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鑒此，本文對當今世界各國養(yǎng)老基金國際投資通行的兩種監(jiān)管規(guī)則的基本內涵和實行效果進行了比較研究；并根據(jù)我國養(yǎng)老金和資本市場的發(fā)展趨勢，提出了關于應否允許我國養(yǎng)老基金進行國際市場投資和我國養(yǎng)老基金從事國際投資應適用何種監(jiān)管規(guī)則的意見和建議。
一、關于養(yǎng)老基金國際投資的意義和監(jiān)管規(guī)則
養(yǎng)老基金國際投資很有必要，世界上幾乎所有的發(fā)達國家和部分新興市場經(jīng)濟體都允許本國養(yǎng)老基金進入國際市場投資。關于養(yǎng)老基金國際投資的監(jiān)管模式，雖然各國的監(jiān)管形式千差萬別，但從其總體監(jiān)管原則看，可以歸結為數(shù)量限制規(guī)則和謹慎人規(guī)則兩種類型。
（一）允許養(yǎng)老基金國際投資的重要意義
關于養(yǎng)老基金從事國際投資的必要性，根據(jù)對國內外有關文獻的研究、分析和總結，養(yǎng)老基金國際投資的重要意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.全球投資組合可以更好地實現(xiàn)投資組合管理的最優(yōu)化，降低系統(tǒng)性風險（Solnik 1988， 1998）；
2.投資于國際市場可以更好地享受各國?濟成長的成果，并獲得更穩(wěn)定的資本市場投資回報（Jorin and Goezmann，1999）；
3.投資于離岸金融市場可以降低非系統(tǒng)性風險；
4.對于小型開放經(jīng)濟體來說，由于國內資本市場容量的有限性，投資于國際市場是必不可少的（Howell and Cozzini，1990）；
5.對于新興市場來說，由于國內金融市場發(fā)育的不健全，養(yǎng)老基金投資于國際市場可以獲得更大的降低風險和增加收益的益處 （Kotlikoff，1998）。
（二）謹慎人規(guī)則和數(shù)量限制規(guī)則的含義和特點
謹慎人規(guī)則和數(shù)量限制規(guī)則在定義、內涵和特點上存在著根本不同。世界各養(yǎng)老基金（國際）投資監(jiān)管的經(jīng)驗表明，兩種監(jiān)管規(guī)則的適用條件、適用方式存在很大差異，因此適用效果上也存在著很大差別。
1.謹慎人規(guī)則的含義和特點
所謂謹慎人規(guī)則是指，在養(yǎng)老金計劃和養(yǎng)老基金的管理過程中，基金管理人應該履行必要的謹慎程度，這種必要的謹慎程度是指一個正常謹慎的人在與他們從事財產(chǎn)交易時所應具有的謹慎程度。
這一定義包含著以下兩個層面的含義：
第一，基金管理人在從事養(yǎng)老基金投資時，必須遵守監(jiān)管法規(guī)的規(guī)定，并以一個理性和謹慎的投資人在進行養(yǎng)老基金組合投資時應該具有的適當方式；
第二，基金管理人在從事養(yǎng)老金計劃或養(yǎng)老基金的管理過程中，必須應用必要的知識或技能水平，這種必要的知識或技能水平是指管理機構在事實上擁有或按職業(yè)或行業(yè)標準來說應該有的以養(yǎng)老金計劃或養(yǎng)老基金管理有關的某種知識或技能的水平。
謹慎人規(guī)則具有以下幾個基本特點：
（1）監(jiān)管目標集中于投資管理人的行為；
（2）要求投資組合管理采取多樣化的方式；
（3）允許投資人在堅持多樣化的前提下，實行投資的自由選擇；
（4）監(jiān)管機構更關注信息方面。
2.數(shù)量限制規(guī)則的含義和特點
所謂數(shù)量限制規(guī)則，是指對投資的資產(chǎn)類別、投資比例等進行直接的數(shù)量限制。這一規(guī)則通常是對低流動性、高信用風險資產(chǎn)持有的數(shù)量進行限制，例如對股票、風險資本、實物資產(chǎn)以及外國資產(chǎn)等的投資限制。
歸納起來，數(shù)量限制規(guī)則的主要特點有：
（1）集中于對投資進行限制，而不是對組合進行限制；
（2）對“風險資產(chǎn)”實行數(shù)量限制；
（3）把謹慎視同于低風險資產(chǎn)；
（4）對單個金融工具的投資進行限制；
（5）不允許投資的自由選擇。
（三）養(yǎng)老基金國際投資中兩種監(jiān)管規(guī)則適應效率的比較
1.對國際投資的數(shù)量限制會降低養(yǎng)老基金投資組合管理效率。正如歐洲委員會（European Commission，1999）所指出的，投資組合限制“妨礙了資產(chǎn)配置和證券選擇過程的最優(yōu)化， 因而導致了次優(yōu)的風險和收益配置”。投資組合監(jiān)管限制會影響公司提供養(yǎng)老計劃的成本，限制養(yǎng)老基金管理人對風險和收益的選擇，迫使他們持有低收益資產(chǎn)，并且增加他們的風險和成本。對海外投資的限制，會妨礙養(yǎng)老基金對負債持續(xù)期（各個養(yǎng)老基金的負債持續(xù)期差別較大，并且在不同時期也不一樣）和對相關風險厭惡變化情況的考慮。海外投資限制也會使養(yǎng)老基金資產(chǎn)負債管理技術難以得到有效應用，因為這些技術需要在使用衍生工具在國內資產(chǎn)與國外資產(chǎn)之間進行恰當?shù)呐渲?。如果監(jiān)管法規(guī)除了限制投資海外資產(chǎn)比例之外，還限制使用衍生工具，那么這將迫使養(yǎng)老基金持有低收益資產(chǎn)或使自身面臨更大的不必要的風險，特別是來自國際市場的風險。
2.對國際投資的數(shù)量限制容易導致養(yǎng)老基金成為政府預算融資工具。對于所有養(yǎng)老體系來說，投資限制會鼓勵本國政府把養(yǎng)老基金作為預算融資的工具（通過規(guī)定養(yǎng)老基金持有一定比重的政府債務）。而在實行謹慎人規(guī)則的情況下，由于允許國際分散化投資，因此不會發(fā)生為政府進行預算融資的問題。當政府使用通貨膨脹的方法降低債務負擔時，養(yǎng)老基金持有政府債務就容易受到貨幣化的損害。從更廣的意義上說，在存在著或明或暗強迫養(yǎng)老基金投資于政府債券的情況下，由于政府債務必須通過征稅來償還，因此這種做法將會有損于資本市場的形成，而此時養(yǎng)老計劃在宏觀經(jīng)濟層次上等同于現(xiàn)收現(xiàn)付制。
3.對國際投資的數(shù)量限制難以適應不斷變化著的內外部市場環(huán)境。數(shù)量限制規(guī)則通常是剛性的，很難應對不斷變動著的經(jīng)濟狀況、國內外證券市場的變化以及貨幣和不動產(chǎn)市場的變化情況；它們也很難應對金融資產(chǎn)市場的結構性變化。這一點已被無數(shù)的養(yǎng)老基金國際投資管理實踐所證明。
4.對國際投資的數(shù)量限制會導致保守的投資行為，并降低養(yǎng)老基金投資管理行業(yè)的競爭效率。如果實施嚴格的國際投資限制，那么這將會刺激養(yǎng)老基金投資管理人持有不受數(shù)量限制政策約束的風險資產(chǎn)，以避免在市場行情變好和價格上升時違反投資限制規(guī)定。這使得在給定的收益水平下減少風險問題變得復雜化。數(shù)量限制規(guī)則也會限制戰(zhàn)術資產(chǎn)配置的運用，限制養(yǎng)老基金投資管理人從事國際投資以提高投資回報率的積極性，從而也會損害整個養(yǎng)老基金投資管理行業(yè)的競爭性和發(fā)展速度。
5.對國際投資適用謹慎人規(guī)則具有若干優(yōu)越之處。前文所述的數(shù)量限制規(guī)則的缺點，其反面恰恰就是謹慎人規(guī)則的優(yōu)點。概括而言，相對于數(shù)量限制規(guī)則而言，適用謹慎人規(guī)則的優(yōu)越之處主要體現(xiàn)在：賦予了養(yǎng)老基金管理人充分的投資自，養(yǎng)老基金管理人可以自主地進行資產(chǎn)配置特別是國際資產(chǎn)配置（包括資產(chǎn)類別和投資比例等），可以自由地使用國際金融衍生品等金融工具沖銷金融風險，可以及時有效地應對國內外市場形勢的變化?？偠灾?，可以在更大的時空范圍內從事投資組合管理，實現(xiàn)投資組合管理效率的最優(yōu)化。
（四）世界各國養(yǎng)老基金國際投資監(jiān)管規(guī)則的適用情況
觀察當今世界各國養(yǎng)老基金國際投資監(jiān)管規(guī)則，可以總結出以下四個基本特點：
第一，大多數(shù)發(fā)達國家較早地適用謹慎人規(guī)則；
第二，大多數(shù)發(fā)展中國家適用數(shù)量限制規(guī)則
第三，越來越多的發(fā)達國家和發(fā)展中國家正逐漸由適用數(shù)量限制規(guī)則轉向適用謹慎人規(guī)則；
第四，實行謹慎人規(guī)則具有促進國際投資和增加投資回報率的作用。
1.實行謹慎人規(guī)則的國家
如表1所示，在英國、美國、荷蘭等國家，對養(yǎng)老基金國際投資適用“謹慎人規(guī)則”。該規(guī)則要求基金管理人在投資過程中 （包括在從事國際投資過程中），必須謹慎實行組合分散化；監(jiān)管法規(guī)對養(yǎng)老基金投資組合分布不規(guī)定具體的限制，雖然受托人自身可以對投資組合分布自動進行某些限制。在日本，1998年之前監(jiān)管機構對養(yǎng)老基金國際投資一直實行限制，1998年取消了限制，轉而實行謹慎人規(guī)則。加拿大實行對養(yǎng)老基金國際投資實行謹慎人規(guī)則，盡管與此同時該國稅法對養(yǎng)老基金國際投資的投資比例保留了一定限制（目前為30%）。在加拿大，每個月，一旦養(yǎng)老基金投資于外國資產(chǎn)的比例超過了限制比例，就會被課以相當于超過限制比例的1%的納稅。
澳大利亞、加拿大、瑞士和英國養(yǎng)老基金的外國資產(chǎn)投資比重基本接近于20%，其中日本和英國是中大型經(jīng)濟體，而其他國家則都是相對小的經(jīng)濟體。美國是一個大型開放經(jīng)濟體，由于本國國內證券市場最為發(fā)達，其國際投資比重較低（為11%）。
2.實行數(shù)量限制規(guī)則的國家
在上述以外的OECD國家以及許多發(fā)展中國家，對養(yǎng)老基金國際投資適用“數(shù)量限制規(guī)則”。例如，根據(jù)相關的歐盟指引（EU Directives），德國養(yǎng)老基金必須服從對人壽保險公司施行的20%的外國投資比例的限制，盡管人壽保險公司的各個養(yǎng)老基金的負債結構各有不同。在芬蘭，除了EU的限制之外，還補充了一個對投資于歐洲經(jīng)濟區(qū)之外的嚴格限制。瑞典對養(yǎng)老基金投資于外國資產(chǎn)的限制比例為5-10%，而瑞士和意大利的這一限制比例則分別為30%和33%.
在新興市場經(jīng)濟國家，智利現(xiàn)行對養(yǎng)老基金投資于海外資產(chǎn)的限制比例為20%，而馬來西亞則規(guī)定養(yǎng)老基金必須至少把70%的資產(chǎn)投資于國內政府債券。
從實行數(shù)量限制規(guī)則的國家養(yǎng)老基金國際投資的實際比例看，大多數(shù)國家養(yǎng)老基金投資于海外資產(chǎn)的實際比例，離監(jiān)管法規(guī)允許的海外投資比例還有很大的“剩余空間”（headroom）。這意味著現(xiàn)有數(shù)量限制措施的存在將導致養(yǎng)老基金在從事投資組合管理時會非常謹慎，以避免在市場行情上漲時違反法律允許的限制性比例。
3.相比較而言，謹慎人規(guī)則具有鼓勵國際投資和增強投資回報率的作用
從橫向國別比較看，實行謹慎人規(guī)則國家的養(yǎng)老基金國際投資比例通常高于實行數(shù)量限制國家的比例。例如，荷蘭是一個小型開放經(jīng)濟體國家，1998年其海外資產(chǎn)在整個資產(chǎn)組合中所占的比重達42%.而與同屬小型經(jīng)濟體的荷蘭相比，雖然斯堪的納維亞國家如瑞典、丹麥等國也是小型開放經(jīng)濟體，然而這兩個國家持有外國資產(chǎn)的比重卻比較低（分別僅有2%和11%），這是因為這些國家監(jiān)管法規(guī)對養(yǎng)老基金國際投資進行數(shù)量限制的緣故。
從縱向比較看，同一國家實行謹慎人規(guī)則時期的養(yǎng)老基金國際投資比例通常高于原本實行數(shù)量限制時期的國際投資比例。例如，1970年荷蘭和英國養(yǎng)老基金的國際投資比例分別僅有7%和2%，而到了1998年，兩國養(yǎng)老基金的國際投資比例則分別達到了40%和18%.
從投資回報率比較看，Davis（1997）等人的研究結果證明，采取“謹慎人”規(guī)則的養(yǎng)老金投資業(yè)績的表現(xiàn)優(yōu)于采取數(shù)量限制體制的養(yǎng)老金投資業(yè)績的表現(xiàn)。
二、關于中國養(yǎng)老基金國際投資的必要性和應適用的監(jiān)管規(guī)則
參考前文的研究結論，根據(jù)我國養(yǎng)老基金和國內資本市場的發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢，本文作者認為，對我國養(yǎng)老基金國際投資的監(jiān)管應該適用以下基本原則：
1.通過QDII等制度安排，在可控前提下允許和鼓勵養(yǎng)老基金實行國際投資
第一，中國養(yǎng)老基金的規(guī)模日益壯大，而國內資本市場的容量和投資回報率相對有限。中國養(yǎng)老體系正在建設和高速發(fā)展進程之中，養(yǎng)老基金的資金規(guī)模已經(jīng)越來越大，據(jù)估計，到2010年我國社?；鸷推髽I(yè)年金等養(yǎng)老基金規(guī)模將各自達1萬億元以上。而盡管我國國內資本市場也在快速發(fā)展中，但養(yǎng)老基金規(guī)模的發(fā)展速度要高于資本市場規(guī)模的發(fā)展速度，如果不允許養(yǎng)老基金進行國際市場投資，就容易產(chǎn)生養(yǎng)老基金作為國內最大的機構投資者過度集中于國內市場甚至控制局部市場領域的現(xiàn)象。
第二，準許中國養(yǎng)老基金投資于國際資本市場，有助于養(yǎng)老基金投資組合管理的最優(yōu)化，實現(xiàn)更好的投資回報率。關于這一點，在本文的第一部分的內容中已有了充分的論證。
第三，在經(jīng)濟全球化日益加深和中國日益融入世界經(jīng)濟體系的背景下，養(yǎng)老基金進入國際市場投資具有迫切性。迄今為止，中國已加入世貿組織三年多了，有關國內市場開放的各項協(xié)議正在逐步得到履行。再過兩年時間，即中國加入世貿組織的五年過渡期后，中國將全面融入世界市場。在這種背景下，中國的養(yǎng)老基金等機構投資者只有更多地進入國際資本市場投資，才能提高自身的投資管理能力及其國際競爭力，才能更有效地保護本國養(yǎng)老基金參與人的利益。
第四，通過QDII這種制度安排，可以使養(yǎng)老基金國際投資的資金數(shù)量或投資比例限制在國家外匯管理部門和證券監(jiān)管部門的可控范圍之內，保證養(yǎng)老基金國際投資的有序進行。
2.在養(yǎng)老體系建立的初期，實行數(shù)量限制規(guī)則是必要和有益的
中國是一個發(fā)展中國家，養(yǎng)老基金的投資管理經(jīng)驗還很不足，尤其是國際市場投資經(jīng)驗更是一片空白。因此，出于維護我國養(yǎng)老基金國際投資穩(wěn)健發(fā)展的目的，在我國養(yǎng)老基金進入國際市場投資的初期階段，對養(yǎng)老基金國際投資適用數(shù)量限制規(guī)則是可行而且必要的。
這種數(shù)量限制規(guī)則主要體現(xiàn)為：規(guī)定養(yǎng)老基金可投資于國際市場的資產(chǎn)范圍和投資比例。由于在未來數(shù)年內中國還有必要在國際收支項目中，繼續(xù)保持對資本項目所涉及的部分貨幣兌換和資本流出入的管制，因此，在具體執(zhí)行養(yǎng)老基金國際投資的數(shù)量限制規(guī)則時，可堅持采取上文所述的QDII這種對單個機構投資者核定境外投資資金數(shù)量或投資比例的方式。
關于發(fā)展中國家在養(yǎng)老體系建立初期實行數(shù)量限制的必要性的研究，國際上已有充分的研究成果。根據(jù)Fontaine （1997）的研究，在發(fā)展中國家養(yǎng)老體系改革的初期對養(yǎng)老基金投資于海外資產(chǎn)實行限制，有助于減少從現(xiàn)收現(xiàn)付制過渡到基金制養(yǎng)老體系的財政成本。以智利為例，其養(yǎng)老基金在沒有要求高利率的情況下（事實上債務通常是釘住CPI的）為國內提供了借款來源，養(yǎng)老基金發(fā)展促進了內部資源的轉移，使得智利政府可以在極端的財政調整的情況下償付國際債務，養(yǎng)老基金的需求使私營機構和公共機構進行債務轉換可以順利進行。Fontaine（1997）還指出，在發(fā)展中國家養(yǎng)老金發(fā)展的初期，為了控制資本外逃，避免劇烈和代價高昂的貨幣超調（overshooting），此時實行外匯管制是合理的，然而隨著經(jīng)濟恢復到正常狀態(tài)，就應該放松外匯管制。
3.在實行數(shù)量限制規(guī)則時，對三大支柱養(yǎng)老基金應實行差別化的安排
社?；?、企業(yè)年金和個人自愿養(yǎng)老保險基金是養(yǎng)老基金三大支柱，由于其養(yǎng)老保障性質、養(yǎng)老保障地位的不同，國際市場投資損益形成后果的不同， 因此在實行數(shù)量限制規(guī)則時，對這三大支柱養(yǎng)老基金國際投資應適用差別化的數(shù)量限制安排。一般而言，第一支柱養(yǎng)老基金即社?；鹪趪艺麄€養(yǎng)老體系中占有第一重要的地位，其國際市場投資損益狀況對整個國家養(yǎng)老保障狀況影響重大，因此對第一支柱基金應實行比較嚴格的數(shù)量限制；第二支柱養(yǎng)老基金即企業(yè)年金在國家養(yǎng)老體系中占有次重要的地位（對第一支柱起重要的補充作用），因此對第二支柱基金應實行次嚴格的數(shù)量限制；第三支柱養(yǎng)老基金在國家養(yǎng)老體系中起著補充或再補充的作用（對第一支柱、第二支柱養(yǎng)老基金的補充或再補充），因此對第三支柱基金則可實行比較寬松的數(shù)量限制。
對三大支柱養(yǎng)老基金適用有差別的數(shù)量限制安排，可以達到三大目的：
第一，這一做法充分考慮到了三大支柱養(yǎng)老基金在國家養(yǎng)老體系中的地位差別、在資產(chǎn)負債管理和風險收益特征上的不同要求，有助于降低和控制整個養(yǎng)老體系面臨的風險；
第二，為監(jiān)管機構觀察和比較三大支柱養(yǎng)老基金采用不同數(shù)量限制政策所產(chǎn)生的不同經(jīng)濟社會效應提供機會，從而可以根據(jù)國內外市場環(huán)境變化情況和養(yǎng)老基金管理人自身能力的變化情況，適時修正和調整數(shù)量限制政策；
第三，這一做法為將來某一時期我國養(yǎng)老基金國際投資由適用數(shù)量限制規(guī)則穩(wěn)健地向適用謹慎人規(guī)則過渡提供了循序漸進的途徑。一般而言，原本實行比較寬松的數(shù)量限制規(guī)則的個人自愿養(yǎng)老保險基金將率先適用謹慎人規(guī)則；緊接著，原本實行次嚴格數(shù)量限制規(guī)則的企業(yè)年金將在參考前者成功經(jīng)驗的基礎上也采取謹慎人規(guī)則；最后，在前兩者成功經(jīng)驗的基礎上，第一支柱養(yǎng)老基金也最終取消數(shù)量限制，穩(wěn)步地轉向實行謹慎人規(guī)則。
4.在養(yǎng)老基金國際投資運作經(jīng)驗積累到一定階段的時候，應逐步放松對國際投資的數(shù)量限制程度
在將來中國養(yǎng)老基金已積累了較豐富的投資經(jīng)驗特別是國際市場投資經(jīng)驗，并且自身具備了較強的國際投資風險控制能力的時候，就可以逐步放松對養(yǎng)老基金國際投資的數(shù)量限制。數(shù)量限制逐步放松的前提是，養(yǎng)老基金管理人自身從事國際投資的謹慎管理能力有了相應的提高。從全過程看，數(shù)量限制規(guī)則逐步放松的過程，應該自始至終就是養(yǎng)老基金管理人自身從事國際投資的謹慎管理能力不斷提高的過程。
2008年金融危機使眾多發(fā)達國家經(jīng)濟遭受重創(chuàng)，加上2015年12月亞投行的成立和中國“一帶一路”戰(zhàn)略構想的提出和落實，使得中國國際影響力迅速提升，對外投資額呈現(xiàn)激增態(tài)勢，保障資本安全問題已迫在眉睫。因此，國際投資教學要求又提升一個新的臺階，傳統(tǒng)的教學方法和內容已不符合時代的發(fā)展，因此，國際投資學教學方法的改革勢在必行。
二、國際投資學課程教學改革方案
1.巧妙運用對比法揭示概念內涵
經(jīng)濟領域的概念對于學生來說一般比較晦澀難懂，但是通過對比法的應用能讓學生輕松地解決這個問題。
對比法即先選定一個參照物，讓學生通過直觀的感受、深入的分析、總結出兩個概念的相同點和不同點，然后通過教師點評、凝練、整理出要講解概念的要點。
比如：國際投資和國內投資、直接投資與間接投資、綠地投資和跨國并購、股權參與與非股權參與、兼并與并購、獨資、合資和合作經(jīng)營、傳統(tǒng)投資與風險投資等等都可以通過對比法簡潔明了揭示概念的含義。比如：國際投資概念的講解，就可以通過對比法進行。比如：作為投資主體，必須關注東道國的政治、經(jīng)濟、法律和文化等環(huán)境的變化、東道國幣值匯率的變化、東道國對資本、勞動力、技術等生產(chǎn)要素流動的限制等，這些因素都會直接影響對外投資目標的實現(xiàn)，不管是直接目標還是最終目標。
2.注重雙語教學，提高專業(yè)水平
英語是學習國外先進知識和技術的重要工具，通過雙語教學能使學生盡快熟悉和掌握國際投資領域的專業(yè)知識和專業(yè)詞匯，對學生學習國外經(jīng)典的國際投資案例、閱讀國際經(jīng)濟熱點、把控國際投資動態(tài)和國際經(jīng)濟形勢奠定一定的專業(yè)基礎，為進一步培養(yǎng)國際專業(yè)投資人才做好準備。
在應用雙語教學的過程中切忌本末倒置，英語是載體、是工具、是手段，是用來創(chuàng)造學習的氛圍的，絕不是國際投資教學的最終目標，掌握專業(yè)知識是首要的根本的目標，千萬不能以降低課程教學質量為代價來實現(xiàn)學生英語水平的提高。
3.寓教于樂，情景教學
抽象的理論和知識采取直接講授的方法會比較晦澀難懂，但是通過一些實際的案例、網(wǎng)絡視頻資源等途徑來調動學生的積極性，營造輕松的學習環(huán)境。
比如國際投資學中涉及“風險對沖”的概念，該概念就可以通過一個網(wǎng)絡傳播的案例引入。網(wǎng)絡案例內容如下：
一位老太太背著50萬美金到銀行存款，銀行總裁在VIP室親自接待?？偛脝枺骸斑@是您老一生的積蓄？“結果老太太自豪的回答：“我以豪賭為生，逢賭必贏，剛贏的！不信你就賭一把，明早你屁股上會出現(xiàn)一個三角形胎記，賭注就是這50萬。”總裁認為這絕對不可能，決定應賭。第二天老太太早早到了VIP室，旁邊站著一位穿著考究的律師。老太太對銀行總裁說：“今天律師作證檢查你的屁股”?？偛们宄刂雷约浩ü缮辖^對沒有胎記，更別說三角形的了，于是果斷地脫掉褲子，老太太看了看說：“果然沒有?！钡@時站到老太太身后的律師臉色鐵青，不停地以頭撞墻，并且痛苦地說道：“她剛與我打賭150萬，說她可以讓一個銀行總裁當面脫褲子讓她看屁股！”
這個案例中老太太就很好的運用了“風險對沖”，雖然輸給了銀行總裁50萬，卻贏了律師150萬，規(guī)避了風險，獲取了收益。
通過這樣一個淺顯的案例，制造歡快的氛圍，讓學生在歡快的氛圍中掌握晦澀知識，寓教于樂，在學生積極性調動起來后再進行進一步專業(yè)知識的傳輸。
4.教學重點與時俱進
2008年以前，我國以政治穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展迅速、資源豐富、勞動力素質高且廉價等優(yōu)勢吸引了眾多投資國的青睞，以引進外資最多而享譽全球。但是隨著金融危機的出現(xiàn)，遭受重創(chuàng)的發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展緩慢，再加上亞投行的成立，以及“一帶一路”戰(zhàn)略的提出與實施，為我國資本走出國門奠定了一定的基礎，對外投資成直線上升。因此，國際投資教學應與時俱進，從研究中國如何引進外資的角度逐漸轉向我國對外投資的角度上，著重研究對外投資環(huán)境分析、風險的應對等方面，以確保我國對外投資的安全與收益。
再有，我國我國間接投資發(fā)展較晚，因此國際投資教學重點會放到直接投資上，而忽略間接投資的學習。但是隨著我國網(wǎng)絡、股票市場、外匯市場的發(fā)展，國際間接投資逐漸走進家庭和個人，因此，國際間接投資內容也不能忽視，應提升其教學地位，使學生通過學習可以通過國際間接投資的方式進行家庭理財，做到現(xiàn)學現(xiàn)用，實現(xiàn)理論和實踐的有機結合。
二、公平公正待遇在我國的實施及困境
所使用的措辭多樣化。大部分的協(xié)定都是采納了“公平公正待遇”的措辭，如《中華人民共和國和西班牙王國關于促進和相互保護投資的協(xié)定》。有的采用的“公平與平等的待遇”的措辭，如中國與科特迪瓦協(xié)定。還有一些條約只片面采用“公平待遇”字樣，如《中華人民共和國和匈牙利共和國關于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》。筆者認為，公平公正待遇是國際投資中比較成熟的概念，而不是可以隨意拆分開來的，應與之保持一致，便于理解和規(guī)范。對公平公正待遇和其他投資待遇的關系規(guī)定不統(tǒng)一。如1996年中國與黎巴嫩協(xié)定將公平公正待遇的涵義理解與最惠國待遇相聯(lián)系起來，而中國與科特迪瓦協(xié)定相關規(guī)定則與非歧視待遇(即國民待遇和最惠國待遇)相聯(lián)系。沒有將公平公正待遇規(guī)定為一個獨立的條款，而是使之稱為非歧視待遇的一個成分，這使得這幾個本不同含義的待遇之間的涵義界限變得模糊不清和混亂，也給投資爭端的有效解決帶來了巨大的障礙。
國際法的國本主義傳統(tǒng)以為標志，對國際社會進行條塊分割，并為國際法體制設定基點及尺度，在全球融合的經(jīng)濟背景下，已無法滿足國際法治秩序實現(xiàn)的合法性和正當性要求。這不僅推動應然國際法在基本價值取向上突顯可持續(xù)發(fā)展和人類利益，向一切以保護人的尊嚴及權利為宗旨和依歸，以自由、平等、人權、正義等價值為目的演進；同時也在實然國際法規(guī)范上得到廣泛實現(xiàn)，個人的存在與發(fā)展得到大量國際法人本規(guī)范的確認和保護，非政府間國際組織在參與國際法形成與運作過程的作用日漸加強，國際法在建立和完善國家間共處與合作的和平發(fā)展秩序的基礎上更加致力于自身人本秩序的建構，展現(xiàn)出一幅“人本主義”的圖景。國際法價值理念的升華和制度結構的重置無疑會向投資領域全面滲透，對新國際投資秩序的構建和完善產(chǎn)生重大影響。
一、國際投資條約人本價值取向的突顯
（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權
國際投資的法制化發(fā)展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀90年代以來，國際投資協(xié)議的全球性體系迅速擴大，雙邊投資條約出現(xiàn)了“加速度”發(fā)展的態(tài)勢，一個龐大的雙邊投資條約網(wǎng)絡正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規(guī)則體系幾度“流產(chǎn)”的條件下，以國際契約的方式實現(xiàn)促進和保護外資的功能，為投資領域國際法律新秩序的形成提供基礎動力。但晚近雙邊投資條約呈現(xiàn)出高水平的投資自由化規(guī)則、強有力的投資保護以及國際化的爭端解決程序的發(fā)展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權基礎上的外資管轄權凸顯弱化趨勢，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1．東道國投資準入決定權受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質的投資條約實踐的普及，投資準入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導將開放投資準入作為外資立法目標，還是美式雙邊條約關于國民待遇適用于投資準入階段的規(guī)定；從《能源條約》關于成員國應當在國民待遇或最惠國待遇基礎上給予外資自由準入的軟規(guī)則，到北美自由貿易協(xié)定關于外資設立的國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定，直至MAI的準入自由化規(guī)則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結，東道國制定限制性投資準入措施的權利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。
2．國家在投資領域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強。在投資運營的待遇上，依據(jù)聯(lián)合國貿發(fā)會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標準的提高?！皣H法最低待遇標準”的引入使投資領域契約責任的承擔具備上升為國際責任的便利渠道，外國投資者可據(jù)此尋求對抗東道國的特權地位。
3．國家對外資經(jīng)濟的管理職權被架空。在晚近BIT的發(fā)展進程中出現(xiàn)了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準入的審批程序還是外資的運作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當?shù)爻煞帧⒓夹g轉讓等履行要求作為準入和運營的附加條件，以開放性的準入和運營方式激發(fā)投資者的積極性，并防止規(guī)避法律現(xiàn)象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導外資符合本國經(jīng)濟發(fā)展目標的權力受到封殺。
4．國家根據(jù)原則所享有的國有化權利遭到剝奪。20世紀90年代，當完全排斥國際規(guī)則、固守國家原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補償”為核心特征的赫爾補償原則，卻借此獲得無限發(fā)展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權利。這使得經(jīng)濟實力薄弱的國家當全球經(jīng)濟出現(xiàn)全面衰退，需要借此擺脫經(jīng)濟危機并實現(xiàn)對本國經(jīng)濟命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。
（二）社會公益在國際投資條約中受到關注
國際投資立法不僅關系到締約方之間權利義務的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關注而失去社會公眾的信任和支持，必將導致全球經(jīng)濟一體化或自由貿易區(qū)建設進程在日益高漲的質疑、指責中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權利的政府機構在處理與外國投資者關系中，是否充分考慮環(huán)境、健康、公共安全等因素上具有強烈的知情權要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環(huán)節(jié)上開始涉及透明度問題。
1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強烈詬病，透明度成為引發(fā)機制無法“取信于民”，產(chǎn)生信任危機的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領域公共利益的民間團體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機構提供事實信息、法律解釋及相關意見的方式對投資爭端的解決產(chǎn)生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權利和地位一定程度的確認，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。
2．國際投資協(xié)定的民主化進程加速。對于國際投資條約的締結者，也是投資爭端潛在當事人的非爭端締約方，爭端解決機構如何在實踐中解釋和適用條約內容，關系到確立條約義務是否得以遵守的衡量標準，也成為他們監(jiān)督和防范外國投資者利用爭端解決機制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當事方時享有的權利做出精心設計，并在仲裁實踐中對上述權利的具體實施方式作進一步說明和完善，以提高國際投資協(xié)定實施的民主程度。
二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私?jīng)_突轉化
（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾
在20世紀80年代以前，東道國基于平等原則對外資擁有絕對的權力，而投資者無法得到任何國際法的保護。作為資本輸出國代表投資者利益的發(fā)達國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發(fā)展中國家之間，存在著嚴重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準則”因此產(chǎn)生。從20世紀80年代起，國際投資關系出現(xiàn)重大變化，發(fā)達國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進一步謀求發(fā)展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內法律管轄，以推進投資自由化；而發(fā)展中國家則試圖對此進行抵制，并竭力維護其依據(jù)國家原則對外國投資進行限制和管理的權利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內部經(jīng)濟事務。
（二）晚近國際投資立法中復雜多變的公私?jīng)_突
20世紀90年代以后，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進一步促進雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發(fā)展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護和促進外國直接投資的國內法律基礎設施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導致日趨完備的國際規(guī)則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權，使得東道國與外國投資者之間權利義務極度不平衡，引發(fā)外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現(xiàn)在對私主體抗衡國家能力的全面保障及外資的準入和運營各環(huán)節(jié)歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權、環(huán)境以及勞工標準等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護公共利益而規(guī)制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應當超脫國家間利益的妥協(xié)，而在公私主體間尋求利益的平衡點。
國際投資立法爭議焦點從“強國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉向“國家”對“公司”的對立，即“公私?jīng)_突”。這不僅主導著承載各方利益均衡的國際投資規(guī)則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經(jīng)濟嚴防死守的領域人本價值取向的彰顯。
三、國際投資仲裁多元化挑戰(zhàn)國家
在《華盛頓公約》基礎上建構起的有節(jié)制的國際投資仲裁機制，為國家與外國私人投資者之間不斷涌現(xiàn)的“公私?jīng)_突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導的投資爭議當?shù)鼐葷瓌t，以及東道國法律優(yōu)先適用處理投資爭議的規(guī)則，不斷推進投資爭議國際仲裁的直接性和強制性，形成多元化發(fā)展趨勢。這觸發(fā)20世紀90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權力行使的正當性進行一裁終局的判定成為普遍現(xiàn)象。
首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規(guī)范、間接征收條款內容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當法律授權的情況下，演變成為有權裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現(xiàn)公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內立法和政府管理行為的合法性提出挑戰(zhàn)，甚至對美國司法體系的公平性產(chǎn)生質疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應對措施。
其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當監(jiān)督和糾錯機制；在認定“合格投資者”上國籍選擇標準的寬泛，為投資者通過改變公司結構的方式選擇救濟場所，濫用訴訟權利提供可能。這些程序設計所存在的諸多缺陷，加之具有可強制執(zhí)行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家的正當行使帶來巨大風險。
多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家的圍攻態(tài)勢，以體現(xiàn)自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經(jīng)濟交往的各類私方主體在國際貿易體制、國際人權體制及其他國際法律體制內無法獲得的挑戰(zhàn)國家公權力的權利。
晚近投資自由化措施在國際法上體現(xiàn)出對投資者利益的過度保護，導致投資領域新的不平衡，國家面臨進退兩難的困境。而國家經(jīng)濟的存在是國際法上人本秩序建構的理論前提，離開以信守國家獨立自主，不受他國意志支配為基礎的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現(xiàn)實。因此，為使投資這一拉動國家經(jīng)濟增長的關鍵領域中的行使和維護擺脫現(xiàn)有危機，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強化國家的管理職權，而應在以人為本的基礎上尋求國家經(jīng)濟的理性回歸，并對內涵進行合理重構，從而有效抑制人本價值的異化。
注釋：
到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協(xié)定，這個數(shù)量正以每年100多項的速度遞增。
依據(jù)1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設業(yè)、取得、擴展、管理和經(jīng)營運作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規(guī)定。TRIMs協(xié)議當中也對產(chǎn)生限制和扭曲貨物貿易作用的投資措施及履行要求予以禁止。
DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.
徐泉．國際貿易投資自由化法律規(guī)制研究．北京：中國檢察出版社．2004年版．第295頁．
如NAFTA第1127、第1128和第1129條為締約方設置了就條約解釋向仲裁庭提交書面意見和獲取仲裁中相關文件的權利。
陳安．國際經(jīng)濟法學專論(下編分論)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616頁．
慮及大型跨國公司對世界經(jīng)濟的影響力以及它們有資格根據(jù)BIT運用國際司法程序對抗東道國政府的事實，可以認為它們在實質上已經(jīng)具備訴訟、索賠等方面的“權利”，具有一定“”特征。
即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家的運用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內為投資者提供強制性國際仲裁的依據(jù)。
關鍵詞：國際投資自由化 可持續(xù)發(fā)展 價值沖突 法律協(xié)調
進入21世紀之后，特別是金融危機發(fā)生以來，各國尤其是發(fā)展中國家在發(fā)達國家的促使下，逐漸減少了對外國投資的限制，加強了對外資的保護，從而進一步加速了國際投資自由化的發(fā)展。然而，自由化也并非絕對的自由，由發(fā)達國家倡導的投資自由化本身就存在著許多矛盾與利益沖突，其與當今社會所倡導的可持續(xù)發(fā)展原則在價值取向上有著諸多相悖之處。通過法律手段對其進行規(guī)制，使其適應可持續(xù)發(fā)展原則的要求，是當今全球化背景下需要認真思考與解決的問題。
國際投資自由化概述
（一）國際投資自由化概念及現(xiàn)狀
國際投資自由化，是國際資本自由流動的一種形式，它是指減少或取消那些專門適用于外國投資者的限制性規(guī)定，減少或消除有差別的鼓勵和補貼從而形成有利于或不利于跨國公司的歧視性市場扭曲。投資自由化是20世紀90年代中后期繼貿易自由化運動之后掀起的又一次全球性的經(jīng)濟浪潮。它促使國際直接投資額迅速增長，但其流量分布卻極不平衡，國際直接投資大部分集中在發(fā)達國家之間。發(fā)達國家間產(chǎn)業(yè)內的雙向投資發(fā)展迅速，重點集中在資本、技術密集型產(chǎn)業(yè)。而隨著發(fā)展中國家逐步順應全球化及投資自由化的發(fā)展趨勢，在立法上開始放寬對外資進入的限制，強化對外資的保護，使得近年來發(fā)展中國家也大大提高了吸引國際直接投資流入的數(shù)額，但流向發(fā)展中國家的國外投資仍偏向勞動密集型產(chǎn)業(yè)。
（二）國際投資自由化的實質特征
1.國際投資自由化是發(fā)達國家實現(xiàn)利益最大化的手段。大多數(shù)發(fā)達國家既是對外投資的母國，也是接受投資的東道國，同時兼有雙重身份。作為對外投資的母國，發(fā)達國家鼓勵海外投資，因其資本的流動可以實現(xiàn)利益的最大化，這是由資本追逐利潤的本質決定的。同時，發(fā)達國家對外投資的產(chǎn)業(yè)，尤其是針對發(fā)展中國家的投資是以勞動密集型產(chǎn)業(yè)居多，發(fā)達國家充分利用了東道國廉價的勞動力及自然資源，在實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)利潤的同時，也間接對本國國內的自然資源進行了保護。而作為東道國的發(fā)達國家，對外國跨國公司在本國的投資一般也都采取自由開放的政策，因其投資多為資本、技術密集型產(chǎn)業(yè)，強強聯(lián)合能促使雙方科技水平的提高，同時為東道國提供更多的就業(yè)機會。國際投資自由化對于發(fā)達國家來說不論是作為投資母國還是東道國都是一舉多得、受益頗多的一項政策。
2.國際投資自由化對于發(fā)展中國家是一把雙刃劍。發(fā)展中國家相較于發(fā)達國家經(jīng)濟基礎普遍薄弱，工業(yè)生產(chǎn)水平低，科技發(fā)展落后，客觀上存在著借助國際資本流入獲得促進經(jīng)濟增長的資本與技術的內在需求，因此一般情況下均為接受投資的東道國。首先國際投資自由化的浪潮使得東道國國際資本流入增加，促使了東道國經(jīng)濟的發(fā)展。而且，各種形式的外國直接投資幾乎無不包含對東道國的技術轉移，這樣可以節(jié)省東道國自行研制所需成本，加快縮小與發(fā)達國家的技術差距。然而發(fā)達國家對外投資的目的上已分析，為實現(xiàn)本國利益最大化，其并不是從東道國利益作為根本出發(fā)點。發(fā)達國家考慮到發(fā)展中國家投資，是因其有利可圖，如豐富的自然資源，廉價的勞動力資源。而東道國為加快當前本國經(jīng)濟的發(fā)展，通常會忽視諸如本國勞動者權利、生態(tài)、資源、環(huán)境等社會因素，從而有悖于可持續(xù)發(fā)展的原則。對于發(fā)展中國家來說，國際投資自由化可謂一把雙刃劍，而可持續(xù)發(fā)展原則，就是這把劍所指向的一個對象。
國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價值沖突
（一）可持續(xù)發(fā)展原則的內涵
可持續(xù)發(fā)展原則被人們普遍關注與經(jīng)濟全球化的發(fā)展不無關系。經(jīng)濟全球化在重視經(jīng)濟增長的同時，卻忽視了社會進步，各國強調追求經(jīng)濟利益，導致市場、資本、技術和公司主宰一切，而世界整體的社會進步、人類大多數(shù)的基本權利以及國家受到忽視，經(jīng)濟增長與社會進步日益脫節(jié)。人們對于發(fā)展的認識僅限于發(fā)展等于增長的經(jīng)濟發(fā)展觀的基礎上。隨著人們?yōu)榇烁冻龅沫h(huán)境、資源方面沉重代價的增多，20世紀80年代逐漸提出了一種新的發(fā)展觀即“人―自然―社會”協(xié)調發(fā)展。1980年，聯(lián)大首次使用了“可持續(xù)發(fā)展”概念。1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會（WCED）了《我們共同的未來》，將“可持續(xù)發(fā)展”定義為：“既滿足當代人的需求又不對后代人滿足其需求的能力構成危害的發(fā)展。”可持續(xù)發(fā)展原則把發(fā)展理解為人的生存質量及自然和人的環(huán)境的全面優(yōu)化，體現(xiàn)了在發(fā)展問題上的現(xiàn)在與未來、整體與局部、理性與價值的多重統(tǒng)一。
（二）國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價值沖突
可持續(xù)發(fā)展原則重視整體、持續(xù)、和諧，強調在人類自身發(fā)展的同時重視自然、社會及未來的發(fā)展，不能禁錮于個人的小我之中，一部分人的發(fā)展不應削弱另一部分人的發(fā)展能力，可持續(xù)發(fā)展原則體現(xiàn)在法理上是一種對實質正義的追求。而國際投資自由化在價值取向上則更注重一國國內經(jīng)濟利益的追求，更強調局部、眼前的效率，兩者有著明顯相左的價值目標。
1.全球共同發(fā)展與國內利益的沖突。國際投資自由化帶來的全球資本運動，將世界分為明顯的兩極，發(fā)展中國家變成了發(fā)達國家剩余資本與產(chǎn)品的消納場，廉價勞動力、資源與商品的供應地和儲藏有毒有害的工業(yè)、生活廢品的垃圾站。母國的經(jīng)濟發(fā)展是以犧牲東道國社會利益為代價的，這顯然是對可持續(xù)發(fā)展原則的違反，是對人類基本人權的踐踏。作為基本人權核心的發(fā)展權強調“發(fā)展是總體的，世界的各個部分之間存在著緊密聯(lián)系，而條件不利的地區(qū)的進步是與最繁榮地區(qū)的發(fā)展相連的。所以發(fā)展應該具有全球性的特點。一項能夠持久的發(fā)展，只能是所有人的共同發(fā)展”?？梢姡l(fā)達國家對發(fā)展中國家人權尤其是發(fā)展權的忽視，對發(fā)展中國家環(huán)境的破壞與自然資源的過度開采，造成了國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則理念的嚴重價值沖突，是局部利益與整體利益協(xié)調不利的反應。
2.代內與代際利益的沖突。國際投資自由化的擴張使得世界勞動分工和布局越發(fā)的不平衡，發(fā)達國家已專注于高附加值的非污染的知識產(chǎn)業(yè)而作為東道國的發(fā)展中國家則成了工業(yè)制成品和資源密集實物產(chǎn)品的主要產(chǎn)地，同時也成了全球環(huán)境代價的主要承受者。在當今的全球化時代，“家園問題”變得越來越嚴重。不注重環(huán)境發(fā)展的國際投資可能在短期內會帶來巨大的經(jīng)濟效益，使母國與東道國雙方受益，但這種建立在侵犯后代利益基礎上的經(jīng)濟增長因其違反了可持續(xù)發(fā)展原則最終會導致全球環(huán)境惡化而使子孫后代為此付出沉重代價。
3.效率與公平基本價值的沖突。國際投資自由化強調資本在全球范圍內的充分、有效利用，體現(xiàn)了對經(jīng)濟效率的追求。然而透過現(xiàn)象探尋本質即可發(fā)現(xiàn)，“資本流遍世界，利潤流向西方”。國際投資自由化并非一個效率與公平的平衡體，在投資自由化的進程中，效率的追求要大于公平，發(fā)展中國家顯然是發(fā)達國家追逐利益、效率下的犧牲者?？沙掷m(xù)發(fā)展原則更注重效率與公平這對基本價值取向中的公平價值，更強調效率應建立在公平的基礎之上，忽視了公平的效率等于沒有效率?？沙掷m(xù)發(fā)展原則是對實質公平與正義的體現(xiàn)，而從目前國際投資自由化的發(fā)展現(xiàn)狀來看，其顯然是偏重效率而忽視對公平與正義這些基本價值的考慮。
國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的法律協(xié)調
國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的沖突與矛盾并非不可調和，只要在規(guī)范國際投資自由化時引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，相信貫穿了可持續(xù)發(fā)展原則的國際投資自由化浪潮會進一步促進人類經(jīng)濟與社會的和諧發(fā)展。目前協(xié)調國際投資主要有兩種手段，即各國國內立法與國際立法，通過在國內及國際立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，加強對投資“自由”的規(guī)范，是實現(xiàn)全球社會和諧發(fā)展的一種有效手段。
（一）各國國內立法
1.憲法及普通法律中引入可持續(xù)發(fā)展原則。憲法是各國國內的根本大法，以其一國國民的利益作為根本出發(fā)點，在憲法中引入可持續(xù)發(fā)展原則，從一定程度上來說是對一國國內法律的挑戰(zhàn)，因其強調的是全球人類利益的發(fā)展。然而隨著各國理論的發(fā)展，尤其是對人權問題的關注，各國對人權的認識已經(jīng)從傳統(tǒng)的以個人為本位的人權觀念轉為對集體人權及人的發(fā)展權的認識。而發(fā)展權、集體人權正是可持續(xù)發(fā)展原則的體現(xiàn)，各國正在逐漸認識到整個人類社會協(xié)調發(fā)展的必要性，開始利用憲法的根本法地位推行可持續(xù)發(fā)展的理念。
在憲法引入可持續(xù)發(fā)展原則的同時，各普通法律如勞動法、環(huán)境法、自然資源法等也應吸納這一原則理念，從國內法對本國勞動者權益、環(huán)境及自然資源保護的角度出發(fā)，對在本國境內侵犯勞動者合法權益，為追求經(jīng)濟效益破壞生態(tài)環(huán)境以及過度開發(fā)自然資源的行為加以禁止，不僅針對外國投資，從而在一國國內形成普遍、良好的以可持續(xù)發(fā)展原則為指導的具有強制力和可執(zhí)行力的法律。
2.專門的投資立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則。各國尤其是發(fā)展中國家應注重在投資立法中強化對國際投資過度“自由”的限制，以維護本國經(jīng)濟與社會和諧發(fā)展的需要。在外資準入方面，對國際投資的不合理限制應減少，但對有損東道國經(jīng)濟與社會可持續(xù)發(fā)展的國際投資應加以限制，而對有利于東道國及全球持續(xù)健康發(fā)展的國際投資應加以鼓勵。在對外資進入后的管制方面，推行國民待遇，使外資企業(yè)與國內企業(yè)一道共同遵循國內法律規(guī)定，既不偏袒，也不壓制，對有違可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以制裁，對維護可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以鼓勵。
（二）國際立法
在國際投資自由化的進程中，各發(fā)達國家一直試圖在國際直接投資領域制定一項有約束力的全球性法律規(guī)范，以構筑符合其自身利益的國際經(jīng)濟法律框架，《外國直接投資指南》、經(jīng)合組織成員間的《多邊投資協(xié)議》（MAI）即是發(fā)達國家努力的結果，但均以發(fā)展中國家的反對而告終。目前采取最多的還是各國間的雙邊投資條約。而被視為當今世界最有影響的國際投資法典是WTO框架下的《與貿易有關的投資措施協(xié)議》（Agreement On Trade Related Investment Measures，簡稱TRIMs協(xié)議）。該協(xié)議將投資問題納入世界多邊的法律體制當中，擴大了多邊貿易體制規(guī)范國際投資的范圍和能力。多哈回合對社會立法議題的引入，從一方面來說正是對可持續(xù)發(fā)展原則的貫徹，它使得勞工問題、環(huán)境問題與投資問題在客觀上有了聯(lián)結點。盡管多哈回合談判進展緩慢，但貿易與投資自由化與社會的可持續(xù)發(fā)展相結合的這一趨勢勢不可擋。各發(fā)展中國家應積極參與在國際層面上建立或制定投資協(xié)議，注意可持續(xù)發(fā)展方面的利益協(xié)調，加強外資政策的統(tǒng)一立場，力爭建立一個能被廣大多數(shù)發(fā)展中國家所認同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標準，形成國際社會的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。
總之，以追逐國內利益為出發(fā)點的國際投資自由化運動與強調全球長期和諧的可持續(xù)發(fā)展原則在價值取向上是存在矛盾與沖突的。各國通過國內立法與國際合作的方式，依照可持續(xù)發(fā)展原則建立一個和諧、穩(wěn)定的國際投資法律秩序是未來國際投資自由化的發(fā)展方向，也只有兼顧了全球與未來的發(fā)展模式才能真正促進經(jīng)濟全球化下經(jīng)濟、社會的和諧與進步。
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1戰(zhàn)略國際投資在提高品牌國際知名度中的作用
1.1企業(yè)通過在海外建設分銷渠道提高品牌國際知名度
分銷渠道是指商品從生產(chǎn)者向消費者轉移過程中，所有取得商品所有權或協(xié)助商品所有權轉移的組織和個人。其主要職能是：市場調研、促進銷售、開拓市場、編配分裝、洽談生意、實體儲運、資金融通和風險承擔等職能。分銷渠道是企業(yè)的生命線，是企業(yè)賴以生存的根本，如果分銷渠道不暢，會造成企業(yè)的產(chǎn)品不能很好地銷售出去，無法形成資金的有效循環(huán)，企業(yè)的生存將受到嚴峻的威脅。而商品本身是最好的廣告，企業(yè)通過在目標國市場戰(zhàn)略性地建設分銷渠道使得自己的產(chǎn)品能夠順利抵達消費者，進而擴大品牌的知名度。另外，提供服務的企業(yè)（如麥當勞、肯德基、同仁堂等）通過自建、合資、并購、連鎖、特許經(jīng)營使得企業(yè)迅速擴大到國外市場，進而提高品牌國際知名度。
1.2企業(yè)通過戰(zhàn)略國際并購間接提高國際知名度
由于戰(zhàn)略國際并購不是為了短期套現(xiàn)，因此其應該反映或強化具有全局性、長遠性的戰(zhàn)略思維。其主要動機是獲得戰(zhàn)略性資源，包括研發(fā)能力、關鍵技術與工藝、商標、特許權、供應及分銷網(wǎng)絡等。近年來大資金大手筆的國際并購越演越烈，其中不乏具有多年歷史且具有很高知名度的品牌部分或全部被名不見經(jīng)傳的企業(yè)所并購的案例。在這些案例中，那些曾經(jīng)名不見經(jīng)傳的企業(yè)在一夜間聲名鵲起，這種轟動效應使得其國際知名度大大提升，如果運用得當且后續(xù)整合良好，這些企業(yè)都獲益匪淺。還有一些企業(yè)通過收購別人的部分生產(chǎn)線并獲取現(xiàn)有品牌一定時間使用權之后則先借用進入當?shù)厥袌?，接著加上自己的品牌來打?lián)合品牌，等消費者接受后再拋開現(xiàn)有品牌來打自己的品牌。這樣，企業(yè)就通過戰(zhàn)略國際并購間接的提高了國際知名度，并為消費者所接受。
2戰(zhàn)略國際投資在提高品牌國際美譽度中的作用
2.1戰(zhàn)略國際投資有助于克服“原產(chǎn)地效應”
原產(chǎn)地效應是指產(chǎn)品的設計、制造、裝配國對消費者對產(chǎn)品看法會產(chǎn)生影響。如今在全球市場競爭的公司在世界范圍內生產(chǎn)產(chǎn)品，因此當消費者了解到原產(chǎn)地時，產(chǎn)品生產(chǎn)地可能會影響產(chǎn)品或品牌的形象。生產(chǎn)國、產(chǎn)品類別、公司及其品牌形象都將影響原產(chǎn)地是否造成積極或消極地反應。消費者對某些國家和某些產(chǎn)品存在著籠統(tǒng)而又有些模糊的成見，認為它們“最優(yōu)秀”。這種成見一般只限于某類產(chǎn)品，并不包括這些國家的其他產(chǎn)品。
人們對國家也存在著成見，其依據(jù)是該國是工業(yè)化國家，還是正在向工業(yè)化過渡的國家，還是發(fā)展中國家。這些成見是對某個國家生產(chǎn)的產(chǎn)品總體質量的看法。種族優(yōu)越感也有原產(chǎn)地效應。買本國貨的民族自豪感會影響對待外國產(chǎn)品的態(tài)度。原產(chǎn)地效應與時尚也密切相關，而這些事上常常圍繞世界上某些國家和地區(qū)的產(chǎn)品。這些事上十之八九與產(chǎn)品相對應，一般設計本身有時尚特點的產(chǎn)品。大多數(shù)情況下，這種時尚只能持續(xù)幾年，隨著新時尚的出現(xiàn)而煙消云散。
跨國公司在開發(fā)產(chǎn)品和制定營銷戰(zhàn)略時，必須考慮這個因素，因為除非它能夠采取有效的營銷戰(zhàn)略來克服消費者對某些國家的成見，否則將妨礙產(chǎn)品的成功。對品牌進行有效宣傳、對產(chǎn)品進行適當定位可以改善對一個國家產(chǎn)品的不良成見。全球品牌的重要性在此便顯現(xiàn)出來了。
戰(zhàn)略國際投資在克服原產(chǎn)地效應方面有良好的作用。包括：（1）公司總部搬遷。隨著需要改變公司的國籍，公司產(chǎn)品的來源就變成具備某種優(yōu)勢的原產(chǎn)地了。（2）到具有“原產(chǎn)地優(yōu)勢”的國家投資建廠。這種投資建廠一方面在當?shù)馗纳屏似放菩蜗?，另一方面，在其他國家也可以借此宣傳我們也部分或全部來源于那個具有“原產(chǎn)地優(yōu)勢”的地方或能在具有“原產(chǎn)地優(yōu)勢”的地方投資建廠并立足而改善品牌形象。
2.2通過在當?shù)剡M行售后服務的投資改善品牌美譽度
顧客對產(chǎn)品利益的追求包括功能性和非功能性兩個方面，前者更多地體現(xiàn)了顧客在物質方面的需要，后者則更多地體現(xiàn)在精神、情感等方面的需要，如寬松、優(yōu)雅的環(huán)境，和諧、完善的過程，及時、周到的服務等。其中售后服務的內容包括維修、提供合理的維修零配件，解答咨詢、指導或培訓消費者，定期巡回檢查或訪問，顧客跟蹤服務，退換貨、處理消費者投訴。當產(chǎn)品進入某國市場時，有無良好的售后服務很關鍵，通過進行售后服務的投資，提供滿意的售后服務，來保持或提高顧客滿意度、忠誠度，進而改善品牌美譽度。
2.3企業(yè)通過戰(zhàn)略國際投資改善與東道國的公共關系進而提高品牌美譽度
眾所周知，企業(yè)進行國際直接投資對東道國會產(chǎn)生資本轉移效應（增加資本流量，擴大生產(chǎn)、增加產(chǎn)出；乘數(shù)效應帶來經(jīng)濟效應；引發(fā)相關投資）、技術與發(fā)明能力轉移效應（東道國直接獲得先進技術和研發(fā)成果；外來投資的溢出效應和外在效應）、組織與管理技能轉移效應、市場進入效應（帶來了市場進入渠道，構成了新的貿易渠道；為東道國開辟新市場，引導出口行為）、經(jīng)濟結構調整效應、就業(yè)效應（創(chuàng)造新的就業(yè)機會并提高就業(yè)質量）等等。當然，還有財政收入的增加等等。這些效應使得世界上許多國家紛紛出臺了吸引外資的優(yōu)惠政策。有些國家尤其是發(fā)展中國家會要求企業(yè)以資本、技術等來換市場，還有些國家通過種種貿易壁壘成功地將企業(yè)進入方式由出口轉變?yōu)橥顿Y。企業(yè)主動采取戰(zhàn)略國際投資順應東道國要求會贏得良好的公共關系進而提高品牌美譽度。
3戰(zhàn)略國際投資在提高品牌國際滿意度中的作用
品牌國際滿意度包括服務滿意度、質量滿意度、價格滿意度、性能滿意度等，這些與分別售前、售中、售后等服務，價格與成本，生產(chǎn)技術，設計能力等直接相關，而這些則是通過運營流程：新產(chǎn)品開發(fā)能力（包括研發(fā)力，技術、市場信息資訊收集）、顧客訂單滿足能力（包括產(chǎn)能、研發(fā)等）、成本降低度、銷售網(wǎng)絡完善度等來達到目的的。這些都需要在當?shù)厥袌瞿酥寥蚍秶鷥冗M行戰(zhàn)略國際投資才能完成。
全球化企業(yè)總是尋找最具競爭力的地點進行研發(fā)、生產(chǎn)安排以此達到獲取規(guī)模經(jīng)濟、技術領先等效應使得滿足成本優(yōu)勢或差異化優(yōu)勢進而增強核心競爭力而使品牌處于不敗之地。包括兩種形式：一種是尋找能使生產(chǎn)成本最低（如資源、人力等）的地點進行戰(zhàn)略國際投資；而另一種則是利用總部搬遷獲得地點優(yōu)勢，即尋找一個在特定行業(yè)的鉆石體系表現(xiàn)最佳的國家或區(qū)域，這是提供創(chuàng)新和生產(chǎn)力成長的最佳環(huán)境。通過這些在全球范圍內資源優(yōu)化的投資措施，戰(zhàn)略國際投資便能直接或間接地提高了品牌國際滿意度。
4企業(yè)通過戰(zhàn)略國際投資來提升品牌國際認知度
品牌國際認知度是是品牌資產(chǎn)的重要組成部分，是衡量消費者對品牌內涵及價值的認識和理解度的標準。
品牌國際化應該建立在獨一無二的競爭定位之上，這可使企業(yè)得到明確的競爭優(yōu)勢。也只有品牌定位明確時，品牌的認知度才能提升。跨國公司利用新建或并購能獲得戰(zhàn)略資源的企業(yè)，利用拆分和重組來將會削弱定位的部門、單位去除，來在全球范圍內強化、深化定位，增強核心競爭力，獲得品牌優(yōu)勢。也就是說，企業(yè)可以通過戰(zhàn)略國際投資來強化品牌定位從而提升品牌認知度。
另外，在品牌國際化中，由于目標市場間消費者文化、需求、國家標準、地理距離等等差距而使得跨國公司為適應東道國的特殊情況以期更好的發(fā)展，因而需要進行品牌本土化以此來提升品牌的國際認同度。品牌本土化要求品牌的形象、產(chǎn)品的設計、研發(fā)等等都要貼近消費者。高度的本土化包括零部件的采購、設計研發(fā)、生產(chǎn)、人員、管理等等都采取本土化。設計研發(fā)、生產(chǎn)本土化等方面都必須在當?shù)卦O立研發(fā)中心、工廠、營銷公司等等，這些都是國際投資的范疇?？鐕局挥羞@樣才能開發(fā)適合當?shù)厥袌鎏攸c的產(chǎn)品，獲得當?shù)叵M者文化認同，實現(xiàn)品牌本土化以提高品牌認同度進而提升品牌認知度。
20世紀80、90年代以來，信息技術革命的蓬勃發(fā)展和跨國公司在全球的大幅擴張使得資本、信息、技術等生產(chǎn)要素打破國界限制在全球范圍內實現(xiàn)著自由流動和優(yōu)化配置，經(jīng)濟一體化成為不可抵擋的潮流。投資領域的自由化作為其重要組成部分，也通過國際投資法律不斷趨于自由化的調整和轉變表現(xiàn)出來。
一、國際直接投資的發(fā)展狀況
國際直接投資作為生產(chǎn)資本國際流動的重要形式，已成為經(jīng)濟全球化的主要動力。自上世紀80年代后期，國際直接投資得以迅速發(fā)展，其速度已快于國際貿易。根據(jù)聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議公布的數(shù)據(jù)，國際直接投資在2000年達到13880億美元，達到了創(chuàng)紀錄的高水平。雖然從2001年到2004年分別下降到8176億美元、7161億美元、6326億美元、6481億美元，2006年又恢復到12000億美元。
2008年金融危機爆發(fā)后，各國跨國公司紛紛破產(chǎn)倒閉或者撤回海外投資，國際直接投資又出現(xiàn)大幅度的下滑。國際直接投資規(guī)模呈現(xiàn)出大起大落的態(tài)勢，考慮到經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和投資增長存在的周期波動的規(guī)律，從長遠來看，國際直接投資在經(jīng)濟復蘇后仍會呈現(xiàn)出增長的趨勢。國際直接投資活動的不斷發(fā)展為國際投資條約與協(xié)定日益增多提供了客觀基礎，同時也對國際投資協(xié)定內容的更新和規(guī)則的完善提出來更高的要求，出現(xiàn)了國際投資自由化、便利化和規(guī)范化的趨勢。
二、國際投資的自由化發(fā)展趨勢和表現(xiàn)形式
為了從總體上把握國際直接投資自由化的發(fā)展趨勢，我們首先從定義進行分析。所謂投資自由化主要包括以下幾個方面：第一、減輕或者消除會導致市場扭曲的措施；第二、加強外國投資者享有的特定待遇標準；第三、加強保證市場正常運行的監(jiān)督機制。投資自由化旨在突破傳統(tǒng)投資法的規(guī)定，消除對于投資的各種限制，并且在投資者及其投資之間實行非歧視性待遇，使投資成為全球性的活動。從上世紀80年代后期起各國國際投資立法都呈現(xiàn)出減少對外國投資的限制，加強對外國投資保護的自由化趨勢，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
首先，在投資準入方面,東道國享有外資準入管轄權,可以自主決定是否允許或根據(jù)什么條件允許外國投資者進入本國投資,對一些準許外資進入的行業(yè)或部門,也有權施加種種履行要求。最近投資條約的一個引人注目的變化就是美式雙邊投資條約(BIT)、北美自由貿易協(xié)定等將國民待遇、最惠國待遇引入投資準入領域,要求外資在進入東道國前后都享有國民待遇和最惠國待遇。這將極大削弱東道國對外國投資進入領域和進入條件的普遍審查權,使得外資在進入的程序、領域等方面享有極大的自由。這些多邊條約的自由化準入規(guī)定,預示出發(fā)達國家今后在多邊立法場合對準入問題可能采取的基本態(tài)度:力圖將國民待遇和最惠國待遇推廣適用于從準入前到準入后的各個階段,并限制東道國履行要求方面的外資管轄權。
第二,對外資的保護上,發(fā)達國家與發(fā)展中國家長期以來矛盾的焦點集中在征收及其補償上。發(fā)達國家通常主張對外資征收應根據(jù)國際法給予“充分、及時、有效”的補償,即采用“赫爾三原則”,發(fā)展中國家堅持認為應該按照東道國國內法給予適當、合理補償。但從1998年的研究表明,大多數(shù)BIT都使用“赫爾公式”，從ICSID和美國—伊朗仲裁庭的實踐來看,幾乎所有的案件都采用“充分”補償或“全部”補償標準。
第三,在投資爭議解決的方法、安排上,最近投資條約為投資者提供了更多的自主選擇權,并呈現(xiàn)出擴大仲裁管轄權范圍、削弱東道國管轄權的態(tài)勢。國際投資爭議中最復雜而且最難以解決的爭議就是投資者與東道國之間的爭議。解決這類投資爭議的主要途徑是協(xié)商調解、東道國當?shù)鼐葷?、外國法院訴訟、外交保護和國際仲裁。長期以來,在選擇何種方法解決國際投資爭議的問題上,兩類國家存在著嚴重分歧:發(fā)達國家及其投資者傾向于選擇外國法院訴訟、外交保護、國際仲裁等方法解決爭議,而發(fā)展中國家一般傾向于選擇本國當?shù)鼐葷蛴砂l(fā)展中國家創(chuàng)設的仲裁機構解決投資爭議。最近越來越多的BIT明確放棄了“當?shù)鼐葷钡囊?或規(guī)定一旦雙方協(xié)商不成，外國投資者即可提起仲裁，或規(guī)定提起“當?shù)鼐葷迸c否應由外國投資者決定。
最近投資條約采用仲裁方式呈現(xiàn)兩大特點:一是仲裁提起需要雙方同意。據(jù)對1985年以后締結的BIT研究表明,絕大多數(shù)采取強制同意型條款,這極大削弱了東道國的管轄權。二是引入了選擇性仲裁制度。越來越多的投資條約中規(guī)定了多種可供選擇的仲裁途徑,備選對象主要有ICSID仲裁體制、聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁體制、國際商會仲裁院仲裁體制以及其他特設仲裁體制。
三、中國雙邊投資條約的自由化發(fā)展及應注意的問題
我國對外投資條約實踐,主要是與他國訂立BITs。自1982年與瑞典簽訂第一個中外雙邊投資保護協(xié)定以來,截止2005年年底，我國對外共簽訂了119個雙邊投資保護協(xié)定。這些協(xié)定的簽署,對促進我國和有關國家經(jīng)貿關系的進一步發(fā)展起到了重要作用。
中國早期簽訂的BIT，只能說還處于投資自由化的萌芽階段?！爸袊臈l約在用語上變化非常顯著。條約實踐經(jīng)歷了一個漸進的過程。早期的條約以謹慎和不情愿丟棄傳統(tǒng)保守觀點為特征”。規(guī)定也較為簡單，反映出來的自由化程度也較低。在隨后簽訂的一系列BIT中，投資自由化的特征日趨明顯。這可簡單地概括為：BIT調整范圍的擴大；各項待遇標準的到位；投資保護水平的提高；爭端解決機制的更為有效；投資自由化力度的加強。目前我國所簽定的中外雙邊投資保護協(xié)定的主要內容包括:定義條款，投資待遇,資本和收益的匯回,征收和國有化,爭端解決等。從雙邊投資條約的某些主要條款的變化中可以發(fā)現(xiàn)，我國在對待自由化投資條款的立場上有所松動。在對外資實施國民待遇問題上,我國在準入階段不實施國民待遇,在對外資的經(jīng)營管理階段,20世紀80年代對外簽訂的投資條約也沒有真正確立國民待遇原則。近年來,我國在對外資經(jīng)營方面的國民待遇問題上進行了調整,將給予外資經(jīng)營的國民待遇作為我國外資政策的主要目標。
在投資爭端解決方面,最近我國對外締結的大多數(shù)BITs規(guī)定,可將爭端交由東道國法院或國際仲裁管轄,不再堅持事先應尋求“東道國當?shù)鼐葷钡囊蟆?/p>
此外我國對外投資條約中關于外資保護,也與國際投資規(guī)則的自由化趨勢保持一致,我國承諾除非戰(zhàn)爭、自然災害等,不對外資實施國有化及征收。在國有化、征收的補償標準上,中外協(xié)定中的有關規(guī)定也與發(fā)達國家堅持的赫爾公式(即“充分”、“及時”、“有效”)非常接近。
但是我們也要意識到，發(fā)達國家作為全球投資自由化的鼓吹者和倡導者，對其發(fā)展演變具有決定性的作用。投資自由化不僅是發(fā)達國家生產(chǎn)資本尋求利潤最大化的內在要求，而且是發(fā)達資本主義國家壟斷資本要求消除阻礙其追逐全球利潤的各種形式壁壘的外在表現(xiàn)。作為世界上最大的發(fā)展中國家，我國在參與投資自由化的過程中應該注意到以下問題。
第一，投資自由化的內涵是減輕或消除市場扭曲影響，提高給予外國投資者的待遇標準，但投資自由化政策不能與吸引和促進外資增長的政策等量齊觀。就引資而言，在制定政策時應根據(jù)自身實際狀況，實行逐步或漸進式的自由化政策，引進的目的在于發(fā)展本國經(jīng)濟，不能為追求或迎合西方發(fā)達國家的標準置本國經(jīng)濟發(fā)展的根本于不顧，把引進外資作為發(fā)展經(jīng)濟的唯一推動因素對待。
第二,外國投資對東道國的消極影響。誠然，我國吸引外資的同時可以引進外國的先進技術和管理經(jīng)驗,增加政府稅收,擴大就業(yè)規(guī)模,促進本國企業(yè)的競爭與效率的提高,開拓進入國際市場,增加產(chǎn)品出口的新途徑等等,但同時也存在著不利的影響。外國投資者的投資方向、經(jīng)營策略往往與東道國的宏觀經(jīng)濟政策不一致,如果對其采取放任的態(tài)度,或疏于管理,也可能會對我國的經(jīng)濟發(fā)展帶來不利影響,如民族工業(yè)受損，環(huán)境受到污染，資源遭到破壞乃至經(jīng)濟命脈受到外國投資者的控制。如1994年墨西哥爆發(fā)的那場嚴重的金融危機,就是墨西哥對外國投資,特別是對美資在外資準入方面出現(xiàn)導向失誤,以及全面取消對外資的業(yè)績要求所至,以至引進外資非但沒有促進本國經(jīng)濟發(fā)展,反而擴大了外貿逆差,使其最終爆發(fā)了金融危機。前車之鑒,后世之師,我們應對此予以高度關注。
第三，投資自由化政策應當與投資環(huán)境中的其他因素結合配套互動才能達到引資目的。外資進人不僅取決于一個國家是否實施投資自由化的外資政策，更重要的取決于經(jīng)濟因素，諸如國內市場的大小、國內經(jīng)濟增長的速度、經(jīng)濟運行狀況的穩(wěn)定性、政治普遍的安定、國內潛在市場的存在、基礎設施的完善、法制健全與否等這些因素，它們共同構成一國的投資環(huán)境系統(tǒng)中的諸多因素。那種把外資法的自由化和投資自由政策的實施，認為是對吸引外資具有決定性影響的觀點是不符合實際的。
第四，我國應聯(lián)合其他發(fā)展中國家積極參與在國際層面上建立或制定投資協(xié)議。在參與投資自由化過程中，廣大發(fā)展中國家有著較為一致的利益，應注重在多邊或區(qū)域性投資協(xié)議問題的協(xié)調行動，加強外資政策的統(tǒng)一立場，力爭建立一個能被廣大多數(shù)發(fā)展中國家所認同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標準和更公平的投資制度。同時避免利用投資自由化政策時的競相攀比。東南亞金融危機中，多米諾骨牌式的連鎖反應，對世人的警示和教訓，也從另一個角度折射出投資自由化政策不應被當作一種相互競爭外資的工具加以使用。
參考文獻：
[1]余勁松.論國際投資法的晚近發(fā)展[J].法學評論，1997(6).
國際法層面對投資者權利保護的實踐已經(jīng)有兩百多年的歷史。從雙邊投資條約到區(qū)域性投資條約，再到國際多邊投資立法的努力，投資者的權利保護不斷得到提高、促進。在所有已經(jīng)生效的國際性投資條約里，1992年美國、加拿大、墨西哥三國締結的《北美自由貿易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）第十一章，是到目前為止對投資者權利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的“權利法案”。無論是其實體規(guī)定中賦予投資者的種種權利，還是其程序設計上賦予投資者的權利侵害救濟機制，都達到了其他投資條約所不能企及的高度。作為投資者權利保護演變進程的產(chǎn)物，NAFTA第十一章為國際投資法領域內的投資者權利保護樹立了一竿暫時無法逾越的標尺。在投資者權利保護演進的過程中，NAFTA第十一章占據(jù)了至關重要的位置。其賦予投資者前所未有的保護待遇。這是因為NAFTA第十一章在設計之初，即著眼于如下三個基本目標：第一，確立給外國投資及投資者公正待遇的明確規(guī)則，從而建立安全的投資環(huán)境；第二，通過消除或放寬現(xiàn)有限制，移除現(xiàn)有的國際投資壁壘；第三，為外國投資者和東道國之間的爭端提供一種有效解決機制。在第十一章A節(jié)規(guī)定了NAFTA締約方保護國際投資的實體法義務，同時在附件1至附件4中列舉了締約方促進投資自由化的例外情況。而B節(jié)則規(guī)定了NAFTA締約方因違反第十一章實體法義務，侵害來自另一締約方投資者利益而引發(fā)爭端的解決機制。這三部分內容相輔相成，既有實體法規(guī)定，又有程序法保障，既有原則，又不乏例外，共同構成NAFTA獨具特色。其創(chuàng)新意義的投資者實體權利保護實踐，主要包括對“投資”與“投資者”之定義，對國民待遇與最惠國待遇、征收與補償?shù)鹊囊?guī)定。
一、適用范圍
作為各種投資條約中的關鍵術語和核心條款內容之一，“投資”與“投資者”之定義，很大程度上表明了投資條約中那些實質性條款和承諾所涵蓋的范圍，也決定了東道國對投資者權利的保護程度。
1、“投資”的含義
在國際投資條約中，“投資”的定義通常有三種形式：首先是以資產(chǎn)為基礎的定義，其次是以企業(yè)為基礎的定義，再次是以交易為基礎的定義。最初國際投資條約對投資的定義，主要采取以企業(yè)為基礎的定義，將投資限定為FDI。
NAFTA第十一章在國際投資條約關于“投資”的傳統(tǒng)定義基礎上，做出了突破性規(guī)定，賦予其豐富的內涵和寬廣的外延?！巴顿Y”具體形式涵蓋了動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利，如抵押、質押；公司的股份、債券、股票和其他形式的參股；知識產(chǎn)權，特別是著作權、專利、商標、商業(yè)秘密、工藝流程、專有技術和商譽；依合同授予的商業(yè)特許權，包括通過簽訂特許權協(xié)議、產(chǎn)品分成合同、分銷合同等獲取利益。不僅如此，還進一步規(guī)定，一成員國投資者的投資，系指該成員國投資者直接或間接擁有或控制的投資。因此，除了單獨由國際貨物貿易或服務貿易合同引起的貨幣支付請求權以及與商事交易有關的信用拓展如貿易融資（但不包括對企業(yè)的貸款）引起的貨幣支付請求權之外，任何形態(tài)的商業(yè)活動，幾乎都包含在NAFTA的“投資”范圍內。
2、“投資者”之定義
和投資之定義一樣，有關“投資者”之定義同樣在范圍上也存在寬松與否之分。許多傳統(tǒng)投資條約將投資者劃為自然人和企業(yè)，而判斷自然人或企業(yè)投資者是否屬于投資條約涵蓋范圍的唯一標準，是該投資者的國籍。企業(yè)國籍的判斷，則通常根據(jù)締約國國內法來確定的。NAFTA第十一章所涵蓋的“投資者”范圍，雖然也是由一成員國的國民和企業(yè)兩部分組成，但其中的國民不僅包括具有該成員國國籍的公民，也包括該成員國的合法永久居民乃至該成員國認可的其他成員；企業(yè)則既包括依該成員國法律設立、組建的一切形式的商業(yè)實體，也包括以分支機構名義在該成員國領域內開展經(jīng)營活動的企業(yè)。由此，其沒有遵循以往投資條約通行的以國籍作為確定投資者合格與否唯一標準的做法。
二、待遇原則
避免外國投資者基于國籍而遭受歧視性待遇，是任何投資條約締結的一項基本目標。為達致這以目標，投資條約一般將國民待遇與最惠國待遇列為條約的基本原則，賦予投資者這兩項待遇。
1、國民待遇
國際投資法上的國民待遇，要求一國以對待本國投資者的同樣方式對待外國投資者，外國投資者同本國投資者在享受權利和承擔義務方面具有同等地位，在同等條件下展開競爭。完全的國民待遇，意味著外國投資者與本國投資者之間在投資待遇上沒有任何差別，或者兩者之間的任何差別都不得使外國投資者處于任何不利境地。但在實踐中，不同東道國出于國家需要，往往會對國民待遇的使用施加一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)為國民待遇原則上之適用于外資進入后的投資營運階段，而不適用于外資準入階段，傳統(tǒng)的投資條約基本上如此規(guī)定；或者表現(xiàn)為國民待遇只適用于一些特定的部門，其他部門則不適用，最為明顯的就是GATS關于國民待遇適用的規(guī)定。
到目前為止，在國民待遇領域走得最遠的投資條約是NAFTA的相關規(guī)定。在投資的開業(yè)、收購、管理、計劃的實施、經(jīng)營以及銷售或其他投資安排方面，任何一方給予另一方投資者或其投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予本國投資者或其投資的待遇。這就意味著NAFTA的國民待遇適用范圍涵蓋了投資的所有階段，NAFTA成員國的投資者不僅在投資進入后的營運階段可以享受國民待遇，而且在投資準入階段同樣與東道國投資者的待遇毫無區(qū)別。NAFTA關于國民待遇規(guī)定的另一項顯著特點，就是明確規(guī)定了成員國的州或省等地方政府在給予投資者國民待遇時，不得低于在相同情形下該地方政府給予其所屬本國投資者及投資的最惠國待遇。
2、最惠國待遇
最惠國待遇的基本含義：根據(jù)條約，在某些特定的事項和范圍內，一成員國給予另一成員國的投資者或投資之待遇，不低于其給予任何第三方投資者或投資之待遇。NAFTA關于最惠國待遇的規(guī)定與關于國民待遇的規(guī)定相似，即在投資的開業(yè)、收購、擴張、管理、計劃的實施、經(jīng)營以及銷售或其他方面，一方給予另一方投資者或投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予另一方或非成員方投資者或投資的待遇。而且進一步規(guī)定，一方給予另一方投資者或投資的待遇，應當選擇國民待遇和最惠國待遇中之較優(yōu)惠者。不僅適用于投資開業(yè)后的階段，同樣也適用于投資的準入階段。
三、征收與補償
長期以來，征收及其補償問題一直是資本輸出國與輸入國有關投資者權利保護最有爭議的問題之一，應為它涉及對投資者財產(chǎn)權的處理，而財產(chǎn)權一般被視為基本人權的重要組成部分。在征收方式、征收條件、補償標準等關鍵問題上，資本輸入國與輸入國之間的分歧更是一直存在，并尤為嚴重。
1、征收方式
首先在征收方式上，NAFTA第1110條第1款規(guī)定：“任何成員國不得直接或間接國有化或征收在其境內另一成員國投資者之投資，或者對該投資采取相當于國有化或征收之措施”，從而清楚、明確的承認征收方式有直接、間接之分，肯定“任何相當于國有化或征收的措施”的存在。體現(xiàn)了對多樣化征收方式的防范和禁止。對于直接征收，即東道國明示的剝奪外國投資者的財產(chǎn)所有權并將其收歸國有的行為，國際社會一般均承認此典型的征收。NAFTA不僅明文禁止間接征收，在實踐中也對間接征收采取較為寬泛的認定標準。東道國的某類措施只要間接但有效的剝奪投資者對其投資的使用或享有，從而與直接征收一樣剝奪了投資者對其財產(chǎn)形式上的所有權，即屬于NAFTA禁止之列。
2、征收條件
NAFTA明確規(guī)定一項合法的征收必須是為了公共目的，基于非歧視原則，符合公共程序，做出補償。如果不全部滿足這四項條件，就構成NAFTA上的違法征收。
3、補償標準
如上所述，有征收，即應有補償，否則屬違法征收。在NAFTA的成員國中，美國是“即時、充分、有效”補償原則的忠實推行者。早在NAFTA成立之前，美國即通過美式BIT推行這一原則。在美國看來，實行征收的國家有義務對外國財產(chǎn)所有人支付全部賠償，并且這一點構成最低待遇標準的重要內容之一。如果達不到這一標準，國家就必須負賠償責任。要求對投資之征收實行高標準的補償，是美國在與他國締結投資條約時絲毫不放松的一項條件。
NAFTA第十一章的誕生預示著以美國為代表的越來越多的國家將制定國際投資規(guī)則的注意力從WTO框架內的努力轉向了通過雙邊或區(qū)域合作，構建理想的國際投資規(guī)則。NAFTA第十一章是迄今為止全球最為全面的國際投資條約。它標志著在外資待遇、征收及其補償、東道國對外資的管理、國際投資爭端解決等國際投資法的重要領域里，觀點長期嚴重對立的美國和墨西哥放棄了分歧，融入到了NAFTA第十一章中；對于美加兩國首次相互達成如此全面的國際投資條約，意味著發(fā)達國家相互間也接受了高標準投資保護義務的約束。
【參考文獻】
[1] 陳安：國際投資法學[M].北京大學出版社，1999.
[2] 余勁松：國際投資法[M].法律出版社，2003.
一、弗農產(chǎn)品生命周期介紹
弗農提出的產(chǎn)品生命周期理論考察的是一種新產(chǎn)品的生產(chǎn)技術被某個國家逐步完善到能在世界范圍內傳播，并被新的生產(chǎn)技術所替代，即一種新產(chǎn)品從開始進入市場到被市場淘汰的整個過程。根據(jù)弗農的理論，典型的產(chǎn)品生命周期一般可分為四個階段，即引入期、成長期、成熟期和衰退期。而這個周期對于不同技術水平的國家，經(jīng)歷的時間和過程是不一樣的，存在一個較大的差距和時差，而這一時差也體現(xiàn)了不同國家在技術上的差距，也反映了同一產(chǎn)品在不同國家市場競爭地位的差異，從而決定了國際貿易和國際投資的變化趨勢。
產(chǎn)品生命周期理論動態(tài)地分析各國因經(jīng)濟發(fā)展水平和技術水平的差異造成的生產(chǎn)和貿易情況，不同發(fā)展水平的國家在產(chǎn)品生命周期不同階段的優(yōu)勢說明了國際貿易產(chǎn)生的原因、流向及構成。
二、現(xiàn)代國際領域產(chǎn)品生命周期變化
20世紀80年代后，國際領域產(chǎn)品生命周期有了變化，出現(xiàn)了幾種新型表現(xiàn)形式，弗農學說與現(xiàn)實出現(xiàn)了不符：除了不能解釋日益增多的發(fā)達國家間雙向投資和跨國企業(yè)擁有特殊優(yōu)勢的來源等“國際投資與貿易發(fā)生原因”的問題外；對于解釋國際貿易與投資發(fā)生“時間”的問題，該理論也與現(xiàn)實有著較大的偏差。
1 時尚類產(chǎn)品
這類產(chǎn)品創(chuàng)新價值隨時間迅速衰減，往往具有新穎性強、建議性強、可傳播性強的特點，因此如果沒有經(jīng)濟水平或價值觀、生活習慣方面的障礙，產(chǎn)品能在盡可能大的范圍內實現(xiàn)同步面市。綜合而言，此類產(chǎn)品在全球范圍內只有一條曲線，出口國和進口國地位始終不變。
2 FDI
企業(yè)有極強的動力在這類產(chǎn)品導入期甚至研發(fā)期進行預售和國際投資，以保證在產(chǎn)品生命周期開始時能快速占領市場。創(chuàng)新國傾向于在市場出現(xiàn)、貿易開始前投資，通過FDI在這些國家生產(chǎn)后返銷。較發(fā)達國家可能會先后從發(fā)達國家和發(fā)展中國家進口，而自身沒有生產(chǎn)和出口的過程。
3 改進型產(chǎn)品
改進型產(chǎn)品是針對不同細分市場需求為特定市場獨特需求設計的改進型產(chǎn)品，更新較快，新的改進會使老產(chǎn)品加速衰退，則往往因沒有國際市場而沒有國際產(chǎn)品生命周期。
4 換代型產(chǎn)品
換代型產(chǎn)品分為前、中、后三個產(chǎn)品創(chuàng)新周期。前期產(chǎn)品創(chuàng)新周期適用于那些在未來一定期間內不能預測其發(fā)展目標或趨勢的技術含量高的復雜產(chǎn)品，如電視機、手機等，指產(chǎn)品創(chuàng)新在局部需求的前期即開始進行而形成的周期。此周期使得弗農三階段中的后兩個階段直接延續(xù)了最新一代產(chǎn)品。中期產(chǎn)品創(chuàng)新周期比較適合于可預測其發(fā)展趨勢的中等復雜技術含量的產(chǎn)品，如汽車，指產(chǎn)品創(chuàng)新在成熟期進行而形成的周期，這種周期模式一般由于前后兩代產(chǎn)品會在市場上同時銷售，發(fā)展中國家此時可能同時具備兩代產(chǎn)品的生產(chǎn)能力。后期產(chǎn)品創(chuàng)新周期一般常見于技術檔次低或已處于衰落期的產(chǎn)品，指產(chǎn)品創(chuàng)新在需求的后期，即衰退期進行而形成的周期。
中圖分類號：F207
文獻標識碼：A文章編號：1002－0594(2011)06－0058－07
收稿日期：2010－12－01
2009年8月15日，中國與東盟10國在泰國曼谷正式簽署了《中國一東盟投資協(xié)議》，該協(xié)議隨后于2010年1月15日開始在中國以及文萊、馬來西亞、菲律賓等東盟成員之間正式生效。隨著其他東盟成員的陸續(xù)批準，其空間適用范圍將進一步擴大。與中國和東盟國家之間所簽訂的《貨物貿易協(xié)議》、《服務貿易協(xié)議》，以及《爭端解決機制協(xié)議》相比，《中國一東盟投資協(xié)議》的特別之處在于它為外國投資者創(chuàng)設了國際法上的出訴權，也即，外國投資者有權將其與東道國之間的糾紛提交至國際仲裁庭，訴稱東道國的某些行為違反了該協(xié)議，并要求東道國給予賠償?？紤]到衡量東道國行為是否違反國際法的標準是國際法而非國內法，符合國內法的東道國行為完全可能構成違反國際法，故人們有理由期待，《中國一東盟投資協(xié)議》的達成和生效將在很大程度上抵消中國一東盟自由貿易區(qū)范圍內11國國內法的不確定性以及由此衍生的法律風險，最終大大促進該自由貿易區(qū)范圍內的跨國直接投資(佚名，2009)。遺憾的是，由于存在諸多重大締約缺失，該協(xié)議的效果恐難達預期。
目前法學界僅有寥寥數(shù)篇文章涉及《中國一東盟投資協(xié)議》，且內容均為簡單介紹性質，如曾和王怡(2010)、李光輝(2010)、武燕瓊(2009)等。就筆者的接觸范圍而言，尚未發(fā)現(xiàn)對該協(xié)議本身的締約缺失問題予以專題探討的著述。鑒于迄今國內學界對該協(xié)議仍缺乏必要的研究，本文擬就其成就、不足與完善進行探討。
一、《中國―東盟投資協(xié)議》的成就
根據(jù)《中國一東盟投資協(xié)議》第2條，該協(xié)議的目標在于促進東盟與中國之間投資流動，建立自由、便利、透明和具有競爭性的投資體制。該協(xié)議共27條，主要規(guī)定了投資待遇、征收與損失補償、轉移和利潤匯回、代位求償、締約方間爭端解決、締約方和投資者間爭端解決、一般例外、安全例外等內容。在筆者看來，該協(xié)議的成就主要體現(xiàn)在：
(一)在中國一東盟自由貿易區(qū)范圍內創(chuàng)建了統(tǒng)一的國際投資保護法制20世紀80年代開始，中國與東盟國家便開始通過締結國際投資協(xié)議的方式加強彼此之間的投資保護。截至2001年，中國與東盟10國間均分別締結了雙邊投資協(xié)議。由于締約時不同伙伴國家的理念差異，也由于我國在雙邊投資協(xié)議核心條款問題上的態(tài)度變遷，上述10個雙邊投資協(xié)議中的投資保護水平參差不齊。鑒于投資者與東道國之間的爭端解決條款是有關投資保護水平高低的關鍵性條款之一，我們不妨以該條款為例，分析上述10個雙邊投資協(xié)議的投資保護水平參差到何種程度?？疾爝@10個雙邊投資協(xié)議可以發(fā)現(xiàn)，其有關投資仲裁(investment arbitration，專指投資者與東道國之間因投資爭端而引起的同際仲裁)的規(guī)定非常復雜。
有的雙邊投資協(xié)議不但允許投資者就東道國違反該協(xié)議義務的所有爭端提起投資仲裁，甚至還允許投資者就東道國違反國內法意義上的合同義務的所有爭端提起投資仲裁，如2000年中同一文萊投資協(xié)議、2001年中國－緬甸投資協(xié)議。這意味著投資者可以隨時通過投資仲裁的方式迫使東道國履行國際投資協(xié)議義務(甚或合同義務)，投資協(xié)議(甚或合同)中的每一個條款對投資者都有直接的意義。
有的雙邊投資協(xié)議則僅允許投資者就征收、國有化的補償款額爭端提起投資仲裁，如1992年中國－越南投資協(xié)議、1988年中國一馬來西亞投資協(xié)議。這意味著就該協(xié)議其他條款而言，在東道國違反相關國際義務的情況下，投資者只能請求母國出面，按照同家間爭端的模式來酌情處理。由于投資者與其母國間利益取向的差異，母國完全可能出于政治修好等其他方面的考慮而不肯替投資者討還一個公道。有的雙邊投資協(xié)議甚至完全不允許投資者對東道國提起任何投資仲裁，如1985年中國一泰國投資協(xié)議。
我們知道，進行跨國投資的企業(yè)往往都進行復雜的股權安排，在多國境內成立各種子公司、母公司等，上述國際投資保護水平上的參差不齊將令在中國一東盟自南貿易區(qū)范圍內投資的企業(yè)如人同際法迷宮，難以安全、便捷地進行商業(yè)籌劃，其顯然阻礙了整個區(qū)域內的國際直接投資的流動。令人欣慰的是，新簽訂的《中國一東盟投資協(xié)議》恰好彌補了上述不足，統(tǒng)一了國際投資保護標準。
(二)在保護外國投資者私益的同時試圖兼顧東道國國家盡管外資能給東道國帶來資金、技術、管理經(jīng)驗等方面的益處，但也可能對東道國的國民經(jīng)濟、國家安全造成不利影響，尤其對經(jīng)濟結構欠佳、抗風險能力弱的資本輸入國而言，情況更是如此，故資本輸入國莫不保留外資管制權以維護國家(Chang，Ha-Joon，2004)。
然而，現(xiàn)今世界各國所簽訂的同際投資協(xié)議，雖措施、內容不盡相同，但皆或來源于美國式模板，或來源于歐洲式模板。這兩大模板的核心條款均系發(fā)達國家擬定，且此種包含投資仲裁的國際投資協(xié)議長期以來主要在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間、以及發(fā)展中國家彼此之間簽訂，發(fā)達國家彼此之間并不簽訂這種協(xié)議，故投資仲裁的“被申請人”(通常為東道國)角色傳統(tǒng)上都是由發(fā)展中國家扮演，發(fā)達國家則幾乎固定地扮演著申請人(通常為外國投資者)的母國這一角色。結果便是，發(fā)達國家并不關注東道國之維護，而將注意力全部放在千方百計保護外國投資者私有財產(chǎn)權方面。這就形成了國際投資協(xié)議片面保護外國投資者私人權益，不維護東道國的局面。我國與東盟國家所簽訂的10個雙邊投資協(xié)議都存在這種問題，即并未設立維護東道國的必要條款。
從國際投資仲裁實踐看，在國際投資協(xié)議缺乏必要的保障東道國條款的情況下，投資者可能僅因東道國保護公眾健康、保障金融安全、保護環(huán)境、貫徹執(zhí)行條約等行為而提起投資仲裁，聲稱東道國的這些措施損害了其投資，違反了國際投資協(xié)議中的征收條款、公平公正待遇條款等，而崇尚“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”理念的投資仲裁庭則傾向于僵化地理解“有約必守”，支持投資者的主張，認定東道國確系違反了上述條約義務，從而有必要予以賠償(shalakanv.Amr A，2000)。
由于《北美自由貿易協(xié)議》首次在發(fā)達國家之間引入投資仲裁機制，而美、加兩國的海外投資者又具有非常強的訴訟意識，因此，美、加等一向倡導投資仲裁的發(fā)達國家不得不親自體會作為被申請人(東道國)的苦衷，這一經(jīng)歷使得美、加等國開
始有意識地在投資協(xié)議中增加旨在保護東道國的新條款，如稅收措施例外條款、一般例外條款、安全例外條款等，以確保東道國有權在不受羈絆的情況下保障此類利益。
因此，《中國一東盟投資協(xié)議》仿效最新美式雙邊投資協(xié)議范本的上述做法，在協(xié)議中明文增設了稅收措施條款和一般例外、根本安全例外等條款，這著實有利于在保護外國投資者私益與維護東道國之間求取平衡，其意義殊值肯定。
二、《中國一東盟投資協(xié)議》的不足之處
(一)所約束的國家行為范圍過于狹窄《中國一東盟投資協(xié)議》第3條規(guī)定了其適用范圍問題：“本協(xié)議適用于一締約方對下列相關情形采取或保留的措施：(1)另一締約方的投資者；(2)另一締約方投資者在其領土內的投資。”由此可見，并非東道國的所有針對外國投資者或其投資的行為均受該協(xié)議約束，能夠受該協(xié)議約束的僅是構成“措施”的行為。那么，何謂“措施”呢?
根據(jù)該協(xié)議第1條第7款，所謂‘措施’是指一締約方所采取的，影響投資者或投資的，任何普遍適用的法律、法規(guī)、規(guī)則、程序、行政決定或行政行為……”也就是說，這一規(guī)定將“措施”局限于“普遍適用”(of general application)的“法律、法規(guī)、規(guī)則、程序、行政決定或行政行為”。盡管該協(xié)議并未就“普遍使用”一詞進行專門的界定，但作為常用的法律術語，在“普遍適用的措施、行為”之類的語境下，“普遍適用”指措施、行為的抽象性，申言之，這類措施、行為針對的是不特定的對象，這一解讀在國際法領域并無明顯分歧。比如，2010年《歐盟一韓國自由貿易協(xié)議》第12章(透明度)第12.1條明確規(guī)定：“普遍適用的措施指的是任何普遍的或抽象的行為、程序、解釋或其他要求，包括不具有約束力的措施。它不包括適用于特定的人的裁斷”。2006年《新加坡一巴拿馬自由貿易協(xié)議》第14章(透明度)第14.6條亦規(guī)定：“普遍適用的行政裁斷指的是適用于其調整范圍內的所有的人或事，并確立了行為準則的行政裁斷或解釋，但不包括：(a)在個案中，經(jīng)由行政程序作出的，適用于締約另一方的特定的人、貨物或服務的判決或裁斷；或(b)針對特別的行為或做法而作出的裁斷。”有鑒于此，《中國一東盟投資協(xié)議》第3條的上述規(guī)定就排除了東道國國家機關的具體行政行為和司法行為，因為后兩類行為不具有普遍適用性。
《中國一東盟投資協(xié)議》的這種規(guī)定是否妥當呢?為此，我們有必要研究投資仲裁實例，以查明在實踐中困擾外國投資者的國家行為是否主要為具有普遍適用性的行為。
鑒于世界銀行集團之內的“解決投資爭端國際中心”(以下簡稱ICSID)系專門性的投資仲裁機構，它所處理的投資仲裁案件占當今世界同類案件的絕大多數(shù)，我們不妨以ICSID仲裁案件為剖析的樣本。需要說明的是，由于仲裁的非公開性所致，我們所研究的對象并不周詳，僅限于其裁決文書已被公開披露出來的那部分ICSID仲裁實例。根據(jù)筆者收集的資料，從2010年1月1日至2010年6月24日，ICSID共對15個投資仲裁案件了包括管轄權決定、中期裁決、最終裁決在內的各類仲裁文書。通過這些仲裁文書可發(fā)現(xiàn)：(1)當事雙方爭議的主要國家行為具有普遍適用性的案件共3個，占所有樣本的20％，均與東道國頒布和實施新立法有關；(2)當事雙方爭議的主要國家行為不具有普遍適用性的案件共11個，占所有樣本的73％，分別涉及東道國關閉企業(yè)、違反特許協(xié)議、法院審判不公、拒絕發(fā)放采礦許可證、扣押船舶、國有化、拒不清償債務、不履行和解協(xié)議和不分配無線電頻率、稅務檢查及相關刑事調查等行為；(3)根據(jù)目前公開披露的信息，尚無法判斷當事雙方爭議的主要國家行為是否具有普遍適用性的案件共1個，約占所有樣本的7％。
上述數(shù)據(jù)顯然說明，在國際投資仲裁實踐中，導致外國投資者提起投資仲裁的主要不是具有普遍適用性的行為(也即立法或者抽象行政行為)，而是不具有普遍適用性的行為(主要包括具體行政行為或司法行為)!因此，《中國一東盟投資協(xié)議》所約束的國家行為范圍確實過窄。
(二)缺乏審慎措施條款審慎措施條款是2004年美式雙邊投資協(xié)議范本所創(chuàng)設的一種新條款，其目的是為了保護東道國的金融監(jiān)管，其內容則主要涉及：國際投資協(xié)議不妨礙東道國出于審慎原因而采取或保持與金融服務有關的措施，也即東道國出于審慎原因采取的影響外國投資者及其投資的措施不受國際投資協(xié)議約束。
在筆者看來，審慎措施條款的產(chǎn)生乃是基于如下兩方面的迫切需要：
1.服務貿易自由化進程導致金融業(yè)領域外資大量增多，東道國對金融業(yè)的正當監(jiān)管權與其所承擔的國際投資保護義務之間的沖突加劇。
20世紀90年代以來，隨著WTO《服務貿易總協(xié)定》以及諸多以該協(xié)議為藍本的區(qū)域性、雙邊貿易協(xié)議的達成和生效，全球金融服務貿易自由化進程大大加快。由于直接在東道國設立旨在提供服務的商業(yè)機構能夠降低跨境貿易的成本，并可利用東道國在要素價格方面的競爭優(yōu)勢，故在跨境提供、消費者移動、商業(yè)存在、自然人流動等四種服務貿易提供方式中，商業(yè)存在方式頗受金融服務提供者的青睞。可是，跨國服務提供者在他國設立商業(yè)機構的經(jīng)濟活動不但屬于國際服務貿易，亦屬于國際直接投資。雖然顧及金融服務貿易的特殊重要性以及發(fā)展中國家的特殊情況，上述服務貿易協(xié)議在促進金融服務貿易自由化之余為國家預留了一定的管制空間，但考慮到國際服務貿易協(xié)議從未為私人創(chuàng)設國際法上的出訴權，而多數(shù)國際投資協(xié)議則恰恰允許外國投資者就東道國違反該協(xié)議的行為提起國際仲裁，故如無保護東道國金融監(jiān)管權的必要制度設計，則難以在保護金融業(yè)外資私益與維護東道國金融之間保持適當?shù)钠胶狻?/p>
2.經(jīng)濟一體化條件下金融體系的脆弱性和金融危機的傳染效應增強，東道國的貨幣政策制定權與其所承擔的同際投資保護義務之間的沖突加劇。
“在一體化條件下，國際資本投機性、趨利性和大規(guī)?？焖倭鲃拥忍攸c，使國際金融市場充滿風險和不穩(wěn)定性，一國金融體系的脆弱性加劇，金融危機爆發(fā)的概率加大(游家興，2010)”。一旦金融危機在經(jīng)濟一體化范圍內的某個同家或地區(qū)爆發(fā)，它往往能夠通過貿易聯(lián)系與競爭性貶值、政策調整、隨機總需求流動性沖擊等非偶發(fā)性途徑，以及投資者或金融市場其他參與者行為(特別是非理)等偶發(fā)性途徑，像傳染病一樣迅速從最早爆發(fā)危機的國家或地區(qū)蔓延到其他國家和地區(qū)(梅新育，2007)，此即外部因素引發(fā)金融危機，亦稱金融危機的傳染效應。為應對金融危機，國家通常需要對自己的貨幣政策等主要的宏觀經(jīng)濟調控工具進行適度調整，而這往往會影響到各行各業(yè)的外國投資者及其投資。倘若允許受此影響的外國投資者根據(jù)國際投資協(xié)議提起投資仲裁索賠，則東道國的貨幣政策制定權必將受到嚴重侵蝕。
所以，近年來，包括美國、加拿大、日本、挪威以及我國在內的一些國家開始在國際投資協(xié)議中訂入審慎措施條款。相形之下，《中國一東盟投資協(xié)議》中卻沒有規(guī)定該條款，這確為嚴重缺漏。
(三)根本安全例外條款缺乏必要的制度性約束根本安全例外條款首次出現(xiàn)于2004年美式雙邊投資協(xié)議范本，隨后被許多國家在締結投資協(xié)議時采納，其目的在于確保東道國在保障國家根本安全利益的時候，不受國際投資協(xié)議的掣肘。
《中國一東盟投資協(xié)議》中規(guī)定根本安全例外的是其第17條：“本協(xié)議的任何規(guī)定不得解釋為：(I)要求任何一方提供其認為如披露會違背其根本安全利益的任何信息；(2)阻止任何一方采取其認為對保護根本安全利益所必需的任何行動，包括但不限于：①與裂變和聚變物質或衍生這些物質的物質有關的行動；②與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿易有關的行動，及與直接或間接供應軍事機關的其他貨物和物資的貿易有關的行動；③為保護關鍵的公共基礎設施免受使其喪失或降低功能的故意襲擊而采取的行動；④戰(zhàn)時或國內或國際關系中其他緊急情況下采取的行動；(3)阻止一方為履行其在《聯(lián)合國》項下的維護國際和平與安全的義務而采取的任何行動。
為最大限度維護東道同的根本安全利益，該協(xié)議通過“其認為”(which il eosiders)一語賦予了東道同在采取根本安全例外措施時的自行判斷權。鑒于該協(xié)議并未明文規(guī)定東道國自行判斷的范圍和限度，故其在實踐中的具體運作方式還有賴于國際投資仲裁庭的裁斷。盡管目前尚無投資者依據(jù)《中國一東盟投資協(xié)議》提起投資仲裁，受該協(xié)議約束的東道國因此也尚無啟用根本安全例外條款進行抗辯的文例，但考慮到其他同樣包含了根本安全例外條款的國際投資協(xié)議項下業(yè)已發(fā)生過相關案件，故我們仍可通過實證研究的方式了解仲裁庭在實踐中如何理解此類條款中的自行判斷權。
根據(jù)目前已披露出來的裁決書，迄今多數(shù)仲裁庭認為，如果一項根本安全例外條款沒有賦予東道國自行判斷權，如沒有使用“其認為”等措辭，則仲裁庭有權對下述兩方面問題進行審查：第一，對國家基本安全利益的嚴重威脅是否存在、東道國所采取的措施是否控制在保護國家基本安全利益的必要限度內；第二，倘若此類條款通過“其認為”等措辭賦予了東道同自行判斷權，則對上述兩方面問題的唯一判斷者就是東道國本身，仲裁庭并無實質審查權。當然，鑒于《維也納條約法公約》第26規(guī)定，締約國應善意履行條約義務，故仲裁庭此時應有權審查東道同采取措施時的主觀心理狀態(tài)，也即是否善意。不過，對東道國主觀心理狀態(tài)的揣測通常難以獲得確切的證據(jù)支持，有關善意原則的國際法案例又非常鮮見，故不可高估善意原則對東道國自行判斷權的約束潛力。當然，也有個別仲裁庭認為，自行判斷性質的基本安全例外條款并非意味著東道同有權杜撰并不存在的國家基本安全之威脅，故仲裁庭此時應有權審查對國家基本安全的嚴重威脅是否存在，以確定東道國是否有權啟動該條款@。此外，聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議的一份出版物也持此觀點(UNCTAD，2009)。
綜上，對于自行判斷性質的基本安全例外條款，投資仲裁庭的看法并不一致：多數(shù)仲裁庭認為，東道國有權自行確定對國家基本安全的嚴重威脅是否存在、其所采取的對策措施是否必要，而此時仲裁庭除可考察東道國的主觀心理狀態(tài)是否為善意外，別無任何實質審查權。鑒于上述主流看法實際上給擁有自行判斷權的東道國預留了濫用權利的極大空間，而《中國一東盟投資協(xié)議》中的根本安全例外條款恰屬于自行判斷性質，故如無適當?shù)闹贫仍O計防止東道國濫用權利，則投資者的權利保護勢必成為空談。
三、《中國一東盟投資協(xié)議》的完善對策
據(jù)我國商務部統(tǒng)計，截至2009年8月，我國已開展了14個自由貿易區(qū)談判，涉及31個國家和地區(qū)。其中，除中國一東盟自由貿易區(qū)外，中國－新西蘭自南貿易區(qū)、中國一巴基斯坦自由貿易區(qū)、中國一秘魯自由貿易區(qū)也涵蓋了投資的內容。此外，在我國與澳大利亞、智利、挪威等國開展的自由貿易區(qū)談判中，投資均為主要內容(佚名，2009)。在我國目前正在建設的諸多自由貿易區(qū)中，中國一東盟自由貿易區(qū)具有非常重要的標志性意義：它不但是我國對外商談的第一個自由貿易區(qū)，同時也是東盟作為一個整體對外商談的第一個自由貿易區(qū)，故《中國一東盟投資協(xié)議》的完善不僅關系到該自由貿易區(qū)范圍內國際投資法制的合理構建，還關系到我國今后在參與創(chuàng)建其他自由貿易區(qū)國際投資法制時的談判立場確定，意義非常重大。因此，該協(xié)議應作如下完善。
(一)擴大受約束的國家行為之范圍目前世界各國所簽訂的國際投資協(xié)議主要以下述兩種范本為模板：美國式雙邊投資協(xié)議范本、歐洲式雙邊投資協(xié)議范本。考慮到盡管美國式雙邊投資協(xié)議最近日益風行，但至今世界上仍有許多國家繼續(xù)簽訂歐洲式雙邊投資協(xié)議，故在探索如何擴大《中國一東盟投資協(xié)議》項下受約束的國家行為之類型時，有必要同時考察這兩種典型范本的做法。
筆者認為，在擴大受約束的國家行為之范圍問題上，《中國一東盟投資協(xié)議》有兩種可選擇的方案：
第一，采用美式雙邊投資協(xié)議的做法，對該協(xié)議所約束的“措施”之含義進行明確界定：在內涵界定方面刪除“普遍適用的”這一限制詞，在外延界定方面使用彈性詞匯將具體行政行為和司法行為均涵蓋進來。可參考美國(2004年)、加拿大(2004年)雙邊投資協(xié)議范本第1條的規(guī)定：“措施”包括任何法律、規(guī)章、程序、要求或做法?！鄙鲜鼋缍ㄒ慌e囊括了東道國立法、行政、司法機關所從事的所有行為，從而使得東道國不但需要對國家機關所為的具有普遍適用性的行為負責，也需要對國家機關所為的不具有普遍適用性的行為負責。從各國締約實踐來看，不但美國對外締約時采用這種寬泛的界定方法，而且一些東盟國家也已在締約實踐中接受了這種做法，如2007年《泰國一日本自由貿易區(qū)協(xié)議》第8章(投資)第91條規(guī)定：“措施”一詞指的是締約方以法律、規(guī)章、規(guī)則、程序、決定、行政行為或其他形式所采取的任何措施?！?/p>
第二，采用歐洲式雙邊投資協(xié)議的做法，對該協(xié)議所約束的“措施”之含義不做任何界定?？蓞⒖嫉聡?2008年)、法國(2006年)、印度(2003年)雙邊投資協(xié)議范本的規(guī)定?？紤]到根據(jù)國際公法的國家責任原理，執(zhí)行政府職能的立法、行政。司法機關的所有行為都可以歸因于國家，都可以被視作國家的行為，故如《中國一東盟投資協(xié)議》不對“措施”概念進行任何界定，締約國同樣有義務確保其立法、行政、司法機關的所有具有、不具有普遍適用性的行為符合該協(xié)議的規(guī)定。從各國締約實踐來看，不但早期的雙邊投資協(xié)議均采用這種不界定“措施”的簡潔式締約技巧，而且德國、法國等采用傳統(tǒng)歐洲式范本的國家一直在采用這種締約技巧，此外，迄今一些東盟國家在締約實踐中也保
持這種做法，如2002年《泰國一德國促進和保護投資協(xié)議》即是如此。
當然，從整體內容和結構來看，《中國一東盟投資協(xié)議》確系以美式雙邊投資協(xié)議范本為模板，但這并不意味著《中國一東盟投資協(xié)議》必須采納第一種方案。實際上，上述兩種方案的效果是完全一樣的。也正因為這個原因，主要借鑒美式范本的2007年挪威雙邊投資協(xié)議范本便沒有對“措施”進行任何界定。
(二)增設審慎措施條款不同的雙邊投資協(xié)議，其有關審慎措施條款的內容設定有所不同。具體來說，可以區(qū)分為兩類：其一是實體內容型，也即僅規(guī)定了可以援引審慎措施例外的實體條件，如2007年挪威雙邊投資協(xié)議范本便是如此；其二是實體兼程序內容型，也即不僅規(guī)定了可以援引審慎措施例外的實體條件，而且還規(guī)定了涉及審慎措施例外的爭端解決程序，如美國和加拿大的雙邊投資協(xié)議范本便是如此。筆者認為，《中國一東盟投資協(xié)議》在增設審慎措施條款時，其內容應采納實體兼程序內容型――
第一，實體內容部分的設定。這部分內容是審慎措施條款的公認核心組成部分，其以《服務貿易總協(xié)定》的《金融服務附件》第2(a)條為藍本，強調東道國有義務為了維護整個金融系統(tǒng)以及單個金融機構的安全、穩(wěn)健、統(tǒng)一或金融責任而進行干預，且此種干預不應被視為違反相關投資協(xié)議義務。其慣常表達模式為：
“本條約的任何其他規(guī)定不得阻止締約一方出于審慎原因而采取或保持與金融服務有關的措施，包括為保護投資者、存款人、保單持有人或金融服務提供者對其負有信托責任的人而采取的措施，或為保證金融體系完整和穩(wěn)定而采取的措施。如此類措施不符合本協(xié)議的規(guī)定，則不得用作逃避該方在本協(xié)議項下的承諾或義務的于段”。上述規(guī)定《中國一東盟投資協(xié)議》可資借鑒。需要注意的是，上述規(guī)定同時還強調了東道同“不得逃避相關投資協(xié)議承諾或義務”。申言之，一固有權采取審慎措施且不對外國投資者承擔賠償責任，但倘若因此發(fā)生爭端，投資仲裁庭仍有權對這種具有審慎措施性質的國家行為進行實質性審查，以確定東道國是否借此逃避了相關投資協(xié)議義務，以防東道國濫用審慎監(jiān)管權。
第二，程序內容部分的設定。如上所述，為防止東道同濫用審慎措施權，同際投資仲裁庭有權就東道國是否屬于“以采取審慎措施之名、行逃避國際投資協(xié)議義務之實”進行審查。然而，由于國際投資仲裁員通常具有片面強調“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的傾向，不大考慮東道國的同家，將東道國的金融監(jiān)管行為完全交由仲裁庭來裁斷并不合適。因此，《中國一東盟投資協(xié)議》有必要借鑒2004年美國、加拿大的雙邊投資協(xié)議范本的最新做法，在審慎措施條款中增加必要的程序性內容，以適當約束仲裁庭。具體為：第一，投資仲裁庭有義務應東道國的要求提請雙方提交報告。也就是說，倘若投資者提起投資仲裁，而東道國援引審慎措施條款進行抗辯，那么，在東道同提出要求的情況下，投資仲裁庭應請求該東道國及投資者母國出具書面報告，以澄清在該案中東道國能否以及在何種程度上提出審慎措施抗辯。仲裁庭在收到報告之前不得繼續(xù)審理。第二，雙方的報告對投資仲裁庭有約束力。就是說，締約雙方在收到仲裁庭的上述請求后，應通過下述途徑準備報告：雙方之間的爭端解決程序、雙方金融監(jiān)管機構之間的磋商、由雙方指定的仲裁專家組的處理。締約雙方應將報告轉交給投資仲裁庭，該報告對投資仲裁庭并具有約束力。第三，在締約雙方逾期未提交報告的情況下投資仲裁庭可繼續(xù)審理。也就是說，若仲裁庭發(fā)出要求后若十天內，締約雙方?jīng)]有作出報告，仲裁庭也沒有收到報告，則仲裁庭可自行繼續(xù)審理、自行裁斷。
(三)對根本安全例外條款予以必要的制度性約束在對根本安全例外條款進行制度性約束方面，目前主要存在兩種做法：實體性約束、程序性約束。筆者認為，《中國一東盟投資協(xié)議》應采用程序性約束的方法。
1 實體性約束方案不盡合理。所謂實體性約束，也即對東道國援引根本安全例外條款一事附加實體性要求。如2003年匈牙利一印度雙邊投資協(xié)議第12條規(guī)定：“本協(xié)議不妨礙締約國在正常、合理、非歧視的基礎上依照自己的法律，為了保護自己的根本安全利益或……而采取行動?！痹谶@種方案中，不但東道國有義務“正常、合理、非歧視”地“適用自己的法律”采取保護根本安全例外的措施，而且投資仲裁庭也有權對東道國是否依法、是否正常、合理、非歧視進行實體審查。考慮到這種方案對東道國的自由裁量權約束太大，不利于東道國在諸如國防安全利益受到嚴重威脅等緊急情況下權宜行事，筆者認為不宜采納。
2 程序性約束方案可資借鑒。所謂程序性約束，也即對東道國援引根本安全例外條款一事附加程序性要求。目前國際投資協(xié)議中的根本安全例外條款均系以WTO《服務貿易總協(xié)定》第14條為藍本，而《服務貿易總協(xié)定》第14條已在其第2款中對根本安全例外條款設定了必要的程序性要求，其內容主要為：根據(jù)根本安全例外條款采取措施的締約方應在最大程度上通知服務貿易理事會如下事項――所采取的措施、這些措施的終止情況。如果《中國一東盟投資協(xié)議》采用類似的程序性約束方案，則一方面，東道國酌情采取適當措施保護本國根本安全利益的權利未受到實質蝕，東道國的利益得以保全，另一方面，上述程序性通知義務也迫使東道國必須將影響受益人的措施及時通知相關方面，從而無法在違反相關協(xié)議后以“保護根本安全利益”為借口逃避責任，外國投資者的利益亦得以適當保全，實為兩全方案。
在程序性約束方案的具體設計上，筆者認為，可以借鑒2003年《日本一越南BIT》第15條，具體規(guī)定如下：如果締約方依據(jù)根本安全例外條款采取與本協(xié)議戰(zhàn)亂損失賠償條款以外的其他條款義務不符的任何措施，則該締約方應當在該措施生效前或生效后的盡可能早的時間內通知另一締約方，通知內容應包括如下幾方面：(1)受影響的部門和分部門或事項；(2)該措施所涉的義務或者協(xié)議條款：(3)該措施的法律淵源；(3)對該措施的簡要描
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中圖分類號：F74 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）12-0169-02
一、引言
改革開放以來，中國對外直接投資取得了可喜的成就，在短時間內實現(xiàn)了跨越式發(fā)展。2002—2009年，中國對外直接投資平均增長速度達到54%以上的；截至2009年底，中國對外直接投資存量達到2 457.5億美元，分布在全球177個國家和地區(qū)[1]。2003年中國對外直接投資的一個拐點，自那時開始中國對外直接投資進入了快速增長的新階段。同樣在2003年英國政府首次提出了低碳經(jīng)濟的概念，世界開始步入低碳經(jīng)濟時代。
低碳經(jīng)濟是以低能耗、低污染、低排放為基礎的盡可能的減少溫室氣體排放的可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟模式。低碳經(jīng)濟對經(jīng)濟發(fā)展有著特殊的要求，而中國目前的對外直接投資多不符合低碳經(jīng)濟的發(fā)展要求，也不能適應國內發(fā)展低碳經(jīng)濟的要求。低碳技術的開發(fā)和先進的低碳管理制度與經(jīng)驗對發(fā)展低碳經(jīng)濟意義重大，而當前中國對外直接投資中對科技領域的投資所占比重很低。低碳經(jīng)濟的興起將催生一個巨大的低碳產(chǎn)業(yè)市場，如何占領這樣一個巨大的國際市場也是中國要面對的問題。中國對外直接投資進入快速增長的階段的與低碳經(jīng)濟興起的契合，是中國對外直接投資發(fā)展的一個重要的歷史機遇，也是中國經(jīng)濟發(fā)展的一個重要的機遇。中國當前的對外直接投資思路不能適應世界發(fā)展低碳經(jīng)濟的發(fā)展要求，調整對外直接投資思路是中國政府和企業(yè)要妥善處理好的問題。
二、中國對外直接投資發(fā)展思路轉變的必要性分析
1.國內發(fā)展低碳經(jīng)濟需求的推動。中國已經(jīng)是世界第二大CO2排放國，而且占世界排放總量的比重還在不斷上升。在未來的發(fā)展中，中國將面臨巨大的碳減排壓力。原因主要有兩個：一是中國的工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進程遠未完成，仍處于倒“U”型的“環(huán)境庫茲涅茨曲線”的上升階段。二是中國“富煤貧油少氣”的能源資源結構和“以煤炭為主、多種能源互補”的能源消費結構。中國所處的發(fā)展階段和資源狀況決定了，中國要發(fā)展低碳經(jīng)濟只能依賴于降低單位GDP的CO2排放強度，依賴于技術的創(chuàng)新與制度創(chuàng)新，其中低碳技術是關鍵。中國整體科技水平低，研發(fā)和創(chuàng)新能力不足，是我們不得不承認的事實，也是中國由“高碳經(jīng)濟”向“低碳經(jīng)濟”轉型的最大制約因素。雖然《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》和《哥本哈根協(xié)議》都有要求發(fā)達國家向發(fā)展中國家提供資金、轉讓技術的規(guī)定，但由于種種原因情況并不樂觀。先前中國實行的“市場換技術”策略，丟了市場卻沒有得到多少核心技術。用錢買不到核心技術，核心技術要自主開發(fā)。自主開發(fā)有兩條路可以走，在國內自主開發(fā)和在國外自主開發(fā)。前者往往存在成本高，研發(fā)周期長的問題。后者是指通過對外直接投資的方式在國外智力資源密集、科技創(chuàng)新能力強的國家利用當?shù)氐闹橇Y源進行低碳技術和低碳產(chǎn)品的研究與開發(fā)?！皩ν庵苯油顿Y作為投資國導入先進技術的手段正日益得到廣泛應用”。“通過到發(fā)達國家直接投資的方式引進先進技術，可以在一定程度上打破西方發(fā)達國家對高新技術的壟斷，與國內獨立開發(fā)相比成本低得多?！盵2]尋求先進低碳技術將是中國未來很長一段時期內進行對外直接投資主要動因。
2.減輕國內碳減排壓力的途徑。改革開放以來，中國實行的是外貿導向型的發(fā)展策略，對外貿易是中國國民經(jīng)濟增長的重要推動力量。除2009年受國際金融危機影響外中國進出口總額均有所下降以外，中國對外貿易保持著高速增長勢頭，貿易順差也持續(xù)擴大。對外貿易在促進中國經(jīng)濟增長方面功不可沒，但也同樣給中國的環(huán)境和資源造成了巨大的壓力。許多研究都表明：貿易是導致溫室氣體排放增加的重要原因，中國溫室氣體排放量急劇增加的一大部分是為了滿足發(fā)達國家的生產(chǎn)和生活需求而排放的，即通過出口大量廉價商品而排放的[3]。從國際貿易視角看，由于產(chǎn)品生產(chǎn)國和消費國出現(xiàn)地域的分離而引起的溫室氣體排放歸屬權的爭議，這部分蘊藏在貿易品中的溫室氣體稱為“貿易內涵排放”。Weberetal（2008）發(fā)現(xiàn)中國的凈出口產(chǎn)品的碳排放量占國內碳排放總量的比重已從1978年的12%增加到2005年的1/3強。潘家華（2008）研究發(fā)現(xiàn)考慮加工貿易的情況下，2006年中國出口碳排放約為31.4億噸，凈出口內涵排放達12.5億噸CO2 [4]。通過對外直接投資加大對產(chǎn)品設計開發(fā)和銷售及售后服務的投資，盡早擺脫在“微笑曲線”底端進行高碳強度和高能耗加工而低利潤的局面。同時通過對外直接投資將中國的邊際產(chǎn)業(yè)和高能耗產(chǎn)業(yè)轉移到國外。這樣可以大大減輕外貿內涵排放給中國帶來的減排壓力。
3.占領國際投資新領域的要求。低碳經(jīng)濟是以低能耗、低污染、低排放為基礎的盡可能的減少溫室氣體排放的可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟模式。向低碳經(jīng)濟轉型涉及社會經(jīng)濟的各個方面，是一項龐大工程，需要巨額的資金投入。根據(jù)OECD/IEA的《世界能源展望2008》，“根據(jù)參考情景預測，在2007—2030年期間需要累計投資總額超過26萬億美元（以2007年美元價值計算）”；“在兩個氣候政策情境中，能源供應和需求的巨大轉變需要大幅增加新的資本開支，尤其是在發(fā)電廠、更多的節(jié)能設備和電器方面。在2010—2030年期間，政策情景總計需要比參考情景多投資4.1萬億美元，平均相當于每年世界GDP的0.24%。其中大部分投資用于現(xiàn)有技術的部署和改進?！?[5]“麥肯錫全球研究院在報告中估計，目前有1 700 億美元的能源效率投資機會，其內部收益率（IRR）將達到17% 或更高。麥肯錫的研究表明，一項旨在利用提高能源效率的成本效益機會的計劃，有可能使全球能源需求的增長減少一半，并能削減溫室氣體的排放，產(chǎn)生極具吸引力的投資回報。”[6]由上可以看出，低碳經(jīng)濟發(fā)展將催生一個非常廣闊的低碳投資市場。中國正處于對外直接投資快速發(fā)展的階段，改變傳統(tǒng)的對外直接投資思路，抓住低碳經(jīng)濟帶來的發(fā)展機遇，占領國際投資的新領域，將給中國經(jīng)濟發(fā)展帶來莫大的積極影響。
4.適應各國經(jīng)濟政策變動的需要。面對即將來臨的低碳時代，各國紛紛采取各種措施發(fā)展低碳經(jīng)濟。通過立法或政府政策的方式確立了國內溫室氣體減排的目標，通過稅收、補貼等財政手段加大對低碳經(jīng)濟發(fā)展的支持，通過限額—貿易機制來發(fā)展低碳經(jīng)濟，降低成本?？偠灾院笃髽I(yè)不可能再像原來那樣無所顧忌的進行溫室氣體排放，必須進行低碳投資，開展節(jié)能減排，使自己的生產(chǎn)過程符合相關國家的環(huán)境法律要求。中國企業(yè)在國外直接投資也要意識到這種變化，積極轉變投資思路。在直接投資中注重節(jié)能減排，重點投向低碳產(chǎn)業(yè)領域，積極應用節(jié)能減排技術，學習國外先進的低碳經(jīng)濟管理經(jīng)驗。此外，歐美發(fā)達國家還打算實施碳關稅使氣候成本內部化，將改變國際貿易商品結構，使發(fā)展中國家出口商品的比較優(yōu)勢下降甚至發(fā)生逆轉。對外貿易在中國國民經(jīng)濟占有著舉足輕重的地位，而且目前機電、建材、化工、鋼鐵等高碳產(chǎn)業(yè)占據(jù)了中國出口市場的一半以上。碳關稅一旦實行將對以上行業(yè)的出口造成嚴重的負面影響，給中國經(jīng)濟發(fā)展造成難以估量的影響。除了積極采取碳減排措施外，發(fā)展對外直接投資不啻為繞過歐美發(fā)達國家碳關稅壁壘的好辦法。
5.改變中國企業(yè)形象的大好機遇。全球企業(yè)的經(jīng)營理念已經(jīng)發(fā)生變化，企業(yè)社會責任興起并成為全球不可逆轉的趨勢。當今氣候變暖是全球最受關注的環(huán)境問題，企業(yè)要履行社會責任必然要注重節(jié)能減排，走低碳發(fā)展道路。低碳經(jīng)濟的興起與發(fā)展必將深刻改變人們對發(fā)展的認識，影響消費者對企業(yè)的認知和對企業(yè)產(chǎn)品的選擇。在低碳經(jīng)濟時代，消費者更注重節(jié)能減排，將改變生活合消費方式，選擇購買含碳量低的商品是一種必然的趨勢?！皳?jù)《文匯報》報道，85%的英國消費者在購買時會考慮產(chǎn)品的環(huán)境成本，而非傳統(tǒng)意義的‘性價比’。”對外直接投資是中國企業(yè)與外國外消費者的直接接觸。在低碳經(jīng)濟時代，中國企業(yè)轉變對外投資思路，積極進行節(jié)能減排，履行相關的環(huán)境義務，創(chuàng)建良好的企業(yè)公民形象，將改善中國企業(yè)在外國消費者心中的形象，減少當?shù)鼐用駥χ袊髽I(yè)的抵觸情緒，對提升中國企業(yè)的綜合競爭力有著深遠的積極影響，使中國企業(yè)對外直接投資成功的機會大大增加。此外，中國企業(yè)國際形象的改善還將有利于改善中國商品的出口環(huán)境，促進中國對外貿易發(fā)展。
三、結論
改革開放以來，特別是進入21世紀以來，中國對外直接投資進入了快速發(fā)展的軌道。2003年是中國對外直接投資發(fā)展的一個拐點。面對以全球氣候變暖為主要特征的氣候變化問題對人類社會發(fā)展的巨大挑戰(zhàn)，低碳經(jīng)濟逐漸興起。2003年英國政府首先提出了低碳經(jīng)濟的概念，并確定了發(fā)展低碳經(jīng)濟的目標，世界進入低碳經(jīng)濟時代。中國對外直接投資進入快速發(fā)展階段與世界進入低碳經(jīng)濟時代的歷史性重合是中國對外直接投資發(fā)展的重大歷史機遇。在新的歷史條件下，鑒于國內發(fā)展低碳經(jīng)濟需求的推動，減輕國內碳排放壓力，占領國際投資新領域，適應各國經(jīng)濟政策變動，改變中國企業(yè)形象等各項需求，中國要積極改變對外直接投資思路，以適應世界經(jīng)濟形勢的變化。
參考文獻：
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[3] 李麗平，等.國際貿易視角下的中國碳排放責任分析[G]//張坤民，等.低碳經(jīng)濟論.北京:中國環(huán)境科學出版社，2008:235.
