煤炭等高風(fēng)險行業(yè)基準(zhǔn)費率。目前只有4個浮動費率檔次，費率差距較小，應(yīng)適當(dāng)增加費率浮動空間，尤其是適當(dāng)增加高風(fēng)險行業(yè)的浮動空間，有效發(fā)揮浮動費率對用人單位的制約和激勵作用。德國平均費率為1．7%，澳大利亞為2．3%，加拿大為2．5%，我國平均費率僅為1%，相比較我國費率偏低，同時歐美等國煤礦、建筑等高風(fēng)險行業(yè)的費率達(dá)到8%左右，而我國最高不超過3%。建議包括煤炭行業(yè)在內(nèi)的高風(fēng)險行業(yè)基準(zhǔn)費率提高到3．5%，在確定基礎(chǔ)費率的基礎(chǔ)，上浮3檔，分別為120%、150%、180%，下浮3檔，分別為90%、60%、30%。這樣劃分后，費率區(qū)間從1．05%到6．3%。
二、工傷保險和勞動保護(hù)制度的定量評估
本文選取1994—2011年的工傷保險樣本數(shù)據(jù)，利用工傷保險覆蓋面和享受群體指標(biāo)以及基金運行等指標(biāo)進(jìn)行因子分析，對工傷保險和勞動保護(hù)制度的發(fā)展水平進(jìn)行定量評估。經(jīng)過KMO和巴特利特球度檢驗得：KMO值為0.716，大于0.6，表明基本適合進(jìn)行因子分析。巴特利特球度檢驗統(tǒng)計量的觀測值是609.798，對應(yīng)概率p接近于0，表明適合進(jìn)行因子分析各指標(biāo)數(shù)據(jù)作因子分析后的因子旋轉(zhuǎn)結(jié)果，包含各因子變量的方差貢獻(xiàn)率和累計方差貢獻(xiàn)率，累計方差貢獻(xiàn)率表示前m個因子刻畫的總方差占原有變量總方差的比例。從初始解中提取了2個公共因子后，對原變量總體的刻畫情況，這是由于分析過程中我們指定了提取方差貢獻(xiàn)率大于1的公共因子。可見，如果提取2個公共因子，那么它們可以描述原變量總方差的87.240%，大于85%，可以認(rèn)為，這2個因子基本反映了原變量的絕大部分信息，缺失信息很小。按照方差極大法對因子載荷矩陣旋轉(zhuǎn)后的結(jié)果，可以得出結(jié)論：第一主成分為覆蓋面以及待遇水平指標(biāo)，主要反映工傷保險覆蓋情況及基本待遇狀況，且在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下，覆蓋面與待遇水平的高低仍是影響工傷保險發(fā)展最重要的因素。第二主成分為基金運營指標(biāo)，基本反映了基金結(jié)余、收支增長率等指標(biāo)。從所提取的2個公共因子，以及各2個公因子對于各項指標(biāo)的載荷大小來看，工傷保險和勞動保護(hù)制度綜合評價指標(biāo)體系的客觀指標(biāo)的設(shè)計中，關(guān)于各子體系的劃分及其相關(guān)下層客觀指標(biāo)構(gòu)成的設(shè)計結(jié)果與數(shù)據(jù)分析相互驗證，充分表明了該綜合評價指標(biāo)體系構(gòu)建的合理性。SPSS根據(jù)因子得分函數(shù)自動計算各樣本的2個因子得分，這樣就把原來的14個指標(biāo)濃縮成相互獨立的2個公因子，一方面達(dá)到了降維的目的，另一方面也排除了指標(biāo)之間的相關(guān)性，為下面綜合指數(shù)的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。2個公因子從不同程度上反映了各個指標(biāo)的信息，2個公因子按照特征根比累計貢獻(xiàn)得到公因子系數(shù)，并最終計算綜合得分N，由N的值可以反映工傷保險與勞動保護(hù)的動態(tài)時間發(fā)展?fàn)顩r或地區(qū)間發(fā)展水平的差異。本次評估采用的是時間序列數(shù)據(jù)，若采用省份、城市等數(shù)據(jù)，可以對區(qū)域發(fā)展情況進(jìn)行對比。工傷保險與勞動保護(hù)評估綜合得分結(jié)果表明，中國工傷保險和勞動保護(hù)制度改革發(fā)展趨勢是1999年之前處于下降趨勢，1999年下降到歷史最低水平，得分僅為-1.06；2000年之后緩慢回升，到2004年達(dá)到當(dāng)期歷史最好水平，為0.04分；之后綜合得分穩(wěn)步提高，得分在2011年達(dá)1.73。原因是2004年《工傷保險條例》實施后，工傷保險制度取得了全面的發(fā)展。從2004—2011年，工傷保險與勞動保護(hù)評估綜合得分逐年上升，一直保持持續(xù)良好的發(fā)展態(tài)勢，制度改革取得了一定的社會和經(jīng)濟(jì)效益。但是，我們也需要認(rèn)識到目前我國工傷保險和勞動保護(hù)制度的綜合得分仍然不理想，制度的可持續(xù)發(fā)展仍然存在很多問題。
三、完善工傷保險和勞動保護(hù)制度的對策建議
1.繼續(xù)擴(kuò)大制度覆蓋面，實現(xiàn)全體勞動者享有該基本保障制度
工傷保險制度應(yīng)該隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷吸收新的群體，最終讓社會全體勞動者都能夠受到保護(hù)，將從事經(jīng)濟(jì)活動和非經(jīng)濟(jì)活動的人都包括在整個工傷保險制度之中，例如，奧地利、丹麥、芬蘭等，挪威、瑞典、突尼斯等國已經(jīng)把個體經(jīng)營者納入工傷保險制度中。
2.建立集預(yù)防、康復(fù)和補償“三位一體”的工傷保險制度
工傷保險制度只有以工傷預(yù)防為主，達(dá)到工傷預(yù)防、康復(fù)和補償三者的有機結(jié)合，才能日趨完善。一要牢固樹立“安全第一，預(yù)防為主”的觀念，遵守勞動安全衛(wèi)生法規(guī)制度，嚴(yán)格執(zhí)行國家勞動安全標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)程。二要構(gòu)建科學(xué)合理的工傷保險預(yù)防費用投入機制。三要強化職工工傷預(yù)防培訓(xùn)上崗制度，對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和職工進(jìn)行系統(tǒng)經(jīng)常性的工傷預(yù)防知識教育。四要積極開展職業(yè)傷害康復(fù)工作，對具有一定勞動能力并需要通過專門培訓(xùn)恢復(fù)或者提高勞動能力的傷殘人員進(jìn)行康復(fù)訓(xùn)練。
3.規(guī)范和完善工傷保險管理制度
規(guī)范和完善工傷保險管理制度，一要不斷完善我國工傷保險行業(yè)差別費率和浮動費率制度。實行工傷保險行業(yè)差別費率每3年調(diào)整一次，同時，全面實行工傷保險浮動費率。二要完善工傷保險待遇給付。第一，調(diào)整工傷保險待遇結(jié)構(gòu)，逐步提高待遇水平，實行保障基本生活與適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補償相結(jié)合；第二，完善工傷待遇合理調(diào)整機制，確定工傷保險待遇水平隨物價和工資增長做出適當(dāng)上調(diào)。三要增加工傷事故的精神損害賠償。在傷殘補助金之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘程度支付一次性精神賠償費。四要理順工傷保險管理體制，可以由國家和各省設(shè)立獨立的事業(yè)單位負(fù)責(zé)基金運作，實行省級統(tǒng)籌，由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)制定政策和工傷基金的監(jiān)管，統(tǒng)籌規(guī)劃，整體推進(jìn)。
我國的工傷保險制度發(fā)展到今天,實踐過程中得到了一定的貫徹,發(fā)揮了一定的作用,但從總體來看,我國工傷保險制度的建立、發(fā)展的時間較短,制度本身的建設(shè)不夠完善。我們應(yīng)結(jié)合我國的實際情況,就我國的工傷保險制度存在的問題和不完善的地方,采取各種措施加以解決和完善。
1提高立法層次,建立更具強制性的工傷保險制度
已建立工傷保險制度的世界各國,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家,工傷保險的特征都是由國家立法,實行強制和互濟(jì),工傷保險的內(nèi)容也是按照制定法律由政府直接組織或指導(dǎo)實施。德國是工傷保險立法最早的國家,早在1884年就頒布實施了《工傷事故保險法》,挪威于1895年頒布了《工傷保險法》,美國在1908年聯(lián)邦政府頒布《美國聯(lián)邦雇員傷害賠償法》。以上國家由于采用基本法的形式規(guī)定工傷保險制度,效力高,在實施過程中具有較強的強制力,執(zhí)行起來自然也較為順暢。我們國家的工傷保險歷經(jīng)了十多年的改革,1996年勞動部頒布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》,2004年開始施行《工傷保險條例》(以下簡稱《條例》),前者是部門規(guī)章,后者是行政法規(guī),在實踐過程中,由于效力較低,難于發(fā)揮工傷保險制度作用。例如,有些企業(yè)不參加工傷保險,嚴(yán)重影響工傷保險統(tǒng)籌基金的基數(shù),以致造成工傷保險難于達(dá)到真正分散風(fēng)險的目的。另外,各省、市制定了地方性法規(guī)或辦法,使得工傷保險制度在實施過程中存在著較大的差異,沒有體現(xiàn)工傷保險法律制度的嚴(yán)肅性。因此,必須盡快制定出自成體系的較為完整的全國統(tǒng)一的工傷保險法或者包括工傷保險在內(nèi)的社會保險法,使我國的工傷保險立法進(jìn)入正規(guī)的國家權(quán)力機關(guān)立法層次,以便提高我國工傷保險制度實施與執(zhí)行的力度;制定和頒布全國統(tǒng)一的工傷保險法或者包括工傷保險在內(nèi)的社會保險法有助于用人單位及勞動者本身法律意識的提高,更有助于弱化行政權(quán)力直接干預(yù)工傷的處理,這樣有利于社會補償機制的建立,從而促進(jìn)工傷保險法法律制度的全面建設(shè)。
2建立健全我國的勞動行政執(zhí)法隊伍,提高經(jīng)辦水平
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,勞動保障糾紛將會越來越多,其社會影響亦越來越大。尤其是工傷糾紛,由于直接涉及到職工的人身權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利,因此十分敏感,社會關(guān)注程度較高。我國勞動保障業(yè)務(wù)整體來說具有較為濃重的計劃經(jīng)濟(jì)色彩,本著“與時俱進(jìn)”的精神,勞動保障的執(zhí)法隊伍應(yīng)該得到加強,逐步淡化其“行政色彩”,強化其“法律特點”,時機成熟時在法院系統(tǒng)建立“勞動保障法庭”,形成一支專業(yè)化、高水平的勞動保障法律事務(wù)經(jīng)辦隊伍。在工傷保險開展較好的國家(比較有代表性的如德國),工傷保險經(jīng)辦及糾紛處理基本是通過法院的勞動法庭處理,這對我國有很好的借鑒和啟發(fā)意義。建立勞動保障法庭,是勞動保障事業(yè)貫徹“依法治國”方針的一個重要方面,對我國的勞動保障事業(yè)發(fā)展將產(chǎn)生巨大而深遠(yuǎn)的影響。
3進(jìn)一步擴(kuò)大工傷保險的覆蓋面
從國外的工傷保險狀況來看,工傷保險的覆蓋面是相當(dāng)廣泛的。1964年,國際勞工大會通過了《工傷事故補助公約》,其中規(guī)定,工傷補助是對因工負(fù)傷者提供的保障。工傷補助的對象應(yīng)當(dāng)包括:因工受傷者;按照國家法律規(guī)定因工傷不能工作并中斷收入者;因工而永久地全部喪失勞動能力或部分喪失勞動能力者;因工死亡者需贍養(yǎng)的人口。由此看來,工傷保險對象應(yīng)包括:公務(wù)員、各類企業(yè)職工、臨時工、季節(jié)工等。實行強制性工傷保險的德國,其工傷保險的對象甚至超出了國際標(biāo)準(zhǔn)。在1885年工傷保險創(chuàng)立之初,首先在部分工業(yè)行業(yè)建立,以后逐步發(fā)展到所有雇員。1942年,德國全部企業(yè)為工傷保險制度所覆蓋。1971年,各類人員為這一制度所覆蓋(從工人到國家工作人員及中小學(xué)生甚至幼兒園兒童)。德國統(tǒng)一以后,1990年,該法對前東德地區(qū)生效。目前,德國8,500萬人口中有5300多萬人處于工傷保險的保護(hù)范圍。我國2004年的《條例》對工傷保險覆蓋范圍進(jìn)行了進(jìn)一步的擴(kuò)大,規(guī)定在我國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工傷戶都應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定參加工傷保險。但是,就我國的實際情況來看,覆蓋范圍仍然比較窄。我國大量的人口在農(nóng)村,在農(nóng)閑季節(jié)他們涌進(jìn)城市、城鎮(zhèn)做臨時工、季節(jié)工,這部分人數(shù)量比較多,可是未能納入工傷保險的范圍。因此,我國應(yīng)擴(kuò)大工傷保險的覆蓋面,工傷保險的對象應(yīng)包括各種從業(yè)人員。同時加大執(zhí)法力度,使現(xiàn)行《條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險的人員能夠真正參加工傷保險。
4統(tǒng)一工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和完善工傷認(rèn)定工作
在工傷保險中,確定工傷是決定是否享受工傷待遇的前提。我國工傷認(rèn)定的依據(jù)是2004年施行的《條例》第14條及第15條規(guī)定?！稐l例》第20條規(guī)定:勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷申請之日起60日作出工傷認(rèn)的決定。也就是說,我國工傷認(rèn)定機構(gòu)由勞動行政部門組織保險經(jīng)辦機構(gòu)來組成,至于如何組成,該機構(gòu)的性質(zhì)如何,權(quán)威性如何,該《條例》未作明確的規(guī)定。工傷認(rèn)定機構(gòu)是一個重要的機構(gòu),立法應(yīng)對此作出明確的規(guī)定。工傷認(rèn)定程序作為一種秩序,權(quán)威在秩序中至關(guān)重要,工傷認(rèn)定更多體現(xiàn)的是醫(yī)療專家的專業(yè)水平和職業(yè)道德的結(jié)合,威信因素大于權(quán)利因素,在這一意義上與行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力有很大的區(qū)別。人們之所以相信工傷認(rèn)定結(jié)論更多出于對專家專業(yè)水平的認(rèn)可及專家在該領(lǐng)域從業(yè)的經(jīng)驗所形成的威信。我們可以借鑒國外的做法,成立一個由法律授權(quán)的完全獨立的、由副高級以上職稱的專業(yè)人員組成的機構(gòu)來專門認(rèn)定是否屬于工傷。特別是這個機構(gòu)不能隸屬任何行政機關(guān),屬于國家法律特許的社會服務(wù)組織,這樣將有效地限制行政權(quán)力在工傷認(rèn)定過程中擴(kuò)張,其結(jié)果必然是工傷認(rèn)定的結(jié)論科學(xué)含量上升,行政權(quán)力含量下降,這樣會使當(dāng)事人各方更加滿意,從而避免了不必要的爭端。如果當(dāng)事人對認(rèn)定結(jié)論不服,可直接向人民法院。
5完善工傷保險基金運營機制和解決長期待遇費用平衡問題
5.1完善工傷保險基金運營機制:
各國政府在工傷保險領(lǐng)域注重選擇基金制的原因,在于工傷事故與職業(yè)病的補償具有長期性的特點,并且工傷事故與職業(yè)病的發(fā)生是不可預(yù)見的,使得工傷保險待遇的支付無法精確預(yù)算,為實現(xiàn)工傷保險待遇支付的可能,實行基金制是可行的選擇。但是若儲存的基金因通貨膨脹的影響而導(dǎo)致貶值,則實行基金制的好處就會大打折扣。因此,基金的儲存應(yīng)當(dāng)與基金的運營統(tǒng)一起來,即將可能遭遇的貶值風(fēng)險與可能獲得的投資收益統(tǒng)一起來。我國目前的工傷保險尚未規(guī)定工傷保險基金運營制度,所以建立這種制度來實現(xiàn)工傷保險基金的增值勢在必行。
5.2切實解決長期待遇費用的平衡問題:
國外工傷保險基金有的實行“現(xiàn)收現(xiàn)付”制,即經(jīng)過精算,當(dāng)年基金基本平衡;也有的國家如日本實行的是“部分積累模式”,即當(dāng)年籌措的資金除應(yīng)付當(dāng)年支出外,還留有部分積累,以降低未來基金支付的風(fēng)險。這種辦法把一段時間內(nèi)將花費的長期費用在相應(yīng)的時間內(nèi)征收上來,并考慮將來利息收入的增加因素確定費率,實際上是階段性儲備積累。該制度以3年內(nèi)確保保險費穩(wěn)定(行業(yè)費率不變)和6年內(nèi)資金平衡為基礎(chǔ)。具體說,確定保險費率時把基金籌集金額分為兩部分,第一部分等于該年度新增長期待遇領(lǐng)取人年金數(shù)量的6倍,第二部分為下年度短期待遇所需的費用。該辦法的好處是當(dāng)代人與下代人的負(fù)擔(dān)能夠合理分配。同時,根據(jù)不同工種確定費率,可能有利于勞動力從工業(yè)部門流向技術(shù)開發(fā)部門。“基金階段平衡制度”所積累的資金,將支付給未來的年金享受人員。我國的《條例》確定了“以支定收,收支平衡”的工傷保險基金收付原則,對于長期待遇的支付是不合理的。日本的工傷保險待遇短期實行“現(xiàn)收現(xiàn)付”,長期待遇按當(dāng)年新增人數(shù)所需年金的6倍征集上來。這一做法值得我們借鑒,這將有助于解決目前我國工傷保險長期待遇費用難于平衡的問題。
6加強工傷保險的預(yù)防和康復(fù)功能的發(fā)揮
傳統(tǒng)的工傷保險主要是以經(jīng)濟(jì)補償為主,隨著現(xiàn)代工傷保險的發(fā)展,世界各國開始意識到經(jīng)濟(jì)補償是消極的事后補償措施。如果工傷事故和職業(yè)病能夠防患于未然,盡可能減少工傷事故和職業(yè)病的發(fā)生,將更符合現(xiàn)代社會以人為本的思想。預(yù)防為主被視為一種積極的工傷保險思想,被當(dāng)今許多國家看作是工傷保險的首要職能,它改變了傳統(tǒng)工傷保險中以工傷補償為主的模式。德國一般從工傷保險基金中提取5%~7%用于工傷預(yù)防,預(yù)防費用逐年增加,1994全年預(yù)防經(jīng)費超過了10億馬克。德國的成功經(jīng)驗表明,預(yù)防工作做得越好,工傷事故發(fā)生就越少。在過去的幾十年里,工傷案例減少了三分之二,取得了良好的經(jīng)濟(jì)效益。法國的社會保障機構(gòu)除負(fù)責(zé)工傷補償事務(wù)外,還建立專門的工傷預(yù)防基金和專職的安全監(jiān)督員,雇主繳納工資總額的1.5%建立工傷預(yù)防基金,主要用于為企業(yè)提供安全方面的咨詢,提供安全技術(shù)和安全專家,監(jiān)督實施安全條例和工傷統(tǒng)計分析等工作。在德國,康復(fù)優(yōu)于賠償也同樣被視為改變傳統(tǒng)的通過行政劃撥來配置社會資源的模式,而利用現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論,對資產(chǎn)進(jìn)行評估,通過股份制改造來實現(xiàn)現(xiàn)有資源的整合,從而形成產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)分明的現(xiàn)代職業(yè)康復(fù)的社會機構(gòu);四是在管理上轉(zhuǎn)變管理理念,增強服務(wù)意識。我國工傷保險立法應(yīng)當(dāng)改變過去著重體現(xiàn)工傷補償?shù)墓δ?而應(yīng)把工傷預(yù)防與工傷康復(fù)結(jié)合起來,充分發(fā)揮工傷保險制度的積極功能——工傷預(yù)防和康復(fù)。
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二、工傷保險基金所面臨的問題
(一)工傷保險基金征繳方面存在的問題工傷保險參保覆蓋不夠全面，繳費沒有應(yīng)收盡收。在我區(qū)，煤炭行業(yè)的工傷保險參保實行的是省級統(tǒng)籌，但部分盟市為了完成本地區(qū)的社會保險擴(kuò)面任務(wù)，強制要求一些煤炭企業(yè)在地方參加社會保險，這樣就出現(xiàn)了一家企業(yè)多地參保的現(xiàn)象，導(dǎo)致了工傷保險在統(tǒng)籌層面上無法達(dá)到全覆蓋，使得工傷保險省級統(tǒng)籌的發(fā)展趨勢受到了影響。同時一些企業(yè)為了自身利益，少報、瞞報職工人數(shù)，提供虛假的報表和工資資料，導(dǎo)致了工傷保險參保繳費的基數(shù)不實，造成了工傷保險費少繳、漏繳的現(xiàn)象。
(二)工傷保險基金的支付環(huán)節(jié)存在的主要問題工傷保險基金被套取、冒領(lǐng)風(fēng)險仍然存在。自工傷保險啟動以來，國家和自治區(qū)不斷制定出臺各項政策、規(guī)章、制度，加強了對工傷保險基金的監(jiān)督管理，一定程度上保證了工傷保險基金的使用安全合法。但是部分人員為了一己之私，不惜鋌而走險，使得套取基金、冒領(lǐng)待遇等一些違法違規(guī)現(xiàn)象仍然存在，例如:一些工傷人員開具虛假發(fā)票騙取社保待遇，部分醫(yī)院通過重復(fù)開藥檢查、大處方開藥、拖延患者出院等手段套取基金，有些工傷職工重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金和工傷待遇雙份待遇，工亡遺屬喪失享受資格仍然冒領(lǐng)撫恤金等。
(三)工傷保險基金內(nèi)部控制環(huán)節(jié)主要存在的問題工傷保險內(nèi)部控制體系不夠完善，工傷保險內(nèi)部審計沒有得到足夠重視?，F(xiàn)階段，部分參保單位關(guān)于社保的內(nèi)部控制制度沒有建立，或者是雖然已建立了內(nèi)部控制制度，但也是簡單套用不夠完善，與實際工作相脫節(jié)。事實證明，內(nèi)控制度的缺失或不完善，在工作上不但不能及時發(fā)現(xiàn)和糾正經(jīng)辦環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的錯誤，而且還會提供給一些不法之徒可乘之機。而就內(nèi)審機構(gòu)來說，一些單位沒有設(shè)立內(nèi)審機構(gòu)，或內(nèi)審機構(gòu)與財務(wù)部門重合，或即使有獨立的內(nèi)審部門但是對于社?；鸬膬?nèi)部審計也沒有得到足夠重視，內(nèi)審專業(yè)人員缺乏、業(yè)務(wù)不固定或?qū)I(yè)素質(zhì)低等現(xiàn)象普遍存在，造成了一些單位內(nèi)審部門無法充分發(fā)揮作用，形同虛設(shè)。
(四)工傷保險預(yù)算編制環(huán)節(jié)存在的主要問題目前一些單位的基金預(yù)算編制工作機制還有待完善，預(yù)算編制的基礎(chǔ)工作還不夠扎實?；痤A(yù)算的編制是需要多個部門相互協(xié)調(diào)配合，但是在現(xiàn)實工作中一些單位財務(wù)與業(yè)務(wù)部門之間往往缺少溝通、協(xié)調(diào)，認(rèn)為預(yù)算的編制是屬于對方部門的事情，導(dǎo)致了預(yù)算編制工作的開展存在推諉扯皮、各自為戰(zhàn)的現(xiàn)象，影響了預(yù)算編制的效率與效果。還有一些單位對基金預(yù)算編制的意義認(rèn)識不足，沒有對預(yù)算編制引起足夠重視，預(yù)算編制人員安排不當(dāng)，造成了工傷保險基金預(yù)算的編制質(zhì)量不高，無法發(fā)揮預(yù)算的預(yù)見性。
三、加強工傷保險基金的財務(wù)管理
(一)加強工傷保險基金的征收管理工作在日常的工作中，定期對工傷保險基金征繳的核算檢查是必不可少的，這就要求我們要按月核查參保單位的用人情況、工資總額和繳費基數(shù)，以及定期審查參保單位的相關(guān)財務(wù)報表，通過對參保單位各項信息數(shù)據(jù)的分析，保證工傷保險的參保繳費無遺漏。
(二)加強工傷保險基金的支付管理工作隨著時間的推移，工傷保險基金支付壓力也在不斷地增加，而工傷職工就醫(yī)治療費用的不合理增長是造成工傷保險費用快速升高的主要原因。據(jù)統(tǒng)計，2013年全區(qū)煤炭行業(yè)工傷醫(yī)療費用就支出了1．12億元，占全年各項工傷保險待遇支出的65%。因此，要以規(guī)范工傷醫(yī)療服務(wù)為入手點，這樣既可以抑制醫(yī)療費用的過度增長，緩解工傷保險基金支付壓力，還可以規(guī)范工傷醫(yī)療行為，減少醫(yī)療資源浪費。具體做法如下:一是要根據(jù)自治區(qū)定點醫(yī)院的考核辦法，加強對定點醫(yī)院的日常監(jiān)督和定期考核，對于為工傷患者提供較好醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)院要作為典型進(jìn)行宣傳，對于通過重復(fù)開藥檢查、大處方開藥、拖延患者出院等手段套取社?；鸬尼t(yī)院要加大查處整治力度，抑制違規(guī)醫(yī)療行為的產(chǎn)生，減少工傷保險基金的流失。二是要加強對工傷職工的宣傳引導(dǎo)，糾正一些工傷人員“小傷大養(yǎng)”、“泡工傷”的錯誤思想，從源頭上對工傷醫(yī)療費用的不合理增長進(jìn)行控制。三是對社保業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員的警示教育也不容忽視，要讓社保經(jīng)辦隊伍牢固樹立“社?；鹗歉邏壕€”、“社保金是老百姓的救命錢”的理念，堅決杜絕通過偽造、變造社保資料等手段套取社保資金的事件發(fā)生，從經(jīng)辦環(huán)節(jié)上管理好工傷保險基金。
二、農(nóng)民工在實現(xiàn)工傷保險社會保障權(quán)的過程中所遇到的困境
(一)農(nóng)民工工傷保險參保率較低
據(jù)人力資源和社會保障部2012年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報的數(shù)據(jù)顯示，2012年末全國參加工傷保險人數(shù)為19010萬人，比上年末增加1314萬人。其中，參加工傷保險的農(nóng)民工人數(shù)為7179萬人，比上年末增加352萬人。全年認(rèn)定(視同)工傷117．4萬人，比上年減少2．8萬人;全年評定傷殘等級人數(shù)為51．3萬人，比上年增加0．3萬人。全年享受工傷保險待遇人數(shù)為191萬人，比上年增加28萬人。而對于2012年我國農(nóng)民工達(dá)2．6億的總量來說，雇主或用人單位為農(nóng)民工繳納工傷保險的比例僅為24%，可見農(nóng)民工的工傷保險參保率雖然逐漸上升，但總體水平仍然不高。
(二)農(nóng)民工工傷保險的申報率較低
雖然法律賦予了農(nóng)民工享有工傷保險社會保障權(quán)，即使用人單位也為農(nóng)民工購買了工傷保險，但并不意味著農(nóng)民工的工傷保險社會保障權(quán)就得到了實現(xiàn)。事實上，即使用人單位為農(nóng)民工購買了工傷保險，而在農(nóng)民工發(fā)生工傷事故之后也未能很好地實現(xiàn)其工傷保險社會保障權(quán)，其中很重要的一個原因在于用人單位出于自身經(jīng)濟(jì)利益等方面的考慮并未向勞動保障部門申報，使得農(nóng)民工工傷保險社會保障權(quán)的實現(xiàn)成了空談。
(三)農(nóng)民工工傷保險社會保障權(quán)順利實現(xiàn)的制度障礙
農(nóng)民工在實現(xiàn)工傷保險社會保障權(quán)的道路上還遇到了一系列制度障礙，主要表現(xiàn)在三個方面:一是在法律體系上存在尷尬之處。在法律層面上雖然賦予了農(nóng)民工享有工傷保險社會保障權(quán)，但實際上我們可以發(fā)現(xiàn)《工傷保險條例》的保障范圍并未涵蓋所有農(nóng)民工，工傷保險的覆蓋面并不與《勞動合同法》完全相同，這會導(dǎo)致出現(xiàn)某些職工屬于勞動者卻不能參加工傷保險的不合理結(jié)果。二是工傷認(rèn)定困難。農(nóng)民工要獲得工傷保險待遇，首先要申請工傷認(rèn)定，而工傷認(rèn)定的前提是勞資雙方存在勞動關(guān)系。由于農(nóng)民工文化素質(zhì)偏低以及用人單位刻意回避雙方勞動關(guān)系，使得勞資雙方勞動合同的簽訂比率較低。如果勞資雙方未簽訂勞動合同而農(nóng)民工又無法證明雙方存在勞動關(guān)系，用人單位就會推脫責(zé)任，使得勞資雙方進(jìn)入勞動仲裁程序，并且在此過程中，用人單位極有可能阻礙農(nóng)民工提供能夠證明雙方勞動關(guān)系的有效證據(jù)，使得農(nóng)民工順利獲取工傷保險待遇陷入僵局。三是農(nóng)民工工傷保險爭議處理程序過于繁瑣。農(nóng)民工在經(jīng)歷工傷認(rèn)定之后還得經(jīng)歷繁瑣的勞動能力鑒定和工傷待遇索賠程序。所有程序走一遍，普通時間大概在3年9個月左右，最長時間可達(dá)6年7個月左右，甚至更長。由于工傷保險爭議處理程序過于繁瑣，農(nóng)民工必然會耗費過多精力以及時間成本，使得農(nóng)民工在工傷待遇索賠過程中戛然而止。
三、農(nóng)民工在實現(xiàn)工傷保險社會保障權(quán)過程中遇到困境的原因分析
(一)意識上的偏差
1．農(nóng)民工缺乏維權(quán)意識
一方面，農(nóng)民工本身文化素質(zhì)偏低，對工傷保險政策的認(rèn)知途徑相對單一以及安全意識不高，未與用人單位簽訂勞動合同的極為普遍。另一方面，農(nóng)民工維權(quán)意識缺乏，首先關(guān)心的不是自己是否擁有工傷保險而是在發(fā)生工傷事故后通常選擇私了的方式直接找老板理賠。如果農(nóng)民工因工傷保險而減少了工作機會，那么他們會視工傷保險為累贅，進(jìn)而主動放棄相關(guān)權(quán)益。另外，繁瑣的維權(quán)程序和沉重的維權(quán)代價都會迫使農(nóng)民工選擇私了、和解以犧牲自己的合法權(quán)益來換取盡早拿到少額的賠償，甚至直接放棄權(quán)利或選擇一種極端卻主觀上認(rèn)為更有效的維權(quán)方式，如聚眾鬧事等。
2．雇主存在主觀意識上的偏差
用人單位作為經(jīng)濟(jì)“理性人”，在主觀上不愿為農(nóng)民工購買工傷保險或者不愿向勞動保障部門申報工傷事故。很多用人單位單純追求經(jīng)濟(jì)利益，通過不與勞動者簽訂勞動合同或只簽訂口頭合同等方式逃保漏保，以降低企業(yè)成本。另外，企業(yè)在主觀上對參保欠缺積極性以及抱有逃保漏保的投機心理，部分企業(yè)甚至采取不署名投保方式，為部分人投保，若發(fā)生工傷事故再進(jìn)行署名，利用制度的空子以此降低成本，而忽略了對農(nóng)民工工傷保險合法權(quán)益的保障。
(二)農(nóng)民工工傷保險制度設(shè)計上存在不合理之處
一方面，農(nóng)民工工傷保險在制度設(shè)計上無法適應(yīng)農(nóng)民工季節(jié)性強，流動性大、工作不穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)收入低，文化素質(zhì)不高等特點。另一方面，工傷認(rèn)定困難，工傷賠償程序設(shè)計過于復(fù)雜、時間過于漫長，工傷賠償待遇的計算標(biāo)準(zhǔn)與支付方式都與農(nóng)民工居住地不固定和月收入不穩(wěn)定的狀況不適用。農(nóng)民工大都希望在發(fā)生工傷事故后能按規(guī)定及時得到經(jīng)濟(jì)補償，但是由于農(nóng)民工工傷保險的爭議處理程序過于繁瑣，一次性支付往往成為“空頭支票”。
(三)法律監(jiān)管不到位
1．立法層次不高
從現(xiàn)行工傷保險法律體系可看出，雖然《社會保險法》于2010年10月28日得到了通過并自2011年7月1日起施行，但其對于農(nóng)民工工傷保險社會保障權(quán)的保障范圍及保障力度卻明顯不夠。農(nóng)民工工傷保險制度總體立法層次不高，主要包括:《工傷保險條例》、《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)［2004］18號)等，主要構(gòu)成多是行政法規(guī)，在法律效力上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及普通法律，缺乏對企業(yè)的約束力與保障農(nóng)民工工傷保險社會保障權(quán)的權(quán)威。
2．對違法企業(yè)的處罰力度不夠
我國的工傷保險屬于強制性保險，用人單位必須為其職工繳費，但法律對于未參加工傷保險的用人單位處罰力度不夠，反而助長了用人單位的違法行為?！豆ｋU條例(修訂)》第62條規(guī)定:“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由社會保險行政部門責(zé)令限期參加，補繳應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險費，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金”、“逾期仍不繳納的，處欠繳數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款”、“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。”從中我們可以發(fā)現(xiàn)，對用人單位的處罰方式無非是責(zé)令限期改正與強制征繳，而這些處罰方式都僅囿于用人單位履行自身義務(wù)而對相關(guān)責(zé)任人處1萬元以下罰款的處罰措施，對用人單位而言更是無關(guān)痛癢。
(四)政府執(zhí)行缺乏力度
1．宣傳上的不到位
政府部門缺乏宣傳，使得農(nóng)民工認(rèn)知工傷保險政策的途徑比較單一與自我保護(hù)意識不高。絕大多數(shù)農(nóng)民工對《工傷保險條例》等其他工傷保險政策的認(rèn)知情況都缺乏了解，甚至有不少農(nóng)民工未聽說過工傷保險相關(guān)政策。另一方面，政府部門缺乏對企業(yè)看待繳納社會保險費的正確引導(dǎo):一是未能讓企業(yè)認(rèn)識到為農(nóng)民工參保是自身應(yīng)履行的法律義務(wù);二是為農(nóng)民工參保能夠提高其積極性與工作熱情有利于企業(yè)的長期發(fā)展;三是忽略了農(nóng)民工在城市化建設(shè)中的巨大貢獻(xiàn)，企業(yè)應(yīng)保障他們的工傷保險社會保障權(quán)。
2．監(jiān)管機制上的不健全
造成政府相關(guān)部門監(jiān)管不力的原因是多方面的，主要包括三個方面:首先是勞動部門監(jiān)管的力量有限，專業(yè)化機構(gòu)及人才隊伍缺乏且不穩(wěn)定，處理工傷事故效率低，導(dǎo)致企業(yè)逃保漏?，F(xiàn)象普遍，監(jiān)管質(zhì)量難以保證。二是在客觀現(xiàn)實上，城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高、農(nóng)民工數(shù)量龐大、監(jiān)管任務(wù)十分繁重，這些都對勞動部門提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，導(dǎo)致農(nóng)民工的工傷保險社會保障權(quán)未能很好得到實現(xiàn)。三是涉及到與其他政府相關(guān)部門的協(xié)調(diào)與合作，從而加大了勞動部門對用人單位的違法處罰的難度。3．監(jiān)管執(zhí)法上的缺位。法無禁止即可行，即使有明確的法律規(guī)定，假設(shè)沒有勞動執(zhí)法部門對用人單位的違法行為加以懲罰與規(guī)范，農(nóng)民工的工傷保險社會保障權(quán)的實現(xiàn)就成了“紙上談兵”。由于政府相關(guān)部門對違規(guī)企業(yè)的處罰力度不夠，導(dǎo)致企業(yè)的違法成本過低，屢犯不改，即使是在農(nóng)民工權(quán)益受到損害后，政府也未能主動向農(nóng)民工提供必要的援助，易將農(nóng)民工排斥在工傷保險體制之外。
四、保障農(nóng)民工工傷保險社會保障權(quán)實現(xiàn)的策略
(一)轉(zhuǎn)變意識觀念
1．農(nóng)民工應(yīng)提高自身素質(zhì)，轉(zhuǎn)變就業(yè)及維權(quán)觀念
為減少工傷事故的發(fā)生，促進(jìn)自身工傷保險社會保障權(quán)得到實現(xiàn)，農(nóng)民工不僅要提高自身素質(zhì)，嚴(yán)格遵守安全作業(yè)章程，還必須轉(zhuǎn)變觀念。首先，農(nóng)民應(yīng)轉(zhuǎn)變就業(yè)觀念，不應(yīng)將自身合法的工傷保險權(quán)利視為尋求工作機會的阻礙門檻，應(yīng)該認(rèn)識并珍惜自身的合法權(quán)益而非主動將其放棄，這只會助長企業(yè)逃保漏保的投機心理。其次，農(nóng)民工應(yīng)該轉(zhuǎn)變維權(quán)觀念，提高法律意識，與用人單位簽訂勞動合同，在工傷事故發(fā)生后應(yīng)該合理運用法律武器進(jìn)行維權(quán)，而不是選擇與企業(yè)私了或者一些極端方式。
2．企業(yè)應(yīng)注重保障農(nóng)民工的合法權(quán)益
首先，企業(yè)應(yīng)加強安全作業(yè)的崗位培訓(xùn)，提高勞動者的安全作業(yè)能力，重視工傷事故的預(yù)防，建立一套完善的工傷事故預(yù)防及處理機制。其次，充分發(fā)揮企業(yè)工會的力量，提高企業(yè)自身的社會責(zé)任感，樹立“人本意識”，認(rèn)識到為農(nóng)民工參保是自身應(yīng)履行的法律義務(wù)，應(yīng)充分保障農(nóng)民工的工傷保險社會保障權(quán)以實現(xiàn)勞資雙方的共贏。再次，應(yīng)認(rèn)識到為農(nóng)民工參保能夠提高其積極性與工作熱情有利于企業(yè)的持續(xù)發(fā)展。
(二)完善農(nóng)民工工傷保險制度設(shè)計
首先，簡化繁瑣的工傷認(rèn)定程序，建立工傷保險案件數(shù)據(jù)庫，對于近似案例總結(jié)出一定模式并進(jìn)行模式化處理，設(shè)置專業(yè)機構(gòu)處理相關(guān)的勞動爭議案件，達(dá)到專業(yè)分工、高效運行的效果。其次，調(diào)整工傷保險差別費率與浮動費率機制。農(nóng)民工所從事的煤礦、建筑等高危行業(yè)通常是以農(nóng)民工的工資標(biāo)準(zhǔn)為繳費基數(shù)的，但費率設(shè)置等級單一。針對不同的行業(yè)應(yīng)實行差別費率機制，根據(jù)行業(yè)安全狀況及工傷保險費用的支出狀況作出適當(dāng)?shù)馁M率調(diào)整。其次，設(shè)計符合農(nóng)民工特點的工傷保險機制，將農(nóng)民工隊伍進(jìn)行分類，可分為城市化的農(nóng)民工，流動性的農(nóng)民工，季節(jié)性的農(nóng)民工三大類，根據(jù)其特點制定相應(yīng)的工傷保險規(guī)定。最后，建立預(yù)防—補償—康復(fù)三位一體的機制。對于工傷事故多發(fā)的高危行業(yè)，應(yīng)注重預(yù)防工傷事故的發(fā)生，加強對農(nóng)民工的職業(yè)培訓(xùn)，提高防范與應(yīng)對事故的意識和能力。在工傷康復(fù)方面，可建立專門的康復(fù)醫(yī)療機構(gòu)，提供完善、專業(yè)的康復(fù)治療，加大對康復(fù)資源的投入，注重對農(nóng)民工心理創(chuàng)傷的康復(fù)治療。在工傷費用的支付方面可實行“先行賠付”的舉措。
(三)政府加大保障農(nóng)民工合法權(quán)益的力度
首先，應(yīng)加大宣傳力度，廣泛宣傳工傷保險相關(guān)法律法規(guī)，以提高農(nóng)民工的法律意識以及對工傷保險的認(rèn)知，進(jìn)而提高農(nóng)民工的參保率。其次，完善相關(guān)法律法規(guī)體系，調(diào)整工傷保險條例的不合理之處。再次，加強對企業(yè)的監(jiān)管，強化政府的監(jiān)管職能，在執(zhí)法上勞動執(zhí)法部門要重視保障農(nóng)民工工傷保險社會保障權(quán)的相關(guān)法律的實施，建立專門機構(gòu)培訓(xùn)專業(yè)監(jiān)管隊伍。對侵犯農(nóng)民工合法權(quán)益的企業(yè)要采取嚴(yán)厲措施，加大處罰力度，加大其違法成本，以保證農(nóng)民工的工傷保險社會保障權(quán)能夠得到全面實現(xiàn)。最后，可以建立專門的農(nóng)民工工傷保險基金，基金由用人單位繳納的工傷保險費、對違法企業(yè)的罰款、基金利息以及被依法納入工傷保險基金的其他資金構(gòu)成。農(nóng)民工工傷保險基金全部由企業(yè)繳納;對高風(fēng)險的企業(yè)、行業(yè)多征收，反之少征收;工傷保險基金的使用應(yīng)該遵循“以收定支、收支平衡、略有結(jié)余”的原則。
（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題
我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應(yīng)的勞動保護(hù)法規(guī)，在“預(yù)防”上予以強制及約束，也沒有相應(yīng)的工傷保險法規(guī)強制對職工進(jìn)行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。
工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負(fù)責(zé)。雖然法律明確規(guī)定此種免責(zé)條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護(hù)，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴(yán)重制約了工傷保險的發(fā)展速度。
（二）必須進(jìn)行改革以擴(kuò)大工傷保險的覆蓋面
工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴(kuò)大是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟(jì)體制改革順利進(jìn)行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當(dāng)務(wù)之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進(jìn)勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔(dān)全部風(fēng)險，這無疑會增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟(jì)，達(dá)到風(fēng)險分擔(dān)的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當(dāng)然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進(jìn)的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。
二、工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題
（一）我國工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及其存在問題
1.現(xiàn)行制度中工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認(rèn)定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認(rèn)定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應(yīng)當(dāng)按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。
我國現(xiàn)行工傷認(rèn)定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對工傷的認(rèn)定，規(guī)定了10條界定標(biāo)準(zhǔn)，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認(rèn)可和法律的保護(hù)。但實際中仍有一些工傷事件按10條標(biāo)準(zhǔn)難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認(rèn)定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認(rèn)定為工傷？
2.現(xiàn)行工傷認(rèn)定的10條標(biāo)準(zhǔn)存在著詞匯界定不明晰的問題
《辦法》界定工傷的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責(zé)”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認(rèn)定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？
筆者認(rèn)為，可對“履行職責(zé)”作擴(kuò)大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導(dǎo)致的人身傷、殘、亡，也應(yīng)劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應(yīng)認(rèn)定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應(yīng)該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認(rèn)定工傷的問題，應(yīng)該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責(zé)遭致人身損害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負(fù)傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。筆者以為，從保護(hù)勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護(hù)不利。應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復(fù)和恢復(fù)勞動能力，若確認(rèn)不是工傷，則可向勞動者追償。
3.不認(rèn)定為工傷的6種情況
《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負(fù)傷、致殘、死亡的不應(yīng)認(rèn)定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責(zé)任”原則。所謂無過失責(zé)任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導(dǎo)致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責(zé)。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責(zé)任。后來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護(hù)不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴(yán)重故意才能構(gòu)成雇主免責(zé)的要件。
我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責(zé)的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護(hù)，筆者以為也應(yīng)該對用人單位及雇主的免責(zé)條件進(jìn)行嚴(yán)格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認(rèn)定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護(hù)。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀(jì)律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達(dá)到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴(kuò)大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責(zé)任都由單位一方承擔(dān)，又會過度加重單位的責(zé)任，所以勞動者一方也應(yīng)承擔(dān)部分舉證責(zé)任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達(dá)到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔(dān)所有的舉證責(zé)任。簡單地說，如果用人單位否認(rèn)勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責(zé)任的分擔(dān)就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。
三、工傷保險的待遇問題
（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷
我國目前工傷保險的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標(biāo)準(zhǔn)和水平均偏低?，F(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標(biāo)準(zhǔn)工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標(biāo)準(zhǔn)。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。
1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當(dāng)彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認(rèn)，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風(fēng)險等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認(rèn)的表現(xiàn)。工傷保險待遇項目中沒有明確規(guī)定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調(diào)整，全殘退休職工基本生活難以保障。
2.現(xiàn)行制度中待遇水平未體現(xiàn)“傷殘程度越重，補償越優(yōu)”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結(jié)構(gòu)。醫(yī)療停止后的傷殘待遇明顯低于醫(yī)療期的水平，致使傷殘職工拖延醫(yī)療期，不愿意辦理退休手續(xù)?，F(xiàn)行體制不能很好體現(xiàn)賠償原則，達(dá)不到賠償?shù)哪康?，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領(lǐng)取退休費，亦未體現(xiàn)“賠償”的意義。
3.按我國目前的規(guī)定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規(guī)定殘疾用具按普及型標(biāo)準(zhǔn)配給。職工既然殘疾，就是無法恢復(fù)正常的狀態(tài)了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規(guī)定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負(fù)擔(dān)，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔(dān)這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規(guī)定每幾年發(fā)一次。
（二）工傷待遇制度的改革
1.調(diào)整待遇結(jié)構(gòu)，提高待遇水平。從試點地區(qū)的經(jīng)濟(jì)補償來看，不僅調(diào)整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經(jīng)濟(jì)補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經(jīng)驗，實行保障基本生活與適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補償相結(jié)合，有了明確的具體標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了工傷保險補償?shù)陌l(fā)展方向。待遇計發(fā)基數(shù)把現(xiàn)行的以標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)改為以本人工資收入為基數(shù)，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內(nèi)的月平均工資為基數(shù)，擴(kuò)大基數(shù)等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護(hù)。
2.傷殘待遇水平和死亡待遇標(biāo)準(zhǔn)的改革?，F(xiàn)行制度只規(guī)定對全殘職工發(fā)給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業(yè)安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應(yīng)取決于本人工資和致殘程度。依據(jù)致殘程度確定待遇水平才具有科學(xué)性和合理性?，F(xiàn)行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質(zhì)，而未能體現(xiàn)賠償性質(zhì)。
3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應(yīng)獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進(jìn)行計算的。精神損害的金錢上救濟(jì)，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方?jīng)]有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業(yè)病患者也應(yīng)比照這一原則處理。
工傷保險的精神損害賠償與普通侵權(quán)行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業(yè)本身無過錯。普通侵權(quán)行為中的精神損害賠償對侵權(quán)人而言具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權(quán)行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權(quán)人存在，要無過錯的企業(yè)承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規(guī)定對工傷受害者給予精神損害賠償。
但是工傷保險既帶有社會保障的性質(zhì)，也帶有責(zé)任保險的性質(zhì)，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當(dāng)?shù)慕疱X補償仍然可以起到一定的作用。為了適當(dāng)彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經(jīng)濟(jì)損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當(dāng)然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴(yán)格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。
四、關(guān)于“過勞死”的問題
（一）“過勞死”一詞的出現(xiàn)
“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現(xiàn)于日本七八十年代經(jīng)濟(jì)繁榮時期，屬于社會醫(yī)學(xué)范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負(fù)擔(dān)（誘因），導(dǎo)致高血壓等基礎(chǔ)疾病惡化，進(jìn)而引發(fā)腦血管或心血管疾病等急性循環(huán)器官障礙，使患者陷入死亡狀態(tài)。二戰(zhàn)以后日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但過勞死現(xiàn)象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應(yīng)法規(guī)，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規(guī)定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規(guī)定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認(rèn)為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導(dǎo)致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導(dǎo)致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規(guī)律性、出差的次數(shù)、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關(guān)鍵指標(biāo)考慮在內(nèi)。
（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議
2000年10月16日在上海靜安區(qū)人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發(fā)的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。
我國目前法律上的確沒有關(guān)于過勞死的明確規(guī)定，但是，《勞動法》及其配套法規(guī)對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規(guī)定和限制。當(dāng)然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責(zé)令其“支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟(jì)補償，并可以責(zé)令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應(yīng)的工資報酬，但其行為已經(jīng)違反勞動法關(guān)于工作時間的限制規(guī)定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規(guī)定。
1.過勞死是否能成為一個法律概念
過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛(wèi)生科學(xué)上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關(guān)系難以確定。第二，“過勞”的標(biāo)準(zhǔn)很難量化?！秳趧臃ā分杏袑w力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發(fā)生在生產(chǎn)勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現(xiàn)象。給過勞死下定義很困難，比如在生產(chǎn)勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負(fù)荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負(fù)荷”很難界定，同樣的“超負(fù)荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認(rèn)為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。
但過勞死的現(xiàn)象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節(jié)奏加快，精神壓力增大，長期超負(fù)荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定過勞死的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為確認(rèn)過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規(guī)定的強度、時間或工作壓力極大、環(huán)境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發(fā)疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關(guān)系。過勞死實質(zhì)上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關(guān)系能夠通過技術(shù)手段測定，或者通過技術(shù)手段排除其他死因進(jìn)行推定。
2.過勞死是否屬于工傷，責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)
《勞動法》對工傷的認(rèn)定主要有四個因素，一是完成工作任務(wù)或執(zhí)行公務(wù)造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯(lián)系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認(rèn)定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關(guān)系，很難認(rèn)定為工傷。
如果過勞死一律定為職業(yè)病，享受工傷待遇，會使企業(yè)和社會保險機構(gòu)不堪重負(fù)。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業(yè)的侵權(quán)行為得不到有效的遏制，所以筆者認(rèn)為對于企業(yè)嚴(yán)重?fù)p害勞動者生命權(quán)、健康權(quán)和休息權(quán)而導(dǎo)致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應(yīng)承擔(dān)工傷責(zé)任，還要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果勞動者死亡被認(rèn)定為工傷，單位就不承擔(dān)賠償責(zé)任，而只承擔(dān)《勞動法》中關(guān)于工傷保險的補償責(zé)任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔(dān)的是民事賠償責(zé)任或補償責(zé)任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔(dān)補償責(zé)任而不承擔(dān)賠償責(zé)任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔(dān)責(zé)任。
3.對于過勞死的認(rèn)定程序
我國的工傷保險制度發(fā)展到今天，實踐過程中得到了一定的貫徹，發(fā)揮了一定的作用，但從總體來看，我國工傷保險制度的建立、發(fā)展的時間較短，制度本身的建設(shè)不夠完善。我們應(yīng)結(jié)合我國的實際情況，就我國的工傷保險制度存在的問題和不完善的地方，采取各種措施加以解決和完善。
一、提高立法層次，建立更具強制性的工傷保險制度
已建立工傷保險制度的世界各國，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家，工傷保險的特征都是由國家立法，實行強制和互濟(jì)，工傷保險的內(nèi)容也是按照制定法律由政府直接組織或指導(dǎo)實施。德國是工傷保險立法最早的國家，早在1884年就頒布實施了《工傷事故保險法》，挪威于1895年頒布了《工傷保險法》，美國在1908年聯(lián)邦政府頒布《美國聯(lián)邦雇員傷害賠償法》。以上國家由于采用基本法的形式規(guī)定工傷保險制度，效力高，在實施過程中具有較強的強制力，執(zhí)行起來自然也較為順暢。我們國家的工傷保險歷經(jīng)了十多年的改革，1996年勞動部頒布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，2004年開始施行《工傷保險條例》(以下簡稱《條例》)，前者是部門規(guī)章，后者是行政法規(guī)，在實踐過程中，由于效力較低，難于發(fā)揮工傷保險制度作用。例如，有些企業(yè)不參加工傷保險，嚴(yán)重影響工傷保險統(tǒng)籌基金的基數(shù)，以致造成工傷保險難于達(dá)到真正分散風(fēng)險的目的。另外，各省、市制定了地方性法規(guī)或辦法，使得工傷保險制度在實施過程中存在著較大的差異，沒有體現(xiàn)工傷保險法律制度的嚴(yán)肅性。因此，必須盡快制定出自成體系的較為完整的全國統(tǒng)一的工傷保險法或者包括工傷保險在內(nèi)的社會保險法，使我國的工傷保險立法進(jìn)入正規(guī)的國家權(quán)力機關(guān)立法層次，以便提高我國工傷保險制度實施與執(zhí)行的力度；制定和頒布全國統(tǒng)一的工傷保險法或者包括工傷保險在內(nèi)的社會保險法有助于用人單位及勞動者本身法律意識的提高，更有助于弱化行政權(quán)力直接干預(yù)工傷的處理，這樣有利于社會補償機制的建立，從而促進(jìn)工傷保險法法律制度的全面建設(shè)。
二、建立健全我國的勞動行政執(zhí)法隊伍，提高經(jīng)辦水平
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，勞動保障糾紛將會越來越多，其社會影響亦越來越大。尤其是工傷糾紛，由于直接涉及到職工的人身權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，因此十分敏感，社會關(guān)注程度較高。我國勞動保障業(yè)務(wù)整體來說具有較為濃重的計劃經(jīng)濟(jì)色彩，本著“與時俱進(jìn)”的精神，勞動保障的執(zhí)法隊伍應(yīng)該得到加強，逐步淡化其“行政色彩”，強化其“法律特點”，時機成熟時在法院系統(tǒng)建立“勞動保障法庭”，形成一支專業(yè)化、高水平的勞動保障法律事務(wù)經(jīng)辦隊伍。在工傷保險開展較好的國家(比較有代表性的如德國)，工傷保險經(jīng)辦及糾紛處理基本是通過法院的勞動法庭處理，這對我國有很好的借鑒和啟發(fā)意義。建立勞動保障法庭，是勞動保障事業(yè)貫徹“依法治國”方針的一個重要方面，對我國的勞動保障事業(yè)發(fā)展將產(chǎn)生巨大而深遠(yuǎn)的影響。
三、進(jìn)一步擴(kuò)大工傷保險的覆蓋面
從國外的工傷保險狀況來看，工傷保險的覆蓋面是相當(dāng)廣泛的。1964年，國際勞工大會通過了《工傷事故補助公約》，其中規(guī)定，工傷補助是對因工負(fù)傷者提供的保障。工傷補助的對象應(yīng)當(dāng)包括:因工受傷者；按照國家法律規(guī)定因工傷不能工作并中斷收入者；因工而永久地全部喪失勞動能力或部分喪失勞動能力者；因工死亡者需贍養(yǎng)的人口。由此看來，工傷保險對象應(yīng)包括:公務(wù)員、各類企業(yè)職工、臨時工、季節(jié)工等。實行強制性工傷保險的德國，其工傷保險的對象甚至超出了國際標(biāo)準(zhǔn)。在1885年工傷保險創(chuàng)立之初，首先在部分工業(yè)行業(yè)建立，以后逐步發(fā)展到所有雇員。1942年，德國全部企業(yè)為工傷保險制度所覆蓋。1971年，各類人員為這一制度所覆蓋(從工人到國家工作人員及中小學(xué)生甚至幼兒園兒童)。德國統(tǒng)一以后，1990年，該法對前東德地區(qū)生效。目前，德國8，500萬人口中有5300多萬人處于工傷保險的保護(hù)范圍。我國2004年的《條例》對工傷保險覆蓋范圍進(jìn)行了進(jìn)一步的擴(kuò)大，規(guī)定在我國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工傷戶都應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定參加工傷保險。但是，就我國的實際情況來看，覆蓋范圍仍然比較窄。我國大量的人口在農(nóng)村，在農(nóng)閑季節(jié)他們涌進(jìn)城市、城鎮(zhèn)做臨時工、季節(jié)工，這部分人數(shù)量比較多，可是未能納入工傷保險的范圍。因此，我國應(yīng)擴(kuò)大工傷保險的覆蓋面，工傷保險的對象應(yīng)包括各種從業(yè)人員。同時加大執(zhí)法力度，使現(xiàn)行《條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險的人員能夠真正參加工傷保險。
四、統(tǒng)一工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和完善工傷認(rèn)定工作
在工傷保險中，確定工傷是決定是否享受工傷待遇的前提。我國工傷認(rèn)定的依據(jù)是2004年施行的《條例》第14條及第15條規(guī)定?！稐l例》第20條規(guī)定:勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷申請之日起60日作出工傷認(rèn)的決定。也就是說，我國工傷認(rèn)定機構(gòu)由勞動行政部門組織保險經(jīng)辦機構(gòu)來組成，至于如何組成，該機構(gòu)的性質(zhì)如何，權(quán)威性如何，該《條例》未作明確的規(guī)定。工傷認(rèn)定機構(gòu)是一個重要的機構(gòu)，立法應(yīng)對此作出明確的規(guī)定。工傷認(rèn)定程序作為一種秩序，權(quán)威在秩序中至關(guān)重要，工傷認(rèn)定更多體現(xiàn)的是醫(yī)療專家的專業(yè)水平和職業(yè)道德的結(jié)合，威信因素大于權(quán)利因素，在這一意義上與行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力有很大的區(qū)別。人們之所以相信工傷認(rèn)定結(jié)論更多出于對專家專業(yè)水平的認(rèn)可及專家在該領(lǐng)域從業(yè)的經(jīng)驗所形成的威信。我們可以借鑒國外的做法，成立一個由法律授權(quán)的完全獨立的、由副高級以上職稱的專業(yè)人員組成的機構(gòu)來專門認(rèn)定是否屬于工傷。特別是這個機構(gòu)不能隸屬任何行政機關(guān)，屬于國家法律特許的社會服務(wù)組織，這樣將有效地限制行政權(quán)力在工傷認(rèn)定過程中擴(kuò)張，其結(jié)果必然是工傷認(rèn)定的結(jié)論科學(xué)含量上升，行政權(quán)力含量下降，這樣會使當(dāng)事人各方更加滿意，從而避免了不必要的爭端。如果當(dāng)事人對認(rèn)定結(jié)論不服，可直接向人民法院。
五、完善工傷保險基金運營機制和解決長期待遇費用平衡問題
5.1完善工傷保險基金運營機制:
各國政府在工傷保險領(lǐng)域注重選擇基金制的原因，在于工傷事故與職業(yè)病的補償具有長期性的特點，并且工傷事故與職業(yè)病的發(fā)生是不可預(yù)見的，使得工傷保險待遇的支付無法精確預(yù)算，為實現(xiàn)工傷保險待遇支付的可能，實行基金制是可行的選擇。但是若儲存的基金因通貨膨脹的影響而導(dǎo)致貶值，則實行基金制的好處就會大打折扣。因此，基金的儲存應(yīng)當(dāng)與基金的運營統(tǒng)一起來，即將可能遭遇的貶值風(fēng)險與可能獲得的投資收益統(tǒng)一起來。我國目前的工傷保險尚未規(guī)定工傷保險基金運營制度，所以建立這種制度來實現(xiàn)工傷保險基金的增值勢在必行。
5.2切實解決長期待遇費用的平衡問題:
國外工傷保險基金有的實行“現(xiàn)收現(xiàn)付”制，即經(jīng)過精算，當(dāng)年基金基本平衡；也有的國家如日本實行的是“部分積累模式”，即當(dāng)年籌措的資金除應(yīng)付當(dāng)年支出外，還留有部分積累，以降低未來基金支付的風(fēng)險。這種辦法把一段時間內(nèi)將花費的長期費用在相應(yīng)的時間內(nèi)征收上來，并考慮將來利息收入的增加因素確定費率，實際上是階段性儲備積累。該制度以3年內(nèi)確保保險費穩(wěn)定(行業(yè)費率不變)和6年內(nèi)資金平衡為基礎(chǔ)。具體說，確定保險費率時把基金籌集金額分為兩部分，第一部分等于該年度新增長期待遇領(lǐng)取人年金數(shù)量的6倍，第二部分為下年度短期待遇所需的費用。該辦法的好處是當(dāng)代人與下代人的負(fù)擔(dān)能夠合理分配。同時，根據(jù)不同工種確定費率，可能有利于勞動力從工業(yè)部門流向技術(shù)開發(fā)部門?！盎痣A段平衡制度”所積累的資金，將支付給未來的年金享受人員。我國的《條例》確定了“以支定收，收支平衡”的工傷保險基金收付原則，對于長期待遇的支付是不合理的。日本的工傷保險待遇短期實行“現(xiàn)收現(xiàn)付”，長期待遇按當(dāng)年新增人數(shù)所需年金的6倍征集上來。這一做法值得我們借鑒，這將有助于解決目前我國工傷保險長期待遇費用難于平衡的問題。
六、加強工傷保險的預(yù)防和康復(fù)功能的發(fā)揮
傳統(tǒng)的工傷保險主要是以經(jīng)濟(jì)補償為主，隨著現(xiàn)代工傷保險的發(fā)展，世界各國開始意識到經(jīng)濟(jì)補償是消極的事后補償措施。如果工傷事故和職業(yè)病能夠防患于未然，盡可能減少工傷事故和職業(yè)病的發(fā)生，將更符合現(xiàn)代社會以人為本的思想。預(yù)防為主被視為一種積極的工傷保險思想，被當(dāng)今許多國家看作是工傷保險的首要職能，它改變了傳統(tǒng)工傷保險中以工傷補償為主的模式。德國一般從工傷保險基金中提取5%~7%用于工傷預(yù)防，預(yù)防費用逐年增加，1994全年預(yù)防經(jīng)費超過了10億馬克。德國的成功經(jīng)驗表明，預(yù)防工作做得越好，工傷事故發(fā)生就越少。在過去的幾十年里，工傷案例減少了三分之二，取得了良好的經(jīng)濟(jì)效益。法國的社會保障機構(gòu)除負(fù)責(zé)工傷補償事務(wù)外，還建立專門的工傷預(yù)防基金和專職的安全監(jiān)督員，雇主繳納工資總額的1.5%建立工傷預(yù)防基金，主要用于為企業(yè)提供安全方面的咨詢，提供安全技術(shù)和安全專家，監(jiān)督實施安全條例和工傷統(tǒng)計分析等工作。在德國，康復(fù)優(yōu)于賠償也同樣被視為改變傳統(tǒng)的通過行政劃撥來配置社會資源的模式，而利用現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論，對資產(chǎn)進(jìn)行評估，通過股份制改造來實現(xiàn)現(xiàn)有資源的整合，從而形成產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)分明的現(xiàn)代職業(yè)康復(fù)的社會機構(gòu)；四是在管理上轉(zhuǎn)變管理理念，增強服務(wù)意識。我國工傷保險立法應(yīng)當(dāng)改變過去著重體現(xiàn)工傷補償?shù)墓δ?，而?yīng)把工傷預(yù)防與工傷康復(fù)結(jié)合起來，充分發(fā)揮工傷保險制度的積極功能——工傷預(yù)防和康復(fù)。
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