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時間：2023-05-24 08:58:00
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全球化經(jīng)濟背景下，國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)作為重要交易對象份額逐年增加，涉及知識產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易產(chǎn)品與服務比比皆是，知識產(chǎn)權(quán)作為一種在世界范圍內(nèi)流動的重要產(chǎn)品，在價值評估領(lǐng)域遭遇到了諸多問題，加強國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中價值評估方法與對策研究，對于國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護、知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易、企業(yè)市場競爭與生存有重要價值。下面對國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中的價值評估問題做簡要探究。
1.國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易價值評估特點、意義與原則
知識產(chǎn)權(quán)評估本身屬于資產(chǎn)評估范疇，是對知識產(chǎn)權(quán)本身在不同時期的價值做出正確判斷，是當前知識經(jīng)濟時代的一種典型表現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)評估強調(diào)其未來可能帶來的利益，因此評估看重產(chǎn)權(quán)本身的最具潛力的價值，而單單并非當前的使用效益，所以知識產(chǎn)權(quán)的評估本身要注意與其相聯(lián)系的各種權(quán)利、利用方式的應用。國際知識產(chǎn)權(quán)評估本身具有針對性、估價性、時效性與參考咨詢性。針對性主要是指其同資產(chǎn)評估一樣圍繞特定產(chǎn)權(quán)、特定目的開展評估活動，比如為企業(yè)股份制改革、上市收購、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移等提供服務。估價性是知識產(chǎn)權(quán)評估在特定交易條件下以科學的評估方法與邏輯突出其在某段時間內(nèi)的價值。時效性是指知識產(chǎn)權(quán)本身在保護期或者權(quán)力時效期之外價值受到影響。參考咨詢性是知識產(chǎn)權(quán)價值評估結(jié)果只作為重要參考意見存在，而并非最終的決定性結(jié)果。國際知識產(chǎn)權(quán)評估有利于加強貿(mào)易雙方對產(chǎn)權(quán)價值的正確認識，為產(chǎn)權(quán)司法保護提供切實依據(jù);產(chǎn)權(quán)評估為企業(yè)資產(chǎn)保值增值、產(chǎn)權(quán)保護提供支持，可有效避免貴重資產(chǎn)流失;產(chǎn)權(quán)評估有助于企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營機制，加快現(xiàn)代企業(yè)制度的應用與實踐;產(chǎn)權(quán)評估可為國際貿(mào)易投資與企業(yè)決策提供重要參考意見;產(chǎn)權(quán)評估適應了國際貿(mào)易市場規(guī)范化發(fā)展需求，有助于加強產(chǎn)權(quán)保護，完善評估方法、促進市場交易規(guī)范化。國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)的價值評估要遵循相應原則，以確保評估活動的科學化與規(guī)范化，確保評估結(jié)果的可用性。知識產(chǎn)權(quán)評估原則主要以替代性原則、變化性原則、預期收益原則、一致性原則為主，在遵循這些原則的基礎(chǔ)上，價值評估活動才能夠更加公平、合法，保證結(jié)果的科學性、客觀性、真實性與可用性，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)的保護、交易與管理。
2.國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易價值評估影響因素
國際知識產(chǎn)權(quán)價值評估的主要對象以專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等為主，由于知識產(chǎn)權(quán)本身不同于其他市場資源的特殊性，在評估方面所要考慮的影響因素也較多，總體而言主要以經(jīng)濟成本、技術(shù)的生命周期、法律狀態(tài)(法律保護狀況、法制環(huán)境等)三大要素為主。經(jīng)濟成本代表了知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)與應用過程中所需要耗費的人力、物力、財力等資源成本，知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)與應用有重要影響，是做價值評估時必須納入考量的關(guān)鍵要素、知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)生命周期代表著知識產(chǎn)權(quán)的使用期限與價值高低，比如商標權(quán)、專利權(quán)等這類對時間期限要求較高的知識產(chǎn)權(quán)，一旦超過期間產(chǎn)權(quán)本身價值將會發(fā)生極大變化，這是做價值評估時必須予以考慮的關(guān)鍵因素。法律狀態(tài)主要是指知識產(chǎn)權(quán)價值評估時所處環(huán)境的法律保護狀態(tài)，這對于產(chǎn)權(quán)本身的法律效力與保護期限有直接影響，世界各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律環(huán)境與條文有較大差異，直接決定了國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中價值評估的多元化，比如我國與美國、歐盟等國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護狀態(tài)就存在較大差異，在做國際知識產(chǎn)權(quán)價值評估時必須綜合考慮到雙方法制環(huán)境，以便提升評估結(jié)果的客觀性、真實性與準確性。除了上述三大要素之外，國際知識產(chǎn)權(quán)的價值評估還受到多種因素影響，比如市場機制、評估主體因素、產(chǎn)權(quán)風險、價值規(guī)律等，評估主體本身對知識產(chǎn)權(quán)的需求層次直接影響評估結(jié)果，參與評估者本身的心理狀態(tài)對于結(jié)果也有一定影響，不同市場機制條件下對產(chǎn)權(quán)評估的方法與目的也會有所差異，這對于結(jié)果有一定影響，另外評估過程與市場所承受的風險也會影響評估主體與價值評估結(jié)果。考慮到國際市場本身的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在市場中作為特殊商品也受到市場波動、價值規(guī)律等制約與影響，尤其是決策、投資等經(jīng)濟活動中這種風險與影響力會被進一步擴大，對于評估結(jié)果的影響也表現(xiàn)為多元化傾向。
3.知識產(chǎn)權(quán)價值評估方法的利弊
當前知識產(chǎn)權(quán)價值評估方法主要以成本法、市場法與收益法為主，這三種方法各自擁有不同優(yōu)勢與局限性。成本法是在現(xiàn)實條件下重新購置一個全新的知識產(chǎn)權(quán)評估對象，以全部成本減去實體、功能性、經(jīng)濟性成就貶值獲得評估價值，是一種重置成本評估法。市場法作為簡單且直接的評估方法，是對知識產(chǎn)權(quán)的市場價值進行調(diào)查，估算評估對象的價格，對市場交易參照物價格較為重視，但是該評估結(jié)果本身需要一個公平、活躍且公開的知識產(chǎn)權(quán)交易市場，由此才能夠保證市場上參考價格的可比性，提升最后結(jié)果的客觀性與準確性。收益法也叫做收益折現(xiàn)法，主要對評估知識產(chǎn)權(quán)的剩余年限及未來收益利用適用的折現(xiàn)率進行評估。述三種方法各自具有不同優(yōu)勢，但同時不可避免的也存在局限性。比如成本法本身若成本資料不健全，且每年需耗費大量人力物力進行維護或者研究，產(chǎn)權(quán)成本價值則要進行單獨核算，若缺乏這些相應資料，評估結(jié)果必然受影響，同時原始成本的無據(jù)可查也制約了成本法的應用。另外，像是商標權(quán)這種排他性較強的產(chǎn)權(quán)因為較難重置，所以利用成本法進行評估與計量難度較大。市場法操作簡單且適用范圍廣，驗證性較佳，在反映資產(chǎn)價值水平方面具有顯著優(yōu)勢，但是其余市場本身聯(lián)系過于密切，若是知識產(chǎn)權(quán)市場發(fā)育不完善則很難獲得完整且可靠的產(chǎn)權(quán)資料，科學性、真實性必然受到影響，像商標權(quán)、核心技術(shù)等強烈的排他性質(zhì)，也使得較難找到市場參照比價物，另外像是商業(yè)秘密或者知識產(chǎn)權(quán)交易對保密性要求較高，市場法需要公開必然會對交易產(chǎn)生影響。收益法在評估有形資產(chǎn)方面優(yōu)勢顯著，知識產(chǎn)權(quán)評估除了一些依托于實體資產(chǎn)存在的產(chǎn)權(quán)之外，還有更多如專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密等無形資產(chǎn)，關(guān)于這些知識產(chǎn)權(quán)的預期收益在分割與量化方面難度較大，同時評估過程中由于要收集大量影響產(chǎn)權(quán)價格的參數(shù)資料才能夠為未來收益評估提供支持，這無疑也增加了評估的難度。另外，知識產(chǎn)權(quán)本身的獨占性也使得擁有方本身具有超額收益，導致使用價值背離評估價值，同時產(chǎn)權(quán)折現(xiàn)率的確定難度也較大，這些都影響了產(chǎn)權(quán)價值評估工作的開展。
4.完善我國知識產(chǎn)權(quán)價值評估的建議
國際貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)評估面臨著諸多難題，對于我國而言，要積極完善自身知識產(chǎn)權(quán)評估體系、提升產(chǎn)權(quán)評估意識，為知識產(chǎn)權(quán)交易市場的完善、規(guī)范化管理提供支持。目前我國知識產(chǎn)權(quán)價值評估工作已建立了相應的規(guī)章制度，評估知識產(chǎn)權(quán)的價值也已有相應的準則，但是在實際應用還存在不少問題，隨著國家、企業(yè)、事業(yè)單位和個人對包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形資產(chǎn)評估需求越來越迫切，完善知識產(chǎn)權(quán)評估制度成為必然選擇。當下我國市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展，對外貿(mào)易的增多更使得知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、摩擦頻頻出現(xiàn)，對于國內(nèi)市場而言，知識產(chǎn)權(quán)價值評估活動非常重要，它不僅涉及我國知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、管理和使用的全過程以及國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，也涉及到與其他國家的經(jīng)濟交流與合作的大問題。知識產(chǎn)權(quán)價值評估工作對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、濫用、盜用案件、反壟斷和反不正當競爭的重要性顯而易見，對知識產(chǎn)權(quán)的保護要以知識產(chǎn)權(quán)評估為基礎(chǔ)。國內(nèi)要加強知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)催生更多專利服務市場發(fā)展，并建立完善的專利流程制度服務價值評估工作的開展。為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的價值，企業(yè)要積極探索完整的知識產(chǎn)權(quán)價值評估和轉(zhuǎn)化體系，利用專利管理委員會、知識產(chǎn)權(quán)與品牌經(jīng)營管理委員等做好決策，由法律和知識產(chǎn)權(quán)部具體進行職能管理，從營銷、品牌傳播、工程研究院、信息技術(shù)部、下屬公司和控股公司等多個受益角色入手完善法律與知識產(chǎn)權(quán)評估服務。要積極研究并拓寬知識產(chǎn)權(quán)價值實現(xiàn)的渠道，如知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、融資、質(zhì)押等，采取多種措施不斷提升知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量、增加授權(quán)率，以提升核心領(lǐng)域產(chǎn)權(quán)競爭能力。要做到有的放矢加強專利布局，通過建立龐大的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫指導產(chǎn)權(quán)研發(fā)與市場評估，在做好知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，更加從容的應對國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場的競爭。
5.結(jié)束語
綜上所述，國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中的價值評估是一個較為復雜的問題，知識產(chǎn)權(quán)價值評估易受多種因素影響，評估方法本身也各有利弊，要在明晰不同方法利弊的基礎(chǔ)上積極完善我國當前知識產(chǎn)權(quán)評估體系，提升國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護與價值評估水平，為國際市場知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中競爭實力的增強服務。
參考文獻:
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全球化經(jīng)濟背景下，國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)作為重要交易對象份額逐年增加，涉及知識產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易產(chǎn)品與服務比比皆是，知識產(chǎn)權(quán)作為一種在世界范圍內(nèi)流動的重要產(chǎn)品，在價值評估領(lǐng)域遭遇到了諸多問題，加強國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中價值評估方法與對策研究，對于國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護、知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易、企業(yè)市場競爭與生存有重要價值。下面對國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中的價值評估問題做簡要探究。
1.國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易價值評估特點、意義與原則
知識產(chǎn)權(quán)評估本身屬于資產(chǎn)評估范疇，是對知識產(chǎn)權(quán)本身在不同時期的價值做出正確判斷，是當前知識經(jīng)濟時代的一種典型表現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)評估強調(diào)其未來可能帶來的利益，因此評估看重產(chǎn)權(quán)本身的最具潛力的價值，而單單并非當前的使用效益，所以知識產(chǎn)權(quán)的評估本身要注意與其相聯(lián)系的各種權(quán)利、利用方式的應用。國際知識產(chǎn)權(quán)評估本身具有針對性、估價性、時效性與參考咨詢性。針對性主要是指其同資產(chǎn)評估一樣圍繞特定產(chǎn)權(quán)、特定目的開展評估活動，比如為企業(yè)股份制改革、上市收購、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移等提供服務。估價性是知識產(chǎn)權(quán)評估在特定交易條件下以科學的評估方法與邏輯突出其在某段時間內(nèi)的價值。時效性是指知識產(chǎn)權(quán)本身在保護期或者權(quán)力時效期之外價值受到影響。參考咨詢性是知識產(chǎn)權(quán)價值評估結(jié)果只作為重要參考意見存在，而并非最終的決定性結(jié)果。國際知識產(chǎn)權(quán)評估有利于加強貿(mào)易雙方對產(chǎn)權(quán)價值的正確認識，為產(chǎn)權(quán)司法保護提供切實依據(jù);產(chǎn)權(quán)評估為企業(yè)資產(chǎn)保值增值、產(chǎn)權(quán)保護提供支持，可有效避免貴重資產(chǎn)流失;產(chǎn)權(quán)評估有助于企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營機制，加快現(xiàn)代企業(yè)制度的應用與實踐;產(chǎn)權(quán)評估可為國際貿(mào)易投資與企業(yè)決策提供重要參考意見;產(chǎn)權(quán)評估適應了國際貿(mào)易市場規(guī)范化發(fā)展需求，有助于加強產(chǎn)權(quán)保護，完善評估方法、促進市場交易規(guī)范化。國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)的價值評估要遵循相應原則，以確保評估活動的科學化與規(guī)范化，確保評估結(jié)果的可用性。知識產(chǎn)權(quán)評估原則主要以替代性原則、變化性原則、預期收益原則、一致性原則為主，在遵循這些原則的基礎(chǔ)上，價值評估活動才能夠更加公平、合法，保證結(jié)果的科學性、客觀性、真實性與可用性，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)的保護、交易與管理。
2.國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易價值評估影響因素
國際知識產(chǎn)權(quán)價值評估的主要對象以專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等為主，由于知識產(chǎn)權(quán)本身不同于其他市場資源的特殊性，在評估方面所要考慮的影響因素也較多，總體而言主要以經(jīng)濟成本、技術(shù)的生命周期、法律狀態(tài)(法律保護狀況、法制環(huán)境等)三大要素為主。經(jīng)濟成本代表了知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)與應用過程中所需要耗費的人力、物力、財力等資源成本，知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)與應用有重要影響，是做價值評估時必須納入考量的關(guān)鍵要素、知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)生命周期代表著知識產(chǎn)權(quán)的使用期限與價值高低，比如商標權(quán)、專利權(quán)等這類對時間期限要求較高的知識產(chǎn)權(quán)，一旦超過期間產(chǎn)權(quán)本身價值將會發(fā)生極大變化，這是做價值評估時必須予以考慮的關(guān)鍵因素。法律狀態(tài)主要是指知識產(chǎn)權(quán)價值評估時所處環(huán)境的法律保護狀態(tài)，這對于產(chǎn)權(quán)本身的法律效力與保護期限有直接影響，世界各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律環(huán)境與條文有較大差異，直接決定了國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中價值評估的多元化，比如我國與美國、歐盟等國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護狀態(tài)就存在較大差異，在做國際知識產(chǎn)權(quán)價值評估時必須綜合考慮到雙方法制環(huán)境，以便提升評估結(jié)果的客觀性、真實性與準確性。除了上述三大要素之外，國際知識產(chǎn)權(quán)的價值評估還受到多種因素影響，比如市場機制、評估主體因素、產(chǎn)權(quán)風險、價值規(guī)律等，評估主體本身對知識產(chǎn)權(quán)的需求層次直接影響評估結(jié)果，參與評估者本身的心理狀態(tài)對于結(jié)果也有一定影響，不同市場機制條件下對產(chǎn)權(quán)評估的方法與目的也會有所差異，這對于結(jié)果有一定影響，另外評估過程與市場所承受的風險也會影響評估主體與價值評估結(jié)果。考慮到國際市場本身的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在市場中作為特殊商品也受到市場波動、價值規(guī)律等制約與影響，尤其是決策、投資等經(jīng)濟活動中這種風險與影響力會被進一步擴大，對于評估結(jié)果的影響也表現(xiàn)為多元化傾向。
3.知識產(chǎn)權(quán)價值評估方法的利弊
當前知識產(chǎn)權(quán)價值評估方法主要以成本法、市場法與收益法為主，這三種方法各自擁有不同優(yōu)勢與局限性。成本法是在現(xiàn)實條件下重新購置一個全新的知識產(chǎn)權(quán)評估對象，以全部成本減去實體、功能性、經(jīng)濟性成就貶值獲得評估價值，是一種重置成本評估法。市場法作為簡單且直接的評估方法，是對知識產(chǎn)權(quán)的市場價值進行調(diào)查，估算評估對象的價格，對市場交易參照物價格較為重視，但是該評估結(jié)果本身需要一個公平、活躍且公開的知識產(chǎn)權(quán)交易市場，由此才能夠保證市場上參考價格的可比性，提升最后結(jié)果的客觀性與準確性。收益法也叫做收益折現(xiàn)法，主要對評估知識產(chǎn)權(quán)的剩余年限及未來收益利用適用的折現(xiàn)率進行評估。述三種方法各自具有不同優(yōu)勢，但同時不可避免的也存在局限性。比如成本法本身若成本資料不健全，且每年需耗費大量人力物力進行維護或者研究，產(chǎn)權(quán)成本價值則要進行單獨核算，若缺乏這些相應資料，評估結(jié)果必然受影響，同時原始成本的無據(jù)可查也制約了成本法的應用。另外，像是商標權(quán)這種排他性較強的產(chǎn)權(quán)因為較難重置，所以利用成本法進行評估與計量難度較大。市場法操作簡單且適用范圍廣，驗證性較佳，在反映資產(chǎn)價值水平方面具有顯著優(yōu)勢，但是其余市場本身聯(lián)系過于密切，若是知識產(chǎn)權(quán)市場發(fā)育不完善則很難獲得完整且可靠的產(chǎn)權(quán)資料，科學性、真實性必然受到影響，像商標權(quán)、核心技術(shù)等強烈的排他性質(zhì)，也使得較難找到市場參照比價物，另外像是商業(yè)秘密或者知識產(chǎn)權(quán)交易對保密性要求較高，市場法需要公開必然會對交易產(chǎn)生影響。收益法在評估有形資產(chǎn)方面優(yōu)勢顯著，知識產(chǎn)權(quán)評估除了一些依托于實體資產(chǎn)存在的產(chǎn)權(quán)之外，還有更多如專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密等無形資產(chǎn)，關(guān)于這些知識產(chǎn)權(quán)的預期收益在分割與量化方面難度較大，同時評估過程中由于要收集大量影響產(chǎn)權(quán)價格的參數(shù)資料才能夠為未來收益評估提供支持，這無疑也增加了評估的難度。另外，知識產(chǎn)權(quán)本身的獨占性也使得擁有方本身具有超額收益，導致使用價值背離評估價值，同時產(chǎn)權(quán)折現(xiàn)率的確定難度也較大，這些都影響了產(chǎn)權(quán)價值評估工作的開展。
4.完善我國知識產(chǎn)權(quán)價值評估的建議
國際貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)評估面臨著諸多難題，對于我國而言，要積極完善自身知識產(chǎn)權(quán)評估體系、提升產(chǎn)權(quán)評估意識，為知識產(chǎn)權(quán)交易市場的完善、規(guī)范化管理提供支持。目前我國知識產(chǎn)權(quán)價值評估工作已建立了相應的規(guī)章制度，評估知識產(chǎn)權(quán)的價值也已有相應的準則，但是在實際應用還存在不少問題，隨著國家、企業(yè)、事業(yè)單位和個人對包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形資產(chǎn)評估需求越來越迫切，完善知識產(chǎn)權(quán)評估制度成為必然選擇。當下我國市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展，對外貿(mào)易的增多更使得知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、摩擦頻頻出現(xiàn)，對于國內(nèi)市場而言，知識產(chǎn)權(quán)價值評估活動非常重要，它不僅涉及我國知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、管理和使用的全過程以及國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，也涉及到與其他國家的經(jīng)濟交流與合作的大問題。知識產(chǎn)權(quán)價值評估工作對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、濫用、盜用案件、反壟斷和反不正當競爭的重要性顯而易見，對知識產(chǎn)權(quán)的保護要以知識產(chǎn)權(quán)評估為基礎(chǔ)。國內(nèi)要加強知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)催生更多專利服務市場發(fā)展，并建立完善的專利流程制度服務價值評估工作的開展。為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的價值，企業(yè)要積極探索完整的知識產(chǎn)權(quán)價值評估和轉(zhuǎn)化體系，利用專利管理委員會、知識產(chǎn)權(quán)與品牌經(jīng)營管理委員等做好決策，由法律和知識產(chǎn)權(quán)部具體進行職能管理，從營銷、品牌傳播、工程研究院、信息技術(shù)部、下屬公司和控股公司等多個受益角色入手完善法律與知識產(chǎn)權(quán)評估服務。要積極研究并拓寬知識產(chǎn)權(quán)價值實現(xiàn)的渠道，如知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、融資、質(zhì)押等，采取多種措施不斷提升知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量、增加授權(quán)率，以提升核心領(lǐng)域產(chǎn)權(quán)競爭能力。要做到有的放矢加強專利布局，通過建立龐大的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫指導產(chǎn)權(quán)研發(fā)與市場評估，在做好知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，更加從容的應對國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場的競爭。
5.結(jié)束語
綜上所述，國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中的價值評估是一個較為復雜的問題，知識產(chǎn)權(quán)價值評估易受多種因素影響，評估方法本身也各有利弊，要在明晰不同方法利弊的基礎(chǔ)上積極完善我國當前知識產(chǎn)權(quán)評估體系，提升國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護與價值評估水平，為國際市場知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中競爭實力的增強服務。
參考文獻:
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引言
伴隨著國內(nèi)市場競爭的國際化和國際市場競爭的全球化〔 ’〕 ，外國跨國公司出于戰(zhàn)略考慮，紛紛以知識產(chǎn)權(quán)為戰(zhàn)略工具，在我國設(shè)置了一道道知識產(chǎn)權(quán)陷阱，極大地增加了我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和市場拓展的風險。近年來，在我國電子信息和生物技術(shù)領(lǐng)域授予的專利中，外國跨國公司的發(fā)明專利高達 oo % ，如信息技術(shù)占 90 % ，計算機占 70 % ，移動通信占 92 . 2 % ，集成電路占 90 % ，生物技術(shù)占 87 . 3 % [ 21 。也就是說，在體現(xiàn)未來中國新的經(jīng)濟增長點的高技術(shù)領(lǐng)域，大多數(shù)專利將被外國企業(yè)在華的專利所覆蓋。自 20 世紀 90 年代中期以來，以我國華為技術(shù)、中興通訊等為代表的高技術(shù)企業(yè)迅速崛起，在技術(shù)和市場領(lǐng)域與國外跨國公司展開了激烈爭奪，國外跨國公司感受到了來自中國國內(nèi)企業(yè)前所未有的竟爭沖擊。為此，當我國企業(yè)在實施技術(shù)擴散、開拓國內(nèi)和國際市場時，往往遭遇外國跨國公司憑借其自主知識產(chǎn)權(quán)實施的圍追阻截。
激烈動蕩、不確定的技術(shù)創(chuàng)新和市場競爭環(huán)境，使知識產(chǎn)權(quán)不僅成為企業(yè)贏得技術(shù)創(chuàng)新所得的核心資源，而且是獲得并保持可持續(xù)競爭優(yōu)勢的重要戰(zhàn)略工具。知識管理的目標就是要產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，促進知識產(chǎn)權(quán)商品化和保護知識產(chǎn)權(quán)［ a ］。同時，不確定的技術(shù)創(chuàng)新和市場競爭環(huán)境也為“后來者”通過模仿和學習，形成自主知識產(chǎn)權(quán)提供了機會。我國企業(yè)如何適應和充分利用不確定的技術(shù)創(chuàng)新和市場競爭環(huán)境，培育和形成自主知識產(chǎn)權(quán)能力，對于實現(xiàn)由“后來者劣勢”向“后來者優(yōu)勢”的轉(zhuǎn)變，具有重大的戰(zhàn)略意義。本文從企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)能力與動態(tài)能力、競爭優(yōu)勢的邏輯關(guān)系出發(fā)，探討了知識產(chǎn)權(quán)能力的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和模式，進而分析我國高新技術(shù)企業(yè)面臨的知識產(chǎn)權(quán)能力困境，并提出相應的應對策略和建議。
一、知識產(chǎn)權(quán)能力的能級結(jié)構(gòu)與功能分析
（一）知識產(chǎn)權(quán)能力的涵義和階段模型知識產(chǎn)權(quán)能力是指企業(yè)創(chuàng)造、應用和保護知識產(chǎn)權(quán)，將知識產(chǎn)權(quán)資源與其它資源整合，參與市場競爭尤其是國際市場競爭的能力。按功能分，知識產(chǎn)權(quán)能力由防御能力、進攻能力、動態(tài)整合能力組成。按管理過程可分為創(chuàng)造能力、應用能力和保護能力。按照知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)價值創(chuàng)造中的功能和地位來看，可以將企業(yè)分為負值型、防御型、整合型、利潤型四種不同的發(fā)展階段或狀態(tài)。
圖 l 表示在同一企業(yè)的不同發(fā)展階段或不同企業(yè)的發(fā)展狀態(tài)，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的能級。負值型的企業(yè)無自主知識產(chǎn)權(quán)，甚至要為使用他人的知識產(chǎn)權(quán)支付高額費用，只是產(chǎn)品的加工制造或經(jīng)營，甚至貼牌生產(chǎn)或銷售。如我國 DVD 、彩電生產(chǎn)企業(yè)。防御型的企業(yè)處于知識產(chǎn)權(quán)儲備階段，重視發(fā)明專利、商標的大量申請，把知識產(chǎn)權(quán)作為保護手段，以防御其他競爭對手利用知識產(chǎn)權(quán)手段對其打壓，從而為產(chǎn)品制造服務。如華為、中興通訊、臺灣宏基等。整合型的企業(yè)具備知識產(chǎn)權(quán)防御和進攻能力，擁有一部分核心發(fā)明專利，不以專利為盈利的主要手段，而是以商品經(jīng)營的模式經(jīng)營專利技術(shù)，并為其壟斷市場帶來豐厚的價值回報，如飛利浦、三星、 IBM 等跨國公司。利潤型的企業(yè)在其技術(shù)領(lǐng)域擁有大量核心或基礎(chǔ)專利，具備很強的知識產(chǎn)權(quán)運營能力，并為其帶來高額利潤。這類公司主要靠知識產(chǎn)權(quán)盈利，不制造產(chǎn)品，以專利授權(quán)許可、賣技術(shù)標準為生，如美國高通公司。商亂是當今產(chǎn)品和業(yè)務系統(tǒng)的顯著特征，知識管理為一些企業(yè)如 Bsy Netwo 次。、 Dell 、 cisc 。提供了將復雜性變?yōu)楦偁巸?yōu)勢的可能性閣。在由智力資本、智力資產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)組成的企業(yè)知識價值鏈中，知識產(chǎn)權(quán)居于價值的高端［ 9 ］。與其它有形資源不同，知識產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)知識資源的重要組成部分，具有企業(yè)在不確定技術(shù)和市場環(huán)境下形成和保持動態(tài)能力所需要的柔性資源特質(zhì)，即知識產(chǎn)權(quán)具有自我創(chuàng)造和再生的能力。企業(yè)可以通過集成、整合其它資源，特別是在原知識產(chǎn)權(quán)和人力資本方面，創(chuàng)造出新的知識產(chǎn)權(quán)，從而使企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)之間具有連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性。從這個意義上說，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、應用和保護能力是企業(yè)動態(tài)能力的重要組成部分，是為企業(yè)帶來可持續(xù)性競爭優(yōu)勢的重要來源。
在全球化經(jīng)濟高速發(fā)展的背景下，獨有的競爭力或競爭優(yōu)勢會很快消失，這對企業(yè)的關(guān)鍵資源和能力的持久性提出了新的挑戰(zhàn)?？鐕究科湫酆竦难邪l(fā)實力、強大的知識產(chǎn)權(quán)能力和全球化的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略領(lǐng)先于其他競爭對手，我國企業(yè)因此面臨著巨大的威脅和挑戰(zhàn)。
二、我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)能力面臨的挑戰(zhàn)
知識產(chǎn)權(quán)能力階段
圖 1 知識產(chǎn)權(quán)能力階段與能級模型（二）知識產(chǎn)權(quán)能力對企業(yè)形成動態(tài)能力和競爭優(yōu)勢有舉足輕重的作用
v . K . Narayanan 研究認為，全球化、時間緊縮和技術(shù)集成創(chuàng)造了一個動蕩的技術(shù)環(huán)境［ ' ］。在激烈動蕩和不確定的技術(shù)和市場環(huán)境下，企業(yè)如何才能具備獨特、可持續(xù)的競爭力，獲得并保持競爭優(yōu)勢，是戰(zhàn)略管理的根本問題［ 5 ］。動態(tài)的、不確定性的環(huán)境需要動態(tài)的能力來適應 t 司。動態(tài)能力是指企業(yè)利用資源，特別是整合、重組、獲得和應用資源以適應甚至創(chuàng)造市場需求的變化的能力，是在市場出現(xiàn)、毀滅、分裂、變革甚至消亡時，企業(yè)借以獲得新的資源整合的能力川。 A 麗 tTi ? a ( 20 ( ) 2 ）認為，復雜性、不確定性和混
（一）知識產(chǎn)權(quán)能力較低
目前，我國企業(yè)中擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的僅占企業(yè)總數(shù)的萬分之三， 99 ％的企業(yè)無專利申請，擁有自己商標的企業(yè)僅占 40 ％。 2005 年，商務部對我國企業(yè)出口產(chǎn)品商標進行抽樣統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)其中 50 ％貼牌， 29 ％無商標，僅 21 ％為自主品牌。 2005 年全球最有價值的品牌百強企業(yè)中，中國無一家上榜。據(jù)統(tǒng)計〔 ’ 03 ，我國三種專利授權(quán)量從 2 。為年的 105345 件上升至 2 ( X ) 5 年的 214 ( X ) 3 件，增幅為 103 . 14 % ；實用新型專利授權(quán)量增幅相對較緩，為科． 95 % ；外觀設(shè)計專利授權(quán)量增幅較大，為 114 . 53 % ，其中國外授權(quán)量從 20 ( X ）年的 3267 件上升到 2005 年的 8572 件，增幅為 162 . 38 ％。在發(fā)明專利領(lǐng)域，國內(nèi)授權(quán)量從 2 （擬）年的 6177 件上升到 2005 年的 20705 件，增幅為 235 . 2 % ，但同期國外發(fā)明專利授權(quán)量則從 6506 件上升為 32600 件，增幅達 401 . 08 ％。國外發(fā)明專利授權(quán)量和國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)量的比例從 20 （刃年的 51 . 3 : 48 . 7 提高到 2 ( X ) 5 年的 61 . 2 : 38 . 8 ， 從而使國外發(fā)明專利的授權(quán)量遠遠超過國內(nèi)發(fā)明專利的授權(quán)數(shù)量。
5 年中國國外三種專利授權(quán)比例權(quán)量中，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的比例分別為 12 ％、 46 ％和 42 % ，而同期國外三種專利的比例分別為 77 ％、 3 ％和 20 ％。這也從側(cè)面反映出國內(nèi)外專利質(zhì)量的差別，即：在重點體現(xiàn)核心技術(shù)的發(fā)明專利方面，國外授權(quán)不僅在絕對數(shù)量上和比例上遠遠超過國內(nèi)授權(quán)，而且在三大專利授權(quán)的結(jié)構(gòu)上，國外發(fā)明專利授權(quán)的比例高出國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán) 65 % ，為國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)比例的 5 . 42 倍。
（二）知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)失衡
一方面，已有知識產(chǎn)權(quán)形式不適應企業(yè)的長期發(fā)展。例如，很多技術(shù)型企業(yè)只選擇商業(yè)秘密的形式保護自身知識產(chǎn)權(quán)，使有些核心技術(shù)的價值難以體現(xiàn)；一些集軟件與設(shè)備制造于一體的企業(yè)只注重版權(quán)登記，忽略了可以集成設(shè)備與軟件運用功能的專利申請；傳統(tǒng)行業(yè)的企業(yè)往往注重品牌而忽視了技術(shù)、工藝、商業(yè)方法、創(chuàng)意等方面可以帶來的專利、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。
另一方面，專利結(jié)構(gòu)不平衡。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，國內(nèi)三種專利申請中，非職務申請均占了三分之一以上。而在國外專利申請中，職務申請的比例很高，其中發(fā)明和外觀設(shè)計都高達 95 ％以上。
（三）知識產(chǎn)權(quán)風險偏大
企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風險是指企業(yè)在技術(shù)研發(fā)、轉(zhuǎn)移和擴散過程中，基于知識產(chǎn)權(quán)法律制度和競爭者、合和競爭優(yōu)勢受到成本增加而非收益上漲的可能性。 1 ．權(quán)利陷阱風險。這是指創(chuàng)新者的研發(fā)成果落人先動者的知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，從而使企業(yè)喪失可能的市場機會或競爭優(yōu)勢，最終使技術(shù)成果的價值無法實現(xiàn)，研發(fā)投人化為泡影。如果企業(yè)在研發(fā)過程中沒有掌握足夠的信息，沒有及時跟上技術(shù)變化和技術(shù)成長的步伐，研發(fā)成果落人他人的知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)的風險就比較大。特別是對于后動者、模仿創(chuàng)新者和中小企業(yè)來說，這方面的知識產(chǎn)權(quán)風險表現(xiàn)尤為明顯。 2 ．價值分配失當風險。這是指技術(shù)提供方和需求方在讓渡知識產(chǎn)權(quán)時，出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)價值高估或低估的不確定性。導致知識產(chǎn)權(quán)價值分配失當?shù)脑蛑饕卸阂皇羌夹g(shù)位勢的巨大差異使技術(shù)提供方和需求方在談判時處于不對等的地位，從而導致需求方不得不接受苛刻的讓渡條件或價格。二是由于技術(shù)提供方和需求方信息不對稱，需求方無法完全掌握轉(zhuǎn)移技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)情況，從而導致面臨讓渡的是無效知識產(chǎn)權(quán)等風險。
3 ．被訴風險。這是指企業(yè)向顧客或用戶傳播其產(chǎn)品或服務的過程中可能遭遇的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，包括在國內(nèi)市場拓展中的知識產(chǎn)權(quán)訴訟和國外市場拓展中的知識產(chǎn)權(quán)訴訟。知識產(chǎn)權(quán)訴訟可能會導致企業(yè)無法向市場推出相應的產(chǎn)品或服務，或者阻止企業(yè)進人特定的市場，從而使企業(yè)先期的大量投人等無法收回。因此，知識產(chǎn)權(quán)訴訟風險對于企業(yè)的市場拓展來說，特別是對于處于模仿引進和模仿創(chuàng)新中的我國企業(yè)來說，往往構(gòu)成致命的威脅，必須引起高度的重視。從以上三方面挑戰(zhàn)的分析得出，我國新興技術(shù)企業(yè)之所以頻頻遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟，是由于尚未建立起高端的知識產(chǎn)權(quán)能力，缺乏核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，只能在跨國公司圈定的技術(shù)領(lǐng)地實施縫隙技術(shù)創(chuàng)新，稍有不慎就踏人專利陷阱。因此，構(gòu)建與企業(yè)技術(shù)研發(fā)及市場拓展能力相匹配的知識產(chǎn)權(quán)能力，對我國企業(yè)要實現(xiàn)長遠發(fā)展而言，已迫在眉睫。
三、我國企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)能力建構(gòu)的策略與建議 （一）知識產(chǎn)權(quán)能力要與企業(yè)技術(shù)研發(fā)及市場拓展能力相匹配
知識產(chǎn)權(quán)各方面工作與企業(yè)的技術(shù)進步、市場拓展需求息息相關(guān)，因此，構(gòu)建企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)能力要與企業(yè)的技術(shù)研發(fā)能力和市場拓展能力相匹配。行了積極的探索，并取得較大的成功。 1999 至 2005 年，華為的出口額年均增長 113 % ， 2005 年高達 47 億美元，超過總銷售收人的一半以上，比上年增長 40 % 左右。同時，華為以 3689 件的專利申請位居 2005 年國內(nèi)企業(yè)申請量首位，其中 93 . 8 ％屬發(fā)明專利。截至 2006 年 5 月，華為累計申請專利 l （心刃余件，其中包括在美國、歐洲等 20 多個國家和地區(qū)申請的 1000 余件。可以看出，華為飛速增長的專利申請量與其海外銷售額的高速增長是相呼應的。 20 ( ) 3 年思科訴華為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案能以和解方式結(jié)案，既表明華為實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要價值，也進一步激發(fā)了其積累強大知識產(chǎn)權(quán)能力的決心。
但應看到，目前我國絕大多數(shù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)能力仍屬負值型。為了充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)發(fā)展中的重要價值，我國企業(yè)有必要根據(jù)自身所處的行業(yè)特點，結(jié)合企業(yè)的技術(shù)研發(fā)和市場拓展能力，逐步提升其知識產(chǎn)權(quán)能力。
1 ．明確企業(yè)現(xiàn)狀及知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)運營的相關(guān)性，判斷自身知識產(chǎn)權(quán)能力階段。一方面，在對企業(yè)和其所處環(huán)境有清晰而準確的理解的基礎(chǔ)上，認清企業(yè)自身情況，如：企業(yè)經(jīng)營模式、目標市場、增長潛力、所處行業(yè)和發(fā)展階段等。另一方面，明確知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)運營的相關(guān)性。
2 ．選擇適合自身發(fā)展的策略，逐步提升知識產(chǎn)權(quán)能力。企業(yè)可根據(jù)自身利益的需要與實力，選擇不同層次的創(chuàng)新模式，并采取相應不同的策略。知識產(chǎn)權(quán)能力欠缺時，企業(yè)應權(quán)衡投人產(chǎn)出后，運用知識產(chǎn)權(quán)管理進行企業(yè)再造；對新創(chuàng)公司來說，在初期應重視知識產(chǎn)權(quán)品質(zhì)，對知識產(chǎn)權(quán)大力投人的企業(yè)，除了考慮技術(shù)領(lǐng)先地位和商業(yè)活動自由外，還要考慮有關(guān)經(jīng)濟因素，在何處投資以及如何投資才能更好地保護知識產(chǎn)權(quán)，需要對成本進行綜合核算；對整合型企業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間應進行合作，共同發(fā)展，尤其是將專利作為進攻手段的企業(yè)，應以專利許可代替專利訴訟，拓展銷售渠道，而不能只是在專利上當出頭鳥，陷人誤區(qū)。利潤型企業(yè)要作由授權(quán)到培植產(chǎn)業(yè)鏈的轉(zhuǎn)變，從戰(zhàn)略上選擇產(chǎn)業(yè)需要的前瞻性技術(shù)與產(chǎn)業(yè)鏈上的短板進行培植，為企業(yè)長久發(fā)展奠基。（二）建立動態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)管理機制并保證其良好地運行
根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)形成過程，企業(yè)應動態(tài)地規(guī)劃知識產(chǎn)權(quán)的保護、管理并使其產(chǎn)生杠桿效益。企業(yè)不同發(fā)展階段的知識產(chǎn)權(quán)管理重點也應隨之變化。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)動態(tài)管理機制示意圖如圖 4 所示，動態(tài)管理體系可分為四大部分。前端是指對知識產(chǎn)權(quán)的布局、知識產(chǎn)權(quán)指標的制定，尤其是對專利、商標的合理布局，能減少研發(fā)投入的浪費，正確把握市場動態(tài)及競爭對手的動向。中端是隨知識產(chǎn)權(quán)的形成并在逐漸參與企業(yè)生產(chǎn)、銷售等活動的同時，對知識產(chǎn)權(quán)進行管理和運營。末端是當企業(yè)擁有知識產(chǎn)權(quán)后，對其作合理保護，一旦發(fā)生被侵權(quán)或侵權(quán)行為時進行維權(quán)和積極應對。激勵與評估則貫穿于三端各個過程。這四部分是相互推進、相互滲透的，在時間上沒有絕對的先后，因此各層次之間還存在信息溝通、資源整合、相互協(xié)調(diào)等重要環(huán)節(jié)。在日常管理中，建立動態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)管理機制尤其要注意以下幾個方面：
1 ．建立有執(zhí)行力的知識產(chǎn)權(quán)管理團隊和制度。例如，中國最早、目前中國市場上最大的互聯(lián)網(wǎng)即時通信軟件開發(fā)商騰訊公司，非常重視保護企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)，重視員工的知識產(chǎn)權(quán)教育，如新員工人職時的知識產(chǎn)權(quán)法律培勺 11 等。機構(gòu)不僅設(shè)置有法務部，負責對公司的知識產(chǎn)權(quán)進行全面管理，包括對知識產(chǎn)權(quán)日常維護管理和知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易的審查，同時在研發(fā)中心設(shè)置有專利組，負責對公司的技術(shù)發(fā)明進行專利管理和保護。
2 ．整合內(nèi)、外部資源可以有效保護知識產(chǎn)權(quán)。例如，聯(lián)想積極推進硬件廠商與軟件廠商的合作，開辟保護知識產(chǎn)權(quán)的有效途徑。 2005 年 11 月，聯(lián)想發(fā)起了“聯(lián)想電腦預裝增值軟件計劃”。在微軟、用友、金山等公司的配合下，從 12 月起，聯(lián)想在中國市場上銷售電腦產(chǎn)品― 大批量預裝 Windows 操作系統(tǒng)，以及金山、用友和聯(lián)想自主研發(fā)的多種創(chuàng)新增值軟件。這一舉措使廣大的聯(lián)想電腦用戶能夠以更加優(yōu)惠的價格和更加輕松的方式獲得優(yōu)質(zhì)正版軟件，享受良好的售后服務，同時開辟了一條堵塞盜版、保護知識產(chǎn)權(quán)的有效途徑。將激勵、評估貫穿于知識產(chǎn)權(quán)管理的整個體展環(huán)境，在合作中競爭，實現(xiàn)共贏。
尤其要注重對創(chuàng)新人員的激勵和評估，如：建立指標制度、獎懲機制、人員考核與培訓制度，可以激勵研發(fā)人員的創(chuàng)新積極性，增強專利和管理人員的專利分析與布局能力、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)出能力等。對已有知識產(chǎn)權(quán)價值，如專利權(quán)價值、專利技術(shù)價值、專利的產(chǎn)業(yè)價值、商標價值、商標使用模式的合理性進行定性評估，優(yōu)勝劣汰，其指標可以作為其侵權(quán)、授權(quán)、議價、投資等活動的依據(jù)。
（三）組合運用知識產(chǎn)權(quán)
組合運用知識產(chǎn)權(quán)不僅可以彌補各類單一知識產(chǎn)權(quán)的缺點，更重要的是可以放大知識產(chǎn)權(quán)價值。運用策略有以下幾方面：
1 ．采取組合申請與保護策略，可加強保護力度，放大知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的價值。如：組合產(chǎn)品技術(shù)和專利申請類型以形成專利包；將版權(quán)、商標與產(chǎn)品專利、技術(shù)秘密相結(jié)合進行立體保護；具國際化潛力的企業(yè)應積極參與國際標準的制定，增強其專利的國際競爭力。
2 ．知識產(chǎn)權(quán)與盈利模式的結(jié)合。如：圍繞企業(yè)的核心知識產(chǎn)權(quán)，利用品牌延伸的策略，加大他人的學習模仿成本。
3 . “借用外腦”，與世界一流的科技人員或研發(fā)機構(gòu)合作，給予股權(quán)激勵，開發(fā)最先進的產(chǎn)品，將其轉(zhuǎn)化為企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)。
4 ．利用知識產(chǎn)權(quán)融資。對一些潛力較好而規(guī)模較小的民營企業(yè)，為擴大規(guī)模，可通過知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢吸納新的資金，放大企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)效益和產(chǎn)業(yè)影響力，提升其經(jīng)濟效應。
（四）營造知識產(chǎn)權(quán)文化
營造知識產(chǎn)權(quán)文化，為企業(yè)提供自主知識產(chǎn)權(quán)能力構(gòu)建的良好環(huán)境。
1 ．要將尊重知識產(chǎn)權(quán)、高層領(lǐng)導重視與專業(yè)人才培養(yǎng)并舉，將知識產(chǎn)權(quán)意識融人到企業(yè)文化中，營造自主創(chuàng)新氛圍。
2 ．建立良好的知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)部環(huán)境。以宣傳、教育、培訓等方式傳播企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的要求；對員工進行誠信教育，建立員工誠信檔案；制定措施，嚴厲打擊侵權(quán)行為。
參加專利周活動的中小企業(yè)主告訴記者:“通過像張勤這樣的專家的講解,我們更清楚地了解知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的運用,從而更好實現(xiàn)專利的申請、購買和實施等。”
在專利周期間,專家學者圍繞自主創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán);技術(shù)轉(zhuǎn)移中的風險問題;知識產(chǎn)權(quán)的重要價值;如何將專利成果進行產(chǎn)業(yè)化并利用海外資本市場放大專利成果;中國高校專利技術(shù)轉(zhuǎn)化模式探討;如何破解高校專利實施率低的難題;高校專利申請、專利池部署及成果轉(zhuǎn)化;我國高校專利技術(shù)轉(zhuǎn)化面臨問題和解決思路等話題進行了探討。
11月12日,2009年度北京市專利技術(shù)展示交易周開幕式暨北京市專利技術(shù)交易大會在北京產(chǎn)權(quán)交易所隆重舉行。本屆專利活動緊密圍繞中小企業(yè)與高校、科研院所的產(chǎn)學研合作創(chuàng)新這一主題,主要包括“一展一會一舞臺”三項主要活動和兩個高端論壇。
近年來，美國在中美知識產(chǎn)權(quán)問題上越來越有些要“動真格兒”的味道了。美國的貿(mào)易代表以及美中經(jīng)濟與安全委員會、美國商會等不同機構(gòu)在各種場合都拼命強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)問題的重要性。根據(jù)他們的資料，中國是世界上盜版的最大發(fā)源地，美國在華跨國公司85％～95％的產(chǎn)品受到中國的侵權(quán)，2005年因被盜版而遭受的損失高達23億美元。美國認為，由于中國對知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的實施不力、政府監(jiān)督和懲罰不嚴，被仿造的商品正從傳統(tǒng)制造業(yè)向高科技領(lǐng)域發(fā)展，包括軟件、娛樂產(chǎn)品、汽車零部件和藥品等。美國軟件協(xié)會估計，由于中國盜版，僅2004年就給美國軟件業(yè)造成14．7億美元的損失。美國電影協(xié)會也說，2004年，中國對電影的盜版率達到95％，給美國電影行業(yè)帶來的損失達2．8億美元，而且這一數(shù)字還在上升。2005年10月，美國將中國的知識產(chǎn)權(quán)問題提到WTO，要求全面了解中國在知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議實施方面所做的工作。美國強調(diào)，要促使中國加強對知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)協(xié)議的實施，而且美國將與別的國家合作，通過多邊和雙邊渠道壓中國。
保護不足和過度保護的沖突
國家和企業(yè)間的競爭在很大程度上是知識的競爭、創(chuàng)新的競爭。知識的價格和收益表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)。要促進創(chuàng)新，必須從制度上保證創(chuàng)造者的努力和價值能夠被尊重和實現(xiàn)，從而使其具有創(chuàng)新的動力。
隨著現(xiàn)代信息技術(shù)等高科技的迅速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)已不僅包括對有形產(chǎn)品的創(chuàng)造發(fā)明權(quán)，更重要的是對無形的知識和技術(shù)的所有權(quán)。但是，在知識產(chǎn)權(quán)的保護上，一直存在著保護不足和過度保護的沖突。保護不足會導致侵權(quán)，而保護過度則形成壟斷。國際上存在著廣泛的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的爭議和爭奪知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定主導權(quán)的競爭。在WTO，以印度、巴西等為首的發(fā)展中成員對以美歐為主導的知識產(chǎn)權(quán)談判提出挑戰(zhàn)，認為后者實際上是利用知識產(chǎn)權(quán)來控制對知識利潤的壟斷權(quán)，從而繼續(xù)將發(fā)展中國家置于他們的控制之中。
美國的國家戰(zhàn)略
美國是世界經(jīng)濟增長的火車頭，而推動美國經(jīng)濟高速增長的一個重要因素正是技術(shù)進步和創(chuàng)新。與其他主要發(fā)達國家相比，技術(shù)對美國經(jīng)濟增長的推動作用尤為明顯。
長期以來美國的經(jīng)濟制度一直是以鼓勵創(chuàng)新為基礎(chǔ)的，美國認為這是其競爭力的核心所在。尤其是從上世紀90年代開始，信息技術(shù)革命帶來了全世界范圍內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化，美國經(jīng)濟日益向服務和高科技方向轉(zhuǎn)型，高技術(shù)和服務產(chǎn)業(yè)帶動經(jīng)濟增長的70％以上。與此同時，傳統(tǒng)制造業(yè)則受到來自中國和印度等國的技術(shù)熟練而價格又低廉的勞動力的挑戰(zhàn)。因此，美國政府更加強調(diào)知識和技術(shù)在美國經(jīng)濟中的核心地位，指出要想保持在全球的領(lǐng)導力，必須實現(xiàn)在科技和創(chuàng)新上的領(lǐng)導力?？梢哉f，美國把保護知識產(chǎn)權(quán)和鼓勵創(chuàng)新當作國家戰(zhàn)略來實施。
近年來，美國的貿(mào)易逆差不斷擴大，但主要是貨物貿(mào)易上的逆差，而在服務、高科技貿(mào)易（包括貨物貿(mào)易里的技術(shù)部分以及專業(yè)的高技術(shù)，如計算機、軟件、制藥等）領(lǐng)域，則存在順差。美國的想法就是通過發(fā)揮在技術(shù)上的優(yōu)勢，彌補已失掉競爭力的貨物貿(mào)易的逆差。
美國充分意識到，要想維護在知識和技術(shù)創(chuàng)新方面的利益，必須在全球范圍內(nèi)加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護。目前，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的出口占美國全部出口的一半左右。2006年的總統(tǒng)經(jīng)濟報告說，知識產(chǎn)權(quán)占到美國公司價值的1／3，這個數(shù)額幾乎相當于GDP總值。從烏拉圭回合開始，美國就積極推動知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs）的通過。近年來，美國又走在世界前面，在全球范圍內(nèi)加強與網(wǎng)絡和數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的制度的推廣。另外，美國加速了多邊和雙邊貿(mào)易談判：與智利和新加坡簽訂協(xié)議后，還在所有的協(xié)議里對數(shù)據(jù)下載和保護電影版權(quán)設(shè)立嚴格的保護；將知識產(chǎn)權(quán)問題提上G8的議事日程，并利用特別301條款以及其他多種手段加強對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的制裁。
中美知識產(chǎn)權(quán)問題
凸顯的原因
在這樣的大背景下，近年來知識產(chǎn)權(quán)問題在中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系中變得越來越突出。具
體說來，主要有兩方面的原因。
首先是日益擴大的中美貿(mào)易逆差。2005年美國對華貿(mào)易逆差達到1018．8億美元（按美方統(tǒng)計為2016億美元），對華貿(mào)易逆差占美國全部逆差的27％。由于中國問題常常成為美國國內(nèi)政治用以謀求集團利益的借口，隨著國會中期選舉臨近以及中國入世將滿五年，各利益集團紛紛利用知識產(chǎn)權(quán)問題尋找能進行新的要價的契機。他們提出，中國由于使用盜版技術(shù)從而降低了成本，造成了不公平競爭，導致美國的貿(mào)易逆差，并使美國產(chǎn)品難以打入中國市場。當然，還有其他的一些說法。值得一提的是，由于跨國公司主要集中在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，與知識產(chǎn)權(quán)保護利益關(guān)系密切，因此，與最近兩年只有制造業(yè)向中國“要價”不同，今年在知識產(chǎn)權(quán)問題上又加進了跨國公司這一因素，從而使得這一問題在政治上變得更為迫切。
其次是中國經(jīng)濟高速增長，中國在技術(shù)上的競爭力加強。過去20年里，中國經(jīng)濟年均增長率接近10％。同時，中國成為全球重要的產(chǎn)品組裝地，出口增長迅速。近年來，中國出口產(chǎn)品的技術(shù)含量越來越高，從傳統(tǒng)的加工制造業(yè)到高技術(shù)（包括信息通訊技術(shù)等）產(chǎn)業(yè)低端的加工制造，這不能不引起美國的警惕。以前是美國傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的競爭力受到挑戰(zhàn)，但現(xiàn)在，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的一部分也日益受到中國的挑戰(zhàn)；以前美國在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)上存在對華貿(mào)易逆差，現(xiàn)在，高技術(shù)產(chǎn)品上也開始出現(xiàn)對華貿(mào)易逆差，而且增長更為迅速。
當然，中美貿(mào)易逆差、尤其是高科技產(chǎn)品上的貿(mào)易逆差與全球化生產(chǎn)鏈有極重要的關(guān)系，貿(mào)易逆差并不表示中國利潤的增加；而且即使在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，中國所從事的也只是其中低端的硬件產(chǎn)品的加工制造，并不意味著中國在技術(shù)上威脅到美國。但是，中國經(jīng)濟和技術(shù)快速發(fā)展的現(xiàn)實以及對美國的潛在挑戰(zhàn)還是引發(fā)了美國對國家安全的擔憂。美中經(jīng)濟與安全委員會把中國未嚴格實施知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議視為中國政府有意主導的國家戰(zhàn)略。根據(jù)它對國會的證詞，中國有意壓低產(chǎn)品成本，進行產(chǎn)業(yè)補貼，并輕易從別國把技術(shù)拿到中國。
美國認為，必須采取措施限制中國技術(shù)的快速發(fā)展。這即是說，中美貿(mào)易逆差問題只是一個表象，美國政府真正關(guān)心的是中國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，而不僅僅是一般產(chǎn)品對美國的威脅。目前，中國經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)到了引起美國重視、尤其是對美國在技術(shù)方面的領(lǐng)導力提出潛在挑戰(zhàn)的階段，因此，這一問題的現(xiàn)實意義加強了。2005年，美國貿(mào)易代表在特別301條款的周期外的審議中，把中國從被監(jiān)督國提升到優(yōu)先觀察國的行列中。
美國利用知識產(chǎn)權(quán)
從知識財富到知識產(chǎn)權(quán),不僅是一個制度設(shè)計與規(guī)范適用的法律問題,也是一個具有深刻理論內(nèi)涵的學理問題。研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,有四個問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,研究知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值何在,或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學自身的合理性何在? 二是什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學? 三是如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學分析? 或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學方法論問題。四是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的主體問題,即“知識產(chǎn)權(quán)是為了誰”的問題。
1. 為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學。
知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值或合理性,我們可以換個角度來說明,即如果不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學將會出現(xiàn)哪些問題?
(1)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產(chǎn)權(quán)本身無法回答這一問題,它只能是對各種權(quán)利的調(diào)整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產(chǎn)權(quán)哲學將有利于回答“元權(quán)利”的問題。
(2)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,知識產(chǎn)權(quán)的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個公認的圓滿答案。哲學在“抽象物”上的理論建樹與發(fā)展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,對個人權(quán)利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識,總是難免追根究源。對人的權(quán)利加以限制,其合理性問題需要哲學的分析。
(4)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,作為一種權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產(chǎn)權(quán)對權(quán)利的保護,總是伴隨著對另一種權(quán)利的限制,這一點,在自由也是一樣的。因為各種權(quán)利并不處于靜止狀態(tài),而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩(wěn)定的相關(guān)法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說,如果追溯到根源,對一種權(quán)利給以保護的同時對另一種權(quán)利加以限制,或?qū)σ环N權(quán)利有時予以保護,而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學。
(5)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,容易陷于權(quán)利的自足狀態(tài)。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的現(xiàn)狀、保護水平等問題容易僅從現(xiàn)實角度考慮如何去保護,而不去追問為什么。哲學是一種反思的學問或狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)自身無法解決的問題,以哲學去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學去回答,最為妥當。
(6)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,就無法跳出知識產(chǎn)權(quán)本身,只有超出知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學。
對于法律視野中的哲學而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu),或更準確地說,是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務,決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。據(jù)此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當?shù)姆峙溥_到一種理想的社會秩序狀態(tài)。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學關(guān)注的恒久話題,處理好效率與公平的關(guān)系,正是正義之目標,也是正義實現(xiàn)自我的全過程。具體到法哲學而言,要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值,良好的法律應該是正義的體現(xiàn),司法程序則是正當?shù)胤峙淅娴倪^程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現(xiàn),不能實現(xiàn)正義的法律是背離了其本質(zhì)的惡法。而“惡法非法”,只有體現(xiàn)正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現(xiàn)了法哲學自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區(qū)別問題,一個國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個作為其現(xiàn)實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題,對于我們?nèi)祟惪赡苡枰詫崿F(xiàn)的正義標準問題?！敝R產(chǎn)權(quán)哲學也是如此。它必須回答知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利來源、構(gòu)成,必須解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利實現(xiàn)過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關(guān)系等問題。
3. 知識產(chǎn)權(quán)哲學的主體問題。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學始終應關(guān)心的問題。沒有主體,就沒有權(quán)利。所以知識產(chǎn)權(quán)哲學就必須解決好知識產(chǎn)權(quán)是為了誰的問題。也就是在具體的權(quán)利分配、平衡中,要考慮到不同的權(quán)利主體及其需求,并從哲學的角度給以調(diào)整。
4. 如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學分析。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的方法論問題,即哲學是如何在知識產(chǎn)權(quán)研究中具體應用的。哲學不僅是一種虛幻的體驗,也不是完全形而上學的知識,它看似高高在上,與現(xiàn)實毫無關(guān)系,但事實上,它的原則、精神來自于現(xiàn)實,也能很好地解決現(xiàn)實問題。而且,正是因為它的相對超脫性,以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運用哲學分析知識產(chǎn)權(quán),就是既要分析其現(xiàn)狀,又要分析其歷史;既要分析制度優(yōu)點,又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進行審視。
二、知識產(chǎn)權(quán)哲學若干理論問題
1. 有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)哲學的理論判斷。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)哲學的研究,從目前已知的程度來看,是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進路作出自己的努力。
(1)不承認權(quán)利的差別,不承認專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發(fā)展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權(quán)利,這樣的所謂的權(quán)利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權(quán)利的尊重。另一方面,權(quán)利的差別才會推動人去努力爭取權(quán)利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發(fā)展和更新的知識(新技術(shù)),就不會有知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法) 。因此,知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展是與知識進步緊密聯(lián)系在一起的。知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生、發(fā)展,最終要受到社會進步程度的制約。
(3)知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法)調(diào)整的對象是知識(新技術(shù))引發(fā)的各種利益關(guān)系,而不是知識(新技術(shù))本身。知識(新技術(shù))發(fā)生變化,各種附著在其上的利益關(guān)系隨著發(fā)生變化,才有知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充,任何權(quán)利均有限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現(xiàn)代民法的理念是追求實質(zhì)正義,其價值取向是社會妥當性。以此為原則,各種制度的設(shè)計、權(quán)利安排均不能違背社會實質(zhì)正義,損害社會妥當性。對權(quán)利的限制,以及對權(quán)利保護例外的規(guī)定,正是體現(xiàn)了這一要求。如對財產(chǎn)權(quán)的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責任的強調(diào)等,以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的例外,如強制許可、合理使用等。
(5)法哲學必須是不僅只注重法權(quán)形式,概念和邏輯上的結(jié)構(gòu),而且還要關(guān)注其內(nèi)容。哲學(法哲學、知識產(chǎn)權(quán)哲學)歸根到底要關(guān)注、聯(lián)系、解決現(xiàn)實問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現(xiàn)實的形式表現(xiàn)出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學完全的局限于形式而卻忽略其內(nèi)容.……”“如果我們不再促進內(nèi)容上的法哲學,則形式的理論或元理論(關(guān)于理論的理論)就會很快使人窒息?！薄胺ㄕ軐W不是具有邏輯天賦的精英的玩具。”“法哲學必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務于人類。.……法哲學追求的是,對人及人的世界承擔責任?！?/p>
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠也得不到結(jié)果。這就是說,法哲學(知識產(chǎn)權(quán)哲學)研究應注意拋棄完美主義,認識到?jīng)]有完美的理論體系,所有的認識只是一個過程或階段,是追求真理過程中的一個驛站。
(7)要以歷史的觀點來研究法哲學。知識產(chǎn)權(quán)哲學的研究必須結(jié)合具體的歷史條件。法哲學的研究,形成的規(guī)則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的?！胺?quán)的歷史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權(quán),才是真實的人的法權(quán)?！边@意味著,在一個特定的環(huán)境(國家、民族)研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,就必須關(guān)注它所產(chǎn)生的土壤———傳統(tǒng)和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產(chǎn)生真理的力量,實際上是毫無用處的,因為這樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠不會存在。
2. 平衡的概念是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的重要組成部分。
[論文關(guān)鍵詞]請求權(quán) 停止侵害請求權(quán) 禁止權(quán)利濫用
18世紀末，在工業(yè)革命的影響下，以英國的《安娜女王法》為代表的知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生。19世紀末開始，伴隨著世界資本主義的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)走向了世界。在21世紀，科學技術(shù)帶來的全球經(jīng)濟一體化，以《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》為代表的知識產(chǎn)權(quán)在世界流行。作為一種私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，相較于物權(quán)和債權(quán)，停止侵害請求權(quán)對其具有極其重要的意義。筆者意從知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性出發(fā)，分析其停止侵害請求權(quán)的特殊情況。
一、知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)概述
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在序言中明確提出知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)。如果抽掉民法的基本規(guī)范和制度，脫離民法的基本原則，知識產(chǎn)權(quán)就會成為無源之水，無本之木。雖然在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)是由封建特許權(quán)演變而來，但是這并不能改變市場經(jīng)濟體制下知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，與物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利有著相同的保護方式——請求權(quán)模式。
知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式的保護，有著深厚的理論基礎(chǔ)。通說認為，請求權(quán)是根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，得請求他人為一定行為的權(quán)利。其中通常認為債權(quán)為典型的請求權(quán)。也有學者強調(diào)了物上請求權(quán)，“蓋物上請求權(quán)，以物權(quán)支配力回復為目的，而與因物權(quán)侵害所生損害賠償請求權(quán)之相對人的債權(quán)不同。物上請求權(quán)，在所有權(quán)存在之期間，不斷地發(fā)生，其為獨立之權(quán)利，蓋無可疑”。作為獨立于訴權(quán)的請求權(quán)是由德國法學家溫德莎伊德提出的，這也為《德國民法典》所采納。拉倫茨指出，溫德莎伊德提出請求權(quán)的概念?！霸婢哂羞@樣的一個請求權(quán)，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個給付之訴而使請求權(quán)得以實現(xiàn)。這種可能性在請求權(quán)的概念，即‘請求的可能’中，已可想見。”由此，請求權(quán)在權(quán)利體系中獲得了相對獨立的地位，它不再是隸屬于訴權(quán)的一項權(quán)利。它的獨立性在于它為民事主體行使訴權(quán)提供實體法上的基礎(chǔ)，是民事主體尋求私法救濟的手段，是連接實體法和程序法的橋梁。作為民事權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)，理應與物權(quán)或者債權(quán)一樣，獲得請求權(quán)的保護。知識產(chǎn)權(quán)從權(quán)利屬性上看，同物權(quán)一樣也為一種絕對權(quán)和支配權(quán)，存在類似于物權(quán)請求權(quán)的請求權(quán)即知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)?！霸谖覈穹ㄖ蠈θ烁窭婕跋抵錂?quán)為內(nèi)容的無體財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)進行保護的手段，如停止侵害，排除妨害即傳統(tǒng)民法之上保護物權(quán)的特有手段，其實可以看作是物上請求權(quán)的擴張適用”。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是指知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)已經(jīng)并正在受到侵害或者有受到侵害之虞時，知識產(chǎn)權(quán)人為恢復其知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)，可以請求侵害人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。
知識產(chǎn)權(quán)是一種無體財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)無法為權(quán)利人事實上的占有和控制，并排除他人的侵害。知識產(chǎn)權(quán)所保護的“知識”，只要找到得以支撐其存在的載體，就能無限再現(xiàn)“知識”。正是由于知識產(chǎn)權(quán)是一種無體財產(chǎn)權(quán)，很難被權(quán)利人實際控制占有，這也是知識產(chǎn)權(quán)極易受到侵害的原因。此外，相較于其他的民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有以下特殊之處：第一，相較于傳統(tǒng)民法的請求權(quán)保護，其請求權(quán)需要強調(diào)停止侵害、弱化返還原物和恢復原狀。知識產(chǎn)權(quán)只要找到得以彰顯其存在的載體，就可以無限再現(xiàn)。侵權(quán)人往往會因為其所掌握的“知識”，幻化各種侵權(quán)形式或是在不同的時間對知識產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利進行侵害，從而獲得不正當?shù)睦妗５诙?，知識產(chǎn)權(quán)價值來源的特殊性，使得知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害請求權(quán)具有重要的意義。知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，其價值的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性并非取決于人的勞動和社會必要勞動時間，而是取決于特定知識的使用價值和其使用價值的交換量。
所以，知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，其保護必然要回歸民法的保護體系。認識知識產(chǎn)權(quán)的特殊性是有必要的，但是過度強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而忽略私權(quán)屬性，使其游離于民法體系之中，必然會導致知識產(chǎn)權(quán)保護的混亂和尷尬。因此，建立并完善知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，借此進一步回歸民法的精神家園，不僅能完善知識產(chǎn)權(quán)保護理論上有其重要價值，而且對當前的司法審判實踐也具有重要的意義。
二、完善知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)
不論是大陸法系的停止侵害請求權(quán)還是英美法系的禁令本質(zhì)上都賦予了知識產(chǎn)權(quán)人責令實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人停止侵害行為的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的適用伴隨著知識產(chǎn)權(quán)保護的加強有了較大的發(fā)展。而就知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)而言，還存在一些以下不足之處：停止侵害、排除妨礙和消除危險責任難以區(qū)分；知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)內(nèi)容的不明確；濫用知識產(chǎn)權(quán)停止侵權(quán)請求權(quán)。
（一）完善知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)必須要對“停止侵害”進行統(tǒng)一和具體的規(guī)定和理解
在司法實踐中，“停止侵權(quán)”是目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用最為廣泛的一種民事責任。在此，筆者對目前司法實踐中所使用的“停止侵權(quán)”表示質(zhì)疑。從法理的角度而言，“停止侵權(quán)”與“停止侵害”存在一定的差異。“停止侵權(quán)”僅僅包括停止侵犯權(quán)利，而“停止侵害”則包括停止侵害權(quán)利和利益。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，存在大量的還未被法律授權(quán)的利益，所以，筆者更傾向于“停止侵害”這一表述。從立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更為規(guī)范。
與此同時，完善知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害請求權(quán)，必須要對停止侵害、排除妨礙和消除危險進行恰當?shù)睦斫?。建立和完善知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的重要意義不是追求理論上的完美，而主要是在法律實務中的應用。因此，筆者認為，對停止侵害的理解應當擴大至排除妨礙和消除危險。從內(nèi)容的角度而言，任何人的行為，如果未經(jīng)許可進入他人的法定權(quán)利范圍內(nèi)，即構(gòu)成侵害。從詞義的角度而言，侵害可以涵蓋妨礙、妨害、危害和危險等概念。從立法的角度而言，立法應最大限度的使用一般的分類詞匯。
（二）知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的行使要貫徹私法自治原則
貫徹私法自治原則，首先，法院判決的作出必須依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)人的訴訟請求，不得超出其訴訟請求的種類和范圍。知識產(chǎn)權(quán)人有權(quán)自主的放棄其權(quán)利；其次，停止侵害的民事責任具體形式亦應當依據(jù)原告的主張。法官應當依據(jù)原告的訴訟請求中所列明的禁止被告實施行為的種類進行判決，以維護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利和利益。
（三）法院支持停止侵害請求權(quán)要便于執(zhí)行
只有被執(zhí)行了判決或裁決，當事人的合法權(quán)益才能在現(xiàn)實中實現(xiàn)。所以對知識產(chǎn)權(quán)的保護必須依靠便于執(zhí)行判決或裁定。但以往的判決主文中，經(jīng)常出現(xiàn)籠統(tǒng)的“被告應于本判決生效之日停止侵犯原告的……權(quán)利”的表述，而在判決中并沒有說明要求被告具體停止侵害哪些權(quán)利。這樣的表述導致了停止侵害責任在現(xiàn)實中很難實施。因為停止侵害只是一種概括的責任形式。
（四）知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的適用必須受到限制
美國法學家埃爾曼教授說過：“今天，大多數(shù)法律制度都在試圖對不受約束的個人主義表現(xiàn)加以控制，控制的方式是通過法院判決或立法發(fā)展出一種廣泛而略失雅致地稱作‘濫用權(quán)利’概念?！敝R產(chǎn)權(quán)也受到其制約。強調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)的保護同時防止其權(quán)利的濫用，停止侵害請求權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的實體權(quán)利和程序權(quán)利，其行使必須受到禁止權(quán)利濫用原則的限制。
此外，禁止權(quán)利濫用也要加強維護社會公共利益在知識產(chǎn)權(quán)案件中，對公共利益的維護是法院必須要考慮和衡量的，因為知識產(chǎn)權(quán)制度本身就是一端是知識產(chǎn)權(quán)人的利益，另一端是社會公共利益，在兩端之間尋求平衡。也就是說，價值衡量亦或是利益衡量作為一種確定責任歸屬或風險承擔的法律工具，并非要在當事人之間確定一個絕對公平的規(guī)則，而是衡量何方的利益更值得保護，并不能過多關(guān)注受害者的實際損害的救濟。分配符號財產(chǎn)利益即表現(xiàn)為“表達”的知識是知識產(chǎn)權(quán)法價值所在。對于一種侵權(quán)行為，如果不制止，會侵害知識產(chǎn)權(quán)人利益，而制止則會侵害社會公共利益，這種情況下就需要進行利益的衡量，在判令停止侵權(quán)會嚴重影響社會公益的情況下，應通過經(jīng)濟補償?shù)忍娲苑绞饺〈Ｖ骨謾?quán)的民事責任。
一、開源軟件運動的歷史發(fā)展
20世紀50年代開始，計算機軟技術(shù)得到很大的提高和改進，計算機軟件產(chǎn)業(yè)得到迅速發(fā)展，也為許多軟件公司帶來了豐厚的利潤。這些軟件公司只給用戶提供最終的軟件產(chǎn)品，而對于軟件的源代碼往往進行嚴格的保密，并利用知識產(chǎn)權(quán)所賦予的獨占權(quán)排除他人在其產(chǎn)品的基礎(chǔ)上進行技術(shù)改進和創(chuàng)新，實質(zhì)上形成了一種技術(shù)壟斷。這種壟斷會產(chǎn)生許多消極影響，軟件公司出于自身利益考慮，往往不愿公布他們設(shè)計的軟件的漏洞，致使許多系統(tǒng)軟件存在安全隱患。源代碼的密閉，軟件版權(quán)的極易取得和較長的保護期，使得軟件開發(fā)陷入公共技術(shù)領(lǐng)域缺失的窘地，新軟件的研發(fā)者不能獲得在先的技術(shù)，并且新軟件的開發(fā)舉手投足都會面臨知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風險。
上述狀況引起了軟件用戶和計算機專家的不滿，20世紀80年代，美國麻省理工大學的Richard Stallrnan創(chuàng)建了自由軟件基金會，將自由軟件運動在全世界掀起。Richard Stallrnan堅信"軟件永遠自由"，自由軟件的精髓就在于"自由"，自由指的是在軟件知識產(chǎn)權(quán)保護層面上對軟件使用者許可的可自由進行運行、復制、散發(fā)、學習和改進該軟件的行為。⑴主要體現(xiàn)在以下四個方面⑵：1.可以自由運用該軟件；2.可以自由學習該程序怎樣工作；3.可以自由重新分發(fā)復制品以便幫助被許可人的鄰友；4.可以自由改善該程序，并給公眾。
在自由軟件運動發(fā)展的過程中，原來的自由軟件聯(lián)盟中的一些成員認為自由軟件的英文稱謂"free software"中的"free"一詞的雙重含義，容易使人們誤解，90年代末，以Eric S. Raymond為代表的一些成員提出了開源軟件的概念，認為"自由（free）一詞容易起誤解，大部分人不清楚"free"意味著"自由"還是"免費"，這一詞帶有濃厚的意形態(tài)色彩，會引起商業(yè)開發(fā)者的恐慌和排斥，而實質(zhì)上自由軟件運動的目的并不為了打敗商業(yè)軟件而是為了與商業(yè)軟件共存、打破商業(yè)軟件占主導地位的格局，因此，他們建議用"開放源碼軟件"這一術(shù)語來代替"自由軟件"⑶現(xiàn)在學者一般都使用開源運動的概念來稱呼自由軟件運動和開源軟件運動。
二、開源軟件的價值理念的內(nèi)涵
一項制度所蘊含的價值觀是對其自身正當性或道德合理性的一個總體評價，是確立該項制度的價值依據(jù)。自由軟件的核心理念是copyleft 思想， 目前對copyleft一詞有諸如"反版權(quán)"、"版權(quán)所無"、"公共版權(quán)"、"非版權(quán)"、"脫離版權(quán)"等譯法。⑷此等譯法將copyleft完全放在了copyright的對立面，是一種錯誤的翻譯。Richard Stallrnan在《通用公共許可證》中對copyleft含義描述為 ："任何散布軟件的復制版或者修改版的人，都必須將作者賦予使用者的自由傳遞下去，任何使用者不得剝奪更下游者使用者的自由。"⑸可見copyleft思想的真實內(nèi)涵是指一種"自由理念"，這也是開源軟件的核心價值，是開源軟件的價值追求和道德批判，是開源軟件存在和發(fā)展的合理性證明。
開源軟件運動秉持"自由"和"平等的實現(xiàn)自由"的平民化理念，希望通過公開源代碼實現(xiàn)"思想共享，知識共享。"即知識和思想的自由傳播。但是這種自由并不是一種絕對的不受限制的權(quán)利，自由作為法的重要價值之一，是"免于專斷的強制狀態(tài)。"以哈耶克為代表的古典主義者認為，自由，一定是法律下的自由，在這種觀念下，自由概念獲得了一個十分明確的含義："它首要意味著自由的個人不服從專斷的強制。但是就生活在受到保護免于這種強制的社會中的人而言，也需要對所有人施以某種限制，使他們不可能去強制別人，正如康德的精彩表述所示，只有使每個人的自由程度未超出可以與其他一切人的同等自由和諧共存的范圍，才能使所有人都享有自由。"⑹這種自由觀是一種法治的自由觀，它限制每個人的自由以保證每個人都平等的享有自由。開源軟件運動所爭取的自由也是一種法治下的自由，Richard Stallrnan在《自由軟件聯(lián)盟宣言書》中對知識產(chǎn)權(quán)論述道："知識產(chǎn)權(quán)并不是一種固有的權(quán)利，現(xiàn)行的各種知識產(chǎn)權(quán)都是社會給予的許可。"⑺這是自由軟件運動的法律立足點，將知識產(chǎn)權(quán)作為一種法律授予權(quán)利，進而通過許可的方法擴大所謂的"自由"時，能有自己的法律依據(jù)-在承認版權(quán)的前提下，通過軟件的版權(quán)許可來實現(xiàn)自由軟件的自由權(quán)利要求。⑻所以，開源軟件的自由是建立在現(xiàn)行的版權(quán)法之下的自由，是被法律所認可的自由。 其下頒發(fā)的自由許可證也是雙方當事人平等自愿的產(chǎn)物。自由軟件的大多數(shù)都是通過網(wǎng)絡進行的，者和用戶之間并不存在任何隸屬關(guān)系，地位完全平等。對于人來說是否以自由軟件許可證的方式來軟件是自由的，者完全可以采取其他的方式軟件。對于用戶而言，是否接受自由軟件許可證也是完全自由的。在這過程當中，每個人都是潛在的開發(fā)者和使用者，每個人的自由在一定程度上都被限制，但同時每個人的自由都能夠得到較好的保障，從而實現(xiàn)各個成員間的和諧自由局面。
三、開源軟件理念的誤區(qū)
開源軟件運動的發(fā)展從來都不是一帆風順，現(xiàn)今更是面臨著內(nèi)憂外患，其堅持的自由理念不斷受到挑戰(zhàn)和動搖。
一方面，開源運動從早期的追求叛逆壟斷的知識產(chǎn)權(quán)自由理念逐步地向商業(yè)化運作發(fā)展。當開源軟件進入商業(yè)社會，就不再單純的以自由理念來評述它的好壞。商業(yè)社會的規(guī)則是經(jīng)濟價值規(guī)律，是供需平衡，一些學者因此提出，現(xiàn)在評價一個開源軟件的優(yōu)劣應該以用戶和市場的反饋為導向。開源軟件也不再強調(diào)自身的自由價值，Richard Stallman認為現(xiàn)如今開源的思想基礎(chǔ)是："允許用戶修改和再軟件，是為了讓軟件更加強大和可靠。由于開源的哲學僅僅停留在實用層面，進而阻礙了人們理解自由軟件更深層次的含義。"⑼事實證明，這些沒能理解自由軟件含義的用戶和研發(fā)者，已經(jīng)開始出于某些實用角度的考慮，轉(zhuǎn)投專有軟件。利用開源軟件開發(fā)具有知識產(chǎn)權(quán)保護的壟斷技術(shù)，而這些壟斷技術(shù)往往是限制用戶自由的。
另一方面，由于軟件在計算機產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮了日益重要的作用，軟件商們越來越不滿足對軟件進行單純的版權(quán)保護，進而尋求更為嚴苛的軟件專利的保護模式。軟件專利是指通過申請專利對軟件的設(shè)計思想進行保護的一種方式。軟件專利的獨占權(quán)與開源軟件所倡導的"自由共享"精神格格不入，被開源軟件倡導者視為最大的潛在威脅。1998年在State bank & trust 和 AT&T案中美國法院認定軟件可成為專利的標的。隨后歐洲國家和日本在本國內(nèi)也支持了這一做法，這種軟件專利不要求公開源代碼的秘密而能夠獲得壟斷權(quán)的保護。如果軟件專利得到世界各國的普遍承認，將從根本上動搖開源軟件自由之價值理念。
四、開源軟件理念的回歸
開源軟件運動一直堅持的知識和思想自由傳播的理念與國際社會承認的信息自由權(quán)不謀而合，信息自由權(quán)是公民自由地接受和傳達信息的權(quán)利。它是表達自由的延伸，按照聯(lián)合國1946年第59號決議，信息自由被定義為一項基本人權(quán)。1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款進一步規(guī)定："每個人都應享有表達自由，此項權(quán)利應包括尋求、接受和傳達任各種信息和思想的自由。"言論自由可以分為個人層面和社會層面兩個方面，一方面，它要求不得任意限制和阻礙任何人表達自己的思想，在這個意義上，它是一個屬于每個人的一項權(quán)利；另一方面，它又包含一項接受任何信息和獲得他人表達思想的集體權(quán)利。⑽可見，信息是為人類所共同享有的資源和權(quán)利，一旦信息被賦予版權(quán)，它就不再為人們共享，而成為主體的私有財產(chǎn)。原本為所有人平等享有的信息自由則被版權(quán)超越，就會受到版權(quán)的阻撓。⑾所以信息被賦予版權(quán)保護時應當十分慎重，同時為了不侵害公眾的信息自由權(quán)利，應做適當?shù)闹贫劝才乓员ＷC各方利益主體的權(quán)利平衡?；裟匪沟?思想與言論的自由市場"理論認為，至高至美的只有經(jīng)過思想的自由交換才能獲得，要判斷某種思想是否為真理，最好的辦法是將之置于自由競爭的市場上。⑿思想的自由交換意味著要尊重公民的信息自由的權(quán)利，開源軟件主張向社會公眾公布軟件的源代碼，使得公眾能夠獲取源代碼的信息，滿足公眾的知情權(quán)。開源軟件建立在現(xiàn)行的版權(quán)制度基礎(chǔ)之上，它承認軟件設(shè)計者的版權(quán)授予與權(quán)利人控制其產(chǎn)品進入市場的權(quán)利，但這種控制應僅僅針對其產(chǎn)品的競爭者而言，而不應該針對為增進知識與改進軟件產(chǎn)品性能的公眾。版權(quán)的存在首先應有利于公眾、有利于整個社會的存在與發(fā)展。其次才使版權(quán)人受益。⒀這種宗旨應當是軟件版權(quán)立法的宗旨和價值使命，同時暗含于開源軟件的自由理念之中。因此，在道德價值的序列上，信息自由所要求的獲取信息權(quán)應當優(yōu)于版權(quán)人的利益。然而眾多軟件生產(chǎn)商始終反對和歪曲開源軟件這一真實價值理念，其真實目的是維持自身的技術(shù)壟斷地位，提高公眾獲取信息的經(jīng)濟成本從而追求自身經(jīng)濟利益的最大化。而許多開源軟件的支持者也并未真正理解甚至忽視這一自由價值理⒁于某些實用角度的考慮，轉(zhuǎn)投專有軟件。利用開源軟件開發(fā)具有知識產(chǎn)權(quán)保護的壟斷技術(shù)，而這些壟斷技術(shù)往往是限制用戶自由的。當開源軟件放棄對自由價值的追求，喪失自由理念的內(nèi)涵，那么其終將走向衰落與失敗，這從反面也預示著這種自由理念回歸的重要性。
五、結(jié)語
開源軟件運動的支持者們不僅要學會更好的運用專利制度來對付商業(yè)軟件專利，同時要重拾自由之理念，必須反復強調(diào)自由，才能漸漸擴散自由的理念，真正的實現(xiàn)實現(xiàn)知識和思想傳播之自由。
注釋：
⑴此定義來源于自由軟件組織（GNU）網(wǎng)址 最后訪問時間2012-12-24.
⑽鄭萬青："知識產(chǎn)權(quán)與信息自由權(quán)-一種全球治理的視角"載《學術(shù)論壇》2006第5期，第20-25頁。
⑾彭立靜：《倫理視野中的知識產(chǎn)權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2010年6月第1版，第303頁。
⑿Abrams v. United States. 250 U. S. 616， 630 （1919）.
1 利益平衡理論（theory of interests balance）
利益平衡是指在社會運行的過程中，基于不同主體的利益需求，不可避免的會產(chǎn)生各種利益矛盾和利益沖突，法律發(fā)揮其對利益的協(xié)調(diào)和平衡功能，最大限度的保障和實現(xiàn)各種主體的利益。利益平衡理論的基本思想在于如何解決利益矛盾和平衡利益沖突。基本內(nèi)容是：個體利益應該受到保障，它是構(gòu)成社會整體利益的基礎(chǔ)，每個個人利益的最大化能夠?qū)崿F(xiàn)社會利益的最大化；公共利益也應該得到維護，它體現(xiàn)了每個成員或者說是絕大部分社會成員的需求，如果社會公共利益得不到維護，那么個體利益也無從保證實現(xiàn)，整個社會將處于停滯和混亂的狀態(tài)。當個人利益和公共利益發(fā)生沖突時，法律會選擇優(yōu)先保護社會公共利益，必要時限制個人利益甚至犧牲個人利益，從而保障社會整體利益的實現(xiàn)。
知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計本來就是平衡個人利益和社會公共利益的結(jié)果。法律通過保護知識產(chǎn)權(quán)一方面使權(quán)利人得到可觀的回報，能夠收回其投入的成本，激發(fā)其創(chuàng)新的積極性和能動性；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)有利于知識的傳播和市場競爭，從而促進社會的文明化和社會資源的優(yōu)化配置，給公眾提供更多的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。
而對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行反壟斷法的規(guī)制正是體現(xiàn)了利益平衡理論。社會公共利益一般優(yōu)于個人利益，當個人利益的實現(xiàn)將損害公共利益時，個人權(quán)利得進行適當?shù)南拗粕踔羷儕Z。知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，主要體現(xiàn)的是私人權(quán)益，屬于私法調(diào)整的范疇；而反壟斷法以維護社會公共利益為出發(fā)點和歸宿，屬于典型的公法。但如果權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)，不當?shù)臄U大自己的權(quán)利行使范圍，非法壟斷，獲取超額利潤，阻礙技術(shù)進步，損害社會公共利益，而私法規(guī)制基于自身的局限性而無法有效的進行調(diào)整，那么作為維護社會公共利益的反壟斷法負有不可推卸的責任，有必要將知識產(chǎn)權(quán)濫用行為納入其規(guī)制范圍。
因此，當知識產(chǎn)權(quán)的濫用損害了市場競爭秩序，有害于社會整體效益和實質(zhì)公平的實現(xiàn)，嚴重背離了反壟斷法的目標時，反壟斷法得以優(yōu)先適用，以實現(xiàn)社會公共利益與個人利益的協(xié)調(diào)。
2 效率理論（theory of efficiency）
效率，簡而言之，就是以最小的投入獲得同樣多的產(chǎn)出或者用同樣數(shù)量的資源獲得最大的收益。效率是法律追求的價值之一，法律“確認、保護、創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟運行模式，使之更有效地推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展”。如果一部法律不追求效率，那么這部法律在社會中的作用就會極為有限，甚至阻礙社會的發(fā)展。如果一項權(quán)利的行使有礙于法律效力目的的實現(xiàn)，那么這項權(quán)利極有可能受到法律的限制或者否定。
在市場經(jīng)濟中，市場是經(jīng)濟調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)，而能促進資源最優(yōu)配置的則是競爭。如果沒有競爭，一切都會是無效率的。反壟斷法是以鼓勵創(chuàng)新、推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展和促進競爭為目標，對限制市場競爭行為、阻礙提高市場效率的行為持否定性態(tài)度，采取嚴格的控制措施和法律、行政手段。權(quán)利人為了追求自身利益的最大化，通過濫用知識產(chǎn)權(quán)，獲取壟斷地位，非法限制競爭，致使市場運行的低效率，損害了其他競爭者和公眾的合法權(quán)益。這是與反壟斷法以效率為重要目標和宗旨相違背的，因此，對于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為不僅僅要有知識產(chǎn)權(quán)法等私法規(guī)制，更要受到反壟斷法的控制，特別是此種行為嚴重妨礙到市場競爭秩序時。
從更深層次上說，知識產(chǎn)權(quán)制度保護權(quán)利人的創(chuàng)新成果，使權(quán)利人在該領(lǐng)域可能擁有支配地位，從而濫用造成限制競爭的后果，而反壟斷法通過保護競爭、打擊非法限制競爭的行為，維持市場的競爭效果，從而提高經(jīng)濟效率，實現(xiàn)法律的重要價值，促進社會整體效益的提升。
3 結(jié)語
運用反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行規(guī)制是當今世界各國普遍關(guān)注的問題，也是法學領(lǐng)域研究的一個重要課題。而厘清反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎(chǔ)有助于確立知識產(chǎn)權(quán)濫用行為應納入反壟斷法規(guī)范領(lǐng)域的正當性，同時為我國在該領(lǐng)域的理論研究和立法實踐提供一定程度的指導。
參考文獻
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從知識財富到知識產(chǎn)權(quán),不僅是一個制度設(shè)計與規(guī)范適用的法律問題,也是一個具有深刻理論內(nèi)涵的學理問題。研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,有四個問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,研究知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值何在,或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學自身的合理性何在? 二是什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學? 三是如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學分析? 或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學方法論問題。四是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的主體問題,即“知識產(chǎn)權(quán)是為了誰”的問題。
1. 為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學。
知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值或合理性,我們可以換個角度來說明,即如果不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學將會出現(xiàn)哪些問題?
(1)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產(chǎn)權(quán)本身無法回答這一問題,它只能是對各種權(quán)利的調(diào)整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產(chǎn)權(quán)哲學將有利于回答“元權(quán)利”的問題。
(2)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,知識產(chǎn)權(quán)的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個公認的圓滿答案。哲學在“抽象物”上的理論建樹與發(fā)展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,對個人權(quán)利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識,總是難免追根究源。對人的權(quán)利加以限制,其合理性問題需要哲學的分析。
(4)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,作為一種權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產(chǎn)權(quán)對權(quán)利的保護,總是伴隨著對另一種權(quán)利的限制,這一點,在自由也是一樣的。因為各種權(quán)利并不處于靜止狀態(tài),而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩(wěn)定的相關(guān)法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說,如果追溯到根源,對一種權(quán)利給以保護的同時對另一種權(quán)利加以限制,或?qū)σ环N權(quán)利有時予以保護,而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學。
(5)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,容易陷于權(quán)利的自足狀態(tài)。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的現(xiàn)狀、保護水平等問題容易僅從現(xiàn)實角度考慮如何去保護,而不去追問為什么。哲學是一種反思的學問或狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)自身無法解決的問題,以哲學去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學去回答,最為妥當。
(6)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,就無法跳出知識產(chǎn)權(quán)本身,只有超出知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學。
對于法律視野中的哲學而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu),或更準確地說,是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務,決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。據(jù)此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當?shù)姆峙溥_到一種理想的社會秩序狀態(tài)。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學關(guān)注的恒久話題,處理好效率與公平的關(guān)系,正是正義之目標,也是正義實現(xiàn)自我的全過程。具體到法哲學而言,要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值,良好的法律應該是正義的體現(xiàn),司法程序則是正當?shù)胤峙淅娴倪^程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現(xiàn),不能實現(xiàn)正義的法律是背離了其本質(zhì)的惡法。而“惡法非法”,只有體現(xiàn)正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現(xiàn)了法哲學自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區(qū)別問題,一個國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個作為其現(xiàn)實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題,對于我們?nèi)祟惪赡苡枰詫崿F(xiàn)的正義標準問題。”知識產(chǎn)權(quán)哲學也是如此。它必須回答知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利來源、構(gòu)成,必須解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利實現(xiàn)過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關(guān)系等問題。
3. 知識產(chǎn)權(quán)哲學的主體問題。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學始終應關(guān)心的問題。沒有主體,就沒有權(quán)利。所以知識產(chǎn)權(quán)哲學就必須解決好知識產(chǎn)權(quán)是為了誰的問題。也就是在具體的權(quán)利分配、平衡中,要考慮到不同的權(quán)利主體及其需求,并從哲學的角度給以調(diào)整。
4. 如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學分析。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的方法論問題,即哲學是如何在知識產(chǎn)權(quán)研究中具體應用的。哲學不僅是一種虛幻的體驗,也不是完全形而上學的知識,它看似高高在上,與現(xiàn)實毫無關(guān)系,但事實上,它的原則、精神來自于現(xiàn)實,也能很好地解決現(xiàn)實問題。而且,正是因為它的相對超脫性,以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運用哲學分析知識產(chǎn)權(quán),就是既要分析其現(xiàn)狀,又要分析其歷史;既要分析制度優(yōu)點,又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進行審視。
二、知識產(chǎn)權(quán)哲學若干理論問題
1. 有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)哲學的理論判斷。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)哲學的研究,從目前已知的程度來看,是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進路作出自己的努力。
(1)不承認權(quán)利的差別,不承認專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發(fā)展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權(quán)利,這樣的所謂的權(quán)利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權(quán)利的尊重。另一方面,權(quán)利的差別才會推動人去努力爭取權(quán)利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發(fā)展和更新的知識(新技術(shù)),就不會有知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法) 。因此,知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展是與知識進步緊密聯(lián)系在一起的。知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生、發(fā)展,最終要受到社會進步程度的制約。
(3)知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法)調(diào)整的對象是知識(新技術(shù))引發(fā)的各種利益關(guān)系,而不是知識(新技術(shù))本身。知識(新技術(shù))發(fā)生變化,各種附著在其上的利益關(guān)系隨著發(fā)生變化,才有知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充,任何權(quán)利均有限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現(xiàn)代民法的理念是追求實質(zhì)正義,其價值取向是社會妥當性。以此為原則,各種制度的設(shè)計、權(quán)利安排均不能違背社會實質(zhì)正義,損害社會妥當性。對權(quán)利的限制,以及對權(quán)利保護例外的規(guī)定,正是體現(xiàn)了這一要求。如對財產(chǎn)權(quán)的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責任的強調(diào)等,以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的例外,如強制許可、合理使用等。
(5)法哲學必須是不僅只注重法權(quán)形式,概念和邏輯上的結(jié)構(gòu),而且還要關(guān)注其內(nèi)容。哲學(法哲學、知識產(chǎn)權(quán)哲學)歸根到底要關(guān)注、聯(lián)系、解決現(xiàn)實問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現(xiàn)實的形式表現(xiàn)出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學完全的局限于形式而卻忽略其內(nèi)容.……”“如果我們不再促進內(nèi)容上的法哲學,則形式的理論或元理論(關(guān)于理論的理論)就會很快使人窒息?！薄胺ㄕ軐W不是具有邏輯天賦的精英的玩具?！薄胺ㄕ軐W必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務于人類。.……法哲學追求的是,對人及人的世界承擔責任?！?nbsp;
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠也得不到結(jié)果。這就是說,法哲學(知識產(chǎn)權(quán)哲學)研究應注意拋棄完美主義,認識到?jīng)]有完美的理論體系,所有的認識只是一個過程或階段,是追求真理過程中的一個驛站。
(7)要以歷史的觀點來研究法哲學。知識產(chǎn)權(quán)哲學的研究必須結(jié)合具體的歷史條件。法哲學的研究,形成的規(guī)則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的?！胺?quán)的歷史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權(quán),才是真實的人的法權(quán)?！边@意味著,在一個特定的環(huán)境(國家、民族)研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,就必須關(guān)注它所產(chǎn)生的土壤———傳統(tǒng)和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產(chǎn)生真理的力量,實際上是毫無用處的,因為這樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠不會存在。
2. 平衡的概念是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的重要組成部分。
在知識產(chǎn)權(quán)范疇研究平衡,主要是利益的平衡。根據(jù)不同的標準,利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質(zhì)的,非物質(zhì)的,可見的,不可見的;二是近端利益,遠端利益。其中前者是法律保護的常態(tài),容易觀察到。但后者才是法的精髓,且不容易觀察到。二者的結(jié)合,是法要調(diào)節(jié)的全部內(nèi)容。本文探討的利益,是廣義的,甚至包括社會整體道德價值的得失—— 法在最終意義上,不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎(chǔ)、前提,是用哲學的眼光去考察,而不是經(jīng)濟或法律本身。
一般定義上的利益平衡是指私人利益與公眾利益之間的平衡,就
版權(quán)來講,具體表現(xiàn)為兩方面:一是作品創(chuàng)作層面,二是作品傳播層面。就知識產(chǎn)權(quán)哲學而言,研究利益平衡,并不是要代替對具體制度設(shè)計細節(jié)的工作,而是要提供一種宏觀的背景或者說指導,這是比具體的制度設(shè)計、比利益分配更高的層面,是哲學的層面,也因此,利益平衡的原則或方法,要比具體的版權(quán)制度更為穩(wěn)定和持久。就知識產(chǎn)權(quán)自身來講,各種利益平衡,最終表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)各種權(quán)利沖突的平衡。
如果我們把知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系看作一個整體的話,構(gòu)成這一體系的各權(quán)利保證了這一體系的整體平衡。而權(quán)利一方面意味著人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各種權(quán)利的沖突——行使不當或超出界限。對這種沖突(或競合),法律必須作出調(diào)整、選擇,以達到動態(tài)的平衡。不難想見,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的實際情形相當復雜。就宏觀上來講,應該堅持以下原則:保護在先權(quán)利原則,維護公平競爭、排除惡意取得原則,權(quán)利平衡原則,利益兼顧原則。從知識產(chǎn)權(quán)哲學角度來看,我們可以歸結(jié)為一個:利益平衡原則。
我們應該特別重視知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利平衡原則的社會效應。一般地,對某種權(quán)利的保護,或某幾種權(quán)利之間沖突的調(diào)節(jié),我們傾向于認為這是國家機器的任務。國家可以制定法律規(guī)則,投入相當?shù)娜肆θプ鲞@些事情。當由此帶來的權(quán)利保護、調(diào)整的社會成本,隨著知識經(jīng)濟的高速發(fā)展而不斷增加。主張權(quán)利平衡,就是要看到,它還具有這樣一層作用:即通過保護和扶持一種利益,利用這種力量,形成各種權(quán)利在體系內(nèi)的平衡。這一過程,就是通過一部分社會主體的守法行為,限制另一部分主體的非法行為,而在大多數(shù)時候不需要外部力量的持續(xù)介入。其結(jié)果是,一方面貫徹了法治精神,培養(yǎng)了社會成員的法律思維;另一方面降低了純粹外力保護造成的社會成本;最后,實現(xiàn)了法律自身的價值。
3. 道德價值在知識產(chǎn)權(quán)中的作用。
知識產(chǎn)權(quán)首先是一種權(quán)利或關(guān)于此項權(quán)利的制度。因此,它首先關(guān)注的是權(quán)利及其利益,但是,在知識產(chǎn)權(quán)哲學的視野中,非利益因素,一樣應當被高度重視。
關(guān)于利益,這方面的論述很多。澳大利亞國立大學法律系(faculty of law the australian national university)的peter d rahos就指出“對財產(chǎn)的工具主義的態(tài)度也使得經(jīng)濟因素的考慮及于法律”。這一點,如今已有越來越多的例證,對知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析已不是什么新鮮視角。誠然,經(jīng)濟分析的方法受到重視與計算知識產(chǎn)權(quán)保護的社會成本( the social costs of intellectual property protection)是分不開的。經(jīng)濟分析的方法有利于使財產(chǎn)配置中分配結(jié)果的變化更加明晰,對成本—— 利潤(從理論上來說)的分析容易使人相信這是公平的或合乎人的需要的。但這在造成因計算成本利潤而帶來的額外成本的同時,其實最終給我們的分析結(jié)果并不可靠。這一點,在oecd《以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟》報告中就已指出,知識資本化趨勢給我們帶來的難題之一,就是知識本身不可準確估價。很難有精確的知識投入—產(chǎn)出計算模式(或說幾乎不可能) 。此外,尤其應提到的是,我們對成本關(guān)注較多,但對社會關(guān)注不夠,而即使peter主張的工具主義,也講到了一方面要關(guān)注社會成本( social costs) ,另一方面要注意道德的問題,這其實正是“社會價值”的一個重要體現(xiàn)。他說:“但我們心中的工具主義不只是等于成本利潤分析,或者是回答一個經(jīng)濟學上的效益問題..它們應當受道德感的推動和限制,而不是剔除道德上的價值?！?peter還指出:“我們心中的財產(chǎn)工具主義必須服務于道德價值?！笨梢哉J為,這已經(jīng)為對知識產(chǎn)權(quán)的分析最終由哲學上的意義所決定,并由工具主義向平衡論發(fā)展鋪平了道路。他也承認,“在工具主義財產(chǎn)理論上,財產(chǎn)不能作為一個基本的價值或權(quán)利發(fā)揮作用,因為這會促使該理論向獨占主義方向發(fā)展?！薄霸诠ぞ咧髁x層面上,財產(chǎn)可以說是服務于道德上的價值,并非道德價值之基礎(chǔ)。”所以,我們說,知識產(chǎn)權(quán)哲學應把道德價值作為研究的重要基礎(chǔ)。
4. 對壟斷或知識霸權(quán)問題的認識。
知識霸權(quán)是近兩年的一個新概念。是社會進步的一個副產(chǎn)品:雖以知識為核心,但又以霸權(quán)為標志。在反對知識霸權(quán)的喊聲中,有一個傾向就是把矛頭逐漸對準了知識產(chǎn)權(quán),其理由是知識霸權(quán)(典型的代表是微軟)正是利用知識產(chǎn)權(quán)制度來獲取巨大利潤,形成了自己的壟斷地位,然后奴役社會和其他經(jīng)營者。甚至就有人說,應與微軟同時接受審判的還有知識產(chǎn)權(quán)法。
知識產(chǎn)權(quán)在某種意義上是一個壟斷的權(quán)利。但是知識產(chǎn)權(quán)作為專有權(quán)利是有界限的,權(quán)利人完全是在法律的界限內(nèi)享有和行使自己的權(quán)利。與所有的財產(chǎn)權(quán)一樣,因為制度允許社會成員利用它來實現(xiàn)自我,聚積財富,就不可避免地有壟斷的趨勢,這種趨勢在知識經(jīng)濟時代有強化的可能。
壟斷本身并不當然地
是違法的,通過提升技術(shù)降低成本等達到的,就是合法的壟斷;濫用壟斷的權(quán)利或通過非法途徑獲得壟斷地位,則為非法,應當通過反壟斷途徑加以制止。
從知識財富到知識產(chǎn)權(quán),不僅是一個制度設(shè)計與規(guī)范適用的法律問題,也是一個具有深刻理論內(nèi)涵的學理問題。研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,有四個問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,研究知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值何在,或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學自身的合理性何在? 二是什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學? 三是如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學分析? 或者說知識產(chǎn)權(quán)哲學方法論問題。四是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的主體問題,即“知識產(chǎn)權(quán)是為了誰”的問題。
1. 為什么要研究知識產(chǎn)權(quán)哲學。
知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產(chǎn)權(quán)哲學的價值或合理性,我們可以換個角度來說明,即如果不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學將會出現(xiàn)哪些問題?
(1)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產(chǎn)權(quán)本身無法回答這一問題,它只能是對各種權(quán)利的調(diào)整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產(chǎn)權(quán)哲學將有利于回答“元權(quán)利”的問題。
(2)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,知識產(chǎn)權(quán)的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個公認的圓滿答案。哲學在“抽象物”上的理論建樹與發(fā)展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,對個人權(quán)利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識,總是難免追根究源。對人的權(quán)利加以限制,其合理性問題需要哲學的分析。
(4)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,作為一種權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產(chǎn)權(quán)對權(quán)利的保護,總是伴隨著對另一種權(quán)利的限制,這一點,在自由也是一樣的。因為各種權(quán)利并不處于靜止狀態(tài),而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩(wěn)定的相關(guān)法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說,如果追溯到根源,對一種權(quán)利給以保護的同時對另一種權(quán)利加以限制,或?qū)σ环N權(quán)利有時予以保護,而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學。
(5)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,容易陷于權(quán)利的自足狀態(tài)。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的現(xiàn)狀、保護水平等問題容易僅從現(xiàn)實角度考慮如何去保護,而不去追問為什么。哲學是一種反思的學問或狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)自身無法解決的問題,以哲學去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學去回答,最為妥當。
(6)不研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,就無法跳出知識產(chǎn)權(quán)本身,只有超出知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產(chǎn)權(quán)哲學。
對于法律視野中的哲學而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu),或更準確地說,是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務,決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。據(jù)此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當?shù)姆峙溥_到一種理想的社會秩序狀態(tài)。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學關(guān)注的恒久話題,處理好效率與公平的關(guān)系,正是正義之目標,也是正義實現(xiàn)自我的全過程。具體到法哲學而言,要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值,良好的法律應該是正義的體現(xiàn),司法程序則是正當?shù)胤峙淅娴倪^程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現(xiàn),不能實現(xiàn)正義的法律是背離了其本質(zhì)的惡法。而“惡法非法”,只有體現(xiàn)正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現(xiàn)了法哲學自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區(qū)別問題,一個國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個作為其現(xiàn)實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題,對于我們?nèi)祟惪赡苡枰詫崿F(xiàn)的正義標準問題?！敝R產(chǎn)權(quán)哲學也是如此。它必須回答知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利來源、構(gòu)成,必須解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利實現(xiàn)過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關(guān)系等問題。
3. 知識產(chǎn)權(quán)哲學的主體問題。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學始終應關(guān)心的問題。沒有主體,就沒有權(quán)利。所以知識產(chǎn)權(quán)哲學就必須解決好知識產(chǎn)權(quán)是為了誰的問題。也就是在具體的權(quán)利分配、平衡中,要考慮到不同的權(quán)利主體及其需求,并從哲學的角度給以調(diào)整。
4. 如何進行知識產(chǎn)權(quán)哲學分析。
這是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的方法論問題,即哲學是如何在知識產(chǎn)權(quán)研究中具體應用的。哲學不僅是一種虛幻的體驗,也不是完全形而上學的知識,它看似高高在上,與現(xiàn)實毫無關(guān)系,但事實上,它的原則、精神來自于現(xiàn)實,也能很好地解決現(xiàn)實問題。而且,正是因為它的相對超脫性,以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運用哲學分析知識產(chǎn)權(quán),就是既要分析其現(xiàn)狀,又要分析其歷史;既要分析制度優(yōu)點,又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進行審視。
二、知識產(chǎn)權(quán)哲學若干理論問題
1. 有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)哲學的理論判斷。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)哲學的研究,從目前已知的程度來看,是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進路作出自己的努力。
(1)不承認權(quán)利的差別,不承認專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發(fā)展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權(quán)利,這樣的所謂的權(quán)利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權(quán)利的尊重。另一方面,權(quán)利的差別才會推動人去努力爭取權(quán)利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發(fā)展和更新的知識(新技術(shù)),就不會有知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法) 。因此,知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展是與知識進步緊密聯(lián)系在一起的。知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生、發(fā)展,最終要受到社會進步程度的制約。
(3)知識產(chǎn)權(quán)法(版權(quán)法)調(diào)整的對象是知識(新技術(shù))引發(fā)的各種利益關(guān)系,而不是知識(新技術(shù))本身。知識(新技術(shù))發(fā)生變化,各種附著在其上的利益關(guān)系隨著發(fā)生變化,才有知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充,任何權(quán)利均有限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現(xiàn)代民法的理念是追求實質(zhì)正義,其價值取向是社會妥當性。以此為原則,各種制度的設(shè)計、權(quán)利安排均不能違背社會實質(zhì)正義,損害社會妥當性。對權(quán)利的限制,以及對權(quán)利保護例外的規(guī)定,正是體現(xiàn)了這一要求。如對財產(chǎn)權(quán)的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責任的強調(diào)等,以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的例外,如強制許可、合理使用等。
(5)法哲學必須是不僅只注重法權(quán)形式,概念和邏輯上的結(jié)構(gòu),而且還要關(guān)注其內(nèi)容。哲學(法哲學、知識產(chǎn)權(quán)哲學)歸根到底要關(guān)注、聯(lián)系、解決現(xiàn)實問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現(xiàn)實的形式表現(xiàn)出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學完全的局限于形式而卻忽略其內(nèi)容.……”“如果我們不再促進內(nèi)容上的法哲學,則形式的理論或元理論(關(guān)于理論的理論)就會很快使人窒息?！薄胺ㄕ軐W不是具有邏輯天賦的精英的玩具?！薄胺ㄕ軐W必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務于人類。.……法哲學追求的是,對人及人的世界承擔責任?！?nbsp;
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠也得不到結(jié)果。這就是說,法哲學(知識產(chǎn)權(quán)哲學)研究應注意拋棄完美主義,認識到?jīng)]有完美的理論體系,所有的認識只是一個過程或階段,是追求真理過程中的一個驛站。
(7)要以歷史的觀點來研究法哲學。知識產(chǎn)權(quán)哲學的研究必須結(jié)合具體的歷史條件。法哲學的研究,形成的規(guī)則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的?！胺?quán)的歷史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權(quán),才是真實的人的法權(quán)?！边@意味著,在一個特定的環(huán)境(國家、民族)研究知識產(chǎn)權(quán)哲學,就必須關(guān)注它所產(chǎn)生的土壤———傳統(tǒng)和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產(chǎn)生真理的力量,實際上是毫無用處的,因為這樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠不會存在。
2. 平衡的概念是知識產(chǎn)權(quán)哲學中的重要組成部分。
在知識產(chǎn)權(quán)范疇研究平衡,主要是利益的平衡。根據(jù)不同的標準,利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質(zhì)的,非物質(zhì)的,可見的,不可見的;二是近端利益,遠端利益。其中前者是法律保護的常態(tài),容易觀察到。但后者才是法的精髓,且不容易觀察到。二者的結(jié)合,是法要調(diào)節(jié)的全部內(nèi)容。本文探討的利益,是廣義的,甚至包括社會整體道德價值的得失—— 法在最終意義上,不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎(chǔ)、前提,是用哲學的眼光去考察,而不是經(jīng)濟或法律本身。
一般定義上的利益平衡是指私人利益與公眾利益之間的平衡,就版權(quán)來講,具體表現(xiàn)為兩方面:一是作品創(chuàng)作層面,二是作品傳播層面。就知識產(chǎn)權(quán)哲學而言,研究利益平衡,并不是要代替對具體制度設(shè)計細節(jié)的工作,而是要提供一種宏觀的背景或者說指導,這是比具體的制度設(shè)計、比利益分配更高的層面,是哲學的層面,也因此,利益平衡的原則或方法,要比具體的版權(quán)制度更為穩(wěn)定和持久。就知識產(chǎn)權(quán)自身來講,各種利益平衡,最終表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)各種權(quán)利沖突的平衡。
如果我們把知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系看作一個整體的話,構(gòu)成這一體系的各權(quán)利保證了這一體系的整體平衡。而權(quán)利一方面意味著人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各種權(quán)利的沖突——行使不當或超出界限。對這種沖突(或競合),法律必須作出調(diào)整、選擇,以達到動態(tài)的平衡。不難想見,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的實際情形相當復雜。就宏觀上來講,應該堅持以下原則:保護在先權(quán)利原則,維護公平競爭、排除惡意取得原則,權(quán)利平衡原則,利益兼顧原則。從知識產(chǎn)權(quán)哲學角度來看,我們可以歸結(jié)為一個:利益平衡原則。
我們應該特別重視知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利平衡原則的社會效應。一般地,對某種權(quán)利的保護,或某幾種權(quán)利之間沖突的調(diào)節(jié),我們傾向于認為這是國家機器的任務。國家可以制定法律規(guī)則,投入相當?shù)娜肆θプ鲞@些事情。當由此帶來的權(quán)利保護、調(diào)整的社會成本,隨著知識經(jīng)濟的高速發(fā)展而不斷增加。主張權(quán)利平衡,就是要看到,它還具有這樣一層作用:即通過保護和扶持一種利益,利用這種力量,形成各種權(quán)利在體系內(nèi)的平衡。這一過程,就是通過一部分社會主體的守法行為,限制另一部分主體的非法行為,而在大多數(shù)時候不需要外部力量的持續(xù)介入。其結(jié)果是,一方面貫徹了法治精神,培養(yǎng)了社會成員的法律思維;另一方面降低了純粹外力保護造成的社會成本;最后,實現(xiàn)了法律自身的價值。
3. 道德價值在知識產(chǎn)權(quán)中的作用。
知識產(chǎn)權(quán)首先是一種權(quán)利或關(guān)于此項權(quán)利的制度。因此,它首先關(guān)注的是權(quán)利及其利益,但是,在知識產(chǎn)權(quán)哲學的視野中,非利益因素,一樣應當被高度重視。
關(guān)于利益,這方面的論述很多。澳大利亞國立大學法律系(faculty of law the australian national university)的peter d rahos就指出“對財產(chǎn)的工具主義的態(tài)度也使得經(jīng)濟因素的考慮及于法律”。這一點,如今已有越來越多的例證,對知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析已不是什么新鮮視角。誠然,經(jīng)濟分析的方法受到重視與計算知識產(chǎn)權(quán)保護的社會成本( the social costs of intellectual property protection)是分不開的。經(jīng)濟分析的方法有利于使財產(chǎn)配置中分配結(jié)果的變化更加明晰,對成本—— 利潤(從理論上來說)的分析容易使人相信這是公平的或合乎人的需要的。但這在造成因計算成本利潤而帶來的額外成本的同時,其實最終給我們的分析結(jié)果并不可靠。這一點,在oecd《以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟》報告中就已指出,知識資本化趨勢給我們帶來的難題之一,就是知識本身不可準確估價。很難有精確的知識投入—產(chǎn)出計算模式(或說幾乎不可能) 。此外,尤其應提到的是,我們對成本關(guān)注較多,但對社會關(guān)注不夠,而即使peter主張的工具主義,也講到了一方面要關(guān)注社會成本( social costs) ,另一方面要注意道德的問題,這其實正是“社會價值”的一個重要體現(xiàn)。他說:“但我們心中的工具主義不只是等于成本利潤分析,或者是回答一個經(jīng)濟學上的效益問題..它們應當受道德感的推動和限制,而不是剔除道德上的價值?！?nbsp;peter還指出:“我們心中的財產(chǎn)工具主義必須服務于道德價值。”可以認為,這已經(jīng)為對知識產(chǎn)權(quán)的分析最終由哲學上的意義所決定,并由工具主義向平衡論發(fā)展鋪平了道路。他也承認,“在工具主義財產(chǎn)理論上,財產(chǎn)不能作為一個基本的價值或權(quán)利發(fā)揮作用,因為這會促使該理論向獨占主義方向發(fā)展?！薄霸诠ぞ咧髁x層面上,財產(chǎn)可以說是服務于道德上的價值,并非道德價值之基礎(chǔ)?！彼?我們說,知識產(chǎn)權(quán)哲學應把道德價值作為研究的重要基礎(chǔ)。
4. 對壟斷或知識霸權(quán)問題的認識。
知識霸權(quán)是近兩年的一個新概念。是社會進步的一個副產(chǎn)品:雖以知識為核心,但又以霸權(quán)為標志。在反對知識霸權(quán)的喊聲中,有一個傾向就是把矛頭逐漸對準了知識產(chǎn)權(quán),其理由是知識霸權(quán)(典型的代表是微軟)正是利用知識產(chǎn)權(quán)制度來獲取巨大利潤,形成了自己的壟斷地位,然后奴役社會和其他經(jīng)營者。甚至就有人說,應與微軟同時接受審判的還有知識產(chǎn)權(quán)法。
知識產(chǎn)權(quán)在某種意義上是一個壟斷的權(quán)利。但是知識產(chǎn)權(quán)作為專有權(quán)利是有界限的,權(quán)利人完全是在法律的界限內(nèi)享有和行使自己的權(quán)利。與所有的財產(chǎn)權(quán)一樣,因為制度允許社會成員利用它來實現(xiàn)自我,聚積財富,就不可避免地有壟斷的趨勢,這種趨勢在知識經(jīng)濟時代有強化的可能。
