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2006年11月16日，南寧市青秀區(qū)法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個人賠償死者父母16萬余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級災民法院。2009年3月，這一“中國驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認為12位自助游“驢友”對本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯，因而適用無過錯情形下之公平責任原則，每人酌情給予受害人家屬適當補償：梁某3000元、余者各2000元，共計25000元。
案例2：2005年，利源公司以注冊商標“百家湖-風情國度”進行商品房的宣傳和銷售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發(fā)現(xiàn)被告金蘭灣公司在商品房銷售中使用“百家湖花園”進行廣告宣傳。原告認為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會誤導消費者，侵犯了其商標權，遂訴至南京市中級人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬元。
南京市中級人民法院審理后認為，《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙唐贩夸N售者在廣告宣傳中，使用他人注冊商標中含有的地名來標注商品房的地理位置，沒有造成公眾對商品房來源產(chǎn)生混淆、誤認的，不構成侵犯注冊商標專用權。遂駁回了利源公司的訴訟請求。其后南京市高級人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。
二、案例分析
實際上，上述兩個案例的判決所要闡明的是在法律適用中發(fā)生法律原則與法律規(guī)則相沖突的情況下，使用哪個判案更有利于實現(xiàn)社會的公平和正義。
法律規(guī)則是指采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導思想，基本或本源的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準則。法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區(qū)別。
（1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，但并不直接指明應當如何去實現(xiàn)或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用。
（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。
（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因為不同的法律原則具有不同的“強度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。
（4）正是基于上述特點，在法律適用中難免發(fā)生法律原則與法律規(guī)則的沖突?，F(xiàn)代法理學一般認為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但是，由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發(fā)揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內(nèi)，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件。主要有以下三點：
（1）窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。
二、法律語言學的體系
法律語言學的體系包括法律語言學的邏輯體系和目標體系。法律語言學的邏輯體系是指法律語言內(nèi)部的結構系統(tǒng)及自身價值規(guī)律；法律語言學的目標體系是指法律語言學邏輯體系所應有的價值追求，涉及到法學、社會學、邏輯學、哲學等多種學科。
三、法律語言學研究的理論基礎
1.語言學基礎知識。語言是一套符號系統(tǒng)。作為一套符號系統(tǒng)，語言包含著三個構成要素，即語音、詞匯、語法。語音是語言的物質(zhì)外殼，詞匯是語言的建筑材料，語法是語言的語言的組織規(guī)則。法律語言的研究必須緊緊圍繞這三個要素進行系統(tǒng)研究。民族共同語是一個民族的全體社會成員共同使用的語言。當一個民族的政治、經(jīng)濟、文化高度統(tǒng)一的時候，就會在其內(nèi)部形成民族共同語。民族共同語是一種高度規(guī)范化的語言，在語音、詞匯和語法方面都有嚴格的規(guī)范化要求。法律語言沒有自己獨立的詞匯系統(tǒng)，也沒有自己獨立的語法規(guī)則，它使用的是民族共同語的基本詞匯和語法規(guī)則，所不同的僅僅是在民族共同語的詞匯系統(tǒng)和語法規(guī)則的基礎上有所創(chuàng)新。有所改變，并且選用獨特表達，從而形成了一套專業(yè)化的詞語體系和獨具的法律專業(yè)的風格特色。法律語言不能脫離民族共同語，而是要將那些法律專業(yè)的詞匯融入民族共同語的其他成員中一起使用。
2.社會語言學中的語言變體學說。語言變體是具有共同社會分布的一組語言項目。因不同的社會階層、職業(yè)和年齡而產(chǎn)生的語言變體，在復雜的社會生活中有條不紊地發(fā)揮著各自的功能。法律語言是一種行業(yè)語，法律工作者在具體運用法律語言時，又形成了法律運用中的種種語言變體。研究法律語言必須以語言變體學說為理論基礎。
在法律語言的運用中，法律工作者在特定的語言環(huán)境里，會有不同的語言表達。根據(jù)法律工作者在不同工作崗位上顯示出來的語言特征來劃分，可以將法律語言分為立法語言和司法語言。
根據(jù)法律工作對法律工作者語言運用的要求來劃分，可將立法語言、司法書面語及司法口語的運用劃分為程式化的法律公務用語和應變性的法律公務用語，而應變性的法律公務用語的運用最能體現(xiàn)出一個法律工作者的語言交際能力和文化素養(yǎng)。
3.我國現(xiàn)代法律語言的主要變異形式。（1）語音變異。語音變異在我國法律語言中只有一例，即“告訴”一詞由民族共同語的一般詞匯轉(zhuǎn)化為法律專業(yè)術語之后，“訴”字的讀音由輕聲改為去聲，從而使“告訴”一詞由“告知”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱馗?、訴訟”之意。（2）詞匯變異。法律語言的詞匯系統(tǒng)具有一整套自成體系而且數(shù)目可觀的法律專業(yè)術語。（3）語義變異。語義變異賦予民族共同語原有的語言符號以新的特定的法律含義，從而使之成為一個專門的法律術語，如“過錯”等語言符號就是借助語義變異進入法律語言的詞語系統(tǒng)。（4）詞性變異。詞性變異改變民族共同語中原有語言符號的性質(zhì)，來表達一種特定的法律含義。如“明知”這一詞語在民族共同語中是一個動詞，但是進入法律語言系統(tǒng)之后，轉(zhuǎn)變成了一個名詞性的法律專業(yè)術語，表示行為主體在實施某種行為時的一種特定的主觀心理態(tài)度。（5）語法變異。法律語言的語法變異包括詞法結構的變異和句法結構的變異。
詞法變異是指法律語言中有部分專業(yè)詞匯在構詞方式上形成的變異。例如“暴力死亡”是指因受到暴力而非正常死亡；“辨認照像”指為識別和鑒定罪犯、尸體、物證提供形象資料的一種拍攝方法。這類專業(yè)術語的構詞方式無法用民族共同語原有的主謂、動賓、偏正、聯(lián)合、補充等構詞方式進行概括，已經(jīng)超出了民族共同語構詞方式的常規(guī)用法。
句法結構的變異主要是因程式化句法結構的選用而形成的特殊表達手段系統(tǒng)。其中包括非常規(guī)的不便于用其他常規(guī)句法結構替代的句法結構形式。例如《經(jīng)濟合同法》第40條：“貨物錯運到貨地點或接貨人，應無償運至合同規(guī)定的到貨地點或接貨人。如果貨物運到逾期，償付逾期交貨的違約金。”其中“貨物錯運到貨地點或接貨人”一句，它的確切說法應該是“貨物錯運至到貨地點或錯運給接貨人”，但如果采用這種常規(guī)的句法結構形式，就顯得啰嗦，有失立法語言應有的簡明性與莊嚴性。
法律語言學作為一門嶄新的學科，近年來發(fā)展很快，受到了來自法律界和語言學界專家們的關注，必然有更好的發(fā)展。從語言學的角度來研究法律，對我們法律的完善和制定將起到很好的推動作用，從而促進我國更好更快的發(fā)展。
一、對可采性概念的解讀
可采性是英美法系國家的概念。這個概念要從正反兩方面來解讀。證據(jù)可采性要解決的是"可采證據(jù)的范圍"問題，即哪些證據(jù)可以被法庭采用，哪些證據(jù)不可以被法庭采用。因此，證據(jù)可采性應從肯定與否定兩個角度來理解。
（一）肯定性語義：證據(jù)資格
"可采性"的關鍵就是"可"字，即有關證據(jù)材料能通過法庭的認可，從而獲取證據(jù)資格進入司法審判程序，并作為認定案件事實的重要依據(jù)。因此，可采性也可以表述為"證據(jù)資格"或"容許性"。如果法律對證據(jù)資格沒有特別規(guī)定，只要是與案件事實有實質(zhì)性和相關性的證據(jù)都即可被法庭所采納，從而達到運用證據(jù)正確認定案件事實的目的。
（二）否定性語義：不適格證據(jù)的排除
什么是"可采的"，是很難用法律條文予以細致規(guī)定的，而如果只規(guī)定哪些是"不可采"的，就會相對容易。證據(jù)可采性概念表達的核心其實是證據(jù)排除規(guī)則，即在立法上和判例中明確哪些證據(jù)是不適格的，需要排除。此為證據(jù)可采性的否定性語義。證據(jù)排除更容易發(fā)揮直接的司法效應，證據(jù)排除規(guī)則也構成了英美法中證據(jù)規(guī)則的主體。①
二、設立證據(jù)可采性規(guī)則的必要性
當前，我國司法實踐中普遍存在的突出問題是法官在運用證據(jù)時缺乏證據(jù)規(guī)則的約束，自由裁量權太大，隨意性太大。設立證據(jù)可采性規(guī)則，是基于我國基本國情中的三個方面考慮的。
（一）當事人及其他訴訟參與人的守法意識不高
我國人口基數(shù)大，農(nóng)村人口多，教育相對落后，很多人甚至沒有接受過正規(guī)的教育，對什么是法律根本一無所知。再者加上我國普法活動的缺位致使普通民眾在遇到問題時很少會想到用法律武器來維護自己的合法權益，即使訴諸法庭也很難遵循法律規(guī)定的程序。例如證人不愿出庭作證或基于其他原因向法庭提供虛假證言，鑒定人則在人情或金錢的誘惑下而提供不科學的鑒定結論，這些現(xiàn)象在我國的訴訟中具有一定的代表性，給法官認定案件事實造成了人為因素的困擾?？刹尚宰C據(jù)規(guī)則對當事人的證明活動也具有約束作用，它可以從當事人提供的證據(jù)材料中排除那些虛假的或真?zhèn)坞y辨的材料，提高訴訟效率，防止法官受到誤導，從而能正確的認定案件事實，保障司法機關的權威。
（二）設立證據(jù)可采性規(guī)則，是我國審判方式改革的必然要求
我國正在進行的審判方式改革，基本上是在原有職權主義模式的基礎上，吸收借鑒當事人主義的合理因素和理論以改善訴訟結構。改變了過去公檢法處于統(tǒng)一戰(zhàn)線共同追訴被告人的職權主義結構形式，形成了控辯雙方處于兩端，審判機關居中的等腰三角形新結構，加強訴訟民主，實現(xiàn)控、辯雙方的平等對抗。這種審判方式的改革方向，要求對當事人的舉證，質(zhì)證活動予以引導和規(guī)制，明確規(guī)則，實現(xiàn)公平對抗，以保障當事人的合法權益，保證訴訟活動順利進行。
（三）設立證據(jù)可性規(guī)則，是完善我國立法理論的必然要求
為貫徹修正后的《刑事訴訟法》，推進刑事、民事、經(jīng)濟審判方式改革，最高人民法院和最高人民檢察院相繼通過一些司法解釋，想要嘗試確立證據(jù)可采性規(guī)則。例如，明確規(guī)定通過非法手段獲取的言詞證據(jù)不得作為定案的依據(jù)，關于原始證據(jù)與傳來證據(jù)的效力及專家鑒定等問題，也吸收了一些英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則的相關內(nèi)容。對于司法實務部門的這些努力和嘗試，迫切需要從理論上加以總結和論證，對于成熟的經(jīng)驗在立法上予以確立，以完善立法，指導和規(guī)范司法活動。②
三、我國證據(jù)可采性規(guī)則的設立與完善
（一）確立傳聞證據(jù)規(guī)則
傳聞證據(jù)規(guī)則的一般含義是指除了法律規(guī)定的特殊情況外，傳聞證據(jù)應當被排除，不得進入審判程序。其實質(zhì)是排斥傳聞證據(jù)作為認定案件事實根據(jù)的證據(jù)規(guī)則。如無法定理由，在庭審或庭審準備日以外所作的陳述不得作為證據(jù)使用。中國刑事訴訟法沒有規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則， 在司法實踐中， 證人既可以就涉及親眼目睹的案件事實向法院作證， 也可以就從他人那里獲知的案件情況而向法庭作證，若證人不想出庭作證還可以提交書面證言。這樣， 給證人不出庭作證和作偽證提供了相當大的空間，不利于保障程序的正當性和實體的真實性。因此， 在立法上， 中國應突破傳統(tǒng)文化的影響， 在刑事訴訟法中確立傳聞證據(jù)規(guī)則。
（二）確立補強證據(jù)規(guī)則
確立補強證據(jù)規(guī)則，是指為了防止錯誤認定案件事實或發(fā)生其它危險性，而在運用某些證明力顯然薄弱的證據(jù)認定案情時，必須有其他證據(jù)補強其證明力。該規(guī)則主要適用于言詞證據(jù)。一般分為口供的補強和其他證據(jù)的補強兩類。在刑事司法實踐中，不僅口供需要補強，其他證據(jù)在必要的時候也是需要補強的。其中不僅包括犯罪嫌疑人、被告人的供述，而且包括證人證言、被害人陳述等相關證據(jù)。
我國證據(jù)補強規(guī)則尚處于萌芽階段，僅僅規(guī)定了予以補強的證據(jù)類型，至于作為補強證據(jù)的證據(jù)應當符合什么條件，補強應達到的證明程度等，尚缺少必要的規(guī)定。建立補強證據(jù)規(guī)則，對于完善我國的證據(jù)可采性規(guī)則還是十分重要的。
（三）完善非法證據(jù)排除規(guī)則
非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。對于非法言詞證據(jù)，當今各國都一律予以排除。確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的是為了阻止警察違法取證，保障公民的憲法性權利不受侵犯。非法證據(jù)排除規(guī)則的實質(zhì)是保護人權問題。
我國新修訂的《刑事訴訟法》第五十四條明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。該條明確規(guī)定對于非法言詞證據(jù)應絕對排除，不存在例外規(guī)定，而對于非法實物證據(jù)，則應實行裁量排除。我國對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定還不夠細化，比如對什么是"可能影響司法公正的物證、書證"并沒有一個明確的概念，實際操作起來會很困難，也會帶有很大的主觀隨意性。所以，我們應借鑒外國的有益經(jīng)驗對我國的非法證據(jù)排除規(guī)則予以細化、完善③。
注釋：
①徐秀迪.關于完善中國證據(jù)可采性規(guī)則的思考.河北北方學院學報[J].2009
②劉金友.證據(jù)法學[M].北京：中國政法大學出版社，2001
③胡，廖永安.法學基礎課程導讀[M].湖南：湘潭大學出版社，2009
參考文獻：
[1]陳光中.刑事訴訟法學[ M ].北京.高等大學出版社，2012
[2]宋英輝.刑事訴訟法學[ M ].北京.北京師范大學出版社，2010
[3]劉洋.證據(jù)可采性在我國刑事審判中的適用限度，湖北警官學院學報[J].2010
[4]徐秀迪.關于完善中國證據(jù)可采性規(guī)則的思考.河北北方學院學報[J].2009
（一）應當適用《民法通則》關于侵權的有關規(guī)定，卻適用與案件性質(zhì)不相符的司法解釋。2002年樂法民初字第243號案：第三人邢亞明酒后駕駛無牌證摩托車回家途中，將被告縣供電公司正在架設中的橫跨公路的高壓電線碰斷，被碰斷的高壓線打中路邊的受害人巫植，經(jīng)搶救無效死亡。受害人巫植之妻等訴請被告和第三人賠償。一審法院適用最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》之規(guī)定，判決被告承擔全部賠償責任。二審法院改判由被告承擔70%的賠償責任，第三人承擔30%的賠償責任。上述司法解釋適用于因觸電引起的人身損害賠償案件。本案中還在架設中的高壓電線尚未通電，受害人巫植之死與觸電無關。被告和第三人均有過錯，應按過錯之程度承擔相應的民事責任。關鍵問題是適用的司法解釋與案件事實性質(zhì)不符。
（二）認定事實清楚，但適用法律錯誤。認定事實清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認定事實清楚，但由于對法律規(guī)則的要素內(nèi)容不理解，對法條的精神實質(zhì)不能準確把握，同樣導致適用法律錯誤。2002年樂民初字第292號案：唐海蘭和黃修宇均系國營樂光農(nóng)場中心小學學生。某日下課時，唐海蘭跑出教室經(jīng)過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經(jīng)法定鑒定，唐海蘭為7級傷殘。唐海蘭訴請國營樂光農(nóng)場和黃修宇賠償。一審法院判決國營樂光農(nóng)場承擔主要賠償責任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔次要賠償責任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔主要責任，國營樂光農(nóng)場承擔次要責任，黃修宇不承擔責任。一、二審法院認定的事實完全相同，但判決結果截然相反，原因在于適用的法律不同。關鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規(guī)定認定唐海蘭、黃修宇之父母的“監(jiān)護責任已移轉(zhuǎn)為校方”。這是注定一審錯判的根源所在。要特別指出，我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護制度是以一定的親屬關系或者身份關系為前提條件的，法律對擔任監(jiān)護人的范圍已有非常明確的規(guī)定。監(jiān)護責任不因未成年人到學校接受教育而發(fā)生轉(zhuǎn)移。教育機構對學生傷害事故的責任，在性質(zhì)上是違反法定義務的過錯責任，而不是《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護人的責任。
（三）錯誤適用民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，違反證據(jù)采信規(guī)則，在使用單一證據(jù)的情況下，直接用證人證言否定客觀真實的書證。2002樂法民初字第267號案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時出具的金額為1000元之借據(jù)向被告主張債權。庭審中被告對借據(jù)無異議，但認為債務已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務。一審法院適用《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，否定借據(jù)（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請求。我們認為，在沒有其他特殊情況下，借據(jù)（書證）的效力優(yōu)先強于證人證言之效力。因此，應當依借據(jù)認定本案當事人雙方的債權債務關系依然存在。一審法院以證人證言來否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規(guī)定的民事訴訟證據(jù)采信規(guī)則，顯屬適用法律錯誤。
除上述情形之外，還有因適用法律錯誤而將本是預付款而認定為定金，進而錯判雙倍返還定金；將本是質(zhì)權關系而認定為典權，進而錯判權利人可將標的物出租；將本是狹義的無權認定為表見，進而錯將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯定為一般租賃關系，進而錯判出賣方對標的物質(zhì)量暇疵不承擔責任，等等。原因何在？除有些法官責任心不強等因素外，主要是未能把握法律規(guī)則的精神實質(zhì)和適用法律的方法與規(guī)則。實踐證明，適用法律錯誤，不但導致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權威。因此，對如何正確適用法律的問題，應當引起高度重視。
二、關于適用法律的基本方法與要求
我們總結多年的審判經(jīng)驗，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實，以其表現(xiàn)的法律關系性質(zhì)，走進法律體系，尋找相應的法律部門，在法律部門中尋找相應的“子法”，在“子法”中選擇相應的法律規(guī)則，根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的條文?；疽笫牵核痉ü?；法律面前人人平等；以事實為根據(jù)，以法律為準繩；依法獨立行使審判權。下面重點討論適用法律的基本方法。
（一）查清案件事實，為正確適用法律提供事實條件。案件事實，是法院經(jīng)過庭審程序依法查證屬實的情況。主要包括當事人之間發(fā)生民事法律關系的時間、地點和內(nèi)容；產(chǎn)生糾紛的時間、原因、經(jīng)過、情節(jié)和后果。尤其是對民事法律關系的主體、客體、內(nèi)容必須查清，對任何一項要素內(nèi)容沒有查清，將可能導致適用法律錯誤。例如，三亞市某股份公司經(jīng)理甲，因單位房改急需款項，遂將個人所有的本公司股票質(zhì)押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬元。借期屆滿乙訴請主張質(zhì)權實現(xiàn)債權。由于我們忽視了甲的公司經(jīng)理身份，沒有查清這一事實環(huán)節(jié)，直接適用《擔保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規(guī)定判決質(zhì)押合同有效。其實，甲為股份公司經(jīng)理，將本人所有的本公司的股票質(zhì)押為法所嚴禁。《公司法》第147條第2款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！睋?jù)此，應認定甲乙之間的質(zhì)押合同無效。從結果上來看，如果沒有查清案件的主要事實或者全部事實，是不可能最終正確選擇、確定應當適用的法律規(guī)范的。
在審判實踐中的一般作法是邊查清事實，邊尋找與事實相應的法律規(guī)范。在查清事實的基礎上，選擇、確定應當適用的法律，也可在法律規(guī)范的指引下查清事實。如審理有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉(zhuǎn)讓其出資是否已經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；其他股東是否主張優(yōu)先購買權；受讓的出資額是否已記載于股東名冊等等。查清事實和適用法律，兩者互為聯(lián)系，相互結合，不宜分開。
（二）走進法律體系，依據(jù)法的調(diào)整對象和調(diào)整方法，選準法律部門。法律體系是一國的現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標準和原則劃分不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致而有機聯(lián)系的整體。目前，我國的法律體系由多個法律部門構成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經(jīng)濟法；勞動與社會保障法；自然資源與環(huán)境保護法；刑法；訴訟法。各個法律部門均由具體的法律規(guī)范構成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、商標法、專利法、著作權法等構成。作為法官，了解法律體系，對于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進法律部門的大門，選擇我們應當適用的法律規(guī)范。
然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬縷”的聯(lián)系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標準是法律的調(diào)整對象和調(diào)整方法。調(diào)整對象和調(diào)整方法基本相同的法律規(guī)范就可歸入同一法律部門。因此，上述標準同樣可作為我們選擇法律部門的標準。如民法的調(diào)整對象是平等主體的財產(chǎn)關系和人身關系，調(diào)整方法是承擔民事責任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標準就可找到民法法律部門。在法律部門中進一步選擇相應的“子法”。如權利質(zhì)押案件，直接選擇《擔保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)案件，直接選擇《土地承包法》。
（三）根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的法律條文。法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利義務以及相應法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則諸要素邏輯聯(lián)結方式就是法律規(guī)則的邏輯結構。法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成（學稱“新三要素說”）。法律規(guī)則中有關適用該規(guī)則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應為模式和勿為模式；法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或者不符合行為模式的要求時應承擔的相應結果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時候，應當把案件事實所反映的法律關系性質(zhì)、主體、內(nèi)容、客體等要素內(nèi)容與所要選擇的法律規(guī)則邏輯結構“三要素”的內(nèi)容結合起來考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應適用。
在實踐中所要注意的是應當把法律規(guī)則與法律條文區(qū)別開來。規(guī)范性的法律文件（如法典）均以條文為構成單位。法律條文分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文直接表述法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規(guī)定了自愿、公平、等價有償?shù)拿袷禄顒釉瓌t。《合同法》第107條規(guī)定了承擔違約責任的無過錯責任原則。非規(guī)范性的條文是不直接規(guī)定法律規(guī)范，只規(guī)定某些法律技術內(nèi)容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。因為，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則，所以，我們在適用具體的法律條文時應當考慮相關法律條文所表述的法律規(guī)則內(nèi)容之間的相互聯(lián)系點，這樣可以避免漏選、錯選法律條文。
三、關于民商事案件法律適用沖突問題
民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發(fā)現(xiàn)對同一事實或法律關系，有兩個或兩個以上的法律文件作出了并不相同的規(guī)定，法院適用不同的法律規(guī)定就產(chǎn)生不同的裁判結果。在審判實踐中常見到?jīng)_突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級法沖突三種情況。法律和司法解釋對法律沖突的適用均有具體明確的規(guī)則，即普通法與特別法發(fā)生沖突時優(yōu)先適用特別法，新舊法相沖突時，新法就優(yōu)于舊法和法不溯及既往；屬層級沖突時適用效力等級高的法律規(guī)范。
即使如此，由于法官對法律關系性質(zhì)的認識不一和對法律的理解程度不同，對同一案件在發(fā)生法之沖突的情況下適用何種法律規(guī)范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。
甲村委會經(jīng)全體村民一致同意并報鎮(zhèn)政府批準，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標方式向外發(fā)包。乙、丙、丁等植樹專業(yè)戶參加競標。乙中標。5月7日，乙收到中標書。甲要求乙按招標書和乙的投標文件之內(nèi)容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協(xié)商方式發(fā)包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發(fā)現(xiàn)上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔違約責任。對本糾紛應適用何種法律規(guī)范，有三種不同意見。第一種意見認為，法院應支持乙的請求。因為乙的投標行為是要約行為，甲發(fā)出的中標書實際上是承諾行為。依據(jù)《合同法》第24條之規(guī)定“承諾通知到達要約人時生效”。承諾生效時合同成立。雙方形成的合同關系，主體、內(nèi)容、客體均符合法律要求，故應認定合同有效。甲擅自將沙地重新發(fā)包給丙，屬嚴重違約行為，應承擔違約責任；第二種意見在附和第一種意見的同時，認為甲已侵害乙的土地承包經(jīng)營權；第三種意見認為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應支持乙之請求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭議的實質(zhì)焦點在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對此，《招標投標法》和《合同法》的規(guī)定發(fā)生沖突。由于本案采用招標方式簽訂合同，依照特別法優(yōu)于普通法的適用規(guī)則應選擇適用招標投標法的特別規(guī)定；其二，《招標投標法》第45條、第46條規(guī)定，中標人確定之后，招標人應向中標人發(fā)出中標通知書。中標書發(fā)出對招標人和中標人具有法律效力。招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。依照上述法律規(guī)定可知，《招標投標法》對中標通知書的規(guī)定，有兩點不同于《合同法》關于承諾的規(guī)定：（1）《合同法》規(guī)定承諾通知到達要約人時發(fā)生法律效力，而《招標投標法》規(guī)定中標通知書只要發(fā)出即發(fā)生法律效力；（2）《合同法》規(guī)定，承諾生效時合同成立，而《招標投標法》規(guī)定，中標書發(fā)出雖然承諾發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實上，乙中標后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農(nóng)村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地的，應當簽訂承包合同。”故應適用《招標投標法》的上述規(guī)定，認定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權的問題了。
當前，在基層法院審理案件中適用率相當高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經(jīng)濟承包合同管理條例》。這些法律、法規(guī)的規(guī)定在某些方面發(fā)生沖突，適用時要引起注意，列舉如下：
所以一部規(guī)范性法律文件一般都有基本原則的規(guī)定，新出臺的《中華人民共和國旅游法》就在其總則部分規(guī)定了四大基本原則，意義重大。
一、國家保護原則
《旅游法》第三條規(guī)定“國家發(fā)展旅游事業(yè)，完善旅游公共服務，依法保護旅游者在旅游活動中的權利”。旅游法以旅游者權益保障為主線，并在一定程度上突出了對旅游者權益的保護?？偟膩砜?，這部法律一方面注重平衡各方權益，厘清政府與旅游經(jīng)營者、政府與旅游者、旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游者與旅游從業(yè)人員、旅游經(jīng)營者之間的權利、義務和責任；另一方面在維護權益總體平衡的基礎上，更加突出以旅游者為本，在政府公共服務、旅游經(jīng)營規(guī)則、民事行為規(guī)范、各方旅游安全保障義務、旅游糾紛解決等方面，有多項加強旅游者權益保護的規(guī)定。國家保護原則為旅游者合法權益的保護提供了法律保障。
二、社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則
《旅游法》第四條規(guī)定“旅游業(yè)發(fā)展應當遵循社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則。國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設的游覽場所應當體現(xiàn)公益性質(zhì)”。
旅游資源是旅游業(yè)發(fā)展的前提，凡能對旅游者產(chǎn)生吸引力，并具備一定旅游功能和價值的自然和人文因素的原材料，都可稱為旅游資源。它是發(fā)展旅游事業(yè)的基本物質(zhì)條件，在范疇上屬于社會資源之列。一直以來，國家為了發(fā)展旅游事業(yè)，利用公共資源建設了不少游覽場所，這種場所的公益性質(zhì)是十分明顯的。但在過去，由于旅游資源保護立法的滯后，加上管理體制的弊端，伴隨著迅速增長的旅游需求，在經(jīng)濟中心論的思想指導下，很多地方出現(xiàn)了壟斷地方旅游資源，盲目開發(fā)肆意收費的現(xiàn)象，即違反了取之于民用之于民的社會公平原則，又造成了嚴重的生態(tài)問題和環(huán)境污染，破壞了旅游業(yè)賴以存在的自然資源基礎，對生物多樣性和傳統(tǒng)文化的保護產(chǎn)生了巨大的沖擊，其危害是顯而易見的。市場經(jīng)濟就是追求效益最大化，旅游業(yè)的發(fā)展追求效益最大化，這是無可厚非的。但這個效益不僅是指經(jīng)濟效益，還應該包括社會效益和生態(tài)效益，三者必須高度地協(xié)調(diào)統(tǒng)一。實際上，當生態(tài)效益和社會效益達到最大化、最優(yōu)化時，其經(jīng)濟效益肯定也是相當可觀的?！堵糜畏ā返倪@一規(guī)定為旅游資源的保護開發(fā)利用和旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展提供了指導原則。
三、倡導健康文明環(huán)保旅游方式的原則
《旅游法》第五條“國家倡導健康、文明、環(huán)保的旅游方式，支持和鼓勵各類社會機構開展旅游公益宣傳，對促進旅游業(yè)發(fā)展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵”。
旅游越來越成為國計民生的一部分，隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和人民生活水平的日益提高，旅游已經(jīng)成為我國人民的重要需求和生活的組成部分。倡導健康文明環(huán)保的旅游方式的重要性正如副總理所指出的：我國旅游消費已進入大眾化的發(fā)展階段，越來越多居民出國旅游，受到世界各國的普遍歡迎。同時也要看到，部分游客的素質(zhì)和修養(yǎng)還不高，公共場合大聲喧嘩、旅游景區(qū)亂刻字、過馬路時闖紅燈、隨地吐痰等不文明行為，常常遭到媒體的非議，有損國人形象，影響比較惡劣。提高公民的文明素質(zhì)，樹立中國游客的良好形象，是各級政府、各有關部門和有關企業(yè)的共同責任?！堵糜畏ā穼β糜握叩奈拿餍袨樘岢隽嗣鞔_要求，對不文明行為進行了禁止性規(guī)定。
《旅游法》這條原則的規(guī)定旨在引導全社會樹立健康、文明、環(huán)保的旅游休閑理念，更好地滿足廣大人民群眾旅游消費需求，提高國民生活質(zhì)量，提升國民的文明素質(zhì)，促進社會和諧。為了促使健康、文明、環(huán)保的旅游休閑理念成為全社會的共識，國家支持和鼓勵各類社會機構開展旅游公益宣傳，并對促進旅游業(yè)發(fā)展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵。
四、旅游業(yè)和旅游經(jīng)營者的經(jīng)營原則
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）02-0091-02
一、正確理解民法領域的幾對范疇
要準確理解民法的基本原則的含義，就必須聯(lián)系民法的原理，原則和規(guī)則來加以區(qū)分。如對原則一詞的詞義進行分析就不難發(fā)現(xiàn)，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準則。原理是原則的上位，原則是規(guī)則的上位，這樣看來從原理到規(guī)則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規(guī)則的含義與區(qū)別。
1.三者的概念
關于民法的基本原則國內(nèi)外學者眾說紛紜。拉倫茲指出：“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為，“民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異，但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂，它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則，它像一只無形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是當民事法律具體規(guī)范落后于社會發(fā)展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對民法規(guī)范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。
所謂民法的具體原則，是指在民法域具體法律關系領域內(nèi)的規(guī)則，它是民法的基本原則在該法域具體法律關系領域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領域表現(xiàn)的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權法領域表現(xiàn)的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。
民法的法律規(guī)則采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的民事法律權利、法律義務以及相應的法律后果的法律規(guī)范。即法律學界通常所說的民法法律規(guī)范。
2.三者的異同
民法的具體原則與基本原則一樣，不為人們的行為提供模式，但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。
民法的規(guī)則與基本原則相比，它的主要作用在于為人們的行為提供標準，指示人們在具體的情況下應當為什么、不應當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規(guī)定了具體的權利、義務及相應的法律后果。而基本原則則不同，它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過，法律規(guī)范是以基本原則為指導的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實現(xiàn)基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據(jù)具體事實尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無具體法律規(guī)范適用時由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權。
二、民法基本原則的主要內(nèi)容
談民法的基本原則離不開民事法律關系，而民事法律關系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權利義務為內(nèi)容的社會關系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關系。民事法律關系的要素，是指構成民事法律關系的必要因素或條件。民事法律關系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認為任何國家關于民法的基本原則應包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統(tǒng)一，共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則，也必然有不同的原則，兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則，就不能稱之為民法；沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統(tǒng)，非常強調(diào)國家政策的作用，把它作為法律補充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。
（一）共性原則
1.民事主體平等原則
該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎，是民法為私法的依據(jù)，是民法區(qū)別于其他部門法的標志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)，首先是《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同，應當遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個方面：第一，公民的民事權利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關系，適應同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關系時必須平等協(xié)商。第四，民事權利平等受法律保護。
2.公平原則
公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現(xiàn)之一，一個社會要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上，也就是說公平在于人們的權利與義務、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進行價值評價時表現(xiàn)出來的觀念，這種觀念可以起到凈化社會環(huán)境，支撐社會不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù)，統(tǒng)治階級之所以需要法，是為了維護自己認為的公平關系，法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標準，公平觀是法的思想基礎；而公平也離不開法律，一定的公平觀，一定的公平關系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實施和保障?！睹穹ㄍ▌t》第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！倍逗贤ā返?條再次強調(diào)：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。
3.意思自治原則
意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關系，它具體體現(xiàn)為結社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現(xiàn)意思自治的工具和手段。
意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對人和行為方式，處分權利及救濟方式。其二，它允許當事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國家機關干預與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，國家不得干預。
當然意思自治是有限制的，這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此，有些學者把誠實信用當作意思自治的應有之義[4]。而從誠實信用原則出發(fā)又要求權利不得濫用，即權利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規(guī)范[5]?？傊?，由意思自治原則我們可以引出誠實守信和權利不得濫用兩個原則。
（二）個性原則
人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補充原則來彌補民法調(diào)整的空白。所以，我國把國家政策作為法律的補充淵源，即在法律沒有規(guī)定時，民事活動應遵守國家政策。
三、民法基本原則的社會價值
目前，舉國上下都為全面建成小康社會，建設美麗中國，最終實現(xiàn)中華民族的偉大復興而努力奮斗。而民法基本原則為早日實現(xiàn)這個宏偉目標奠定法治基礎。
首先，民法的平等原則是建設美麗中國的基礎。民法的平等原則，是對民法調(diào)整的財產(chǎn)關系和人身關系的最為集中的反映，也是對憲法賦予的法律面前人人平等原則的具體化。平等是人們從事社會活動，參與商品生產(chǎn)和商品交換必不可少的前提條件。民法的平等原則作為建立有序的社會秩序的出發(fā)點，也是我們建設美麗中國的基礎。平等原則要求，在民事法律關系中，民事主體之間無等級之分，必須以平等的民事主體的身份出現(xiàn)，任何一方都沒有凌駕于另一方之上的特權，即使是國家作為民事主體，在民事活動中也應和其他民事主體一樣享有平等的法律地位；在權利保護上，任何民事主體依法取得的民事權益均受同等的法律保護。有了平等的法律地位，人與人之間才能形成相互尊重的社會氛圍，才能避免和減少矛盾，促進社會的穩(wěn)定，為建設美麗中國提供良好的法治環(huán)境。
其次，公平原則是建設美麗中國的可靠保障。公平最早是道德的范疇，但隨著私有化與社會化大生產(chǎn)之間的矛盾不斷加劇，公平也由道德規(guī)范上升為法律的基本原則，成為法律所追求的價值目標的表現(xiàn)形式和載體。民法作為保護平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系的部門法，是法的公平價值和正義原則的最直接、最現(xiàn)實的體現(xiàn)，是實現(xiàn)社會和諧的法律保障。而作為民法的基本原則的公平原則，其核心在于充分而公正地平衡當事人之間的利益關系，并通過利益分配的公正最終實現(xiàn)社會的秩序與和諧之目的。
最后，意思自治原則是建設美麗中國的重要途徑。自愿也即意思自治，它是建立在19世紀個人主義基礎上的一項民法原則。這一原則對實現(xiàn)資本主義商品經(jīng)濟的自由競爭，維護個人自由與尊嚴，都發(fā)揮了重要作用。就其法律內(nèi)涵而言，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，不受國家機關及其工作人員或其他民事主體的非法干預。自愿原則強調(diào)對主體權利與自由的尊重，阻止權力的不當干涉。這是構建美麗中國，推進民主法治進程，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，建設和諧中國的必由之路。
參考文獻：
[1][德]拉倫茲.法學方法論[M].陳愛娥，譯.臺北：臺灣五南圖書出版有限公司，1999：255.
[2]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000：61.
一、法的現(xiàn)代性因素
法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型,即與現(xiàn)代化的需要相適應的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導性、強制性等等。博登海默認為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動性等特征。上述幾個方面的法的現(xiàn)代性因素，其實質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化。 “形式合理性所描述的是合理化過程的形式，實質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容?，F(xiàn)代社會剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程。”由此可見，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。
二、我國稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)
首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人。 ”
其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監(jiān)督。同時，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會對制度構成的一個重要訴求。
總起來看，我國稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統(tǒng)稅法學加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新， 最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。
三、稅法的現(xiàn)代性問題
現(xiàn)代法律張揚形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。
1.稅法現(xiàn)代性問題的提出
而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結構等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。 尤其在生態(tài)保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現(xiàn)代性理論對其進行反思是中國稅法現(xiàn)代性的必然。
對于當代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構問題?，F(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務就是形式化制度的建構。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據(jù),就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。 因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導形式化制度結構的建構。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊。
在反思我國稅法對生態(tài)保護漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗,架構生態(tài)稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質(zhì)理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。
2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)
稅法的現(xiàn)代性問題與社會實踐有著高度的同構性，中國稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對中國現(xiàn)代化實踐中出現(xiàn)的問題進行反思而存在。
(1)稅法價值觀的滯后
當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因為工業(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟發(fā)展，至于生態(tài)保護幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。
當今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識和新的價值觀。 在西方國家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應當審慎反思他們的經(jīng)驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價值觀，適應經(jīng)濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎所在。
(2)制度的缺失
“從社會制度秩序的角度來看，現(xiàn)代性也就是社會秩序的制度化、形式化和程序化”。 因此，我國稅法的現(xiàn)代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續(xù)發(fā)展為價值觀的生態(tài)稅法的缺位。西方發(fā)達國家根據(jù)本國國情設立了自己的生態(tài)稅法，取得了良好效果。而我國現(xiàn)行稅法雖然經(jīng)過幾十年的努力，但是，環(huán)境問題并未因大量的環(huán)境法律法規(guī)和規(guī)章而改善，相反越來越嚴重，究其原因是各方只重視自身利益。
世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經(jīng)驗》一書中就建議發(fā)展中國家“針對環(huán)境在破壞，須收環(huán)境稅”。因此外在形式化的生態(tài)稅法之構建成為我國稅法現(xiàn)代性問題緩解的主要方案。
二、我國稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)
首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人。”
其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監(jiān)督。同時，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會對制度構成的一個重要訴求。
總起來看，我國稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統(tǒng)稅法學加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。
三、稅法的現(xiàn)代性問題
現(xiàn)代法律張揚形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。
1.稅法現(xiàn)代性問題的提出
而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結構等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。尤其在生態(tài)保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現(xiàn)代性理論對其進行反思是中國稅法現(xiàn)代性的必然。
對于當代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構問題。現(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務就是形式化制度的建構。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據(jù),就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導形式化制度結構的建構。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊。
在反思我國稅法對生態(tài)保護漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗,架構生態(tài)稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質(zhì)理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。
2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)
稅法的現(xiàn)代性問題與社會實踐有著高度的同構性，中國稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對中國現(xiàn)代化實踐中出現(xiàn)的問題進行反思而存在。
(1)稅法價值觀的滯后
當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因為工業(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟發(fā)展，至于生態(tài)保護幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。
當今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識和新的價值觀。在西方國家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應當審慎反思他們的經(jīng)驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價值觀，適應經(jīng)濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎所在。
1.混凝土結構建筑抗震設計中存在的問題
1.1前期準備工作不完善
不論是對于建筑設計而言，還是施工而言，前期的準備工作都是必不可少的，前期準備工作中所包含的相關設計資料收集、施工規(guī)范整理、施工材料購買與審核以及設計方案的審核等內(nèi)容，都對整個混凝土結構建筑的抗震設計起到了非常關鍵的影響，因此，對于混凝土結構的建筑抗震性能設計來說，前期準備工作的完善與否至關重要。然而，據(jù)相關調(diào)查部門統(tǒng)計，在我國每年的混凝土結構建筑的抗震性能審核當中，很多混凝土結構建筑的抗震能力不符合國家相關法律法規(guī)規(guī)定的抗震能力標準，而這其中很大一部分原因就來自于一些建筑設計公司對于設計之初的前期準備工作做的不怎么完善所引起的。比如說，以混凝土結構建筑抗震性能設計前期的現(xiàn)場勘查測量工作為例，由于每一個地方的實際地理情況、地形地貌、自然環(huán)境、土壤條件以及水文條件等都是不相同的，但是一些建筑設計人員在對其進行實地考察、勘探測量的時候，沒有及時的采用變通的測量方法，對于不同地形地貌的施工場地，采用同一套測量標準來進行實地測量，進而導致一些特殊的細節(jié)數(shù)據(jù)沒有被測量勘察到，而后來的建筑設計師在進行混凝土結構建筑的抗震設計時，也沒有能夠及時得到所有的真實信息，不能夠全而的、透徹的了解施工場地的實際條件與情況，最終導致設計出來的混凝土建筑結構抗震性能無法達到實際的標準要求，因此，施工前期的準備工作至關重要。
1.2防震結構設計不規(guī)范
防震結構設計是現(xiàn)代混凝土結構建筑的抗震性能設計當中，最為關鍵也是最為有效地設計實現(xiàn)方法，它其中包括了抗震層、防震縫以及抗震支座三大主要防震結構的設計，這三大抗震結構對于整個混凝土結構的建筑抗震性能起到了關鍵性的影響，所以至關重要。根據(jù)我國相關法律法規(guī)規(guī)范和標準條文規(guī)定，當出現(xiàn)以下兩種情況時，抗震層、防震縫以及抗震支座這三大防震結構都必須滿足設計規(guī)范：第一種，混凝土結構的建筑房屋中平而的所有尺寸大小，都遠遠超過了我國《鋼筋混凝土高層建筑結構設計與施工規(guī)程》中的標準規(guī)范限度值，并且還沒有設計相應的安全強化措施的情況下，混凝土建筑的抗震層、防震縫以及抗震支座的設計就必須都要有。第二種，對應的混凝土結構建筑的各部分不同的功能結構，其剛度和承載壓力的負荷能力存在著很大的差距，并且還沒有設計相應的安全強化措施的情況下，混凝土建筑的抗震層、防震縫以及抗震支座的設計就必須都要有。
2.建筑抗震結構設計的必要性
在建筑設計，尤其是高層建筑設計中，做好抗震結構設計是非常必要的。在當前經(jīng)濟發(fā)展的帶動下，我國的城市化進程不斷加快，城市規(guī)模的擴大和城市人口的增加使得城市的人地矛盾日益凸顯。在這樣的背景下，高層建筑得到了迅猛發(fā)展，并且迅速成為城市建筑發(fā)展的主流方向。但是，建筑高度越高，其自身的重量也就越大，對于震動的抵抗能力越差，如果高層建筑的設計還按照普通建筑設計的方法，一旦遭遇地震，必然會導致建筑的損壞或倒塌，引發(fā)嚴重的后果。
3.混凝土結構建筑抗震結構設計的有效措施
在混凝土結構建筑抗震結構設計中，需要滿足兩個方而的需求，一是剛度需求，設計人員必須明確建筑施工現(xiàn)場的地形地貌、建材特性等，對建筑整體結構的剛度進行合理設計，同時以建筑結構的連接設置為輔助，對其進行一定的調(diào)整，提升建筑的抗震性能，二是受力需求，根據(jù)地震災害數(shù)據(jù)顯不，如果混凝土建筑剛度比較柔軟，則其在地震作用下，主體結構會出現(xiàn)嚴重損壞，甚至可能導致崩塌。因此，應該充分考慮建筑結構中連接點和構建的受力需求，采取合理有效的措施，進行相應的減震消災。
在現(xiàn)有技術條件下，混凝土結構建筑的抗震結構包括抗震層、防震縫和抗震支座等，這里分別對其設計進行簡要分析。
抗震層?？拐饘右话阄挥诮ㄖA的頂部，是最為基本的抗震構造形式，能夠最大限度地對地震能量進行隔離，從而保證建筑的使用安全。在實際設計中，為了保證安裝和維護的便利性，需要在抗震層
頂部梁底與基礎而之間留出0.8m以上的空間。從建筑功能方而分析，為了對抗震層頂部的樓板進行有效利用，可以以地下室或者半地下室的形式，將抗震層設置在地下室柱頂或者墻頂。同時，為了對構件的受力情況進行改善，當水平剪力較大時，可以在柱體中設置相應的減震器，將抗震層的剪力和彎矩分別傳遞到柱或者墻的上下端。
防震縫。防震縫是指為了防止地震對于建筑的破壞，在適當位置設置的縫隙，可以將建筑分為若干形體簡單、結構剛度均勻的獨立部分。簡單來講，防震縫是為了減輕或者防止相鄰結構單元在地震作用下相互碰撞而預先設置的間隙。通過設置防震縫，可以對復雜的建筑結構進行分割，形成相對規(guī)則的結構單元，從而減少建筑的扭轉(zhuǎn)、改善結構抗震性能。
4.混凝土建筑抗震結構設計的優(yōu)化
4.1結構尺寸的優(yōu)化
在結構幾何形狀和材料都規(guī)定好的條件下，計算出滿足各種條件下的最優(yōu)構件截面，其實就是對結構構件尺寸進行設計，使其造價最低化。
4.2結構體系的優(yōu)化
結構體系的優(yōu)化先從結構概念設計開始，使結構平面布置滿足對稱、規(guī)則，立面和豎向規(guī)則，側向剛度均勻變化。與此同時，通過定量的分析和計算對關系到體系整體性能的設計參數(shù)進行優(yōu)化。
4.3結構功能的優(yōu)化
建筑的使用功能如何對結構和造價的影響較大，取決于工程建設完成后使用者對本項目有著怎樣的使用功能要求，在能夠滿足用戶整體功能要求的條件下對結構功能方面進行設計優(yōu)化。
國際經(jīng)濟一體化的進程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國行政法的發(fā)展不再只是取決于國內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國政府在國內(nèi)管理的許多方面要受國際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向：
第一是有關國際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實行貿(mào)易管制規(guī)則和實際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機制，是世界貿(mào)易組織對成員國國內(nèi)貿(mào)易政策進行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵、支持和維持在國內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開是一個當代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長。行政公開和意義上的政務公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領域得以延續(xù)。就是在實行了行政公開制度的國家，實行公開的領域和方式并不完全一樣，行政當局對行政公開例外的確定仍然有裁量權力。世界貿(mào)易組織從國際自由貿(mào)易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實行。
第二是成員國政府有義務采取一切可能的“合理措施”對世界貿(mào)易組織規(guī)則進行統(tǒng)一實施，而不管成員國的國家結構制度是什么類型。例如美國聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權處理國際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務，可以直接行使權力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國的統(tǒng)一實施。同樣實行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒有美國聯(lián)邦政府的權力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關系的機制。世界貿(mào)易組織關于政府管理統(tǒng)一性的要求，對一國行政權限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀后期進行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領土單位上其他行政機構權限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場統(tǒng)一的方面，為國家結構形式的設計、改進和實際運作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟一體化進程不中斷，這一制約條件就會發(fā)生作用。
第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機制，并使其達到“事實上的客觀和公正”，而不管各國國內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應當接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當事人應當?shù)玫接行У姆删葷?，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國家所接受并建立了相應的制度，例如行政訴訟、行政復議等等。至于這些審查和救濟制度的實際效果和公正程度，只有國內(nèi)的評價。因為各國內(nèi)部行政與司法、政府與個人的關系和實際力量對比各不相同，行政訴訟機制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標準“事實上的客觀和公正”。這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發(fā)展。
這樣一來，體現(xiàn)市場需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會出現(xiàn)在成員國中，這種發(fā)展過程在新世紀會繼續(xù)走強。世界經(jīng)濟一體化造成的競爭壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量，會使有利于保證公平競爭和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進。
二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展
以調(diào)整政府與公民關系為主要內(nèi)容的當代行政法，其主要根源是為克服市場機制缺陷緩和社會矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場管制、社會管制、公共服務和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國行政法，特別是美國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機構特別是聯(lián)邦政府的獨立機構。美國的這種政策管制職能在20世紀60年代末到70年代達到。支撐西歐發(fā)達國家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會職能和市場管制職能的作用也在那時達到高峰。當代行政法上所謂從特惠到權利的制度（美國）和主體公法權利的制度（德國）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時期政府與公民關系新內(nèi)容的行政法制度。
時至80年代，西方主要發(fā)達國家紛紛放松政府管制加大市場調(diào)節(jié)作用，將一些政府壟斷項目轉(zhuǎn)到市場競爭領域，利用社會力量分擔政府職責，或者引入市場因素到公共領域適用。例如政府鼓勵支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機構等公益事業(yè)，鼓勵和吸引私人投資義務性基礎教育，照顧低收入的適用型住房建設開發(fā)，以招標投標方式將政府負責的公共建設或者其他任務承包給私人單位完成并支付報酬，對公共設施的使用收取費用等等。
上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導、行政規(guī)劃、行政補助、行政私法等。正像國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用是新世紀實現(xiàn)行政任務的力量結構特征，公法和私法因素互相融通結合，將是新世紀行政法制度發(fā)展法律結構的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個過程，以便形成一個獨立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對于其他制度的完整體系。在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計劃，雖然人們承認它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨立制度的地位。在具體事項的法律處理上，是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對獨立的法律救濟渠道，甚至在美國律師協(xié)會中也有單獨設立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢和總方向不改變，與行政改革相適應的新的法律形式勢必會在新世紀中成長起來并取得獨立地位。
三、為提高行政效率改革公務員制度
關鍵詞：現(xiàn)代性 現(xiàn)代性問題 法學語境
現(xiàn)代性至今沒有一個精確的定義?？謨?nèi)斯庫認為現(xiàn)代性所隱含的時間意識具有不可重復的特點。鮑曼說：“我把‘現(xiàn)代性’視為一個歷史時期”。這些觀點將現(xiàn)代性看作是相對于傳統(tǒng)社會的一個特定的歷史時期，其內(nèi)含著進步的理想，但是一種決定論或宿命論。吉登斯認為，“現(xiàn)代性謂指大約17世紀的歐洲起源，而后程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生影響的一種社會生活或組織的模式”。
“現(xiàn)代性”是以“現(xiàn)代性問題”吸引學術界的關注的，現(xiàn)代社會的問題涉及內(nèi)容太多，以至于貝克將現(xiàn)代社會稱之為“風險社會”。法的現(xiàn)代性問題主要表現(xiàn)為：隨著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的變遷與原有秩序的瓦解，人們在不得不建構一個程序化、形式化的社會制度結構的同時能否兼容一種實質(zhì)的價值理想?
法的現(xiàn)代性因素
一般認為，西方最早使用“現(xiàn)代性”一詞的是波德萊爾，他稱現(xiàn)代生活中的畫家馳騁想象，不斷地追索一個比較純粹漫游更高級和更普遍的目標，尋覓一種我們可以稱為現(xiàn)代性的東西。相對于“現(xiàn)代”和“現(xiàn)代性”，“現(xiàn)代化”是一個較晚出現(xiàn)的學術概念，被用來描述從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的歷史變遷。劉小楓將現(xiàn)代性的社會理論劃分為三個題域：現(xiàn)代化――政治經(jīng)濟制度的轉(zhuǎn)型；現(xiàn)代主義――知識和感受之理念體系的變調(diào)或重構；現(xiàn)代性――個體一群體心性結構及其文化制度之質(zhì)態(tài)和形態(tài)變化。由此，可以說現(xiàn)代性外延要大大超過現(xiàn)代化，現(xiàn)代性在描述多變的現(xiàn)代社會或現(xiàn)代現(xiàn)象時，比現(xiàn)代化概念具有更高的概括性或整體性?，F(xiàn)代性可以包括現(xiàn)代化，但現(xiàn)代化不能包括現(xiàn)代性，現(xiàn)代化只是現(xiàn)代性的一個方面，一個層次，他更多地屬于政治經(jīng)濟制度層面的轉(zhuǎn)型或變化，屬于文明形態(tài)的更替，如工業(yè)社會取代農(nóng)業(yè)社會等等?，F(xiàn)代性的任務就是在傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型中揭示兩者的對立或兩者之間不斷變動的多方面的內(nèi)在緊張。所以現(xiàn)代性問題就是從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型問題，不管是東方還是西方都有轉(zhuǎn)型問題，古代與現(xiàn)代概念均很自然地轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性概念。
法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型，即與現(xiàn)代化的需要相適應的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導性、強制性等等(葛洪義，2001)，博登海默認為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動性等特征。而較為全面的概括是：公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經(jīng)公開的法律，不具有法律效力；自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構運用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨立的專業(yè)領域；普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前必須人人平等層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；確定性。法律的內(nèi)容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩(wěn)定和安全，而不應模糊不定、自相矛盾、過于原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定，可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性；合理性?，F(xiàn)代社會的法律機制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機制。具有高度的專業(yè)性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；權威性?，F(xiàn)代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規(guī)范體系中應該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威(公丕祥，1999 k上述幾個方面的法的現(xiàn)代性因素，其實質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化。前述已提到韋伯認為現(xiàn)代性是“形式合理性”的控制工程，因為在傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會之間最顯著的變化就在于形式合理性(工具理性)取得了優(yōu)先地位?！靶问胶侠硇运枋龅氖呛侠砘^程的形式。實質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容?，F(xiàn)代社會剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程”。由此可見，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，“法律的形式合理性是法治現(xiàn)代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。
法的現(xiàn)代性表現(xiàn)
我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)法相比，具有鮮明的現(xiàn)代性品格。這從法的普遍性、公開性、權威性、自足性、經(jīng)濟性或時代性等方面可見一斑：
首先，現(xiàn)代法確立了法主體的普適性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境(拉德布魯赫。1997)”。法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主。而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人”即法對具備法規(guī)范所假定條件的各類主體，一視同仁。由于法律面前人人平等的原則就是要求法律具有普適性，因而法律公平原則與普適性原理存在著內(nèi)在的一致性。為此就必須真正做到普遍守法和平等司法，以真正實現(xiàn)法律面前人人平等。
其次，我國法的內(nèi)容、制定、運作是面向社會公開的。法的制定關系到納稅人的切身利益。制定過程必須讓納稅人參與，通過各方的“博弈”，實現(xiàn)各方利益的“均衡”。因此。國家必須以各種公開方式讓納稅人知曉，使其能夠形成確定性的預期，及時調(diào)整經(jīng)營行為。法的開放性，讓納稅人真實感受到國家法治化的透明度，充分享受信息來源對稱、充分的優(yōu)勢，這樣既對于所有人而言是一種普適性的公平，同時也便于公眾監(jiān)督。
另外，我國法就外在強制的效力而言，在社會生活規(guī)范體系中具有很高的地位和不可忽視、不可冒犯的權威。盧梭提出：“一個完美的社會是為人民的‘公共意志’(公意)所控制的。人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”法律是一種人民公共意志的體現(xiàn)。就是說法律的制定應該是以人民的公共意志為基礎的?？梢哉f明，法律是保護人民最根本利益的。是人民的公共意志的體現(xiàn)。也是法律權威的來源。
還有，現(xiàn)代法以經(jīng)濟性惟其現(xiàn)代性精神特征或時代特征。德國學者海德曼早就指出，現(xiàn)代社會的時代精神就是“經(jīng)濟性”，
這種經(jīng)濟性是現(xiàn)代法的特征。事實上，法確實具有突出的“經(jīng)濟性”，作為一種上層建筑，法與經(jīng)濟的規(guī)律、機制、政策、杠桿、制度等都有著直接密切的聯(lián)系。
同時，現(xiàn)代法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)。自足性是現(xiàn)代社會對制度構成的一個重要訴求?，F(xiàn)代社會的重要特征之一是強調(diào)程序與效率，其中，程序性本來就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社會”所必須強調(diào)的，因為這是人們維系其互賴又互動的良好秩序所需要的。法的實體與程序二者并存，在制度供給或運作上是自給自足，成為法形式合理性的表現(xiàn)之一。因而現(xiàn)代法要求打破程序與實體的藩籬。體現(xiàn)法的現(xiàn)代性特性即自足性。傳統(tǒng)法所對應的是一個“分析的時代”，現(xiàn)代法直接對應的是一個“綜合的時代”。我國法從一開始就把實體法規(guī)范與程序法規(guī)范的設置對號入座，同時法所規(guī)范的許多活動，包括宏觀調(diào)控與市場規(guī)制活動都無法將實體法與程序法做到?jīng)芪挤置鳌Ｒ驗樗械姆ㄖ黧w都必須依法調(diào)控或規(guī)制或依據(jù)程序規(guī)定來行使或主張自己的權利、履行自己的義務。
總起來看，我國法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此為基礎借鑒且移植地對傳統(tǒng)法學加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變，全面實現(xiàn)法的現(xiàn)代性。
法的現(xiàn)代性問題
現(xiàn)代性與現(xiàn)代性問題關涉到學理、現(xiàn)實的社會歷史、社會制度建構以及價值觀念系統(tǒng)等問題。問題本身多層面，多視角決定著我們試圖以總體化的方式把握現(xiàn)代性問題總是徒勞的。所以現(xiàn)代性的問題只有轉(zhuǎn)換成為哲學現(xiàn)代性，文學現(xiàn)代性、法學現(xiàn)代性等等，才能有一個比較清晰的描述。
在法學的現(xiàn)代性語境中，法的現(xiàn)代性就是法的理性化，法的現(xiàn)代性問題實際上也就是法的理性的問題?；蛘哒f是理性化的法律和法律制度的問題。理性一詞的流行源于啟蒙時代，在它為我們創(chuàng)造工業(yè)文明的輝煌的同時，理性同時也制造了一種否定的力量，加劇社會的緊張、焦慮、分裂，導致了“現(xiàn)代性危機”。貝克為解決該問題，將現(xiàn)代化分為簡單與反省的現(xiàn)代化，他認為“簡單的現(xiàn)代化指傳統(tǒng)的理性化，反省的現(xiàn)代化指理性化的理性化”。這里“反省的現(xiàn)代化”就是指涉現(xiàn)代性問題，即現(xiàn)代性危機。從而“反省”與“反思”、“檢討”同質(zhì)。韋伯認為現(xiàn)代性即理性，那么“理性化的理性化”就是現(xiàn)代性問題，即反思的理性。在此邏輯下，法的現(xiàn)代性即為法的理性化，而對法的“理性化的理性化”所進行的反思就是法的現(xiàn)代性問題?，F(xiàn)代性一詞指涉各種經(jīng)濟的、政治的、社會的以及文化的轉(zhuǎn)型。由此確定對法的現(xiàn)代性(法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型)的反思構成法的現(xiàn)代性問題的全部內(nèi)容。
另外，值得注意的是法的現(xiàn)代化與法的現(xiàn)代性之間的關系。吉登斯認為現(xiàn)代性的極度推動力或動力品質(zhì)之一是內(nèi)在反思性。這種內(nèi)在的反思性對法的現(xiàn)代化尤其重要，法的現(xiàn)代性以社會科學或人文關懷的方式審視現(xiàn)代化的負面影響，分析或批判現(xiàn)代化滾滾車輪碾過的文明大道上人類的生存狀況。
在技術理性的引導下，現(xiàn)代人的物質(zhì)擴張達到了空前的程度，知識理性居于崇高的地位(包括日臻嚴密的法律法規(guī))，但是類存在賴以生存的環(huán)境遭到前所未有的破壞，人們的信仰缺失等等盛況愈下。這誠如法國思想家弗朗索瓦?利奧塔所言：“無論在何處，如果沒有信仰的破碎，如果沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實的缺失――這種發(fā)現(xiàn)和另一種現(xiàn)實的介入密切相關――現(xiàn)代性就不可能出現(xiàn)”。
如果說法的現(xiàn)代性是法的現(xiàn)展狀況之標準的話，那么筆者認為法的現(xiàn)代性問題則是這種發(fā)展狀況之反思或檢討。目前，我國正處于法發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，應對傳統(tǒng)的或現(xiàn)有的法知識系統(tǒng)進行及時、積極的反思，因為反思意味著反思對象的自我否定，也意味著反思主體的自我檢視和自我批判。這對我國法治化的實現(xiàn)，緩解法的現(xiàn)代性問題是必不可缺的。同理，法的現(xiàn)代性問題則是對法現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的若干問題進行反思，該反思對我國法治化的實現(xiàn)是必經(jīng)的步驟。
結語：對于當代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構問題?，F(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務就是形式化制度的建構(李佑新，2005)。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據(jù)，就再也找不到責任共負的倫理意識和公理，這種社會制度當然是很脆弱的(阿佩爾，1994)。因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導形式化制度結構的建構。
參考文獻：
1 葛洪義。法律與理性[M]，法律出版社，2001
2公丕祥法制現(xiàn)代化的理論邏輯[M]中國政法大學出版社，1999
