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(二)變量說明1.RDd，sit、RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit。這5個變量的測算包含兩步:第一步，分別計算國內R＆D存量以及通過貨物貿易進口和三類服務貿易進口溢出的國外R＆D存量;第二步，把計算出的各種R＆D存量除以GDP，獲得相對指標。在第一步中，本文使用了永續(xù)盤存法，起始年度的存量計算公式為S=A0/(g+δ)，S表示存量。表示起始年度的流量，g表示變量從起始年度到2012年的平均增長率，δ表示折舊率，本文涉及的所有折舊率均以常用的5%計算。RDd，sit的計算直接利用統(tǒng)計數(shù)據(jù)即可，對于RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit則須考慮國際間的溢出。為此，我們借鑒了Lichtenberg和vanPottelsberghe(1998)的測算方法(簡稱LP法)［13］，而且考慮到某一期的國外R＆D溢出在后面各期依然會發(fā)揮作用。同時我們注意到目前難以獲得服務貿易的雙邊統(tǒng)計數(shù)據(jù)，只能獲得一國對全世界的服務貿易進口總額和出口總額，所以，我們最終將計算公式修正為。3.IPRsit。對知識產權保護強度的測算，借鑒了唐保慶等(2011)的方法［4］。計算該變量的數(shù)據(jù)來自于世界知識產權組織網(wǎng)站。接下來本文將分別基于中國1994—2012年的時間序列數(shù)據(jù)和27個OECD國家①1998—2012年的面板數(shù)據(jù)對以上計量模型進行擬合。
(三)檢驗結果與分析為了能夠使發(fā)達國家的成功經驗供中國借鑒和學習，我們分別運用中國數(shù)據(jù)和27個OECD國家的數(shù)據(jù)進行了回歸，并且進行對比研究。1.中國數(shù)據(jù)的擬合結果。(1)國內R＆D投入未能顯著促進全要素生產率增長。這一結論與Coe和Helpman(1995)等人研究的結論不同［3］。據(jù)調查，大量的企業(yè)僅僅滿足于眼前良好的發(fā)展狀況而不愿意承擔研發(fā)投入的風險，低成本發(fā)展的原有路徑一直是企業(yè)試圖保持的優(yōu)勢，這導致整個經濟部門的技術水平未能取得實質性的突破。在控制了知識產權保護因素之后發(fā)現(xiàn)，知識產權保護與國內R＆D投入的協(xié)同效應對全要素生產率增長的影響在1%水平上顯著。這表明國內R＆D投入對全要素生產率增長的影響一方面受到R＆D投入強度的影響，另一方面還要取決于知識產權保護的水平。(2)貨物貿易進口對全要素生產率增長的影響不顯著。原因之一，在當今的全球國際分工格局下，盡管某些進口品(尤其是中間品和資本品)可能具有較強的技術屬性，但是由于跨國公司的保密意圖致使中國很難在最為核心的技術層面上操作。原因之二，跨國公司和東道國本地企業(yè)會進行激烈的競爭，前者在東道國所產生的競爭負效應可能超過了技術溢出正效應。在控制了知識產權保護因素后發(fā)現(xiàn)，貨物貿易進口與知識產權保護的協(xié)同效應能夠促進全要素生產率的提升，說明知識產權保護有助于貨物貿易進口產生技術溢出效應。但是在控制了知識產權保護及當知識產權保護力度增強，貨物貿易進口對TFP的非線性影響因素時，其回歸結果未能通過顯著性檢驗，這說明知識產權保護的作用并不是很穩(wěn)定和顯著，我們認為一方面原因是前文所說的跨國公司控制了進口品的核心技術環(huán)節(jié)，另一方面可能在于中國的知識產權保護水平還需要進一步提高。(3)勞動密集型服務貿易進口和資本密集型服務貿易進口均不利于全要素生產率的增長。由于勞動密集型服務品主要表現(xiàn)為本國居民的出口旅游，其中包含的技術含量較低。資本密集型服務品主要表現(xiàn)為運輸服務，它的特點是資本投入量大、技術含量低，而且運輸服務難以深入地融入到國內上下游產品的價值鏈中，所以很難促進進口國的全要素生產率增長。在控制了知識產權保護因素之后發(fā)現(xiàn)，兩類服務貿易進口依然未能和知識產權保護產生協(xié)同效應來推動全要素生產率的增長。可見，雖然中國在過去的幾十年中一直不斷完善知識產權保護，但是技術屬性較弱的服務品進口對不斷強化的知識產權保護制度并不敏感，無法促進全要素生產率的增長。(4)技術與知識密集型服務貿易進口顯著促進了全要素生產率的增長。服務業(yè)是經濟高度發(fā)展的產物，技術與知識密集型服務品更是服務業(yè)中高科技、先進理念和知識的典型代表，中國對此類服務品的進口能夠在很大程度上避免自主研發(fā)和探索的彎路，節(jié)約了大量的物資、人員和人力資本投入，最終顯著地推動了中國的全要素生產率。在控制了知識產權保護因素之后發(fā)現(xiàn)，知識產權保護同技術與知識密集型服務貿易進口的協(xié)同效應依然促進了全要素生產率的增長，而且在1%水平上通過了顯著性檢驗。其中的原因主要在于技術與知識密集型服務品的科技含量較高，對知識產權保護制度的敏感度高于低技術水平的服務品，不斷完善的知識產權保護制度不僅從規(guī)模上鼓勵了此類服務品的大量進口，而且也有助于提升其內部的技術結構，使得技術與知識密集型服務貿易進口能夠與不斷完善的知識產權保護制度形成較高的匹配性并且產生協(xié)同效應，推動了全要素生產率的增長。(5)隨著知識產權保護力度的不斷加強，國內R＆D投入、技術與知識密集型服務貿易進口均對全要素生產率增長產生了倒“U”型特征的“先揚后抑”的作用。由此可見，欲使知識產權保護分別和國內R＆D投入、技術與知識密集型服務貿易進口共同推動全要素生產率的增長，那么知識產權保護的強度必須適宜，以便充分發(fā)揮知識產權保護的正向傳導機制，降低反向傳導機制的不利作用，否則只會適得其反。模擬結果顯示，當知識產權保護的強度達到5.815時，國內R＆D投入對全要素生產率增長的作用達到最大化，這也是以國內R＆D投入推動全要素生產率增長為目標的知識產權保護最適強度。此外，當知識產權保護的強度達到6.084時，技術與知識密集型服務貿易進口對全要素生產率增長的作用達到最大化，這是以技術與知識密集型服務貿易進口推動全要素生產率增長為目標的知識產權保護最適強度。根據(jù)計算發(fā)現(xiàn)，2012年中國的知識產權保護強度為5.349，與兩個最適強度均存在一定的差距，可見中國知識產權保護的力度還需要進一步加大。另一個值得關注的問題是，國內R＆D投入、技術與知識密集型服務貿易進口在促進全要素生產率增長時所需要的知識產權保護最適強度之所以前者低而后者略高，可能的原因是國內R＆D投入僅僅是國內行為，而服務品進口則屬于跨國活動，它與國內活動相比需要克服市場準入和人員跨國流動等貿易障礙，只有在更強的知識產權保護水平下這種產品才能夠進入進口國市場，知識產權保護的市場擠出效應和壟斷勢力效應也會推遲出現(xiàn)。2.OECD國家數(shù)據(jù)的擬合結果。用OECD國家數(shù)據(jù)的擬合結果與用中國數(shù)據(jù)的擬合結果絕大部分是相同的，不同之處在于，OECD國家當前的知識產權保護平均強度已經超越了最適強度。模擬結果顯示，這些國家在2012年的平均知識產權保護強度為6.486，而國內R＆D投入以及技術與知識密集型服務貿易進口在促進全要素生產率時所需要的知識產權保護最適強度分別為6.227和6.278。也就是說，OECD國家目前的知識產權保護強度已經不利于全要素生產率的增長，這與Scotchmer(2004)的研究結論相似，Scotchmer(2004)認為發(fā)達國家在推進技術創(chuàng)新的過程中需要考慮的不應當是加強知識產權保護，而應當重新判斷知識產權保護的力度是否已經過強［15］。
(四)穩(wěn)健性檢驗由于我們最為關注的是中國國內的R＆D投入、服務貿易進口分別與知識產權保護的協(xié)同效應對全要素生產率增長的影響，而且考慮到以上回歸結果可能具有偶然性，所以分別通過改變指標選取以及考慮滯后效應的方式來做穩(wěn)健性檢驗。在指標選取方面，我們借用韓玉雄和李懷祖(2005)的方法重新計算了知識產權保護強度［16］;在考慮滯后效應方面，國內R＆D投入、技術與知識密集型服務貿易進口分別與知識產權保護的協(xié)同效應對全要素生產率增長的影響可能存在時間上的滯后，故分別選取一階滯后和二階滯后來進行回歸。從回歸結果來看，三種不同的穩(wěn)健性檢驗結果與原始回歸結果十分相似。從穩(wěn)健性檢驗的三個結果的平均值可發(fā)現(xiàn)，知識產權保護的實際強度(4.126)尚未達到國內R＆D投入所需的最適強度(4.302)，也未達到技術與知識密集型服務貿易進口所需的最適強度(4.329)。進一步觀察發(fā)現(xiàn)，國內R＆D投入所需的最適強度都小于技術與知識密集型服務貿易進口所需的最適強度。
服務外包按照發(fā)包方和接包方所在國是否相同，可以分為國內服務外包（即在岸外包）和國際服務外包（即離岸外包）。國際服務外包可以在人力資源、經營管理理念、市場競爭等方面產生技術外溢效應，使承接國可以通過人力資本的流動、示范模仿效應、競爭效應、關聯(lián)產業(yè)的帶動等快速提升本國的服務業(yè)水平[①]；同時服務外包主要發(fā)生在信息產品生產部門及信息技術密集使用部門，包括金融、電信、軟件等。而這些行業(yè)恰恰是多數(shù)發(fā)展中國家，包括我國，重點發(fā)展的服務業(yè)領域。
一、我國承接國際服務外包的現(xiàn)狀
我國的服務外包正在經歷一個快速增長的階段，但目前我國的技術水平仍然較低，承接的業(yè)務多數(shù)處于國際分工體系的價值鏈的中末端，對我國的服務業(yè)發(fā)展帶來很不利的影響。改變這一現(xiàn)狀，提高服務業(yè)的國際競爭力，使我國的服務企業(yè)真正能夠參與到高端服務業(yè)中，必須加快承接國際服務外包，在競爭中求發(fā)展，實現(xiàn)我國服務業(yè)自身的技術創(chuàng)新和技術進步。
2005年以來我國的服務外包年平均增長率都超過了全球的平均增長率，正逐漸成為一個新興的服務外包中心。據(jù)商務部統(tǒng)計國際貿易論文，2010年，全國新增服務外包企業(yè)3756家。全國服務外包企業(yè)承接服務外包合同金額274.0億美元，合同執(zhí)行金額198.0億美元，同比分別增長37.0%和43.1%；其中承接國際(離岸)服務外包合同金額198.3億美元，合同執(zhí)行金額144.5億美元，同比分別增長34.3%和43.1%。
然而，與全球服務外包業(yè)“龍頭老大”印度相比，中國仍然存在較大差距。據(jù)統(tǒng)計，包括軟件和服務外包在內的外包產業(yè)產值占印度國內生產總值的7%，占印度出口總額的近四成論文怎么寫。目前，印度已承接全球65%的離岸軟件外包業(yè)務和46%的服務外包業(yè)務。
二、知識產權制度體系對承接國際服務外包的影響
服務外包市場是一個不斷動態(tài)變化的市場，外包產業(yè)的范圍也隨著社會需求在發(fā)生著變化。服務外包主要包括信息技術外包（ITO）、業(yè)務流程外包(BPO) 以及國際服務外包市場出現(xiàn)的一個新的外包服務類型，即知識流程外包(KPO)。信息技術外包是指IT流程的外包，例如信息系統(tǒng)維護和運行，以及軟件研究和開發(fā)等；業(yè)務流程外包(BPO)是指由專門的服務提供商提供并管理特定類型的業(yè)務的服務，如企業(yè)內部的管理、業(yè)務的運作、供應鏈的管理等；知識流程外包(KPO)，一般定義為高端外包服務，包括合同研究組織(CRO)和其它基于知識和技術的服務，例如產品技術研發(fā)、工業(yè)設計、動漫及網(wǎng)游設計研發(fā)、工程設計等。專業(yè)的服務機構畢馬威國際預計KPO正逐漸成為現(xiàn)實的、主流的外包選擇之一，它的市場規(guī)模將在兩年的時間內達到100億到170億美元。
從低端的ITO信息技術外包到目前高端的KPO，服務外包中的技術含量和知識承載度越來越高，如KPO就是一個基于知識和技術的服務。因此在服務外包的過程中，不可避免會涉及到知識產權及其相關的制度體系。
1、 對承接國的影響[②]。知識產權制度不僅要發(fā)揮保護知識產權的作用，更重要的是它應該能夠通過制度的建設大力提高我國知識產權創(chuàng)造、管理、保護和運用的能力，從而加快我國的技術進步，最終提高我國的整體技術水平和國家核心競爭力。承接高端服務業(yè)，進而提升我國的服務業(yè)技術水平，并最終在國際服務業(yè)中取得立足之地，是我國發(fā)展本國服務業(yè)的最終目標。能否承接到高端服務業(yè)，一個很重要的方面就是完善的知識產權制度體系。目前信息技術外包(ITO)仍是中國服務提供商首要的收入來源，占2009年收入的三分之二強。有專家指出國際貿易論文，印度之所以能在二十年里成長為世界的IT 外包中心，除了勞動力的高性價比和規(guī)模效應，就是因為知識產權得到了政府和企業(yè)的多方保護，給發(fā)包方提供了充分的安全感。相比印度自1856 年誕生第一部《專利法》至今一百多年的知識產權發(fā)展，我國的知識產權制度還處于起步階段，雖然取得了一些成就，但仍然存在許多問題，如知識產權法律體系不完整，執(zhí)法力度不足，國民整體知識產權意識淡薄等，而這些問題將削弱我國在國際服務外包中的競爭力。
2、 對承接企業(yè)的影響。在服務外包中，發(fā)包方一般都擁有相當數(shù)量的可能關系到企業(yè)生死存亡的知識產權產品，在外包過程中，發(fā)包方必須將部分知識產權產品移交承接方使用，因此對于發(fā)包方而言，外包項目中包含著很大的技術外泄的風險。因此在選擇合適的承接國家和承接企業(yè)時，除了承接方的技術基礎和人力資源等方面以外，承接企業(yè)的信息和技術安全是發(fā)包方首要的考慮因素?；诖税l(fā)包方在選擇目標國家時，會首先選擇知識產權法律體系完備的國家，對目標企業(yè)則會優(yōu)先選擇知識產權保護能力強、經驗豐富的企業(yè)。對于承接方而言，嚴格的知識產權保護制度將直接影響到企業(yè)在國際服務外包市場的競爭力和企業(yè)自身利益保護。企業(yè)在承接服務外包業(yè)務過程中，必然會使用發(fā)包方、甚至第三方受知識產權保護的技術、商業(yè)秘密等，這其中就涉及到承包方在知識產權管理和保護方面的能力。如果承包方不能很好地保護發(fā)包方的知識產權，就很難取得發(fā)包方的信任論文怎么寫。同時，在承接外包過程中，承接方還可能需要利用自有的知識產權，這些知識產權將伴隨完成的產品或服務被移交給發(fā)包方，從而出現(xiàn)知識產權轉移的風險。
三、國際服務外包中的知識產權制度的特點
服務外包與其他的服務業(yè)相比，在產品特征和行業(yè)分布上都具有自身的特點，如產品一般應具有可數(shù)字化和模塊化的特點等，行業(yè)一般以蘊含一定知識含量的軟件開發(fā)、管理咨詢等為主。相應地國際貿易論文，與服務外包相關的知識產權制度也具有自身的特點：
1、經濟性。和其他產業(yè)相比，服務外包行業(yè)技術含量高，甚至一項技術就可能關系到一個企業(yè)的生死存亡，因此知識產權的制度設計對外包各方，包括發(fā)包國、目的國、發(fā)包方和承接方都具有很強的經濟性（利益相關性）。在知識產權方面占有絕對優(yōu)勢的發(fā)達國家對其他國家的知識產權制度極為關注，甚至在世貿組織的談判中，不惜以其他方面的讓步換取在知識產權方面加入對自己有利的條款。
2、利益平衡性。“知識產權制度在人類的法律進化史上得以產生并發(fā)展，就在于其確認了涉及知識產品保護的各種利益，并予以合理分配。”[②] 利益平衡性是知識產權制度的基礎，但在國際服務外包中，知識產權制度的利益平衡不僅體現(xiàn)在對知識產權的專有性和社會對知識產品的合理需要之間的矛盾關系上，還體現(xiàn)在離岸外包的相關國家之間和以及發(fā)包企業(yè)與承接企業(yè)之間利益的合理分配上。
3、復雜性。由于跨國服務外包發(fā)包方和承接方分屬兩個不同的國家，同時外包過程中涉及到的知識產權還有可能來自第三方，甚至第四方，因此與國內企業(yè)之間的業(yè)務承接相比，國際服務外包中的知識產權制度具有更高的復雜性，它可能涉及到多個國家的相關知識產權法律，如發(fā)包方、第三方、承接方等。此外，同一國家的法律對于不同類型的知識產權的規(guī)定也不盡相同。
4、層次性。與服務外包相關的知識產權制度體系應該包括以法律形式存在的和以非法律形式存在的內容，法律形式包括我國通過立法制定的旨在對知識產權的資源配置和財富創(chuàng)造等行為做出制度安排的各項法律法規(guī)、司法解釋、規(guī)章條例等，還包括我國已經核準的相關國際法的條款和我國已經簽約的國際協(xié)議如Trips協(xié)議的規(guī)定等。非法律形式則包括法律形式以外的對知識產權的創(chuàng)造、運用、保護和管理進行指導和規(guī)制的配套措施，如國家層面和各個地方層面的政策體系以及企業(yè)層面的規(guī)章制度等。
四、相關知識產權制度體系的完善
服務業(yè)的發(fā)展在我國起步較晚，而承接國際服務外包業(yè)務更是近幾年才開展起來的，因此我國與之相關的知識產權制度，包括立法、司法等方面還存在很多問題。從宏觀到微觀層面促進服務外包領域的知識產權制度體系的完善，提高我國服務外包企業(yè)的國際競爭力。
1、國家和地方政府應以國家戰(zhàn)略和地方發(fā)展戰(zhàn)略為導向，制定相關的法律法規(guī)和政策。知識產權的法律屬性使其比其他的經濟活動具有更強的政治色彩,但同時一個國家的知識產權制度又具有一定的獨立性，因此，對于知識產權的角逐不僅存在于企業(yè)的微觀層面,更體現(xiàn)在國家的宏觀層面。“歷史已經表明，只有知識產權的保護范圍、保護方式、保護水平適應國家當時的生產力發(fā)展水平，并能隨著未來的發(fā)展需要而變革國際貿易論文，才能真正促進科技創(chuàng)新、文化繁榮、經濟發(fā)展、社會進步；否則，會產生負面的作用。”與此相對應，我國與服務外包相關的知識產權制度體系應該服務于我國現(xiàn)階段的服務業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，尤其是未來五年 “十二五規(guī)劃”中對服務業(yè)發(fā)展的目標，使我國服務外包領域的知識產權保護水平與當前的經濟發(fā)展水平相適應，最大程度保護我國的國家利益。如在我國已經加入的TRIPS協(xié)議規(guī)定模糊而彈性空間較大的部分，調整相關國內立法，使具有穩(wěn)定性和強制性的法律形式成為符合政策選擇需要的“硬工具”；利用非法律形態(tài)政策調整的靈活性、針對性和時效性彌補法律制度的滯后性和保守性，在TRIPS彈性空間較小的部分發(fā)揮作用，成為符合政策選擇需要的“軟工具”，[③] 針對不同類型知識產權采取相應的保護標準，建立以促進產業(yè)發(fā)展和產業(yè)升級為導向的知識產權制度論文怎么寫。同時，在承接服務外包中，我國的不同地區(qū)之間在擁有的資源和發(fā)展重點等方面各有不同，各個地方可以在國家統(tǒng)一的法律制度下，根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定相應的政策法規(guī)，通過各種激勵措施引導企業(yè)加快自身知識產權的創(chuàng)新，增強承接服務外包能力。
2、充分發(fā)揮相關的行業(yè)協(xié)會在完善知識產權制度體系中的作用。以企業(yè)為主體的行業(yè)協(xié)會可以整合企業(yè)在承接服務外包中存在知識產權保護、管理、運用和創(chuàng)新中的問題，為政府在制定法律法規(guī)和相關政策時提供可行性報告、法律法規(guī)草案或建議等，盡可能為服務外包企業(yè)爭取更多的支持。此外，在避免企業(yè)之間的惡性競爭，創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境，提高應對涉外知識產權糾紛的能力，行業(yè)協(xié)會可以制定行業(yè)內自律規(guī)則共同遵守的保護知識產權的行為準則，建立行業(yè)內有關知識產權保護的組織、協(xié)調和監(jiān)督機制。
3、加強外包企業(yè)內部的知識產權制度建設。企業(yè)是我國知識產權開發(fā)（激勵）、應用、管理和保護的主體，外包企業(yè)建立和完善內部知識產權管理制度，不僅能提高承接外包的國際競爭力，還能增強企業(yè)自身的知識產權創(chuàng)新能力。在知識產權的開發(fā)和應用上，建立有效的知識產權激勵機制和規(guī)范的操作程序，充分激發(fā)員工的研發(fā)積極性，激活員工頭腦中的隱性知識國際貿易論文，使之顯性化。在知識產權的管理和保護方面，為企業(yè)規(guī)劃明確的知識產權戰(zhàn)略，制定詳細的規(guī)章制度，如員工的知識產權培訓制度、項目管理制度、保密制度、評價制度等，從而將企業(yè)的知識產權工作制度化，盡可能提高自身的知識產權保護水平，避免因侵權或泄密等引起的知識產權糾紛。
[①] 本文系安徽省社科規(guī)劃項目“合肥市服務外包承接企業(yè)要素稟賦提升的實證研究”（項目批號：AHSK07-08D32）和安徽省教育廳人文社科項目“合肥市承接跨國公司服務外包戰(zhàn)略研究”（項目批號：2008sk047）的階段性成果。
[②]目前我國在國際服務外包市場中主要是承接其他國家的外包業(yè)務， 因此本文主要研究知識產權制度對承接方，包括承接國和承接企業(yè)，的影響。
[①] 江小娟等，服務全球化與服務外包：現(xiàn)狀、趨勢及理論分析[M]，北京，人民出版社，2008年，第6頁。
[②] 袁秀挺：“知識產權權力限制研究――著重于知識產權制度的內部考查”[D]，北京大學2003年博士論文，第53頁。
擁有知識產權可以更快地促進經濟發(fā)展,更快的帶來效益,所以國際貿易知識產權保護可以有效地刺激各個領域的產業(yè)創(chuàng)新,改善發(fā)展中國家在國際貿易中的地位,逐漸將其從原先的以資源密集型和勞動力密集型為主的產業(yè)結構模式中引導出來。在全球市場中,發(fā)展中國家由于其科學技術水平落后,經濟基礎薄弱,在經濟全球化進程中發(fā)展中國家明顯處于劣勢,嚴重影響其經濟的發(fā)展與發(fā)達國家的差距也不斷拉大,但是如果我們把握住這里的機遇,著重創(chuàng)新就能抓住機遇提升我國的國際影響力。實際上現(xiàn)階段知識產權保護的實質上就是一種變相的產業(yè)壟斷,對科技水平相對進步的發(fā)達國家來說更加有利于其經濟的發(fā)展。對于企業(yè)來說,保護知識產權,不但能夠是對其進行創(chuàng)新行為的一種獎勵,更刺激了各行各業(yè)創(chuàng)新發(fā)展?，F(xiàn)階段由于國家沒有建立完善的知識產權保護體制,對相應的知識產權保護力度不夠,造成了發(fā)展中國家知識產權侵權行為時有發(fā)生,這種現(xiàn)象對企業(yè)在創(chuàng)新方面的積極性造成了很大的打擊,從而而造成了整個經濟體系的發(fā)展速度受限。因此不管是從國家利益還是為了企業(yè)自身的利益保護知識產權都勢在必行。與此同時,WTO簽訂的TRIPS協(xié)議使我國知識產權保護與國際貿易知識產權保護接軌,使得各個國家的知識產權在國際交易中受到保護,這樣不但能使我國的先進科學技術進入國際市場,還可以從國際市場中引進先進的技術,進而促進國家產業(yè)的發(fā)展,改善國內外的貿易環(huán)境。
1.2知識產權保護能夠吸引外資和先進的科學技術
完善的知識產權保護制度是維護各國利益促進經濟平穩(wěn)發(fā)展的基本手段,是構建穩(wěn)定的貿易環(huán)境的有效手段。隨著經濟全球化進程的不斷繼續(xù),絕大部分國家對知識產權的保護意識也不斷地覺醒,各個國家都不斷致力于完善知識產權保護體制,重視保護知識產權保護。知識產權就是生產力也深入人心,各個國家都心知肚明對于知識產權的保護體制愈加完善,就越能夠吸更多的外資和科學技術,從而加快本國的經濟發(fā)展步伐。因此,加強知識產權既能建立一個和諧、有序的經濟發(fā)展環(huán)境,又能全面吸引外企,加快本國經濟的發(fā)展。
1.3保護知識產權能完善國際貿易的市場結構
隨著知識產權對國際貿易的影響力加大,各個國家日益重視知識產權的保護,在國內針對知識產權建立一定的法律法規(guī),大大減少了侵權行為的發(fā)生,也為企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新提供了便利條件,使企業(yè)不再擔心其研究成果被不法人員竊取贏取不合法利益,也會為了企業(yè)自身的發(fā)展進步,擴大在科研方面的投資力度,深化改革不斷創(chuàng)新完善產業(yè)結構,提升產品附加值,從而為整個經濟體系營造健康、有序的發(fā)展環(huán)境。從而使各國在國際貿易的作用提高,使整個國際貿易體系不斷完善。
1.4保護知識產權能夠促使各國利用自身優(yōu)勢發(fā)展經濟
知識產權能夠研發(fā)者在一定時間段內對其研發(fā)結果的壟斷性,并將知識產權轉化為經濟效益。這樣不但能激發(fā)大家在生產生活過程中積極創(chuàng)新,提高國家整體的科學技術水平,并能在國際貿易中獲得一定的市場份額,促使各國利用自身優(yōu)勢發(fā)展經濟。將知識產權作為一種綜合國力,能在長期的國際貿易中顯示出其優(yōu)勢,因此保護知識產權就是對國家國際貿易參與能力的增強。與此同時,保護國際貿易知識產權,能使國家產業(yè)在某個特殊行業(yè)占據(jù)主導位置,更有效的在國際貿易中獲益。同時,在國際貿易中還需要通過下游企業(yè)為上游企業(yè)提供原料,并將將上游企業(yè)的產品提供給下游企業(yè),營造一個上下游企業(yè)合作互助的健康經濟體系,從而使得上下游企業(yè)進行相互協(xié)作,協(xié)調發(fā)展,不斷提升本國經濟實力。知識產權不但是經濟發(fā)展的推動因素,更是國家實力的有力證明,所以我們更要加強對知識知識產權保護力度。
二、如何完善國際貿易中的知識產權保護體系
2.1提高我國各行各業(yè)的自主創(chuàng)新能力
在經濟全球化的進程中,各國為了提高自身在國際貿易中的競爭力,不斷提高本國的自主創(chuàng)新能力。各個國家紛紛在政策上支持鼓勵產業(yè)創(chuàng)新。首先,建立完善的法律制度保護科技創(chuàng)新,在財政上加大投資力度,提高我國科研經費在國民生產總值中所占的比例,還要設立專門的科研基金獎勵企業(yè)、個人在創(chuàng)新產業(yè)的貢獻。其次,企業(yè)本身也要為自身的發(fā)展,把自主創(chuàng)新作為企業(yè)進步的基點,根據(jù)市場導向對科研方向做出調整,使創(chuàng)新產品滿足市場的需求,從而提高產品效益。再就是,加大對創(chuàng)新人才的培養(yǎng)力度,完善高校與科研機構等培養(yǎng)高素質人才場地的建設,對在創(chuàng)新領域有所進步、貢獻的集體、個人做出適當?shù)莫剟?大力發(fā)展科教興國,主抓教育,增加對高校科研經費投入,高我國自主創(chuàng)新能力。
2.2加強國際貿易知識產權保護制度的建設
保護知識產權法律制度起到不可替代的作用,加強國際貿易中的知識產權保護的制度建設勢在必行。首先,建立信息咨詢服務機構,向企業(yè)提供解決知識產權問題的解決辦法,收集各國關于知識產權的信息,如若發(fā)現(xiàn)不合理行為及時采取措施;其次,建立健全國內知識產權保護體系。根據(jù)WTO簽訂的《與貿易有關的知識產權協(xié)定》來看,各個國家在國際貿易中都應該嚴格遵守,但這在一定程度上影響了我們國家利益,所以我國還要建立起的自身技術標準體系,維護本國在國際貿易中的利益;還有就是設立知識產權維權制度。為了維護我國的利益,在國際貿易中我們還要建立專門的知識產權維權制度,有效地保護我國的利益。
2.3增強企業(yè)、個人維權意識
我國的絕大部分企業(yè)缺乏知識產權保護意識,到目前為止,國有企業(yè)在我國的經濟體制中占主導地位,在外知識產權專利注冊在我國專利數(shù)中所在的比例不到3%。為了提高我國企業(yè)和個人的維權意識,首先,要加大對保護知識產權的宣傳力度,普及相關法律的知識,使自身受到侵權行為傷害時,善于利用法律來保護自己。其次,國家設定相關的行政部門為大家講解知識產權保護課程,使保護知識產權成為一種人民普遍掌握的意識形態(tài)。
2.4完善法律制度合理處理知識產權糾紛問題
在國際貿易中,發(fā)知識產權糾紛在所難免,所以當知識產權發(fā)生紛爭時如何應對是建立健康、有序的市場經濟環(huán)境的關鍵所在。在保護知識產權方面,我國在這方面的執(zhí)行力度較弱,美國曾多次以此為理由向中國進行打擊。例如,美國曾多次提出在國際貿易中中國對其知識產權保護力度不夠,美國影視作品在中國多次出現(xiàn)盜版現(xiàn)象,因此降低了其產品在中國的進口。因此我國要根據(jù)WTO的相關規(guī)則解決國際貿易中的知識產權糾紛問題,采取措施積極應對,并制定完善制定相關法律體系對國際貿易中的知識產權進行應有的保護,并鼓勵我國在各個領域的自主創(chuàng)新,提高我國的自主創(chuàng)新能力,進而提高國際競爭力。同時還要通過多種手段提高我國企業(yè)個人的維權意識,在國際貿易中應得應有的利益。
一、國際技術貿易法律制度研究的背景
1.經濟全球化
隨著我國加入WTO，電信、金融、保險、電子商務、分銷零售、專業(yè)技術等市場將按照我國在世貿組織談判中的承諾，按照規(guī)定的開放程度和開放時間表，逐步實行開放。經濟全球化是世界經濟發(fā)展的必然趨勢，中國經過近三十年的改革開放已經形成全方位、多層次、寬領域的對外開放格局，中國經濟已成為世界經濟不可或缺的一個重要組成部分。盡快融入經濟全球化進程中，國際技術貿易是提高我國國際競爭力的一種重要手段。國際技術貿易在對外貿易中越來越重要，因此，世界經濟全球化趨勢國際技術貿易法律制度研究的環(huán)境因素之一。
2.科學技術全球化
科技全球化是與經濟全球化相伴而生的一個全球性現(xiàn)象，指在全球化大背景下各國科技發(fā)展融合的過程。21世紀新科技革命的爆發(fā)給世界帶來了翻天覆地的變化，科技以成為各國經濟發(fā)展、社會進步的動力之源，現(xiàn)今它已是一種趨勢?？萍既蚧饕儸F(xiàn)在以下幾個方面：一是科學研究內容的全球化；二是科學研究手段的全球化；三是科學研究組織和研究設施的全球化；四是科學研究資源的全球化；五是科學承認與評估的全球化?？萍既蚧闹匾苿诱呤歉鲊邪l(fā)投資的全球化以及國際戰(zhàn)略技術聯(lián)盟和國際技術貿易等的發(fā)展。在科技全球化的發(fā)展下，各國貿易迅速發(fā)展，這個過程中。國際技術貿易成為全球貿易交流的一股洪流，因此，科學技術全球化成為國際技術貿易法律制度研究的環(huán)境因素之二。
3.技術創(chuàng)新化
在社會主義市場經濟條件下，技術創(chuàng)新是實現(xiàn)企業(yè)持續(xù)高效發(fā)展，提供企業(yè)競爭力的重要因素。技術創(chuàng)新化是企業(yè)最強的生命力，轉變經濟增長方式、提高企業(yè)產品的國際競爭力都必須依靠科技創(chuàng)新，而科技的創(chuàng)新需要與“走出去”戰(zhàn)略相結合，才能實現(xiàn)企業(yè)的國際化生產和經營。企業(yè)作為技術創(chuàng)新的主體，必須努力提高自身的技術創(chuàng)新能力，應該說國際技術貿易使高新技術發(fā)生轉移，給我國企業(yè)帶來技術擴散和外溢效應更為重要。主要表現(xiàn)在：外國公司通過與我國企業(yè)的技術貿易往來，向我國企業(yè)傳授知識和技術，通過技術轉讓、技術引進等將技術的使用權在不同國家的企業(yè)、經濟組織或個人之間進行買賣，來提高企業(yè)的技術創(chuàng)新能力。因此，技術創(chuàng)新化是企業(yè)發(fā)展的趨勢，也是當前進行國際技術貿易法律制度研究的環(huán)境因素之三。
二、發(fā)達國家與發(fā)展中國家國際技術貿易法律制度研究對比
1.發(fā)達國家國際技術貿易法律制度的特點
高科技產品技術與稀缺的自然資源一樣，被一些國家置于經濟安全的重要位置，尤其是發(fā)達國家在國際技術貿易中嚴格限制甚至禁止相關高科技產品的出口，通過出口貿易管理法或專門的技術出口管理法予以管制。例如：1970年法國《關于與外國人訂立獲得工業(yè)產權和技術知識合同的法令》、1977年葡萄牙《關于調整技術轉讓規(guī)則的第53／77號命令》、1973年西班牙《關于調整技術轉讓的第2343號法令》等。
以美國為首的發(fā)達國家對出口技術貿易有嚴格的法律規(guī)定，例如，1979年的《1979年出口管理法》、《出口管理條例》等通過出口許可證制度、出口管制商品清單等，對出口技術進行管制。2007年6月19R，美國商務部下屬的產業(yè)安全局了三項新規(guī)。即《對中華人民共和國出口和再出口管制政策的修改和闡釋》、《新的授權合格最終用戶制度》、《進口證明和中國最終用戶說明要求的修改》。管制新規(guī)所列的產品“黑名單”涉及31個大類和有關技術、軟件的20種產品。具體包括飛行器、飛機發(fā)動機、航空電子系統(tǒng)和慣性導航系統(tǒng)、激光、光學感應纖維、數(shù)組天線、無線接收設備、認證軟件、高性能計算機、電力系統(tǒng)合成器、貧化鈾、水下攝像機和推進系統(tǒng)、某些復合材料、部分電信設備、空間通信和防空設備等。
從美國國際貿易技術法律相關的制度規(guī)定我們看出，美國嚴格限制高科技產品的出口，這是因為：
一是確保其技術領先優(yōu)勢，而這種技術領先優(yōu)勢所支撐起來的強大國力，為其通過金融衍生品的發(fā)展套取全世界的財富，創(chuàng)造了條件。
二是防止其他國家將相關技術運用到軍事武器研究方面。威脅到美國的軍事霸權地位。無與倫比的軍事力量與強大的高科技研發(fā)、創(chuàng)新能力，是美國吸引全球資金涌入并讓其有安全保障的重要基礎。
三是牢牢地控制技術發(fā)展優(yōu)勢，意在使包括中國在內的新興國家、因技術資源的緊缺而賤賣自然資源換取外匯，從而使得包括中國在內的發(fā)展中國家難以頒布限制甚至禁止稀缺資源出口的法規(guī)，坐享中國的稀缺自然資源。同時，使得新興國家由于研發(fā)能力弱、技術落后而淪為最廉價的加工車間，既幫助美國分擔了通貨膨脹的壓力，也使得美國可以用少量的高科技含量高的產品換取大量的最廉價的商品和服務――中國需要賣掉8億件襯衫才能換來一架波音飛機，就是一個最明顯的例子。
2.發(fā)展中國家國際技術貿易法律制度的特點
發(fā)展國家在國際技術貿易法律制度的規(guī)定中與發(fā)達國家相比側重點有所不同，其國際技術貿易法的主要內容是以技術引進為主。例如，菲律賓在1978年制定了《為建立工業(yè)部技術轉讓局以執(zhí)行第1520號總統(tǒng)法令第5節(jié)有關規(guī)定的條例》；多米尼加在1978年制定了《關于外國投資和技術轉讓的第861號法律》；1976年哥倫比亞制定了《關于技術轉讓合同批準和登記的第444號法令》等。
發(fā)展中國家有關國際技術貿易的法律法規(guī)主要從技術引進管理著手，對國際技術貿易進行了相關的規(guī)定。其主要的內容涉及到技術、技術轉讓、技術引進、技術引進合同審批及審批機關，法律的適用范圍，技術引進合同中限制性條款的處理等。發(fā)展中國家有關國際技術貿易的法律主要從技術引進管理著手的原因是：
一是提升發(fā)展中國家的技術水平。在發(fā)達國家與發(fā)展中國家進行技術貿易時通常伴隨著技術轉讓、技術溢出和技術創(chuàng)造，這對提升發(fā)展中國家的技術水平起到了積極推動作用。
二是更好的服務于本國經濟。隨著國際技術貿易在全球范圍內的迅速發(fā)展。給發(fā)展中國家?guī)砹烁嗟陌l(fā)展機遇。例如跨國公司的進入使發(fā)展中國家的計算機、通信等技術產業(yè)受到深遠的影響，這些產業(yè)的發(fā)展也促使發(fā)展中國家經濟的增長。
三、國際技術貿易法律制度的內容及案例分析
國際技術貿易法律制度的內容主要包括專利、商標、國際技術貿易合同等。
1.國際技術貿易合同
國際技術貿易合同主要有兩國之間簽訂的許可合同、技術服務和咨詢合同、合作生產合同、設備合同等，國際技術貿易合同的法律制度指的是為了實現(xiàn)雙方的利益通過簽訂有關技術轉讓而形成的
雙方權利義務的法律關系。
(1)許可合同研究分析
首先。許可合同是國際技術貿易中較為通用的技術轉讓合同，它是技術的提供方向技術的受用方提供有償使用其技術的授權合同。因此，許可合同又分為獨占許可合同、排他許可合同、普通許可合同、可轉讓許可合同、交叉許可合同等類型。
其次，許可合同的重點項目有：合同名稱；合同的編號；合同的簽訂時間、地點；當事人法定名稱和地址：轉讓技術的內容和范圍；技術改進和發(fā)展的交換；技術文件的交付；技術價格與支付；保證；其他條款等。其中，合同名稱要真實的反映出合同的內容；合同的編號也要反映出許可方的國別、被許可方的名稱和部門及簽約年份等：簽約時間和地點簽約時間、地點非常重要，其涉及到合同的生效時間、法律適用地等問題；當事人法定名稱和地址則關系到法院的管轄權等；轉讓技術的內容和范圍涉及到合同當事人的權利和義務，因此，要明確規(guī)定轉讓技術的內容、方式、規(guī)格、性能等；技術改進和發(fā)展的交換是對原有的技術進行發(fā)展，創(chuàng)新，在技術轉讓合同中對技術發(fā)展改進的所有權應有明確的規(guī)定，以確定改進和發(fā)展技術所有權歸屬；技術文件的交付條款是文字性的技術文件，它涉及到技術文件的內容和參數(shù)、交付時間、交付地點等；技術價格與支付是技術貿易合同中受方人對技術轉讓所支付的費用，支付周期、支付方式等；保證條款則明確了雙方的責任。一般包括兩項：一是權利保證，二是技術保證；其他條款主要包括不可抗拒的力量、合同附加條款等。
此外，許可合同還有可能包括專利保持有效條款；考核驗收條款等。
(2)關于國家技術貿易合同的案例分析
上海A公司與美國B公司進行技術貿易合作。簽訂了關于氧化鋁陶瓷基板流延成型技術和設備合同。在簽訂技術轉讓合同之前，上海A公司也曾多次去美國B公司場地進行考察，對技術進行了解。經過談判后，雙方簽訂了技術轉讓合同。但是A公司進行生產時，經B公司技術人員多次調試依然不能生產出合格的產品。而合同條款中卻沒有明確規(guī)定B公司轉讓技術不能正常投入生產的索賠項，使A公司和B公司不但沒有合作成功，也給A公司造成了巨大的經濟損失。
(3)案例啟示
合同是進行國際技術貿易交流的必要工具，合同的簽訂關系到雙方的利益，一旦出現(xiàn)問題就會產生不必要的損失。為此，在國際技術貿易合同要嚴格按照國際技術貿易的法律要求，遵循平等、自愿、誠實、守信的原則，同時對合同條款中雙方的義務和責任要十分明確的做出規(guī)定。
2.國際技術貿易知識產權
弗里茨，馬克盧普所著的《美國的知識生產與分配》一書，該書系統(tǒng)闡述了知識生產的相關理論、知識產權的重要性，可見美國對知識產權的高度重視。國際技術貿易知識產權的法律包含以下方面：
(1)專利法
專利法是用以調整由發(fā)明創(chuàng)造活動產生的智力勞動成果所引起的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱。專利權是專利法的核心內容，它是由國家專利主管部門，依據(jù)專利法授予發(fā)明創(chuàng)造人或合法申請人對某項發(fā)明創(chuàng)造人或合法申請人對某項發(fā)明創(chuàng)造在法定期間內所享有的一種獨占權或專有權。專利權的內容主要有制造權、使用權、許諾銷售權、銷售權、進口權、轉讓權和許可使用權。世界知識產權組織規(guī)定專利是“由政府機構或代表幾個國家的地區(qū)機構根據(jù)申請而發(fā)給的一種文件。文件中說明一項發(fā)明并給予它一種法律上的地位，即此項得到專利的發(fā)明，通常只能在專利持有人的授權下，才能予以利用(制造、使用、出售、進口)……”。專利權的形成是法律賦予的一種權力，這種權力具有排他性、時間性、地域性等。技術性專利包括發(fā)明專利；實用新型專利；外觀設計專利等。
專利案例分析：2001年北京新創(chuàng)科技公司與美國凱創(chuàng)通信公司進行技術貿易，美國凱創(chuàng)通信公司有5項專利售價210萬美元轉讓給北京新創(chuàng)科技公司，后經過法律程序認定，其中有2項專利已經過期，為北京新創(chuàng)科技公司挽回了巨大損失。
(2)商標法
商標顧名思義是商品的獨特的標志，是商品生產者或經營者為了使自己的商品同他人的商品相區(qū)別而在其商品上所加的一種具有顯著性特征的標記。商標權是指商標所有人對法律確認并給予保護的商標所享有的權力。商標權的內容包括商標專用權、商標續(xù)展權、商標轉讓權、商標許可使用權等。商標權的主體是依法享有商標所有權的人包括自然人、法人或者其他組織。商標權可以合法轉讓。其繼受人同樣可以成為商標的主體。商標權的客體是商標權所指向的具體對象。一般是注冊商標。根據(jù)商標法的構成要素，應依法律規(guī)定，不能自由選取。任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標識，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。商標權也具有排他性、無形性地域性、時間性等特點。其可分為三類：制造商標、商業(yè)商標和服務商標。
商標案例分析：2003年日本豐田與中國吉利的知識產權商標爭端使得人們在國際技術貿易過程中，認識到商標的重要性。豐田認為中國吉利的車標酷似“小地球”造型，對他們造成了侵權，于是將吉利告上了法庭。2003年北京市第二中級人民法院一審判，決，豐田敗訴。這主要是因為豐田與韓國、意大利、德國等汽車設計公司已經簽訂了技術合作協(xié)議，在汽車設計上已經擁有了造血功能。
(3)案例啟示
從這兩個案例中，我們可以看到，目前我國企業(yè)在國際技術貿易中要樹立知識產權意識，通過法律來維護自身的利益。同時，我國政府要進一步制定和完善知識產權的法律法規(guī)，以更好的保護我國技術知識產權。
四、總結
國際技術貿易法是為了規(guī)范技術轉讓行為而產生的法律。其具有雙重的特點，一是技術轉讓的當事人，包括企業(yè)法人、自然人等，具有經濟性；二是技術轉讓與國家的競爭力、安全等密切相關，因此國際技術貿易與其他貿易行為相比，所帶的政治色彩更濃厚些。隨著經濟全球化和科技全球化的發(fā)展，國際技術貿易必然會成為一種國際合作交流的重要貿易形式。然而，發(fā)達國家與發(fā)展中國家對國際技術進出口的法律制度側重點不同。無論從哪一個角度來說，都是為了更好的利用國際技術貿易法律來維護本國的利益，促進本國的經濟增長。為此，本文結合國際技術貿易法律制度研究的背景因素，對發(fā)達國家與發(fā)展中國際國際技術法律制定及原因進行了對比分析，同時結合國際技術貿易的法律規(guī)范：知識產權法，技術貿易法，合同法，反不正當競爭法以及進出口貿易管理法等，本文對知識產權法。合同法結合案例進行了重點分析。
參考文獻：
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全球化經濟背景下，國際貿易中知識產權作為重要交易對象份額逐年增加，涉及知識產權的國際貿易產品與服務比比皆是，知識產權作為一種在世界范圍內流動的重要產品，在價值評估領域遭遇到了諸多問題，加強國際知識產權貿易中價值評估方法與對策研究，對于國內知識產權保護、知識產權國際貿易、企業(yè)市場競爭與生存有重要價值。下面對國際知識產權貿易中的價值評估問題做簡要探究。
1.國際知識產權貿易價值評估特點、意義與原則
知識產權評估本身屬于資產評估范疇，是對知識產權本身在不同時期的價值做出正確判斷，是當前知識經濟時代的一種典型表現(xiàn)，知識產權評估強調其未來可能帶來的利益，因此評估看重產權本身的最具潛力的價值，而單單并非當前的使用效益，所以知識產權的評估本身要注意與其相聯(lián)系的各種權利、利用方式的應用。國際知識產權評估本身具有針對性、估價性、時效性與參考咨詢性。針對性主要是指其同資產評估一樣圍繞特定產權、特定目的開展評估活動，比如為企業(yè)股份制改革、上市收購、產權轉移等提供服務。估價性是知識產權評估在特定交易條件下以科學的評估方法與邏輯突出其在某段時間內的價值。時效性是指知識產權本身在保護期或者權力時效期之外價值受到影響。參考咨詢性是知識產權價值評估結果只作為重要參考意見存在，而并非最終的決定性結果。國際知識產權評估有利于加強貿易雙方對產權價值的正確認識，為產權司法保護提供切實依據(jù);產權評估為企業(yè)資產保值增值、產權保護提供支持，可有效避免貴重資產流失;產權評估有助于企業(yè)轉變經營機制，加快現(xiàn)代企業(yè)制度的應用與實踐;產權評估可為國際貿易投資與企業(yè)決策提供重要參考意見;產權評估適應了國際貿易市場規(guī)范化發(fā)展需求，有助于加強產權保護，完善評估方法、促進市場交易規(guī)范化。國際貿易中知識產權的價值評估要遵循相應原則，以確保評估活動的科學化與規(guī)范化，確保評估結果的可用性。知識產權評估原則主要以替代性原則、變化性原則、預期收益原則、一致性原則為主，在遵循這些原則的基礎上，價值評估活動才能夠更加公平、合法，保證結果的科學性、客觀性、真實性與可用性，有助于加強知識產權的保護、交易與管理。
2.國際知識產權貿易價值評估影響因素
國際知識產權價值評估的主要對象以專利權、商標權、著作權、商業(yè)秘密等為主，由于知識產權本身不同于其他市場資源的特殊性，在評估方面所要考慮的影響因素也較多，總體而言主要以經濟成本、技術的生命周期、法律狀態(tài)(法律保護狀況、法制環(huán)境等)三大要素為主。經濟成本代表了知識產權開發(fā)與應用過程中所需要耗費的人力、物力、財力等資源成本，知識產權的開發(fā)與應用有重要影響，是做價值評估時必須納入考量的關鍵要素、知識產權的技術生命周期代表著知識產權的使用期限與價值高低，比如商標權、專利權等這類對時間期限要求較高的知識產權，一旦超過期間產權本身價值將會發(fā)生極大變化，這是做價值評估時必須予以考慮的關鍵因素。法律狀態(tài)主要是指知識產權價值評估時所處環(huán)境的法律保護狀態(tài)，這對于產權本身的法律效力與保護期限有直接影響，世界各國有關知識產權保護的法律環(huán)境與條文有較大差異，直接決定了國際知識產權貿易中價值評估的多元化，比如我國與美國、歐盟等國家有關知識產權的法律保護狀態(tài)就存在較大差異，在做國際知識產權價值評估時必須綜合考慮到雙方法制環(huán)境，以便提升評估結果的客觀性、真實性與準確性。除了上述三大要素之外，國際知識產權的價值評估還受到多種因素影響，比如市場機制、評估主體因素、產權風險、價值規(guī)律等，評估主體本身對知識產權的需求層次直接影響評估結果，參與評估者本身的心理狀態(tài)對于結果也有一定影響，不同市場機制條件下對產權評估的方法與目的也會有所差異，這對于結果有一定影響，另外評估過程與市場所承受的風險也會影響評估主體與價值評估結果。考慮到國際市場本身的特殊性，知識產權貿易在市場中作為特殊商品也受到市場波動、價值規(guī)律等制約與影響，尤其是決策、投資等經濟活動中這種風險與影響力會被進一步擴大，對于評估結果的影響也表現(xiàn)為多元化傾向。
3.知識產權價值評估方法的利弊
當前知識產權價值評估方法主要以成本法、市場法與收益法為主，這三種方法各自擁有不同優(yōu)勢與局限性。成本法是在現(xiàn)實條件下重新購置一個全新的知識產權評估對象，以全部成本減去實體、功能性、經濟性成就貶值獲得評估價值，是一種重置成本評估法。市場法作為簡單且直接的評估方法，是對知識產權的市場價值進行調查，估算評估對象的價格，對市場交易參照物價格較為重視，但是該評估結果本身需要一個公平、活躍且公開的知識產權交易市場，由此才能夠保證市場上參考價格的可比性，提升最后結果的客觀性與準確性。收益法也叫做收益折現(xiàn)法，主要對評估知識產權的剩余年限及未來收益利用適用的折現(xiàn)率進行評估。述三種方法各自具有不同優(yōu)勢，但同時不可避免的也存在局限性。比如成本法本身若成本資料不健全，且每年需耗費大量人力物力進行維護或者研究，產權成本價值則要進行單獨核算，若缺乏這些相應資料，評估結果必然受影響，同時原始成本的無據(jù)可查也制約了成本法的應用。另外，像是商標權這種排他性較強的產權因為較難重置，所以利用成本法進行評估與計量難度較大。市場法操作簡單且適用范圍廣，驗證性較佳，在反映資產價值水平方面具有顯著優(yōu)勢，但是其余市場本身聯(lián)系過于密切，若是知識產權市場發(fā)育不完善則很難獲得完整且可靠的產權資料，科學性、真實性必然受到影響，像商標權、核心技術等強烈的排他性質，也使得較難找到市場參照比價物，另外像是商業(yè)秘密或者知識產權交易對保密性要求較高，市場法需要公開必然會對交易產生影響。收益法在評估有形資產方面優(yōu)勢顯著，知識產權評估除了一些依托于實體資產存在的產權之外，還有更多如專利權、商標權、商業(yè)秘密等無形資產，關于這些知識產權的預期收益在分割與量化方面難度較大，同時評估過程中由于要收集大量影響產權價格的參數(shù)資料才能夠為未來收益評估提供支持，這無疑也增加了評估的難度。另外，知識產權本身的獨占性也使得擁有方本身具有超額收益，導致使用價值背離評估價值，同時產權折現(xiàn)率的確定難度也較大，這些都影響了產權價值評估工作的開展。
4.完善我國知識產權價值評估的建議
國際貿易知識產權評估面臨著諸多難題，對于我國而言，要積極完善自身知識產權評估體系、提升產權評估意識，為知識產權交易市場的完善、規(guī)范化管理提供支持。目前我國知識產權價值評估工作已建立了相應的規(guī)章制度，評估知識產權的價值也已有相應的準則，但是在實際應用還存在不少問題，隨著國家、企業(yè)、事業(yè)單位和個人對包括知識產權在內的無形資產評估需求越來越迫切，完善知識產權評估制度成為必然選擇。當下我國市場經濟繁榮發(fā)展，對外貿易的增多更使得知識產權貿易、摩擦頻頻出現(xiàn)，對于國內市場而言，知識產權價值評估活動非常重要，它不僅涉及我國知識產權的創(chuàng)造、保護、管理和使用的全過程以及國家知識產權戰(zhàn)略的實施，也涉及到與其他國家的經濟交流與合作的大問題。知識產權價值評估工作對于知識產權侵權、濫用、盜用案件、反壟斷和反不正當競爭的重要性顯而易見，對知識產權的保護要以知識產權評估為基礎。國內要加強知識產權研發(fā)催生更多專利服務市場發(fā)展，并建立完善的專利流程制度服務價值評估工作的開展。為實現(xiàn)知識產權的價值，企業(yè)要積極探索完整的知識產權價值評估和轉化體系，利用專利管理委員會、知識產權與品牌經營管理委員等做好決策，由法律和知識產權部具體進行職能管理，從營銷、品牌傳播、工程研究院、信息技術部、下屬公司和控股公司等多個受益角色入手完善法律與知識產權評估服務。要積極研究并拓寬知識產權價值實現(xiàn)的渠道，如知識產權轉讓、融資、質押等，采取多種措施不斷提升知識產權質量、增加授權率，以提升核心領域產權競爭能力。要做到有的放矢加強專利布局，通過建立龐大的知識產權數(shù)據(jù)庫指導產權研發(fā)與市場評估，在做好知識產權保護的同時，更加從容的應對國際知識產權貿易市場的競爭。
5.結束語
綜上所述，國際知識產權貿易中的價值評估是一個較為復雜的問題，知識產權價值評估易受多種因素影響，評估方法本身也各有利弊，要在明晰不同方法利弊的基礎上積極完善我國當前知識產權評估體系，提升國內知識產權保護與價值評估水平，為國際市場知識產權貿易中競爭實力的增強服務。
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一、知識產權保護概述
知識產權，主要指公民或法人等主體依據(jù)法律的規(guī)定，對其從事智力創(chuàng)作或創(chuàng)新活動所產生的知識產品所享有的專有權利。知識產權保護是指利用法律和經濟手段，使知識產權的創(chuàng)造者或擁有者在一定的期限內享有排他獨占權，獲得由此產生的經濟效益，并保護這種排他獨占權不受侵犯。知識產權保護具有以三個特點：
(一)知識產權的保護范圍在不斷擴大
現(xiàn)代知識產權的保護范圍已從傳統(tǒng)的專利、商標、版權擴展到包括計算機軟件、集成電路、植物品種、商業(yè)秘密、生物技術等在內的多元對象。發(fā)達國家在高新技術方面占有絕對的優(yōu)勢，因此不斷地擴展電子、通訊、網(wǎng)絡、生物領域的保護范圍，如美國、德國、英國、瑞典、南非等國家都開辦了基因專利授予業(yè)務，美國甚至將網(wǎng)絡營銷模式等理念都列入了專利保護范圍。
(二)戰(zhàn)略化
現(xiàn)代企業(yè)知識產權保護已由過去的被動防御階段轉入主動進攻階段，出現(xiàn)了各式各樣的知識產權運作策略。比如搶注商標專利，獲得相應的知識產權保護。在現(xiàn)階段甚至相當長的時間內，這些國家或企業(yè)并不實施這些專利，而是通過收集貿易目的國的經濟信息，特別是侵犯知識產權的事實，采取政府和企業(yè)相結合的方式在出口目的國進行權利訴訟，收取高額的知識產權利潤來獲得巨大的經濟利益；或建立知識產權聯(lián)盟，聯(lián)合相關權利人組成行業(yè)知識產權保護協(xié)會，以團體的力量來維護自己的合法權益。wwW.133229.COm
(三)國際化
面對知識產權保護國際化的趨勢，各國積極參與和推動國際合作，先后制定了《保護知識產權巴黎公約》、《集成電路知識產權條約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《世界版權公約》、《專利合作條約》、《trips協(xié)定》等與知識產權有關的世界性公約協(xié)定。各國大力推動知識產權保護的合作與一體化進程，廣泛開展多邊合作，結成知識產權保護聯(lián)盟，以此獲得國際合作保護。
二、中國在國際貿易中知識產權保護現(xiàn)狀
(一)我國已經建立了比較健全的知識產權法律體系
為履行我國加入wto的承諾，使我國的知識產權保護法律同wto《trips協(xié)定》的要求相符合，我國在2000年和2002年對《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《中華人民共和國海關法》以及《計算機軟件保護條例》等幾部主要的知識產權保護法律法規(guī)進行了修改。2004年4月，通過了修訂的《中華人民共和國對外貿易法》，增設了保護知識產權專章，旨在通過實施貿易措施，防止侵權產品進口和知識產權權利人濫用權利。
2008年7月頒布了《國家知識產權展露綱要》，逐步建立了知識產權保護體系。2009年10月1日起生效的新專利法，更是順應wto規(guī)則對知識產權保護的新的修改法案，使我國的知識產權保護法律同《trips規(guī)定》完全符合。
我國已加入大部分保護知識產權的國際公約，知識產權法律保護逐步與國際標準靠攏，所有這些舉措將有利于我國國際貿易的開展。
(二)企業(yè)、外貿經營者知識產權保護意識增強
我國企業(yè)、外貿經營者的發(fā)明專利申請一直保持良好的增長勢頭。據(jù)國家知識產權局統(tǒng)計，從1985年4月—2010年4月，我國共受理專利申請6095949萬件：其中。國內申請5134526萬件，國外申請961423萬件。且連年增長。商標方面，2002—2008年。我國商標注冊申請量已連續(xù)7年為世界第一。版權方面，2009年軟件申請登記總量7.09萬件，同比增長49.75％其中軟件著作權登記量679萬件，同比增長48.6％?？梢娢覈髽I(yè)對于知識產權保護意識大有提高更加重視對自己無形資產的保護。
三、中國在國際貿易中保護知識產權方面存在的問題
(一)缺乏對濫用各類技術標準的防范制度
技術標準指對1個或幾個生產技術設立的必須要達到的水平以及為達到這一水平而實施的技術。但是當技術標準與知識產權結合、技術標準涉及的技術被知識產權的方式合法控制時，任何人要使用標準化技術，就觸及了他人的知識產權。此時，使用人只有兩種選擇：要么以昂貴的代價使用他人享有知識產權的標準化技術，生產標準化產品：要么因不甘心知識產權人的宰割而放棄市場。因為標準化是進入國際市場的首要條件，不按標準就不可能被市場接受，而采用標準就必然使用他人受知識產權保護的技術，需要取得許可、支付報酬。我國由于存在嚴重的知識產權制度實施上的缺陷，在防范國外濫用各類技術標準方面，缺乏有力的武器。
(二)知識產權轉化率有待提高
知識產權轉化率就是指知識產權所有者通過自己實施，轉讓或許可他人使用，轉化為實際生產力并以此來獲取最大利益占知識產權研發(fā)所花費費用的總額。從授權數(shù)量來看，中國是知識產權大國；但就無形資產質量而言，中國遠不是知識產權強國。
中國知識產權報2009年5月27日報道《高?？萍汲晒D化路在何方》，說我國500余萬項的專利成果實際轉化率不足30％；在商標領域，在國際知名品牌的排行榜單上，中國企業(yè)商標無一進入100強，進入500強的只有12家。就外貿而言，中國企業(yè)出口200強，70％以上是定牌生產、加工貿易。在合資企業(yè)，90％以上是使用外國投資方的品牌。據(jù)統(tǒng)計，美國、日本的知識產權利用率高達95％。
只有當知識產權付諸生產時它的價值才能真正體現(xiàn)出來。因此，在獲得了知識產權之后的關鍵性問題是如何使之轉化為實質生產力并獲取最大利益，實現(xiàn)由量的發(fā)展到質的飛躍，這是中國企業(yè)要認真思考的問題。
(三)知識產權發(fā)展不平衡且人才匱乏
首先，知識產權發(fā)展不平衡。從我國專利申請人前10名的分布情況來看，其中有30％是高校，60％是民營企業(yè)，作為占據(jù)大部分國家研發(fā)資金的國有企業(yè)僅占10％。
其次，科技的發(fā)展需要人才，也離不開人才的儲備。而我國知識產權的人才配備與發(fā)展需要不相符。按照國際慣例，企業(yè)應按技術人員總數(shù)的4％比例設立知識產權管理崗位：依此比例，我國知識產權人才的總需求量應該是8萬人，我國現(xiàn)在所能培養(yǎng)的知識產權管理人才遠遠不能滿足企業(yè)的實際需求。另外，現(xiàn)在所培養(yǎng)的知識產權管理人才也缺乏必需的綜合專業(yè)知識背景。如果牽連到知識產權爭端，往往要支付高額費用聘請外部人員應訴，大大增加了外貿知識產權保護成本。
最后，中介市場也不完善。知識產權機構不僅可減少企業(yè)申請或注冊過程中所需要的時間，同時還可抓住侵權行為的要害，收集有利證據(jù)打擊侵權。目前，全國性的中介服務機構已具規(guī)模，但在各地發(fā)展不平衡，且知識產權人員素質難以滿足相應需求。當企業(yè)遇到知識產權侵權訴訟問題時，往往因為不了解侵權所在國法律而導致訴訟失敗。這就需要在全國各地形成有關專利、商標、版權和技術合同等的中介服務和保護網(wǎng)絡。以此來滿足我國知識產權保護的需要。
四、對中國在國際貿易中知識產權保護的建議
(一)對政府的建議
1.健全知識產權保護機制，加大知識產權保護力度。應加快發(fā)展先進制造業(yè)、高新技術產業(yè)和現(xiàn)代服務業(yè)，在一些重要產業(yè)盡快掌握核心技術和提高系統(tǒng)集成能力，形成一批擁有自主知識產權的技術、產品和標準，同時進行全方位的保護。可采取的措施有：加強宣傳教育和培訓，營造保護知識產權的社會氛圍。開展廣泛的教育活動，鼓勵創(chuàng)新，譴責剽竊、盜版和造假行為：完善自主創(chuàng)新的激勵機制，實行支持企業(yè)創(chuàng)新的財稅、金融和政府采購等政策并完善知識產權保護機制：設立知識產權法律援助中心和知識產權保護服務中心，并依據(jù)法律對侵犯知識產權人員進行懲處。
2.積極參與國際標準的評議和制定工作。首先，要積極參與wto與各種國際標準化組織的有關國家標準的評議工作，很好地利用我國加入wto和國際標準化組織獲得的發(fā)言權，避免發(fā)達國家利用技術優(yōu)勢和在標準領域里的經驗優(yōu)勢控制國際市場。其次，要在評議的基礎上參與國際標準的制定工作。鼓勵研究機構及企業(yè)重視技術創(chuàng)新，開發(fā)具有自主知識產權的技術標準。要組織更多的標準化專家參與國際標準的制定，力爭把我國的標準化意圖和標準充分反映到國際標準中去，為我國產品順利進入國際市場創(chuàng)造條件。再者，對標準技術性措施造成的貿易摩擦，要積極利用雙邊或多邊協(xié)調機制加以解決。努力避免和化解貿易沖突。
3.充分行使海關的監(jiān)管職能。有效利用打私和征稅手段，控制非法貿易。加強對知識產權敏感商品的監(jiān)控，堅決打擊非法進出口行為。使得侵權行為在進出口環(huán)節(jié)得到有效控制。強化海關國際合作，使海關在國際貿易知識產權保護中發(fā)揮更大的作用。
(二)對外貿經營者的建議
1.提高知識產權轉化率。企業(yè)應及時將創(chuàng)新成果、核心技術、名優(yōu)產品在國內外申請相應的知識產權。并參與國際國內標準化組織使核心專利成為標準，取得有效保護。要以企業(yè)的核心專利技術為依托，構筑自身的知識產權創(chuàng)造、管理、實施和保護措施體系。加大資本與人才投入，從小技術到大專利，不斷進行技術創(chuàng)新。充分擴大自己擁有的知識產權貿易量，提高出口產品的附加值，使知識產權進行最大化的實質生產力轉化，創(chuàng)建和保護擁有自主品牌和核心技術的產品。
此案是我國光伏產業(yè)遭遇的第一起美國337調查，引起了我國主要財經媒體的高度關注。我國光伏產業(yè)近年來規(guī)模不斷擴大，無論是在設備和核心技術、產品制造，還是在市場開發(fā)、安裝與服務等方面都具有了一定自主知識產權的產業(yè)鏈，甚至有些已經達到國際領先水平，在國際市場上占有舉足輕重的地位。隨著光伏產業(yè)國際化步伐的加快，已有多家國內企業(yè)陸續(xù)在美國、加拿大等地建立工廠，質優(yōu)價廉的光伏產品為光伏產業(yè)在全球的快速發(fā)展作出了巨大貢獻，同時，無疑這也加劇了產業(yè)內部競爭。
而我國光伏產業(yè)的市場主要在海外。中國作為世界最大的光伏產品生產國，太陽能電池的產量約占全球的40%，而與之相對應的中國光伏市場則僅占全球光伏市場的2%，即中國9成以上的光伏產口均出口至國外。其中，德國占據(jù)了全球光伏市場的40%，整個歐盟約占80%，如再加上美國，則幾乎占據(jù)了全球光伏市場90%。 美國太陽能產業(yè)協(xié)會（SEIA）近期了4份研究報告，報告顯示，截至2011年9月16日，美國能源部已經擔保了42個能源項目，吸引了逾400億美元的私人投資，并創(chuàng)造了數(shù)以萬計的就業(yè)機會。太陽能已成為美國能源領域增長最快的部分，而到2014年，美國將成為世界最大的光伏市場。 由此可見，我光伏市場在外的特點決定了其在貿易摩擦中首當其沖。
當前，在中美貿易摩擦的大背景下，中國光伏產業(yè)已經屢屢被訴，在反傾銷反補貼領域，美國對華光伏“雙反”調查的大幕已經拉開；現(xiàn)在，在與貿易有關的知識產權領域，中國光伏企業(yè)又受到美國337調查的威脅。目前，悲喜交加的中國光伏產業(yè)正在陷入集體困頓，限產、停產已成為許多企業(yè)的無奈選擇，“生存問題”成為當前業(yè)界亟須解決的首要問題。
就與貿易有關的知識產權而言，中國光伏產業(yè)遭遇美國337調查和美國專利侵權訴訟等海外訴訟的原因多種多樣，其中2008年金融危機、歐債危機、產能過剩以及利用訴訟方式擊退中國競爭對手均在誘發(fā)原因之列，企業(yè)知識產權保護力度不夠導致風險過高則也是重要原因之一。光伏行業(yè)發(fā)展的核心技術就是知識產權，知識產權保護是我國光伏電池產業(yè)經久不衰并實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的保證。目前歐、美、日光伏產業(yè)正在不斷強化知識產權保護，大幅度提升知識產權保護水平，并相繼制定專利布局戰(zhàn)略，同時極力推進國內知識產權保護制度與國際貿易通則的掛鉤。中國光伏產業(yè)如再不重視知識產權保護，跨國知識產權訴訟狼煙四起，短期是部分企業(yè)丟掉市場，長期則是整個產業(yè)失去競爭力，淪為國際產業(yè)布局的勞動力附庸。
中國光伏產業(yè)如何應對海外專利訴訟
既然有危機就得應對，鴕鳥式逃避無法解決問題。以下以美國市場為例討論中國企業(yè)如何應對美國337調查和美國專利訴訟。中國光伏產業(yè)面對美國337調查及專利侵權訴訟，首先要做出的選擇是應訴與否。在決定是否應訴時，中國企業(yè)需要綜合考量美國市場的重要性、侵權可能性以及訴訟費用承受能力和應訴準備能力等因素。很多企業(yè)放棄應訴的首要原因是認為應訴的成本大于能從該市場獲得的收益。許多企業(yè)對出口市場結構進行分析，認為對美國的出口量不大，與其花大力氣應訴保住這塊不起眼的蛋糕，還不如集中精力開拓主要市場或另辟蹊徑，轉售別國市場。建議這類企業(yè)完全可以采取和解或者其他方式結案，這樣既可以節(jié)省費用，也是對于美國市場客戶的一個體面的交代。
對于在美國市場有明顯利益的中國光伏企業(yè)而言，應訴就不僅僅是體面結案的事情，而是如何在案件中掌握主動獲取最大商業(yè)利益。當然，應訴并不一定勝訴，但應訴的企業(yè)畢竟能夠掌握主動權，而不應訴的企業(yè)就基本上處于任人宰割的地位。實質應訴也不意味著血戰(zhàn)到底，也有很多控制費用盡早結案的方式，簡單總結起來如下：
尋求即決裁決（Summary Determination） 如果企業(yè)認為調查中的某些事實已經非常清楚明確且不存在爭議，可以請求ITC就該問題先做出即決裁決。即決裁決一方面可以推進調查的進程，使得各方不必在無爭議的事實上糾纏，另一方面ITC作出的某些裁決可以直接導致整個調查程序的終結。
迫使申請人撤訴（Withdraw） 為避免深陷337調查的囹圄之中，被申請人可以通過找出申請人破綻的方式促使申請人主動撤訴。根據(jù)《程序規(guī)則》，在337調查立案前，方可以自主決定撤回。 因此，作為被申請人的中國企業(yè)可以在應訴過程中找出申請人的破綻，迫使其向ITC提出撤訴請求。
達成符合我國光伏企業(yè)利益的和解（Settlement） 為避免兩敗俱傷，實踐中有很大一部分被申請人與申請人以和解結案告終?！冻绦蛞?guī)則》第210.21(b)規(guī)定，一方可以基于一項特許協(xié)議或其他和解協(xié)議，提出動議申請終止對一個或多個被申請人進行調查。 這與前述純?yōu)榻Y案目的的和解不同，這種和解不以放棄美國市場為條件，我國企業(yè)以雙方同意的其他條件繼續(xù)保有美國市場。
確立中國光伏產業(yè)對外貿易知識產權策略
危機處理完畢，我國光伏企業(yè)更需從長計議。隨著知識產權在國際競爭中越來越重要，未來針對中國光伏產業(yè)的337調查案件可能將不斷增加，同時，中國目前的外向型經濟結構以及目前業(yè)界技術現(xiàn)狀決定了在未來相當長一段時間內，中國光伏產業(yè)將成為重點打擊的對象。
面對337調查和美國知識產權訴訟的威脅，中國光伏產業(yè)應對措施的重點在于以下三個方面：
完善自身的基本知識產權架構，穩(wěn)扎穩(wěn)打做好基礎工作。比如，針對企業(yè)自身的特點制定近期、中期以及長期的知識產權戰(zhàn)略和目標；加大知識產權投入，獲得商標、專利等相應知識產權；建立完善的內部知識產權管理制度及科研人員的激勵機制；在確保不違反《反壟斷法》的前提下與同行或者合作伙伴形成技術聯(lián)盟；積極參與國內和國際標準的制定，提升國內國際影響力等。
中圖分類號:F74
文獻標識碼:A
文章編號：1672-3198（2011）06-0102-01
在經濟全球化的大背景下，國際各國的服務貿易得到了快速的發(fā)展，其在世界貿易中所占的比重逐漸上升，對經濟的促進作用也日益體現(xiàn)出來。但是國際間，服務貿易的不均衡發(fā)展是個事實，主要表現(xiàn)為區(qū)域差異化。美國一直是占全球服務貿易比重最大的國家，而中國的服務貿易近些年來也得到了快速的發(fā)展，但水平從整體上來講仍然很低，對國民經濟的貢獻值很是有限。
1 國際服務貿易的概念
所謂國際服務貿易指的是國際間輸出與輸入的一種服務貿易形式。對他人的服務進行購買的一方被稱作服務輸入或服務進口，由貿易的一方向另一方進行服務并取得一定收入的過程被稱作服務輸出或服務出口。狹義的國際服務貿易是指為國際貨物服務的，傳統(tǒng)的保險、運輸、旅游以及金融等無形的貿易形式。而從廣義上來講，也包括近展起來的，除貨物貿易外的新貿易形式。
由于服務貿易內容相當廣泛，且各國服務業(yè)及服務貿易競爭能力不同，因此不同的組織在進行國際服務貿易研究時，往往從不同的角度作出定義，包括的范圍也不盡相同。簡單的說，國際服務貿易（International Service Trade）是指跨國界的服務交換活動。《服務貿易總協(xié)定》對服務貿易所下的定義代表多數(shù)專家的意見，該協(xié)定從貿易方式的角度，確定國際服務貿易具體是指涉及下列范圍的交易活動：跨境提供、境外消費、商業(yè)存在、自然人流動。從20世紀60年代開始，世界經濟結構的中心開始向服務業(yè)發(fā)生轉移，在國際貿易中服務貿易的比重呈現(xiàn)出高速的增長勢頭。在20世紀70年代，世界總的服務貿易額約為700億美元，而只通過短短十年的發(fā)展，就迅速增長到約4000億美元，增長了大約5倍之多。從20世紀80年代之后，國際服務貿易快速的發(fā)展起來，20世紀80年代至今，全球的總服務貿易額已經達到了約5萬億美元，達到了7倍速度的增長。由此可以看出，國際服務貿易的發(fā)展是大勢所趨，而國際間服務貿易的競爭必將越來越激烈。
2 國際服務貿易發(fā)展比較
我們以中美兩國的服務貿易相關信息作為比較主體：
（1）服務貿易的發(fā)展比較。
①整體的服務貿易水平。從2008年一年來看，美國的進口服務貿易額約為3300億美元，出口額約為3400億美元，處于世界服務貿易進出口總量的首位，而中國的進口服務貿易額約為900億美元，出口額約為600億美元，其總量只占到美國總量的20%，差距十分明顯。
②服務貿易差額。從1975年發(fā)展至今，美國的服務貿易始終保持著順差發(fā)展，而中國自1992年出現(xiàn)逆差至今，一直是向逆差方向發(fā)展的趨勢。
③服務貿易對國民經濟的貢獻值。2008年中國的服務貿易值占GDP的比例約為40%，而美國所占的GDP比例已經接近81%，差距十分明顯。
（2）服務貿易的市場準入比較。
在美國，相關于服務貿易的市場準入準則具有更強的攻擊性，鼓勵出口，為促進國外服務貿易市場的開拓為目標；而中國的市場準入準則則更傾向于貿易的進口，以改善國內服務貿易的內部結構為關注的重點。
（3）服務貿易的法律體系比較。
①法律體系的構成存在差異。中國的服務貿易以《中華人民共和國對外貿易法》作為立法的核心，由國家進行頒布的外資發(fā)法為其重要組成，輔以相關各部門的具體規(guī)定。而在美國，關于服務貿易的立法主要是聯(lián)邦政府的行政命令和國會立法，并包括各服務部門相關的立法條款、某些行業(yè)專門規(guī)定的市場準入、綜合對外貿易法案中的部分條款內容以及相關的限制法令和條件。
②服務貿易的立法同WT0規(guī)定的一致性存在差異。在國際上，美國曾長時間在關貿協(xié)定中占據(jù)著主導地位，作為主要的開放服務貿易倡導國，美國同一些發(fā)達國家一起向發(fā)展中國家進行施壓，最終導致GATS的形成，形成了國際服務貿易再優(yōu)化的大趨勢，美國的立法與WTO的規(guī)則是一致的，便于對WTO的準則進行利用來實現(xiàn)其服務出口的進一步擴大。然而我國現(xiàn)行的立法在透明度、國民待遇等原則上與WTO的規(guī)則仍有很大差異。
③服務貿易中知識產權法存在差異。在國際服務貿易中，中國屬于單一制的國家，在其法律體系中，很大一部分是對大陸傳統(tǒng)國際貿易體系的吸收，進而形成的有文法規(guī)定的立法體系。中國在國際貿易商的知識產權主要包括法律。法規(guī)以及地方上關于服務貿易的規(guī)章組成。此外，有最高人民法院及人民檢察院對相關服務貿易的應用進行解釋。中國的服務貿易知識產權主要包括商標法和不正當競爭法等等；其中行政法規(guī)中對商標法和不正當競爭以及海關知識產權條例、植物新品種的保護等等做了相應的規(guī)定；地方上的服務貿易內容在于規(guī)定了地方性的服務貿易規(guī)章和法規(guī)。最高人民法院和檢查員也隨之進行與服務貿易相應的知識產權進行司法解釋。然而，作為國際服務貿易的龍頭“大哥”其采用的是聯(lián)邦制，其法律體系被歸類為普通法系，其立法的體例傳統(tǒng)中主要采用判斷法；并且在整個服務貿易的立法古城中，隨著成文法規(guī)相關規(guī)定的逐漸增多，進而形成了成文法作為主體，判例法進行補充的局面。美
國的服務貿易知識產權的形成文法主要包括各州會議制定的法律和聯(lián)邦會議制定的服務貿易相關知識產權規(guī)定。其中聯(lián)邦議會進行對專利法、版權法、商標法、貿易法等相關法律的制定，各州也大多采用對商標、版權法律的制定。美國法院在對該原則進行適用時，首先考慮的是范圍空間，其中法院的判決知識專門針對本院以及本法管轄內的下級法院來構成先例。此外，對適用的法律進行嚴格的區(qū)分，對適用于聯(lián)邦法律的，最高聯(lián)邦法院的判決應對聯(lián)邦全部法院以及州法院均構成先例；在聯(lián)邦法院適用于州法律時，則遵守州法院已確立的先例，并且其已經創(chuàng)立的判例只能在適用于洲范圍內。
3 發(fā)展我國服務貿易的啟示
（1）進一步發(fā)展國內服務業(yè)，提升國際競爭力。
我國應對現(xiàn)行經營方式和服務理念進行充分的利用，并以自身的服務比較優(yōu)勢為基礎，逐步對低端服務市場的密集型勞動勞務輸出、密集型的旅游服務業(yè)以及人造衛(wèi)星服務等傳統(tǒng)的服務貿易行業(yè)進行關注。與此同時，也要積極的開拓知識、技術高含量的服務貿易產業(yè)，尤其是對民意測驗服務、稅務服務、信用查詢服務以及安全調查服務等的進一步發(fā)展，促進我國服務貿易在國際上競爭能力的提高。
（2）調整國際貨物貿易的產品結構，促進其與國內服務貿易的協(xié)同發(fā)展。
在科學技術進一步發(fā)展的大背景下，我國的服務業(yè)將朝著高附加值、高科技的方向迅速發(fā)展，從而實現(xiàn)勞動生產率的進一步提高，用料更加的環(huán)保和節(jié)省。因此，服務貿易中產品設計、市場研究、運輸流通等信賴度和需求度會進一步加大。因此，調整國際貨物貿易的產品結構，能夠促進與服務貿易的協(xié)同發(fā)展。
（3）抓住WTO契機，實現(xiàn)國內服務貿易的新增長。
WTO為我國國際服務貿易帶來了新的發(fā)展空間和新鮮的元素，主要表現(xiàn)在電信、金融、文化、旅游、教育等服務行業(yè)的發(fā)展上，進行適當競爭的引入，來打破以往的地區(qū)封鎖、行業(yè)壟斷，實現(xiàn)現(xiàn)代化服務貿易的雙向驅動，從而帶動整個國際貿易的新突破。
（4）充分利用國際法，對出口服務進行保護。
WTO利用國際法對于爭端的解決大致有幾個步驟，比如在某一方的利益被損害的時候，WTO的爭端解決方法就是受損害成員方向損害其利益方提出磋商，但是磋商的時間要控制在兩個月以內，否則的話就會自動進入下個程序，下個程序就是DSB（爭端解決機構）建立專家組，專家組按照一些規(guī)定的程序進行爭端各方的調停和協(xié)議階段，并且召開第三方會議；而且在專家組成立后的半年內要提交一些相關報告，實證性的給予大家一些交代和解釋，但是如果遇到緊急情況，那么專家組應該在其成立的3個月內向各方提交專家組報告；如果在一定的時期內還是沒有達成協(xié)議，或是爭端還是在持續(xù)的話，DSB將在全面執(zhí)行前授權進行報復。WTO爭端解決機制規(guī)定了在提訟之前強行的磋商以及隨時可以開始的斡旋、調解和調停，爭端任何一方可以在任何時候提出斡旋、調解和調停的要求，甚至可以在專家小組程序進行期間繼續(xù)進行。
參考文獻
一、知識產權保護對國際貿易的影響
(一)擁有知識產權對國際貿易的正面影響
第一,擁有較多高質的知識產權會提高國家的競爭力。從目前的國際形式來看,貿易出口對知識產權的依賴程度越來越大,由于各國所擁有的知識產權的要素稟賦不同,一國就可以根據(jù)自身的優(yōu)勢實施知識產權保護,從而使得在國際貿易中某些技術和產品的優(yōu)勢得以發(fā)揮。與此同時,它也可以迫使其他國家加強對知識產權的保護,就可以為其帶來競爭上的優(yōu)勢,而在此過程中,它可以將企業(yè)的技術優(yōu)勢轉化為市場優(yōu)勢和產業(yè)優(yōu)勢。因此,當一個國家擁有知識產權的數(shù)量多且質量高時,從一定程度上看,它就擁有了較強的市場競爭力,從而能夠提高其產品的國際競爭力,最終通過產業(yè)鏈的傳導機制將會增強一個國家的綜合國力。
第二,擁有知識產權擴大了世界貿易的范圍。就目前所知,與知識產權有關的行為不僅滲透到貨物貿易和服務貿易之中,而且使其逐漸成為一種獨立的貿易形式。知識產權保護的狀況與知識產權有關的貿易尤其是技術貿易之間有著直接的聯(lián)系。健全的知識產權制度能夠向專利技術所有人提供權利保護,加大專利技術所有者對自身新產品保護的程度,在一定時期內遏制其他企業(yè)對其新產品的模仿和偽造,從而加劇企業(yè)產品市場規(guī)模的加劇擴張,加大了與知識產權有關的貿易,擴大了世界貿易的范圍。
第三,擁有知識產權可以帶來巨大的經濟和貿易利益。發(fā)達國家的跨國公司將產品的組裝轉移到發(fā)展中國家中進行就是為了利用這些發(fā)展中國家的廉價的勞動力,使發(fā)展中國家的廉價勞動力成為他們產品的制造者,而將核心技術在本國自己開發(fā),就擁有了自己的知識產權,從而可以利用知識產權擁有壟斷優(yōu)勢———這樣既可以降低產品的生產成本,又可以利用新產品的壟斷優(yōu)勢擴大產品在發(fā)展中國家的市場份額,從而獲得巨大的經濟利益和貿易利益。
(二)擁有知識產權對國際貿易的負面影響
第一,過高的知識產權保護妨礙經濟增長和技術創(chuàng)新。知識產權制度通常被認為是推動經濟增長和技術創(chuàng)新的動力。然而,創(chuàng)新的根本動力來自競爭,而知識產權保護本質上是一種壟斷,壟斷能夠向創(chuàng)新者提供獎勵,但同樣能夠激勵昔日的創(chuàng)新者依靠壟斷獲取高額收益,從而削弱技術創(chuàng)新的動力。知識產權保護的力度越大,昔日的創(chuàng)新者的壟斷受益越高,進一步創(chuàng)新的動機就日益削弱,這樣繼續(xù)發(fā)展的最終結果必然是知識產權的過度保護會妨礙經濟的增長,而且會打擊企業(yè)的技術創(chuàng)新的積極性。
第二,知識產權保護在實施過程中存在利益轉移問題。知識產權的主要持有者是現(xiàn)代產業(yè),而現(xiàn)代產業(yè)的特點之一是大多數(shù)企業(yè)的銷售市場跨越多個行政區(qū)域,由此導致知識產權制度實施過程中的受益者與成本承擔并不完全重疊。受益者是企業(yè),銷售地政府則需要為此承擔較高的執(zhí)行成本,而受益企業(yè)因此而增加的稅收未必都由支付執(zhí)行成本的銷售地政府獲得,從而產生了利益轉移問題。在國內各地區(qū)之間,上述問題可以部分地通過某種轉移支付機制解決,但在國際之間并不存在這種機制。縱所周知,在我國主張嚴格保護知識產權,而從中受益最多的是西方跨國公司。這些跨國公司享受了高于內資企業(yè)的稅收待遇,同時其偷漏稅規(guī)模也相當可觀;假如沒有相應的配套措施,單純強化令其收益的知識產權保護,勢必在一定程度上造成有利于跨國公司母國的利益轉移。
第三,過度的知識產權保護會導致貿易爭端。將知識產權和國際貿易掛鉤是國際的新動向,從而使得知識產權保護成為參與國際競爭的各成員國實行貿易保護的重要手段之一。由于知識產權形成的貿易壁壘的合理性、復雜性、隱蔽性和合法性,現(xiàn)在許多國家,特別是發(fā)達國家通過其本身所具有技術上和知識產權上的優(yōu)勢,加上他們對知識產權的重視和在貿易領域的巧妙應用,利用專利、標準等建立本國的貿易技術壁壘體系,使得其他國家非知識產權人就處于十分不利的地位,面臨著諸如專利申請被設路障、已生產產品被訴侵權、產品市場進入受專利阻撓等困難,就如我們現(xiàn)在看到的一樣,知識產權保護已經成為非關稅壁壘的主要形式之一。
二、知識產權保護在中國的現(xiàn)狀
(一)中國知識產權保護取得的進展
中國知識產權保護體系在中國起步是比較晚的,一直到20世紀70年代末80年代初才開始產生并發(fā)展的,但是中國的知識產權保護體系卻在短短的二十多年的時間里走完了其他國家?guī)装倌甑穆烦獭?/p>
第一,知識產權保護的立法體系。我國知識產權保護的法律框架早在二十多年前就已經基本確定,到目前為止已經形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體,輔之以各項保護條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護條例》以及《知識產權海關保護條例(修訂草案)》。我國知識產權立法的成就還可以表現(xiàn)在《民法》、《刑法》中的對知識產權保護的專門條款上,以及新修訂的《對外貿易法》中有專章保護知識產權的內容。
第二,知識產權保護的司法實踐。我國的知識產權保護已經開始從只重視行政保護轉為行政保護和司法保護并重,相關的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行,同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時,企業(yè)也開始認識到知識產權保護的重要性,提高了企業(yè)自身的防范能力和保護意識。
(二)中國知識產權保護存在的問題
毋庸置疑,與其他發(fā)達國家甚至一些發(fā)展中國家相比,我國在知識產權保護方面仍然存在著巨大的差距,發(fā)達國家利用其掌握的大量專利等知識產權占領中國國內市場,并控制中國的海外投資和出口擴張,對中國的經濟發(fā)展構成了嚴重的威脅。
第一,國家缺乏知識產權保護的整體戰(zhàn)略。知識產權制度是保護智力勞動成果的一項基本法律制度,也是促進技術創(chuàng)新,加速科技成果產業(yè)化,增強經濟、科技競爭力的重要激勵機制之一。在世界各國綜合國力競爭為主的今天,知識產權制度作為激勵創(chuàng)新、促進科技進步、優(yōu)化科技資源配置、維護市場競爭秩序的重要法律機制之一,它的作用越來越突出。而長期以來,由于我國缺乏知識產權保護的整體戰(zhàn)略,使得知識產權在經濟和對外貿易中的地位和作用得不到充分的發(fā)揮,從而影響了對外貿易的健康發(fā)展。
第二,國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新的能力及研發(fā)投入不夠。研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產權的源頭和基礎。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠,用于研究和開發(fā)的經費開支過小,致使我國企業(yè)對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術的能力普遍偏低,很多企業(yè)走的是一條“引進———落后———再引進———再落后”的道路,這使得我國產業(yè)結構和對外貿易的結構很難迅速升級換代,因而始終處于一種十分被動的地位,在關鍵技術上人主要依賴進口,受制于人。
第三,中國企業(yè)的知識產權保護意識薄弱。目前,中國許多企業(yè)對知識產權保護的意識仍然不強,不能及時地自己的研發(fā)結果轉化為知識產權,特別是在國外申請知識產權的意識嚴重不夠,致使很多科研成果得不到有關國家和地區(qū)相關法律法規(guī)的保護,甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業(yè)擁有自己的知識產權,但是當他們的合法權益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛(wèi)自己的合法權益,導致失敗。
第四,中國知識產權立法與國際知識產權體系不相符。中國的立法體系雖然用比發(fā)達國家要短得多的時間就建立起來了,但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律,而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法,只是側重于對知識產權進行保護,卻沒有確立限制知識產權的立法思想。到目前為止,中國現(xiàn)有的法律法規(guī)可在不同程度上適用于專利權的壟斷行為,但是主要集中調整專利許可行為,對其他濫用專利權的行為尚無明確的規(guī)定可對其進行有效的約束,調整范圍還不夠完整。與此同時,中國沒有建立完整的標準體系。我國與其他發(fā)達國家相比,在國際標準的參與程度和占據(jù)關鍵職位方面存在很大的差距。[]
三、中國應對知識產權保護應采取的主要措施
中國在加快融入全球經濟的時候,知識產權保護同樣也給我國的發(fā)展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業(yè)以及中國產品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經貿競爭和深層的知識產權壁壘面前,努力為開發(fā)和擁有自己的知識產權創(chuàng)造有利的環(huán)境,不斷提高有關企業(yè)運用知識產權的能力和水平。
(一)將知識產權保護策略上升到國家戰(zhàn)略高度
中國是知識產權數(shù)量大國,但非知識產權強國,尤其是加入WTO后,市場的開放使我國面臨激烈的國際競爭,發(fā)達國家對我國的經濟發(fā)展在專利方面構成了威脅。我們只有將知識產權問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視,才能實現(xiàn)將知識產權危機轉變?yōu)榭萍及l(fā)展良機,才能從根本上消除制約貿易發(fā)展的障礙。
第一,完善我國的知識產權法律法規(guī)體系。政府要為企業(yè)構建一個知識產權的制度保障機制,完善知識產權法律法規(guī)體系,重視運用法律手段保護知識產權。只有這樣做,才能調動有關企事業(yè)單位及其知識產權分子的積極性和創(chuàng)造性,又快又好地創(chuàng)造和產生更多的自主知識產權,才能保證我國企業(yè)在國際競爭中保持一定的自身優(yōu)勢。
第二,國家提供資金扶持企業(yè)的知識產權開發(fā)和形成。在開發(fā)和形成自主知識產權的過程中,很多企業(yè)面臨著資金不足的困擾。因此,國家可通過各種途徑和方式為企業(yè)的知識產權開發(fā)和形成提供資金支持以此來壯大企業(yè)的經濟實力和在國際上的競爭力。如利用外貿發(fā)展基金、優(yōu)惠信貸利率、政策性貸款和貸款貼息等多種方式加大資金扶持力度。同時,建立健全創(chuàng)收投資體制,充分利用社會資金支持自主知識產權的形成及其產品的出口。
第三,鼓勵企業(yè)對自主創(chuàng)新能力和核心競爭力的培養(yǎng)。目前的知識產權危機從根本上說是中國企業(yè)缺乏技術創(chuàng)新、缺乏核心競爭力的結果。因此,企業(yè)應重視自身的技術創(chuàng)新,認識到在國際貿易自由化的條件下知識產權的重要性。加大對技術研發(fā)的投入,形成企業(yè)的核心競爭力。
(二)轉變觀念并加強學習
我國是WTO成員,企業(yè)進行國際貿易時應該注意WTO、TRIPS對我國知識產權的規(guī)定,同時對主要貿易國有關知識產權的法律、實踐也應有所了解,掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知識產權保護的陷阱,當然,我們在認真履行自己義務的同時,也要充分借鑒國外的經驗,以便充分享受WTO成員國應有的權利,保護我國的產業(yè)和市場。
第一,轉變觀念來積極應對知識產權訴訟案。改變以往消極應對知識產權訴訟案的態(tài)度,積極應訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權行為,但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應訴的機會,白白的丟失了維護自身權利的機會;而曾經有過侵權行為的企業(yè),也由于這樣或那樣的原因而消極應訴,最后要支付超過正常水平的侵權費用;同時,中國企業(yè)界應完善商會的建立和使用,形成一個組織有效、協(xié)調一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟,這樣有利于增強尋求包括政府在內的各方面力量的幫助和支持。
第二,加快對人才的培養(yǎng)和管理?？萍家匀藶楸?。開發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產權,首先是要要重視知識資本的作用,而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前,企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭,誰占有的人才多,誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來,跨國公司已經加大了對中國的人才掠奪,中國企業(yè)如果還不加強對人才的重視,將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉;同時,企業(yè)還應該加快深化自身的人才制度和結構的變革,建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制,培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強學習,盡快熟悉和掌握知識產權方面的各種知識和規(guī)則,強化全民學習的氛圍,使全社會人民都懂得知識產權保護的重要性。[]
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隨著發(fā)達國家對知識產權保護的加強，有關知識產權的爭端也越來越多，其中商標糾紛尤為嚴重。我國作為加工貿易大國，在商標權方面可謂遭遇頗多。僅2001年至2005年，國內各級工商行政管理機關就查處涉外商標侵權案件1．8萬多件，在剛過去的2006年里，共查處商標侵權案件3．39萬件，其中涉外商標侵權案件7439件。本文從一實際案件出發(fā)，著重分析侵權責任的劃分，商標侵權帶來的危害，以及如何防范商標侵權。
一、案例再現(xiàn)
浙江經協(xié)國際經貿有限公司(以下簡稱經協(xié))于2004年1月至8月期間，在未向對方索取商標權屬證明情況下，擅自接受外商來樣定貨出口訂單，并委托寧波萬亞傳動帶有限公司(以下簡稱萬亞)加工生產標注“GATES”注冊商標標識的傳動帶27350根，非法經營額達260422元，侵犯了“GATES”商標所有權人美國蓋茨公司的合法權益。杭州市工商局責令浙江經協(xié)國際經貿有限公司停止侵權行為，并處以390000元罰款。這一判決引發(fā)了人們對加工貿易中商標權保護問題的思考，侵犯商標權的后果是嚴重的，那么如何劃分委托方和加工方在侵權中的責任呢?
(一)國內委托方和被委托方(加工方)的侵權責任劃分《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第52條規(guī)定：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的……均屬侵犯注冊商標專用權。商標侵權行為強調的是“未經商標注冊人的許可”這一法律要件。在上述案例中，美國蓋茨公司是“GATES”商標在中國的合法擁有者，受到中國《商標法》的保護。經協(xié)在未經蓋茨公司的許可下，就將“GATES”商標提供給萬亞進行加工生產，顯然侵犯了蓋茨公司的商標權?！渡虡朔?)第53條規(guī)定：有本法第52條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。因此杭州市工商局責令經協(xié)停止侵權行為，并處以罰款。至于在對外加工貿易中完全以委托方的委托為依據(jù)行為的加工方，國內目前還沒有具體法規(guī)來規(guī)定其是否應該為這種完全被動的行為承擔責任，但是我們可以從《商標法》中分析一二。商標法第56條規(guī)定：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。因此在上述案例中，杭州市工商局未對萬亞做出處罰。
(二)貿易雙方(國外委托方和國內被委托方)的侵權責任劃分
那么經協(xié)在受到處罰之后，是否可以將侵權責任完全歸咎于外商，向外商索賠呢?我國《關于對外貿易中商標管理的規(guī)定》第10條規(guī)定：對外貿易經營者在從事進出動中，對他人指定或者提供使用的商標，應當要求對方出具真實有效的商標專用權證明文件或者被許可使用該商標且未超出許可范圍的證明文件，并予以核查。該商標不得與已在我國相同或者類似的商品上注冊的商標相同或者近似，其商品的包裝、裝璜也不得與他人已在我國使用的包裝、裝璜相同或者近似。在上述案例中，經協(xié)在未向對方索取商標權屬證明情況下，就擅自接受外商來樣定貨出口訂單，沒有履行對商標的審查義務，結果造成商標侵權。在這種情況下，經協(xié)即使是被委托人，也成為了侵權人，它不能將侵權責任完全歸咎于外商，自己也必須承擔責任。至于經協(xié)和外商各自承擔多少責任，經協(xié)向外商索賠多少，則由二者協(xié)商而定。
從上述案例中我們發(fā)現(xiàn)，當我國對外加工貿易中出現(xiàn)侵犯國外商標權的情況時，國內工商管理部門執(zhí)法的對象往往是國內侵權人，根據(jù)《商標法》劃分國內責任，并不深究貿易雙方(國外委托方和國內被委托方)孰對孰錯，如何劃分責任；而我國《關于對外貿易中商標管理的規(guī)定》及一些國際公約如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱公約)恰恰對其做出補充——規(guī)定了貿易雙方責任的劃分。如《公約》第42條規(guī)定：(1)賣方(加工方)所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同是已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產權或其他知識產權為基礎的：a如果雙方當事人在訂立合同是預期貨物將在某一國境內轉售或其他使用，則根據(jù)貨物在其境內轉售或做其他使用的國家的法律；或者b在任何其他情況下，根據(jù)買方(委托加工方)營業(yè)地所在國家的法律。(2)賣方在上一款的義務不適用于以下情況：a買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項權利或要求；或者b此項權利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術圖樣，圖案，款式或其他規(guī)格。需要特別注意的是《公約》是不適用于加工貿易中的來料加工和來件裝配的，而上述案例屬于來樣加工，因此可以援引《公約》作為參考。
二、商標侵權對我國造成的危害
1、商標侵權嚴重危害了加工企業(yè)的發(fā)展。對國內加工企業(yè)來說，獲得的只是少量的加工費，大部分利潤被委托方攫取。隨著國內外對知識產權保護的加強，引起商標侵權的風險是巨大的，同時商標侵權產生的法律后果是很嚴重的。我國《商標法》第59條規(guī)定：未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。國外對商標管理也相當嚴格，如美國商標法就對偽造商標的處罰做出如下規(guī)定：對個人偽造的，罰金25萬美元或者處以5年以下徒刑；再犯者處100萬美元罰金，或者處l5年以下徒刑；對合伙偽造的，處100萬美元罰金；再犯者處500萬美元的罰金。加工貿易這種風險大，利潤小的生產方式從本質上決定了加工企業(yè)的不利地位。企業(yè)一旦被卷入商標糾紛，完全是得不償失。
2、侵權嚴重影響了我國外貿環(huán)境及國際形象。近年來我國加工貿易中侵權案件頻頻發(fā)生，貨物被海關扣押或者沒收，這些已經嚴重影響到我國產品的出口。此外，美國海關曾列出五大侵權“黑名單”，中國大陸居于黑名單首位。美國公布2006財政年度海關知識產權類扣押案件比上年增加了83％，海關共扣押仿冒品1．4萬余起，案值超過1．55億美元，原產自中國的涉案產品金額約1．26億美元，占所有被扣侵權貨物總價值的81％；這些統(tǒng)計無疑會使中國的貿易合作伙伴降低對中國產品的信任，提高與中國合作的警惕，影響了我國外貿環(huán)境和國際形象。
三、我國加工企業(yè)防范商標侵權的對策
面對侵權風險，加工企業(yè)要以積極的態(tài)度面對，防患于未然，可以從以下幾方面來考慮：
1、在接受定牌時，要求委托方提供商標合法性的證明文件。如果是他人的注冊商標，委托方需提供合法的商標使用轉讓證書。委托方如果提供了證明文件或轉讓證書，即使驗證過程可能很繁瑣，企業(yè)一定要驗明其真?zhèn)?。如發(fā)現(xiàn)可疑之處，企業(yè)應當婉轉拒絕。
2、當企業(yè)知道委托方提供的商標可能存在侵權問題時，千萬不要抱僥幸心理，貪圖蠅頭，拒絕為妙。要特別注意的是，按照我國加入的《商標注冊用商品與服務國際分類尼斯協(xié)定》，對于馳名商標來說，不但不得在相同或近似類別的商品上使用與馳名商標相同或者近似的商標，而且不得在不同類別甚至性質不相關的商品上使用與馳名商標相同或者近似的商標。否則，就構成對馳名商標的侵權。
因此當委托方提供的是其他商品的馳名商標時，企業(yè)要高度警覺，調查清楚該馳名商標能否用于自己生產的產品之后，再決定是否接受。
隨著發(fā)達國家對知識產權保護的加強，有關知識產權的爭端也越來越多，其中商標糾紛尤為嚴重。我國作為加工貿易大國，在商標權方面可謂遭遇頗多。僅2001年至2005年，國內各級工商行政管理機關就查處涉外商標侵權案件1．8萬多件，在剛過去的2006年里，共查處商標侵權案件3．39萬件，其中涉外商標侵權案件7439件。本文從一實際案件出發(fā)，著重分析侵權責任的劃分，商標侵權帶來的危害，以及如何防范商標侵權。
一、案例再現(xiàn)
浙江經協(xié)國際經貿有限公司(以下簡稱經協(xié))于2004年1月至8月期間，在未向對方索取商標權屬證明情況下，擅自接受外商來樣定貨出口訂單，并委托寧波萬亞傳動帶有限公司(以下簡稱萬亞)加工生產標注“GATES”注冊商標標識的傳動帶27350根，非法經營額達260422元，侵犯了“GATES”商標所有權人美國蓋茨公司的合法權益。杭州市工商局責令浙江經協(xié)國際經貿有限公司停止侵權行為，并處以390000元罰款。這一判決引發(fā)了人們對加工貿易中商標權保護問題的思考，侵犯商標權的后果是嚴重的，那么如何劃分委托方和加工方在侵權中的責任呢?
(一)、國內委托方和被委托方(加工方)的侵權責任劃分《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第52條規(guī)定：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的……均屬侵犯注冊商標專用權。商標侵權行為強調的是“未經商標注冊人的許可”這一法律要件。在上述案例中，美國蓋茨公司是“GATES”商標在中國的合法擁有者，受到中國《商標法》的保護。經協(xié)在未經蓋茨公司的許可下，就將“GATES”商標提供給萬亞進行加工生產，顯然侵犯了蓋茨公司的商標權。《商標法))第53條規(guī)定：有本法第52條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。因此杭州市工商局責令經協(xié)停止侵權行為，并處以罰款。至于在對外加工貿易中完全以委托方的委托為依據(jù)行為的加工方，國內目前還沒有具體法規(guī)來規(guī)定其是否應該為這種完全被動的行為承擔責任，但是我們可以從《商標法》中分析一二。商標法第56條規(guī)定：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。因此在上述案例中，杭州市工商局未對萬亞做出處罰。
(二)、貿易雙方(國外委托方和國內被委托方)的侵權責任劃分
那么經協(xié)在受到處罰之后，是否可以將侵權責任完全歸咎于外商，向外商索賠呢?我國《關于對外貿易中商標管理的規(guī)定》第10條規(guī)定：對外貿易經營者在從事進出動中，對他人指定或者提供使用的商標，應當要求對方出具真實有效的商標專用權證明文件或者被許可使用該商標且未超出許可范圍的證明文件，并予以核查。該商標不得與已在我國相同或者類似的商品上注冊的商標相同或者近似，其商品的包裝、裝璜也不得與他人已在我國使用的包裝、裝璜相同或者近似。在上述案例中，經協(xié)在未向對方索取商標權屬證明情況下，就擅自接受外商來樣定貨出口訂單，沒有履行對商標的審查義務，結果造成商標侵權。在這種情況下，經協(xié)即使是被委托人，也成為了侵權人，它不能將侵權責任完全歸咎于外商，自己也必須承擔責任。至于經協(xié)和外商各自承擔多少責任，經協(xié)向外商索賠多少，則由二者協(xié)商而定。
從上述案例中我們發(fā)現(xiàn)，當我國對外加工貿易中出現(xiàn)侵犯國外商標權的情況時，國內工商管理部門執(zhí)法的對象往往是國內侵權人，根據(jù)《商標法》劃分國內責任，并不深究貿易雙方(國外委托方和國內被委托方)孰對孰錯，如何劃分責任；而我國《關于對外貿易中商標管理的規(guī)定》及一些國際公約如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱公約)恰恰對其做出補充——規(guī)定了貿易雙方責任的劃分。如《公約》第42條規(guī)定：(1)賣方(加工方)所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同是已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產權或其他知識產權為基礎的：a如果雙方當事人在訂立合同是預期貨物將在某一國境內轉售或其他使用，則根據(jù)貨物在其境內轉售或做其他使用的國家的法律；或者b在任何其他情況下，根據(jù)買方(委托加工方)營業(yè)地所在國家的法律。(2)賣方在上一款的義務不適用于以下情況：a買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項權利或要求；或者b此項權利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術圖樣，圖案，款式或其他規(guī)格。需要特別注意的是《公約》是不適用于加工貿易中的來料加工和來件裝配的，而上述案例屬于來樣加工，因此可以援引《公約》作為參考。
二、商標侵權對我國造成的危害
1、商標侵權嚴重危害了加工企業(yè)的發(fā)展。對國內加工企業(yè)來說，獲得的只是少量的加工費，大部分利潤被委托方攫取。隨著國內外對知識產權保護的加強，引起商標侵權的風險是巨大的，同時商標侵權產生的法律后果是很嚴重的。我國《商標法》第59條規(guī)定：未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。國外對商標管理也相當嚴格，如美國商標法就對偽造商標的處罰做出如下規(guī)定：對個人偽造的，罰金25萬美元或者處以5年以下徒刑；再犯者處100萬美元罰金，或者處l5年以下徒刑；對合伙偽造的，處100萬美元罰金；再犯者處500萬美元的罰金。加工貿易這種風險大，利潤小的生產方式從本質上決定了加工企業(yè)的不利地位。企業(yè)一旦被卷入商標糾紛，完全是得不償失。
2、侵權嚴重影響了我國外貿環(huán)境及國際形象。近年來我國加工貿易中侵權案件頻頻發(fā)生，貨物被海關扣押或者沒收，這些已經嚴重影響到我國產品的出口。此外，美國海關曾列出五大侵權“黑名單”，中國大陸居于黑名單首位。美國公布2006財政年度海關知識產權類扣押案件比上年增加了83％，海關共扣押仿冒品1．4萬余起，案值超過1．55億美元，原產自中國的涉案產品金額約1．26億美元，占所有被扣侵權貨物總價值的81％；這些統(tǒng)計無疑會使中國的貿易合作伙伴降低對中國產品的信任，提高與中國合作的警惕，影響了我國外貿環(huán)境和國際形象。
三、我國加工企業(yè)防范商標侵權的對策
面對侵權風險，加工企業(yè)要以積極的態(tài)度面對，防患于未然，可以從以下幾方面來考慮：
1、在接受定牌時，要求委托方提供商標合法性的證明文件。如果是他人的注冊商標，委托方需提供合法的商標使用轉讓證書。委托方如果提供了證明文件或轉讓證書，即使驗證過程可能很繁瑣，企業(yè)一定要驗明其真?zhèn)?。如發(fā)現(xiàn)可疑之處，企業(yè)應當婉轉拒絕。
2、當企業(yè)知道委托方提供的商標可能存在侵權問題時，千萬不要抱僥幸心理，貪圖蠅頭，拒絕為妙。要特別注意的是，按照我國加入的《商標注冊用商品與服務國際分類尼斯協(xié)定》，對于馳名商標來說，不但不得在相同或近似類別的商品上使用與馳名商標相同或者近似的商標，而且不得在不同類別甚至性質不相關的商品上使用與馳名商標相同或者近似的商標。否則，就構成對馳名商標的侵權。
因此當委托方提供的是其他商品的馳名商標時，企業(yè)要高度警覺，調查清楚該馳名商標能否用于自己生產的產品之后，再決定是否接受。
