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時間：2023-06-22 09:12:37
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內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強(qiáng)制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體利益，且在司法實(shí)踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認(rèn)為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實(shí)踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實(shí)踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強(qiáng)制對社會秩序進(jìn)行有效維護(hù)。
關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問題的提出
近年來，受經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠(yuǎn)的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當(dāng)事人可能或已被追究刑事責(zé)任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認(rèn)定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認(rèn)為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實(shí)意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應(yīng)按民事糾紛認(rèn)定為有效并依法處理；也有的認(rèn)為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應(yīng)先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應(yīng)以其行為違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強(qiáng)制力對私法自治的干預(yù)。私法自治與國家強(qiáng)制之間如何博弈，代表國家強(qiáng)制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認(rèn)定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強(qiáng)制之間找到平衡，既對違法行為予以強(qiáng)制力打擊，又能對私法自治下的合同當(dāng)事人合法權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)與保護(hù)，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實(shí)務(wù)中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實(shí)務(wù)界對私法自治遭遇刑法等國家強(qiáng)制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號，以規(guī)范類似社會行為，維護(hù)國家金融秩序，促進(jìn)社會穩(wěn)定。
二、司法實(shí)務(wù)中的具體實(shí)踐：對具體個案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔(dān)保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院審理認(rèn)為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。被告陳某向吳某借款后，理應(yīng)按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任的辯稱，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實(shí)意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實(shí)，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時，該案應(yīng)該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對該借款應(yīng)當(dāng)予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)本案連帶清償責(zé)任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。
一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔(dān)保當(dāng)然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的責(zé)任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認(rèn)擔(dān)保無效，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，駁回吳某對其的訴請。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定中的強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不當(dāng)，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔(dān)保人的名義提供擔(dān)保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應(yīng)為無效合同，其提供的擔(dān)保也為無效，故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
一審法院經(jīng)審委會討論認(rèn)為：合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。本案中，雙方當(dāng)事人在訂立借款合同時意思表示真實(shí)，提供擔(dān)保的意思表示真實(shí)，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實(shí)意思的情況下提供保證，故徐某的保證責(zé)任不能免除，被告徐某應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于徐某認(rèn)為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應(yīng)先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔(dān)保證責(zé)任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔(dān)了保證責(zé)任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達(dá)成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項(xiàng)。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當(dāng)日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔(dān)保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機(jī)關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進(jìn)行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔(dān)保證責(zé)任，連帶償還借款及利息。
本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機(jī)關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)、第一百四十條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應(yīng)先由公安機(jī)關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔(dān)保事實(shí)無異議，但認(rèn)為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實(shí)施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應(yīng)補(bǔ)充偵查并移送公安機(jī)關(guān)處理；同時認(rèn)為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔(dān)保行為均屬無效，擔(dān)保責(zé)任由此免除。
法院審理認(rèn)為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實(shí)中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔(dān)保人的責(zé)任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機(jī)關(guān)，要求公安機(jī)關(guān)在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機(jī)關(guān)未予答復(fù)、亦未立案，法院對本案恢復(fù)審理并作出擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對上述案例的歸類分析
從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任的。而同為受害人的擔(dān)保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔(dān)保責(zé)任免除，或要求案件中止審理并移送公安機(jī)關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實(shí)體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認(rèn)為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨(dú)立處理，其效力應(yīng)認(rèn)定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。所謂“實(shí)體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應(yīng)受理并作出實(shí)體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進(jìn)行追繳，實(shí)現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護(hù)，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴(yán)格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點(diǎn)而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實(shí)體處理論”在審判實(shí)踐中占主導(dǎo)，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時，真實(shí)意思表示，出借人在出借財(cái)物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價(jià)之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。
“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當(dāng)然無效。在有擔(dān)保合同的情形之下，則作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然亦無效。
三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實(shí)務(wù)必要
私法自治與國家強(qiáng)制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力認(rèn)定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認(rèn)為，此類民間借貸糾紛的處理，應(yīng)拋棄國家強(qiáng)制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實(shí)體上根據(jù)不同情形分別作出適當(dāng)安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護(hù)，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強(qiáng)社會的經(jīng)濟(jì)活力；另一方面要保證國家強(qiáng)制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。
（一）程序上的安排及其法理依據(jù)
對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機(jī)關(guān)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)裁定中止審理；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機(jī)關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當(dāng)事人。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖斫?jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。
構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實(shí)體上的處理及法律依據(jù)
借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認(rèn)定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。
一、法務(wù)會計(jì)的主要工作及服務(wù)領(lǐng)域
（一）主要工作
法務(wù)會計(jì)主要是對經(jīng)濟(jì)案件所涉及的財(cái)務(wù)與經(jīng)營狀況進(jìn)行審查，是一種既不同于一般的會計(jì)工作，也不同于一般審計(jì)工作的特殊會計(jì)工作，主要工作包括：
1.根據(jù)業(yè)務(wù)程序?qū)彶榻?jīng)營活動的真實(shí)性和預(yù)計(jì)費(fèi)用的合理性。
2.幫助進(jìn)行資產(chǎn)保護(hù)和回收。
3.與其他專家進(jìn)行協(xié)調(diào)，包括與私人調(diào)查者和工程專家咨詢者的協(xié)調(diào)。
4.取得所需證據(jù)用于支持或駁回。
5.審查相關(guān)證據(jù)以形成對案件的最初評價(jià)并確認(rèn)損失領(lǐng)域。
6.協(xié)助對新發(fā)現(xiàn)的事項(xiàng)進(jìn)行審查，幫助有關(guān)方面對財(cái)務(wù)問題進(jìn)行分析，以及確定其他需待查的問題。
7.參與對已發(fā)現(xiàn)證據(jù)的審查，幫助有關(guān)方面對財(cái)務(wù)問題的理解，以及確定其他需待查的問題。
8.審查持反對意見專家有關(guān)損失的報(bào)告以及他們對既定狀況強(qiáng)弱分析的報(bào)告。
9.協(xié)助進(jìn)行談判和解決糾紛。
10.到庭聽取持反對意見專家的證詞，提供綜合審查服務(wù)。
（二）服務(wù)領(lǐng)域
1.企業(yè)、事業(yè)單位
該領(lǐng)域中法務(wù)會計(jì)的主要職能是使企事業(yè)單位的財(cái)務(wù)、會計(jì)行為符合國家現(xiàn)行法律，在遵守或不違反法律的前提下，尋求本單位的最大財(cái)務(wù)利益，并能運(yùn)用法律武器進(jìn)行交涉以維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益。企、事業(yè)單位的法務(wù)會計(jì)人員應(yīng)該是既精通會計(jì)業(yè)務(wù)及會計(jì)法規(guī)，又熟知民事訴訟法、刑事訴訟法、稅法、公司法、勞動法、合同法等法律知識的跨領(lǐng)域人才。
2.社會服務(wù)中介機(jī)構(gòu)
如會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等都是法務(wù)會計(jì)應(yīng)用的重要部門。在這些機(jī)構(gòu)中，活躍著一批經(jīng)過國家有關(guān)部門考試、考核而具有資產(chǎn)評估、稅務(wù)、證券評估等資格的法務(wù)會計(jì)人員，他們依據(jù)各種法定經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，通過檢查、分析、認(rèn)定之后所出具的報(bào)告自然具有法律效應(yīng)。
3.司法機(jī)關(guān)及國家審計(jì)部門
司法機(jī)關(guān)的司法會計(jì)也是法務(wù)會計(jì)的重要組成部分。司法會計(jì)在偵查、審理交易糾紛、貪污受賄等經(jīng)濟(jì)案件時，都要涉及被審查單位的會計(jì)資料及會計(jì)人員。這就要求司法會計(jì)人員不僅要精通法律，還要有會計(jì)、審計(jì)知識才能勝任。國家審計(jì)機(jī)關(guān)和企業(yè)內(nèi)部的審計(jì)人員，也應(yīng)該是既熟知國家、企業(yè)內(nèi)部有關(guān)審計(jì)的法律，又懂會計(jì)、審計(jì)的法務(wù)會計(jì)（審計(jì)） 人才。
二、我國法務(wù)會計(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀分析
我國對法務(wù)會計(jì)的理論研究在上世紀(jì)末就已經(jīng)開始，也取得了一定的成果，但實(shí)際運(yùn)用的較少，總體來說還處于起步階段。
（一）法務(wù)會計(jì)的理論體系和相關(guān)法制建設(shè)還待完善
目前，我國學(xué)者對法務(wù)會計(jì)的理論已進(jìn)行了一定的研究，但他們在法務(wù)會計(jì)的概念、依據(jù)、基本假設(shè)、范圍、目標(biāo)、功能等方面還存在一定的分歧，還沒形成系統(tǒng)、規(guī)范的法務(wù)會計(jì)理論體系。沒有系統(tǒng)完善的理論體系就談不上規(guī)范的法務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則與制度、程序與方法、執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德、經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)和度量的標(biāo)準(zhǔn)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)司法實(shí)踐的要求。在我國，律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計(jì)師制度等不同程度的建立和完善，為法律的實(shí)施提供了重要的支持體系，但法務(wù)會計(jì)制度尚未建立，在司法實(shí)踐中的重要性并未被人們充分認(rèn)識。對經(jīng)濟(jì)案件的調(diào)查雖然也會吸引有關(guān)會計(jì)人員參加，或依賴注冊會計(jì)師提供的財(cái)務(wù)報(bào)表，但由于參與調(diào)查的會計(jì)人員通常缺乏法務(wù)會計(jì)的專門知識和經(jīng)驗(yàn)，所獲財(cái)務(wù)證據(jù)的針對性和準(zhǔn)確性受到較大限制，對經(jīng)濟(jì)損失的估計(jì)也可能失當(dāng)，從而影響到法庭對案件的公正裁決，所以我國法制建設(shè)的完善呼喚著法務(wù)會計(jì)的產(chǎn)生。
（二）現(xiàn)有業(yè)務(wù)范圍較窄
國際上法務(wù)會計(jì)的內(nèi)容很廣，包括企業(yè)稅務(wù)理算會計(jì)、司法會計(jì)、債權(quán)債務(wù)理算會計(jì)、保險(xiǎn)賠償責(zé)任理算會計(jì)等方面，而我國目前只運(yùn)用在司法會計(jì)方面，也就是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域有關(guān)案件的審查，比如一些重大經(jīng)濟(jì)案件由檢察機(jī)關(guān)立案后，聘請審計(jì)、稅務(wù)等有關(guān)部門聯(lián)合審查，調(diào)查搜集犯罪嫌疑人有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的事實(shí)，并聘請司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，出具司法鑒定報(bào)告，為訴訟提供有關(guān)證據(jù)，而在其他方面還很少涉及。隨著我國改革開放的深入，在對內(nèi)、對外大量的經(jīng)濟(jì)交往和交易過程中，經(jīng)濟(jì)糾紛的案例顯著增多且不斷復(fù)雜化。要妥善解決各種經(jīng)濟(jì)糾紛，離不開對糾紛案件的性質(zhì)和損失的科學(xué)度量。社會各界對法務(wù)會計(jì)的需求將大大增加，越來越多經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)解和仲裁將仰賴于法務(wù)會計(jì)師提供的財(cái)務(wù)會計(jì)證據(jù)和會計(jì)信息分析。所以，我國改革開放的實(shí)踐推動著法務(wù)會計(jì)的發(fā)展。
（三）從業(yè)人員專業(yè)能力和素質(zhì)參差不齊，后續(xù)力量不足
我國目前從事法務(wù)會計(jì)的人員主要是司法、檢察、律師、審計(jì)、財(cái)務(wù)等有關(guān)方面的人員，但大多數(shù)檢察官、律師、法官的會計(jì)審計(jì)知識達(dá)不到要求，沒有掌握通過法務(wù)會計(jì)檢查收集證據(jù)的基本技能，也不清楚通過法務(wù)會計(jì)鑒定應(yīng)當(dāng)和可能解決哪些財(cái)務(wù)會計(jì)問題，而相關(guān)會計(jì)和審計(jì)人員又在法律知識和調(diào)查技術(shù)上有所欠缺，使我國法務(wù)會計(jì)在司法實(shí)踐中普遍存在取證難和不會應(yīng)用法務(wù)會計(jì)技術(shù)查處案件所涉及的會計(jì)業(yè)務(wù)情況，難以弄清案件的事實(shí)，影響案件的公平判斷。
三、對加強(qiáng)和促進(jìn)我國法務(wù)會計(jì)工作的幾點(diǎn)建議
（一）借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)法務(wù)會計(jì)理論研究和相關(guān)制度建設(shè)
大力推進(jìn)法務(wù)會計(jì)的理論研究對規(guī)范法務(wù)會計(jì)實(shí)務(wù)、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展具有重要意義。會計(jì)界和法學(xué)界應(yīng)加強(qiáng)對法務(wù)會計(jì)的理論研究，比如創(chuàng)辦法務(wù)會計(jì)期刊，設(shè)立法務(wù)會計(jì)學(xué)會，在高校會計(jì)專業(yè)和法學(xué)專業(yè)開設(shè)法務(wù)會計(jì)課程，借鑒國際成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際情況加強(qiáng)與相關(guān)學(xué)科的聯(lián)系和溝通，逐步建立適合我國國情的包括法務(wù)會計(jì)基本準(zhǔn)則、具體準(zhǔn)則、工作程序和方法、執(zhí)業(yè)和職業(yè)道德等內(nèi)容的法務(wù)會計(jì)理論體系。同時在廣泛征集各界意見的基礎(chǔ)上，著手進(jìn)行法務(wù)會計(jì)制度建設(shè)，逐步建立起諸如法務(wù)會計(jì)資格認(rèn)證制度、法務(wù)會計(jì)專家認(rèn)證制度、法務(wù)會計(jì)訴訟支持制度、法務(wù)會計(jì)咨詢制度等一套法規(guī)制度，使法務(wù)會計(jì)的開展真正做到有規(guī)可循、有章可依。
（二）擴(kuò)大法務(wù)會計(jì)的業(yè)務(wù)內(nèi)容和服務(wù)范圍
有了法律和各項(xiàng)制度的保障，有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，就可以逐步擴(kuò)大法務(wù)會計(jì)的業(yè)務(wù)內(nèi)容和服務(wù)范圍。根據(jù)我國的實(shí)際情況，我們可以有選擇的推廣運(yùn)用司法會計(jì)、企業(yè)稅務(wù)理算會計(jì)、債權(quán)債務(wù)理算會計(jì)、保險(xiǎn)賠償責(zé)任理算會計(jì)等法務(wù)會計(jì)，這些在我國有一定的應(yīng)用基礎(chǔ)。服務(wù)范圍包括政府和司法機(jī)關(guān)在反腐敗和經(jīng)濟(jì)案件調(diào)查取證時，可依法聘請專門的法務(wù)會計(jì)人員協(xié)助鑒定或出庭作證等等。
（三）加強(qiáng)法務(wù)會計(jì)的人才培養(yǎng)
法務(wù)會計(jì)作為一門新興的復(fù)合型學(xué)科，需要更高層次的人才。一名高素質(zhì)的法務(wù)會計(jì)必須精通會計(jì)和審計(jì)知識，熟悉法律、掌握調(diào)查取證技術(shù)、具有良好的溝通技巧、掌握計(jì)算機(jī)技術(shù)，更重要的是要有高尚的職業(yè)道德和獨(dú)立的敬業(yè)精神。同時要加強(qiáng)和規(guī)范國際注冊法務(wù)會計(jì)師的資格考試和認(rèn)定工作，培養(yǎng)出大批合格的法務(wù)會計(jì)人員。
四、我國法務(wù)會計(jì)發(fā)展前景展望
（一）法務(wù)會計(jì)將構(gòu)成重要的法律支持體系
市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，個人和經(jīng)濟(jì)主體的行為都必須建立在遵守法律的基礎(chǔ)上，社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的協(xié)調(diào)必須以法律為準(zhǔn)繩。市場經(jīng)濟(jì)是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系契約化的經(jīng)濟(jì)，社會組織、經(jīng)濟(jì)組織、個人之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系主要是以契約（合同）為紐帶的，合同的履行、契約關(guān)系的維系，單純依靠行政協(xié)調(diào)以及個人和經(jīng)濟(jì)主體的信譽(yù)、良心和道德規(guī)范是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須有法律做保證。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會組織、經(jīng)濟(jì)組織、個人相互之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系比以往任何時候都更為廣泛，更為頻繁，由經(jīng)濟(jì)聯(lián)系而帶來的經(jīng)濟(jì)摩擦和經(jīng)濟(jì)糾紛不可避免；在經(jīng)營過程中由于個人的過失給公司或他人帶來經(jīng)濟(jì)損失也在所難免；在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境面前，一些利益熏心的人以身試法、發(fā)生經(jīng)濟(jì)犯罪行為也是不可能杜絕的。為妥善解決經(jīng)濟(jì)糾紛、客觀度量經(jīng)濟(jì)損失、有效打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，從而維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行，必須強(qiáng)化法制建設(shè)，完善經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)司法及其他支持體系。法務(wù)會計(jì)就是為適應(yīng)這一客觀需要應(yīng)運(yùn)而生的。它是運(yùn)用專門的知識，通過深入細(xì)致的經(jīng)營調(diào)查和財(cái)務(wù)會計(jì)分析，為度量經(jīng)濟(jì)糾紛、經(jīng)濟(jì)過失和經(jīng)濟(jì)犯罪等造成的經(jīng)濟(jì)損失提供系統(tǒng)、客觀、細(xì)致的會計(jì)證據(jù)，從而使法庭的裁決更為客觀公正，既維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，又使經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)益得到有效保障，可見，法務(wù)會計(jì)和律師一樣，將構(gòu)成重要的法律支持體系。
一 設(shè)置合理科學(xué)的實(shí)訓(xùn)教學(xué)流程
實(shí)踐教學(xué)這一環(huán)節(jié)的完善首先要設(shè)置合理科學(xué)的實(shí)訓(xùn)教學(xué)流程，包括單項(xiàng)實(shí)訓(xùn)教學(xué)、門類實(shí)訓(xùn)教學(xué)和綜合實(shí)訓(xùn)教學(xué)。單項(xiàng)實(shí)訓(xùn)教學(xué)是按照某門法律課程的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，在教學(xué)中將一門課程的不同內(nèi)容設(shè)置成不同的實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容，以案例教學(xué)法、辯論法、模擬法庭教學(xué)法等教學(xué)方式，注重課堂交流，培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際運(yùn)用法律的能力。門類實(shí)訓(xùn)教學(xué)是在完成某部分理論教學(xué)后，將多個單項(xiàng)實(shí)訓(xùn)教學(xué)內(nèi)容編排在一起進(jìn)行實(shí)訓(xùn)訓(xùn)練。如在完成企業(yè)法律制度理論部分的學(xué)習(xí)后，可將個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司的設(shè)立程序編排在一起進(jìn)行小組實(shí)訓(xùn)，對比掌握這部分的內(nèi)容。綜合實(shí)訓(xùn)教學(xué)在某門課程所有內(nèi)容結(jié)束后進(jìn)行，主要包括兩大模塊：（1）在校內(nèi)進(jìn)行綜合法律知識與技能訓(xùn)練，根據(jù)實(shí)踐教學(xué)的需要列出教學(xué)內(nèi)容的關(guān)鍵詞，指導(dǎo)學(xué)生利用所學(xué)知識解決實(shí)際問題?？梢阅骋环烧n程中的某個主要內(nèi)容為主，涉及法律課程其他內(nèi)容的訓(xùn)練。例如，商法課程的教學(xué)中，以公司設(shè)立啟動實(shí)訓(xùn)教學(xué)，關(guān)涉商法中的商主體、商行為、商事登記等內(nèi)容。再如，以企業(yè)法人破產(chǎn)制度啟動破產(chǎn)程序?qū)嵱?xùn)教學(xué)，關(guān)涉經(jīng)濟(jì)法中的勞動法律制度、擔(dān)保債權(quán)制度、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)程序等內(nèi)容。（2）校外實(shí)訓(xùn)基地的實(shí)際技能教學(xué)，由校外實(shí)習(xí)基地的具體工作人員作為督導(dǎo)，帶領(lǐng)學(xué)生直接接觸實(shí)際的案件環(huán)境、真實(shí)案例，運(yùn)用已經(jīng)學(xué)到的法律知識去分析、了解真實(shí)案件，甚至整個事件的處理過程，由此提高學(xué)生運(yùn)用法律知識的能力。
二 發(fā)揮模擬法庭教學(xué)的作用
模擬法庭就是選用真實(shí)、典型、有代表性的案例，讓學(xué)生分別以當(dāng)事人等不同身份、依照法律的規(guī)定和訴訟程序，進(jìn)行開庭審理的實(shí)踐教學(xué)活動。其目的在于讓學(xué)生熟悉司法審判的實(shí)際過程，熟悉與案件相關(guān)的實(shí)體法和程序法，訓(xùn)練學(xué)生的實(shí)際操作技能。模擬法庭作為一種綜合性、實(shí)踐性非常強(qiáng)的教學(xué)活動，在經(jīng)濟(jì)法或者商法課程的教學(xué)中，如何解決經(jīng)濟(jì)糾紛、消費(fèi)糾紛或者商事糾紛，就涉及法律程序的問題，用模擬法庭的教學(xué)方法能起到事半功倍的教學(xué)效果。一般來說，模擬法庭一般歷經(jīng)案例選取、角色選擇、材料準(zhǔn)備、總結(jié)點(diǎn)評五個環(huán)節(jié)。在案例選取階段，課程教師需注意學(xué)生選取案例的真實(shí)性、來源是否合法、是否過時，能否反映社會熱點(diǎn)并屬于具有重大影響的真實(shí)案例，能否與經(jīng)管類專業(yè)相結(jié)合，能否反映和解決經(jīng)管類專業(yè)出現(xiàn)的實(shí)際問題?？傮w而言，授課教師必須把握學(xué)生所選取的案例具有一定的專業(yè)深度和難度，以某一法律知識為主的情況下，可綜合運(yùn)用其他相關(guān)法律知識，具有可辯性，能給案件當(dāng)事人留下思考辯論的余地；在角色選擇階段，授課教師除了控制組員人數(shù)外，角色的分配選擇可以盡量放手讓學(xué)生自己自由組合，這也是鍛煉學(xué)生協(xié)調(diào)能力、組織能力、自我評估能力的絕好機(jī)會，由學(xué)生組合好后按角色的身份各自做好辯論等各方面準(zhǔn)備；在材料準(zhǔn)備階段，是需要授課教師把關(guān)的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因?yàn)楦讣嚓P(guān)的各種法律文書如起訴書、公訴書、證據(jù)目錄和說明、辯護(hù)詞、詞等均需要在開庭前由授課教師審核。當(dāng)然，授課教師不需要一一過問程序性的環(huán)節(jié)，如法律文書的送達(dá)之類的程序；在開庭環(huán)節(jié)，授課教師注意的是學(xué)生的禮儀、法律知識的運(yùn)用、語言的運(yùn)用、機(jī)智和風(fēng)度等，學(xué)生在模擬法庭中必須從提供的案件材料入手，從與對手的辯論中，找出有關(guān)的法律要點(diǎn)、尋找適用的法律規(guī)范、形成自己的辯論或意見；在點(diǎn)評階段，授課教師除了全程總結(jié)點(diǎn)評外，更需注意的是注重學(xué)生的看法，要求學(xué)生對模擬法庭活動做總結(jié)提意見，交流看法，以進(jìn)一步鞏固實(shí)訓(xùn)效果。在此過程中，培養(yǎng)學(xué)生解決經(jīng)濟(jì)糾紛或商事糾紛的能力，掌握舉證、質(zhì)證、辯論的技巧，使學(xué)生從教材走向生活，從理論走向?qū)嵺`，提高和鍛煉學(xué)生法律實(shí)務(wù)能力。
當(dāng)然，模擬法庭教學(xué)在知識要求、實(shí)際效果、學(xué)生參與等方面也有其不足之處，需要加以注意克服。模擬法庭教學(xué)要求學(xué)生具有完整的實(shí)體法和程序法基礎(chǔ)知識，但高職經(jīng)管類專業(yè)的學(xué)生缺乏完整的法律知識，即使學(xué)生在參與模擬法庭之前掌握基本的法律知識，要勉強(qiáng)在短時間及角色有限的情況下處理一件復(fù)雜的真實(shí)案例，也是背誦事先準(zhǔn)備好的材料而非臨場發(fā)揮，要真正貫徹模擬法庭的教學(xué)還比較困難，不能保證每個學(xué)生都有機(jī)會參與，達(dá)不到教學(xué)目標(biāo)。
三 創(chuàng)新專業(yè)實(shí)習(xí)形式
對法律課程內(nèi)容而言，有實(shí)體法和程序法兩個基本內(nèi)容。程序法的教學(xué)比較容易融入實(shí)踐的手段，實(shí)踐教學(xué)模式多樣化。而實(shí)體法的實(shí)踐教學(xué)過程則很難進(jìn)行，因?yàn)閷?shí)體法的理論性、原理性內(nèi)容比較多，也很難按照工作過程系統(tǒng)化的要求融入實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容。而這些實(shí)體法所涉及的內(nèi)容又是構(gòu)成某個專業(yè)必備的基本理論知識，不可或缺。因此，在這些純理論的實(shí)體法教學(xué)中融入情景案例，或者創(chuàng)新專業(yè)實(shí)習(xí)形式，實(shí)施頂崗實(shí)訓(xùn)進(jìn)行實(shí)踐鍛煉，有助于豐富這些課程的教學(xué)方法，促進(jìn)實(shí)踐教學(xué)的不斷創(chuàng)新。目前，頂崗實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)已被廣泛運(yùn)用于中國高職經(jīng)管類專業(yè)教學(xué)中，對培養(yǎng)理論與實(shí)踐密切結(jié)合的高技能應(yīng)用型人才起著重要作用。通過頂崗實(shí)習(xí)，學(xué)生在專業(yè)領(lǐng)域獲得了實(shí)際的工作經(jīng)驗(yàn)，鞏固并檢驗(yàn)學(xué)習(xí)的知識，了解勞資糾紛、合同糾紛等商事糾紛案件的處理方式，在了解企業(yè)法務(wù)部門、商務(wù)部門的處理問題過程中還可以做具體的案卷整理工作，對企業(yè)各部門的運(yùn)作方式有更深的理解。常設(shè)性的課程實(shí)訓(xùn)可鼓勵學(xué)生積極參與校內(nèi)外公益社團(tuán)活動，如青年志愿者協(xié)會、紅愛隊(duì)等，讓學(xué)生有機(jī)會體驗(yàn)及觀察社會實(shí)際生活，并接觸到具體的法律問題及社會問題，懂得用法律思維方式思考社會問題。
本文為2014年國家級大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目部分研究成果（項(xiàng)目編號：201410354002）
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
收錄日期：2016年1月26日
一、引言
溫州是我國民間借貸最活躍的地區(qū)，也曾是我國民間借貸違約率非常低的區(qū)域，然而近年來，其民間借貸糾紛卻呈持續(xù)快速增長的趨勢。2009年，法院受理的民間借貸糾紛數(shù)為4，051件，2010年、2011年與2012年分別增長了86.2%、59.8%與61.4%，經(jīng)過3年的快速增長，2012年的糾紛數(shù)達(dá)19，446件，竟是2009年的4.8倍。究竟是什么原因?qū)е陆陙砻耖g借貸糾紛的大量爆發(fā)？這一問題值得探討。
一個事件的產(chǎn)生必定有內(nèi)因與外因。目前，國內(nèi)學(xué)者對民間借貸糾紛產(chǎn)生原因的探討，主要聚焦于外部成因。陳成建（2009）認(rèn)為道德、法律和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)集聚是引起民間借貸糾紛爆發(fā)的原因；黃書名（2012）認(rèn)為主要原因是借貸利率與政策利率脫節(jié)、國家金融監(jiān)管缺位和銀行中介功能弱化；曹（2014）則從特征因素、經(jīng)濟(jì)因素、金融監(jiān)管機(jī)制因素、資本特性因素、民眾法律意識因素五個方面對民間借貸糾紛案件增長進(jìn)行成因分析。我們認(rèn)為，盡管法律不完善、監(jiān)管不到位、經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化等客觀外在原因非常重要，但引起民間借貸糾紛爆發(fā)的內(nèi)在成因也是不可忽視的，甚至更為重要。
本文試圖以我們對溫州民間借貸糾紛的調(diào)查，尤其是對溫州瑞安市的實(shí)地調(diào)查與案例分析為基礎(chǔ)，充分探討溫州民間借貸糾紛產(chǎn)生的內(nèi)在原因。之所以選擇瑞安作為調(diào)研重點(diǎn)，是基于以下三個方面的考慮：第一，經(jīng)濟(jì)上具有典型性，瑞安市是溫州模式的重要發(fā)祥地，其人口占溫州市的15%，年產(chǎn)值占比為16%；第二，民間借貸及其糾紛發(fā)生上具有代表性，因?yàn)槠涿耖g借貸糾紛對溫州全市的占比較高，相對于溫州全市的情況，2009年的瑞安民間借貸糾紛案件數(shù)量占比為28%，涉案標(biāo)的額占比更是高達(dá)34%；第三，與溫州全市的情況基本相同，近年來瑞安民間借貸糾紛也呈持續(xù)快速增長之勢，2012年其民間借貸糾紛案件高達(dá)3，927件，是2009年的3.5倍。本文結(jié)構(gòu)如下：第二部分分析瑞安民間借貸糾紛的現(xiàn)狀及變化特征，第三部分結(jié)合案例探討溫州民間借貸糾紛的內(nèi)在成因，第四部分是結(jié)論。
二、瑞安民間借貸糾紛現(xiàn)狀及變化特征
借貸主體、借貸利息、借款數(shù)額、借貸期限等是研究民間借貸行為的核心要素。我們以這幾個核心要素的信息掌握為重點(diǎn)，從以下三個層面開展調(diào)查：第一，到瑞安民間借貸登記服務(wù)中心、若干小額貸款公司開展實(shí)地調(diào)查，獲取核心要素的樣本數(shù)據(jù)；第二，拜訪瑞安市人民法院，搜集瑞安市民間借貸糾紛發(fā)生的總體數(shù)據(jù)，以及200余例糾紛案例的樣本數(shù)據(jù)和其他信息；第三，實(shí)地抽樣調(diào)查瑞安當(dāng)?shù)氐谋姸嗥胀ń栀J者，了解借貸動機(jī)及其對借貸糾紛成因的主觀認(rèn)識等。在下文分析中，總量分析的對象是總體數(shù)據(jù)，而各類特征分析的對象是樣本數(shù)據(jù)。
（一）總體狀況及其變化特征。近年來，瑞安民間借貸糾紛的案件數(shù)量不斷增加，涉案標(biāo)的額也呈持續(xù)上升之勢。2008年民間借貸糾紛案僅812件，涉案標(biāo)的額為1.77億元；而自2009年起，糾紛案件數(shù)量及標(biāo)的額呈快速增長趨勢，2012年到達(dá)最高峰，糾紛案件為3，927件、標(biāo)的額高達(dá)34.69億元，分別為2008年的4.8倍和19.6倍。2013年糾紛數(shù)量開始減少，2014年出現(xiàn)明顯下降，糾紛數(shù)僅為2012年的1/3。從糾紛案件的總體變化來看，大致呈現(xiàn)出以下特征：
1、借貸糾紛案一度成為民商事案的主體。近年來，瑞安民間借貸糾紛案占所有民商事案件的比例不斷大幅上升，一度成為民商事案件的主要組成部分。自2010年起，民間借貸糾紛案件對民商事案件總量的占比超過1/3（2014年除外），2012年和2013年的占比更是高達(dá)40%，2014年的糾紛數(shù)量有所減少，所占民商事案件的比例也隨之下降。
2、借貸糾紛案平均標(biāo)的額呈明顯上升之勢。瑞安民間借貸糾紛的平均涉案標(biāo)的額總體上呈現(xiàn)不斷上升之勢。2008年，糾紛案件的平均標(biāo)的額為21.8萬元/件；到2014年，達(dá)到了111.4萬元/件，為2008年的5.11倍。
3、糾紛當(dāng)事人分布漸趨多元化。民間借貸的當(dāng)事人大致包括家庭及個人（下文簡稱個人）、中小企業(yè)和民間金融機(jī)構(gòu)。早些年，民間借貸主要發(fā)生在熟人圈里，借貸糾紛當(dāng)事人自然也主要是個人與個人。然而，隨著民間借貸逐步從熟人圈走向民營企業(yè)主、典當(dāng)擔(dān)保及小額貸款公司等陌生人圈里，借貸糾紛當(dāng)事人的分布也逐步走向多元化。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管個人之間的糾紛依然占多數(shù)，但個人與企業(yè)、個人與民間金融機(jī)構(gòu)，以及企業(yè)與民間金融機(jī)構(gòu)之間的糾紛數(shù)量呈快速增加之勢，其中尤以個人與企業(yè)之間的糾紛數(shù)量增長最快，從2008年的18件增加到2014年的298件，年均增長60%。此外，發(fā)生借貸糾紛企業(yè)的行業(yè)分布很廣，既涉及加工與貿(mào)易行業(yè)、服務(wù)業(yè)，也包括制鞋、模具、機(jī)械等制造業(yè)。其中，出現(xiàn)借貸糾紛頻度最高的是房地產(chǎn)、投資咨詢和融資管理等行業(yè)企業(yè)。
（二）調(diào)查樣本及其糾紛特征分析。為梳理瑞安民間借貸糾紛的變化特征，我們以從人民法院獲取的調(diào)查樣本為主要對象進(jìn)行分析。這些樣本為來自瑞安人民法院的近4年的200余件糾紛案例，我們從中選取其信息能夠滿足研究需要的166件糾紛案例。按年度劃分案例，2011～2014年的數(shù)量分別為47、44件、40件和35件。
在下文的特征分析中，我們主要關(guān)注的是糾紛案由、單筆借款金額、糾紛貸款流向等基本特征，以及借貸的合法性、糾紛的群體性、糾紛的調(diào)解難度等深度特征。鑒于保護(hù)個人隱私的需要，下文中凡涉及借貸者個人信息的均予以回避。
1、糾紛案由。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，民間借貸糾紛的案由大致可以分為以下三類：
第一類是借款方還款違約導(dǎo)致的糾紛，約占40%。糾紛往往緣于借款期限屆滿后，借方未歸還本息，貸方多次催討無果，故向法院。調(diào)查案例中，一種情況是借款方僅支付前兩個月的利息，之后故意違約不還本息；另一種情況是當(dāng)事人將借款用于生產(chǎn)經(jīng)營，但因經(jīng)營不佳失去還款能力。
第二類是因雙方對借貸約定不規(guī)范或者認(rèn)識不一致引起的糾紛，約占50%。糾紛往往源于借貸雙方在合同（欠條，甚至口頭約定）中未明確約定借貸利息、還款期限和借貸擔(dān)保等，雙方認(rèn)定的借貸事實(shí)不同。如借貸雙方口頭約定月利率3%，但事后借方推說利率過高，只愿支付2%；又如借貸雙方口頭約定月利率5%，未約定還款期限，借方由此拖欠本金利息，從而引發(fā)民間借貸糾紛。
第三類是因非法吸存、集資詐騙產(chǎn)生的借貸糾紛。數(shù)量占比雖小，但牽連廣，往往會出現(xiàn)數(shù)個原告同一公司或個人，導(dǎo)致糾紛的調(diào)解難度大大增加。
2、單筆借款金額。單筆借款金額差距較大，小者僅有3至4萬元，大者可達(dá)500萬元以上。從分析樣本來看，瑞安民間借貸糾紛的單筆借款金額近年來總體呈不斷上升之勢，從2011到2014年，糾紛從單筆50萬元以下為主逐步轉(zhuǎn)向以單筆50萬元以上為主，100萬元以上的大額借款糾紛日益增多。進(jìn)一步分析還發(fā)現(xiàn)，300萬元以上的借貸糾紛案例以集資詐騙為主，且每個案件的單筆借款金額呈現(xiàn)逐年增長的趨勢。
3、糾紛貸款流向。從糾紛的資金流向來看，近年來從以生活消費(fèi)為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)營融資為主的特征變化非常明顯?？傮w上，貸款資金流入生活消費(fèi)的借貸，發(fā)生糾紛的可能性是最小的，主要原因可能是借貸者關(guān)系親近，信息較為對稱，借款雙方對借貸事實(shí)的爭議較小。相反，貸款資金用于經(jīng)營融資及臨時周轉(zhuǎn)就容易發(fā)生糾紛，近4年該類糾紛占總糾紛數(shù)的68%，其糾紛發(fā)生的主要原因是生產(chǎn)經(jīng)營或投機(jī)失敗、周轉(zhuǎn)資金鏈斷裂。
4、非法借貸涉及面廣。近年來，非法吸存、集資詐騙等非法借貸行為不斷發(fā)生，非法借貸糾紛的數(shù)量日益增加，借貸糾紛的涉及面也越來越廣。如，2011年包某某對外宣稱二手車抵押業(yè)務(wù)利潤可觀，以支付高額回報(bào)為誘餌或以共同經(jīng)營為由向陳某某等14名民眾集資款項(xiàng)共達(dá)1，418萬元，用于高利放貸和經(jīng)營二手車抵押借款生意，后因放出的高利貸無法及時收回，二手車抵押借款生意虧損，資金鏈斷裂，導(dǎo)致1，300多萬元借款無法歸還而產(chǎn)生糾紛。
5、借貸糾紛日趨復(fù)雜化。近年來，民間借貸糾紛案件糾紛當(dāng)事人的人數(shù)有增加趨勢。自2011年起，糾紛當(dāng)事人不再是原告與被告兩個單一主體，而是逐漸向多個糾紛主體轉(zhuǎn)變。經(jīng)常出現(xiàn)一名原告多名被告，或多名原告一名被告等現(xiàn)象。此外，因多重借貸的發(fā)生，甚至出現(xiàn)了錯綜復(fù)雜的糾紛關(guān)系，同一個當(dāng)事人可能既是原告又是被告。
6、糾紛調(diào)解難度日益加大。近年來，瑞安民間借貸糾紛案件的調(diào)解難度日益加大，案件審理或者調(diào)解時間也逐漸拉長。究其原因，我們發(fā)現(xiàn)：一是當(dāng)事人的出庭率低，80%的被告收到法院傳票后拒不出庭，部分被告甚至下落不明致使傳票無法送達(dá)；二是部分被告對借據(jù)上簽字的真實(shí)性或借據(jù)的形成時間不予認(rèn)可，需提起第三方鑒定，頗為費(fèi)時；三是部分擔(dān)保人被告否認(rèn)自身的擔(dān)保義務(wù)或擔(dān)保期限等。
三、溫州民間借貸糾紛內(nèi)在成因分析
一般認(rèn)為，與銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的借貸行為相比，民間借貸最為顯著的差異大致可以概括為以下幾點(diǎn)：借貸主體關(guān)系可能較近、協(xié)議方式簡便、利率較高、擔(dān)保形式靈活等。這些特點(diǎn)是民間借貸普遍存在并迅速發(fā)展的原因，但也為借貸糾紛的發(fā)生埋下了不小的隱患。下文我們將利用166個法院案例樣本，結(jié)合實(shí)地調(diào)查獲取的信息，進(jìn)一步探討溫州民間借貸糾紛的內(nèi)在成因。
（一）糾紛案例的內(nèi)部特征分析。對獲取的166個法院案例樣本，我們從借貸主體間的親疏關(guān)系、借貸協(xié)議的規(guī)范程度與借貸擔(dān)保的有效性等方面進(jìn)行考察。分析2011至2014年的案例發(fā)現(xiàn)，借貸主體關(guān)系較為親近的數(shù)量僅占糾紛案例總數(shù)的13.3%，且比例波動?。唤栀J協(xié)議很不規(guī)范，僅僅為“口頭協(xié)議”的糾紛占糾紛總數(shù)的4.8%，比例有逐年下降的趨勢；借貸協(xié)議中有擔(dān)保形式的糾紛僅占糾紛總數(shù)的36.1%，這一比例有明顯的上升趨勢。
5年后，國務(wù)院三部門又一次明令取締各類追債公司，禁止任何單位和個人開辦任何形式的討債公司。2002年，國家工商總局商標(biāo)局調(diào)整了商標(biāo)分類注冊范圍，“偵探公司”“私人保鏢”等新興服務(wù)行業(yè)紛紛出現(xiàn)在新頒布的“商品和服務(wù)商標(biāo)注冊區(qū)分表”中，但討債公司仍在禁止之列。
開紅旗拉著笛 討債是門“藝術(shù)”
目前在報(bào)紙上刊登公開廣告的這些討債公司，實(shí)際上都是在違法經(jīng)營討債業(yè)務(wù)，這些打著專業(yè)討債旗號的公司，往往都是在工商部門正式注冊的商務(wù)調(diào)查公司或咨詢中心。
“很多討債公司其實(shí)就是痞子開的，你看一個個的都是不務(wù)正業(yè)的混混，那些欠錢的人，就怕這個?！蹦秤憘矩?fù)責(zé)人李哥如此評價(jià)自己從事的行業(yè)。在這些專門從事要債的人看來，債務(wù)清償其實(shí)是件很簡單的事情。幾個光頭青面、滿胸又身的肌肉大漢就可以撐起一個討債公司。
開紅旗轎車，拉起警笛，這些聽起來似乎天方夜譚的情形，卻的確是某些專業(yè)討債者所喜歡的。他們不喜歡太差的車，一般都比較中意像紅旗、奧迪這樣的公務(wù)用車，氣派有型很多時候還能起到意想不到的效果。
討債有時候真的很簡單，他們已經(jīng)漸漸摸索出了一套行之有效的套路。比如說什么話、干什么事、擺什么架勢，都經(jīng)過若干次的實(shí)戰(zhàn)測試，總結(jié)出了經(jīng)驗(yàn)和方法。
“我們從來不直接說我們是討債公司的，我們都說是債權(quán)人的幾個東北表哥?！痹谝患疑虅?wù)調(diào)查公司從事討債工作的陳哥說，“但其實(shí)對方也很明白地知道，我們是干什么的?！?/p>
幾句話一個回臺，如果碰到還比較“硬”的欠債人，那么第二套臺詞就會搬出來：“也不跟你多廢話了，我們是干什么的，不說你也知道。有錢沒有，有就趕緊還了得了?！?/p>
只要對方知道自己是干什么的，事情就好辦多了。很多人一下子領(lǐng)悟到，所謂的討債公司，大多數(shù)就是涉黑的社會團(tuán)體。
威脅和輕微的恐嚇，是他們經(jīng)常采用的逼債方式。所以對于棘手的或債務(wù)人蹤跡不明的糾紛，討債公司也都會經(jīng)過事先縝密的調(diào)查，一般不把對方的生活習(xí)慣和出行路線摸熟了不會輕易上門要債。只要上了門，也就是對債務(wù)人的底細(xì)摸透了，對于他和他的家人的居住地點(diǎn)以及生活習(xí)慣，都有所掌握。
一句“你家住哪里，我們也都知道了。你的命不值錢但你孩子的命可就值錢了”這樣的話，往往就能收到很好的效果。而這些基于人身的恐嚇和威脅，卻總能迅速起到法律無法實(shí)現(xiàn)的作用。
連騙帶搶 收費(fèi)不止50％
很多債權(quán)人，在迫于無奈找到討債公司的時候，一般已經(jīng)做好了心理準(zhǔn)備，面對討債公司提出的分成一半的要求，也大多表示接受。畢竟，對于流失在外的無法收回的呆賬或死賬，能要回一分是一分，也就不計(jì)較太多了。
但實(shí)際上，根據(jù)記者的調(diào)查了解，按照委托人委托收債的合同標(biāo)的額真正最后落到委托人手上的，往往只是在30％～40％左右，也就是說，討債公司從中收取的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止50％這個本已高昂的抽成，有時候甚至達(dá)到70％的比例。這意味著即使你找了討債公司，錢要回來了，也不一定就會回到你自己手里，很大一部分都被債務(wù)公司所篡取。
“找黑社會，成本低，速度快?！笔呛芏嗳嗽谕ㄟ^正常法律途徑追債到精疲力竭時所一廂情愿的愿望，卻往往忽略了為此付出的代價(jià)。
一般來講，討債公司對委托討債者的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是這樣的：有真實(shí)有效債務(wù)憑證的經(jīng)濟(jì)欠款糾紛，10萬元以下的收費(fèi)50％，10萬元以上的收費(fèi)40％或45％不等：數(shù)額在上百萬、幾百萬的欠款糾紛，具體收費(fèi)比例可以雙方互相協(xié)商確定但其數(shù)額也大多在幾十萬之多，并且需要前期就提供“兄弟們”活動費(fèi)用。
而對于10萬元以下的小數(shù)額欠款糾紛，討債公司往往還設(shè)立了一定門檻的起步價(jià)，比如兩三萬元，少于這個數(shù)字的欠款糾紛，要么不接，要么就是提出較高的費(fèi)用分成。
即使和討債公司簽訂了正式的委托討債合同(這種合同在法律上往往是無效的)，確定了費(fèi)用分成，但接下來卻是無窮無盡的各項(xiàng)花費(fèi)。
在出門討債之前，每個討債人員般都會開口提出要香煙兩條，打點(diǎn)費(fèi)用若干，異地討債有的甚至要求事先安排供其休息的賓館房司。
對于討債公司駕駛的汽車等交通工具，還需要按照高出市場租賃幾倍的價(jià)格支付租賃費(fèi)用，這部分原本應(yīng)當(dāng)屬于討債公司運(yùn)營成本的支出，也是由委托人來額外支付的。
只要開動汽車，哪怕距離只是短短的幾公里，他們也會把汽車開到加油站里，給油箱加滿。這些汽車的油箱，往往已經(jīng)事先被人放空，所以需要幾百元才能把油加滿。同樣的，在回程的時候，他們也會要求你把汽車的油箱再一次全部加滿。
除此之外，按照“道上的規(guī)矩”，在動身討債之前，需要喝一頓酒，在把錢要回來之后，還要喝一頓酒。按照消費(fèi)水平的等級，這兩頓酒席的花費(fèi)，也大概能達(dá)到數(shù)千元以上。
所有的費(fèi)用和開支，以及用于招待、打點(diǎn)的各項(xiàng)消費(fèi)，實(shí)際上都是排除在50％分成比例之外的，均由委托人另外支付。按討債公司一次出動輛轎車，4、5個人來計(jì)算，討債一趟的各項(xiàng)費(fèi)用就高達(dá)幾千元。
得不償失 請佛容易送佛難
當(dāng)錢攥在別人手里的時候，它就當(dāng)然還不屬于你。
在討債行業(yè)，有個隱而不傳的行規(guī)，那就是客戶的錢永遠(yuǎn)只能先控制在自己手里。即使討債公司和委托人簽訂了所謂的“授權(quán)委托書”，即使在對方還錢的時候委托人也在場，但當(dāng)鈔票經(jīng)手的那一刻，專業(yè)討債者們會兩三個人用身體把委托人和對方隔離開來。錢，永遠(yuǎn)都是直接交到他們的手上。不到最后一秒鐘，錢絕對不會全還給債權(quán)委托人。
經(jīng)常有這樣的一幕上演：在成功要回欠款之后，債權(quán)人熱切地想拿回屬于自己的那50％，但專業(yè)討債者們卻不慌不忙地吃飯、喝酒、聊天。直到最后殘杯冷肴之后，他們掏出幾疊整數(shù)的鈔票，扔到你的面前，你可以數(shù)，但卻很難要回剩余的零頭部分。
如果一筆債務(wù)的數(shù)額為65000元按照50％的分成比例計(jì)算應(yīng)當(dāng)交還債權(quán)人的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是32500元但很多時候，那最后的2500元也會被吞了，僅僅只交還30000元。如果債權(quán)人多說幾句，換來的就是對方冒著酒氣的幾句威脅：“這錢算給兄弟幾個的辛苦費(fèi)還不行嗎?你信不信，把我逼急了，我一分錢也不給你?！?/p>
綜合算下來，對于一般數(shù)額在數(shù)萬到十幾萬之間的民間債務(wù)糾紛來說，通過討債公司追要欠款，自己往往只能獲得30％～40％的分成，但卻因此永遠(yuǎn)失去了維護(hù)自我全部權(quán)益的機(jī)會。
而更多的則是出于對詐騙的擔(dān)憂。在討債業(yè)，魚龍混雜很多債權(quán)人往往輕信討債公司，將一些關(guān)鍵的債權(quán)憑證交給他們，而留下很大的隱患。曾有過討債公司拿著客戶的債權(quán)憑證，向債務(wù)人收取了50％的現(xiàn)金，并攜款逃跑的案例。
風(fēng)險(xiǎn)不大 但碰上就玩完
與人們所想象的不同，討債公司這一行業(yè)雖然存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，但也不是很大。一般討債公司在接單的時候，也都非常慎重，對于數(shù)額巨大、可能牽涉較多環(huán)節(jié)的債務(wù)糾紛，沒有一定的社會背景和活動能力的討債公司是輕易不敢接的。
很多時候，討債公司所干的工作，的確是商務(wù)調(diào)查，類似于偵探的活。尋找、追蹤債務(wù)人調(diào)查財(cái)產(chǎn)狀況，進(jìn)行證據(jù)的取證和保全等等。很多民間經(jīng)濟(jì)糾紛，其數(shù)額往往在幾萬、十幾萬左右，幾十萬的已經(jīng)相對較少，在和債務(wù)人面對面的直接較量中，也大多采取心理上的震懾和生理上的威脅就能取得效果。而一些上百萬的經(jīng)濟(jì)糾紛，要么只能是通過法律途徑解決，要么就是解決起來比較棘手。
法務(wù)會計(jì)及其在我國的發(fā)展現(xiàn)狀
法務(wù)會計(jì)，是法學(xué)和會計(jì)學(xué)的結(jié)合，是兩者交叉滲透的一門邊緣學(xué)科，屬于會計(jì)學(xué)的分支。所謂法務(wù)會計(jì)就是特定主體運(yùn)用會計(jì)知識、財(cái)務(wù)知識、審計(jì)技術(shù)與調(diào)查技術(shù)，對在經(jīng)濟(jì)管理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的各種法定經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)界限規(guī)范過程和報(bào)告結(jié)果進(jìn)行計(jì)算、檢驗(yàn)、分析、認(rèn)定的運(yùn)用型學(xué)科。
法務(wù)會計(jì)主要存在于三大領(lǐng)域：一是企業(yè)、行政、事業(yè)單位；二是社會中介服務(wù)機(jī)構(gòu)(律師事務(wù)所，會計(jì)師事務(wù)所，審計(jì)師事務(wù)所等)；三是檢察、公安機(jī)關(guān)和人民法院等司法機(jī)關(guān)，還包括審計(jì)、紀(jì)檢部門。法務(wù)會計(jì)的對象是經(jīng)濟(jì)糾紛中需鑒別的與經(jīng)濟(jì)糾紛相關(guān)的反映糾紛資金運(yùn)動的會計(jì)資料和其他資料，包括財(cái)會部門的會計(jì)憑證、賬簿和財(cái)務(wù)報(bào)告以及其他有關(guān)資料。法務(wù)會計(jì)的主要職能就是分析會計(jì)資料，為經(jīng)濟(jì)糾紛的處理提供會計(jì)證據(jù)。法務(wù)會計(jì)既涉及到會計(jì)知識，又涉及到法律知識，所以在進(jìn)行法務(wù)會計(jì)工作時必須遵循法律活動和會計(jì)工作的相應(yīng)原則。具體來講，主要有以下原則：合法性原則、客觀性原則、重點(diǎn)性原則、專業(yè)性原則等。
法務(wù)會計(jì)是20世紀(jì)80年代初在美國誕生的一個新職業(yè)。在美國，法務(wù)會計(jì)不僅在政府部門如聯(lián)邦調(diào)查局、國內(nèi)稅務(wù)署得到開展，而且在銀行、保險(xiǎn)及一般企業(yè)也得到廣泛應(yīng)用。目前，世界上只有美國、加拿大、澳大利亞等少數(shù)國家制定了有關(guān)的法務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則，但法務(wù)會計(jì)不論從理論到實(shí)踐都發(fā)展迅猛，被廣泛應(yīng)用到國際商事糾紛中，尤其在“兩反一?！笔聞?wù)當(dāng)中。
在我國，“法務(wù)會計(jì)”還是個新生事物。20世紀(jì)80年代，隨著我國改革開放的深入，隨著經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛案件的大量增加，法務(wù)會計(jì)的任務(wù)也日益繁重。政府部門和有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)開始關(guān)注法務(wù)會計(jì)行業(yè)的發(fā)展。近兩年，關(guān)于法務(wù)會計(jì)的理論研究和實(shí)務(wù)研究逐漸被人們所重視。一些高等院校也逐漸設(shè)立了法務(wù)會計(jì)方向的專業(yè)，并對在職人員提供了研修班等形式的教學(xué)方式。當(dāng)然，到目前為止，中國的法務(wù)會計(jì)的發(fā)展主要還是局限于司法會計(jì)鑒定、保險(xiǎn)理算等業(yè)務(wù)領(lǐng)域，服務(wù)內(nèi)容比較單一，法務(wù)會計(jì)的新型領(lǐng)域尚未涉足。因此，與西方國家相比，我國在法務(wù)會計(jì)內(nèi)容、服務(wù)領(lǐng)域等方面的理論認(rèn)識和實(shí)踐積累有很大的差距。
法務(wù)會計(jì)在應(yīng)對國外反傾銷中的應(yīng)用
法務(wù)會計(jì)在國際商事糾紛中越來越得到重視，在反傾銷中的作用不可忽視，如果我們利用好，能夠有效應(yīng)對國外的反傾銷調(diào)查。 自1979年歐共體對中國出口的糖精及鹽類進(jìn)行首次反傾銷調(diào)查以來，全世界約七分之一的反傾銷調(diào)查針對中國，我國連續(xù)11年成為遭受反傾銷調(diào)查最多的國家，有關(guān)人士曾估算過，中國出口產(chǎn)品遭受國外反傾銷每年平均損失800多億人民幣，中國已成為反傾銷的最大受害國。我國遭受國外反傾銷存在兩個方面，一是不承認(rèn)我國為市場經(jīng)濟(jì)地位國家，這樣在計(jì)算生產(chǎn)成本時，采用替代國，使我國不該遭受反傾銷調(diào)查的卻被征收高額反傾銷稅。另一方面，在遭受一些具體的反傾銷案中，在確定出口價(jià)值和生產(chǎn)成本上，存在較大誤差，最終被認(rèn)定為傾銷的存在。上述兩種情況都與法務(wù)會計(jì)存在著緊密聯(lián)系。
首先，我們來分析法務(wù)會計(jì)在歐盟認(rèn)定我國市場經(jīng)濟(jì)地位中的作用。具有完善的市場經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)是認(rèn)定市場經(jīng)濟(jì)地位的標(biāo)準(zhǔn)之一，法務(wù)會計(jì)作為經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分之一，對認(rèn)定市場經(jīng)濟(jì)地位具有舉足輕重的作用。例如，歐盟把“企業(yè)有一套明晰的基礎(chǔ)會計(jì)薄，該帳薄按國際通用會計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行獨(dú)立審計(jì)并有通用性”作為認(rèn)定市場經(jīng)濟(jì)地位五個標(biāo)準(zhǔn)之一，2006年9月初，中國與歐盟(EU)在芬蘭首都赫爾辛基舉行了雙邊會談。在會議上，雙方討論了關(guān)于歐盟承認(rèn)中國為市場經(jīng)濟(jì)地位國家問題，歐盟委員會主席巴羅佐清楚地指出，要?dú)W盟承認(rèn)中國的完全市場經(jīng)濟(jì)地位，仍存在四個重大障礙，即政府的影響力、會計(jì)準(zhǔn)則、破產(chǎn)法以及金融服務(wù)領(lǐng)域的改革。巴羅佐表示：“在確定反傾銷價(jià)格和成本時，這些因素都是相關(guān)的。一旦(中國)達(dá)到了這些標(biāo)準(zhǔn)，我們一天也不會多等?！彪m然影響歐盟拒絕承認(rèn)中國為市場經(jīng)濟(jì)地位國家的因素很多，但如果單純從技術(shù)方面來看，我國不完善的會計(jì)制度，尤其是法務(wù)會計(jì)制度的不健全和不完善，卻是其中的重要因素之一。
其次，法務(wù)會計(jì)在具體反傾銷案件中的作用。在反傾銷調(diào)查發(fā)起之后，調(diào)查機(jī)關(guān)與有關(guān)當(dāng)事人之間迅速卷入了一場關(guān)于產(chǎn)品成本和價(jià)格的會計(jì)爭論之中。法務(wù)會計(jì)在應(yīng)對反傾銷中的作用主要在于提供會計(jì)專業(yè)證據(jù)證明不存在傾銷，這些證據(jù)主要表現(xiàn)在以下幾個方面: 證明被調(diào)查人的成本會計(jì)制度符合公認(rèn)會計(jì)準(zhǔn)則或國際會計(jì)準(zhǔn)則，法務(wù)會計(jì)人員的任務(wù)之一就是證明被調(diào)查的中國企業(yè)采用的成本會計(jì)制度符合公認(rèn)會計(jì)準(zhǔn)則或國際會計(jì)準(zhǔn)則，證明被調(diào)查人具有市場經(jīng)濟(jì)地位，因此，法務(wù)會計(jì)人員在訴訟中必須獲得充分的證據(jù)以證明應(yīng)訴產(chǎn)品的市場經(jīng)濟(jì)條件。證明被調(diào)查人產(chǎn)品成本的歸集和分?jǐn)偪陀^、公允，法務(wù)會計(jì)人員要證明報(bào)表所反映的內(nèi)容是真實(shí)而客觀存在的，會計(jì)數(shù)據(jù)的表面特性與其背后的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)具有邏輯上的一致性。證明生產(chǎn)和成本的內(nèi)部控制制度健全有效，因此，法務(wù)會計(jì)人員需要取得證據(jù)，證明被調(diào)查人的內(nèi)部控制健全有效。在應(yīng)對國外的反傾銷實(shí)踐中表明，法務(wù)會計(jì)應(yīng)用的好與壞，關(guān)系著傾銷成立與否，我們下面舉一反一正兩個案例。在歐盟對中國發(fā)起的反焦碳傾銷案中，歐委會認(rèn)為無法確定該出口商的所有出口銷售是否都反映在會計(jì)薄中，認(rèn)定該企業(yè)的會計(jì)薄沒有完整反映企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況，沒有遵循國際通行會計(jì)準(zhǔn)則，因此拒絕給予其市場經(jīng)濟(jì)地位。在歐盟對中國發(fā)起的另一例反傾銷案――“黃磷案”中，涉案人云南馬龍公司的各類財(cái)務(wù)報(bào)表非常規(guī)范，采用的會計(jì)準(zhǔn)則、記帳方法、收入確認(rèn)原則、帳齡法、壞帳準(zhǔn)備、資產(chǎn)折舊方法、無形資產(chǎn)構(gòu)成和攤銷等完全符合歐盟的會計(jì)準(zhǔn)則標(biāo)準(zhǔn)，因而被給予了市場經(jīng)濟(jì)地位。
發(fā)展我國法務(wù)會計(jì)的對策及建議
我國的法務(wù)會計(jì)還處于起步階段，但在應(yīng)對歐盟傾銷方面卻有重要作用，尤其在歐盟認(rèn)定我國的市場經(jīng)濟(jì)地位問題上，把我國的法務(wù)會計(jì)健全與否作為認(rèn)定條件之一。為此，我國應(yīng)當(dāng)做好如下工作：
健全和完善相關(guān)法律法規(guī)。加強(qiáng)補(bǔ)充和完善已的各種法律法規(guī)，逐步建立法務(wù)會計(jì)開展工作中應(yīng)嚴(yán)格遵守的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、基本準(zhǔn)則、具體規(guī)則、工作程序與方法、執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德等規(guī)范體系，并監(jiān)督執(zhí)行狀況和執(zhí)行力度，努力為法務(wù)會計(jì)發(fā)展建立良好的外部法律環(huán)境，真正做到有法可依。
加強(qiáng)法務(wù)會計(jì)人員的隊(duì)伍建設(shè)。首先加強(qiáng)法務(wù)會計(jì)理論教育。如增設(shè)“法務(wù)會計(jì)”課程或?qū)I(yè)方向，鼓勵學(xué)生修法務(wù)會計(jì)專業(yè)課程。其次規(guī)范法務(wù)會計(jì)師資格認(rèn)證制度。
案例1
一日，老板的高中同學(xué)劉超找到王總，想把頂賬的50噸奶油轉(zhuǎn)賣給公司，但品控部的化驗(yàn)結(jié)果顯示：符合國家標(biāo)準(zhǔn)，但質(zhì)量低于公司現(xiàn)在采購的產(chǎn)品，并且價(jià)格略高。劉超多次催促王總采購這50噸奶油，并告知王總：老板已經(jīng)答應(yīng)他了。然而，王總權(quán)衡再三還是沒有答應(yīng)。一日，老板打來電話:“我的同學(xué)來找我了，他就在我這里。你把他這事情處理了吧，我太忙了，以后這樣的事情不要找我！”
于是，王總將奶油入庫并及時兌付了貨款。事后老板雖然沒有責(zé)備他，但王總感覺到了老板的不快，他感到難以理解。
老板：如果我答應(yīng)了這件事情，我早就會告知王總的。他應(yīng)該私下問問我，最好不問就想辦法打發(fā)劉超走，既不傷我情面，也不違背公司原則。
案例2
遼寧某地經(jīng)銷商以公司前區(qū)域經(jīng)理沒有兌現(xiàn)承諾為由，將公司價(jià)值30萬元的貨物在抵達(dá)后直接入庫而且拒絕支付貨款，對此王總的處理方式是報(bào)警，而警方確認(rèn)為經(jīng)濟(jì)糾紛，建議雙方司法解決。
老板對王總的處理方式極為不滿。
老板：按照營銷的慣例，公司送貨人員應(yīng)該全力保護(hù)公司貨物，先收款再卸貨，特別是面對有爭議的市場。一旦發(fā)生強(qiáng)制卸貨要有人在貨在的決心，誓死保護(hù)公司利益；作為營銷副總和各區(qū)域市場管理人員在警方不介入的同時，應(yīng)該組織人員強(qiáng)行將貨物裝車運(yùn)回或轉(zhuǎn)到其他市場銷售。
案例3
公司來了個長期合作的原料客戶經(jīng)理，老板吩咐王總好好招待這位經(jīng)理，于是王總用很高的級別招待了他。結(jié)果按照公司規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷，另有3000元無法報(bào)銷。王總找到老板說明情況，老板告知，制度就是制度，必須遵守。于是從皮包里拿出3000元遞給王總，王總推辭幾下還是收下了!
老板：作為公司的副總裁，是具備頒布制度并實(shí)施制度權(quán)力的人，如果這樣的人都輕易突破制度的話，只能說明他是自私的，沒有大局觀。
案例4
一次，老板給王總安排了一個腿有點(diǎn)跛的年輕人，讓他做跑街業(yè)務(wù)代表。王總感覺這個人影響公司形象，想調(diào)整為內(nèi)勤，可是這個人就是不同意。于是王總找到老板，老板只是淡淡地說：“你看著辦吧！”
一、獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)就業(yè)經(jīng)濟(jì)法知識需求現(xiàn)狀分析
市場營銷專業(yè)就業(yè)前景良好，據(jù)職友集2013年上半年大學(xué)生就業(yè)形勢分析，營銷所屬管理學(xué)類47個本科專業(yè)中，就業(yè)排名第3。其中營銷學(xué)生就業(yè)領(lǐng)域涉及工商、外貿(mào)、金融、保險(xiǎn)、證券、旅游、房地產(chǎn)等。根據(jù)對獨(dú)立學(xué)院營銷往屆畢業(yè)生追蹤調(diào)查，發(fā)現(xiàn)獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生崗位群如下：企業(yè)的銷售部門的業(yè)務(wù)員或主管崗位；零售企業(yè)或批發(fā)企業(yè)的促銷員、推銷員等崗位；企業(yè)營銷部門的市場調(diào)查、信息統(tǒng)計(jì)、售后服務(wù)等崗位；企業(yè)的營銷策劃、市場預(yù)測人員；各類咨詢公司的相關(guān)崗位。這些崗位最常用到的是經(jīng)濟(jì)法中的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法以及作為經(jīng)濟(jì)法重要淵源的國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟(jì)政策。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)有助于學(xué)生掌握并運(yùn)用上述法律知識，具備幫助企業(yè)洞察市場機(jī)會、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防經(jīng)濟(jì)糾紛發(fā)生等能力。
二、獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)現(xiàn)狀分析
（一）經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容繁多，綜合性強(qiáng)，安排課時少
經(jīng)濟(jì)法是一門跨學(xué)科的交叉課程，涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)容。在法學(xué)體系中又是綜合性課程，涉及民法學(xué)、商法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。通過案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，經(jīng)管類營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容繁多，教材大多采用大經(jīng)濟(jì)法概念，即“凡是涉及經(jīng)濟(jì)問題的所有法律規(guī)范”都是經(jīng)濟(jì)法的范疇，內(nèi)容有：企業(yè)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、市場規(guī)制法、經(jīng)濟(jì)司法制度等。這對學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的要求提高，需一定的基本法律知識作為鋪墊，例如民事權(quán)利主體、民事權(quán)利與民事義務(wù)的關(guān)系、法人制度、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、民事法律行為、民事責(zé)任、民事訴訟、制度等。然而營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)課時一般從36 至 54 個課時不等，學(xué)生又缺乏法律基礎(chǔ)，有限課時很難滿足與專業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法講授。
（二）營銷學(xué)生法律基礎(chǔ)薄弱，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)要求低
基于上述經(jīng)濟(jì)法課程的特點(diǎn)，即使在法學(xué)專業(yè)中也是安排在高年級才開設(shè)。對于營銷專業(yè)同學(xué)來說，也一般安排在大三學(xué)年的下半學(xué)期。但是，在經(jīng)濟(jì)法開設(shè)之前營銷專業(yè)同學(xué)根本沒有機(jī)會進(jìn)行系統(tǒng)法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，又因繁重的課程壓力和法律本身的枯燥乏味，主動自學(xué)基本很少發(fā)生。因此，一般經(jīng)濟(jì)法教師在教學(xué)過程中對經(jīng)管類營銷學(xué)生的教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和教學(xué)要求比法學(xué)專業(yè)的低，教學(xué)內(nèi)容安排上法學(xué)理論講解很少，主要側(cè)重于學(xué)生掌握當(dāng)前相關(guān)法律制度。這樣教師在規(guī)定課時內(nèi)完成教學(xué)任務(wù)，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力隨之減輕，學(xué)習(xí)興趣也有所提高，但是因?yàn)榉▽W(xué)理論不完備，對相近概念及法律制度安排緣由、發(fā)展演變等的理解也就存在障礙。
（三）營銷學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法積極性低，學(xué)習(xí)方法欠佳
根據(jù)近幾年自己和其他任課教師的教學(xué)體會交流，不少教師認(rèn)為一般獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)的學(xué)生有以下特點(diǎn)：學(xué)習(xí)積極性、主動性不強(qiáng)，基礎(chǔ)較薄弱，學(xué)習(xí)方法不科學(xué)，缺乏良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。但另一方面學(xué)生表現(xiàn)力強(qiáng)、活潑好動，對動手操作、自身體驗(yàn)有較高興趣。對于經(jīng)濟(jì)法這門課程來說，由于涉及的法律條文多且枯燥乏味，再上經(jīng)濟(jì)法本身是基礎(chǔ)課而非專業(yè)課，學(xué)生在思想上不重視，學(xué)習(xí)動力是應(yīng)付考試。筆者根據(jù)學(xué)生上課表現(xiàn)和師生交流了解到許多學(xué)生常常忽視對法律基本原則的學(xué)習(xí)，認(rèn)為基本原則都是些抽象的教條，沒有什么實(shí)際意義。僅僅關(guān)注具體的法律條文如何規(guī)定。然而，不同部門法的基本原則是立法、執(zhí)法、司法所有活動的根本出發(fā)點(diǎn)，是該法的靈魂。
（四）營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)不足
獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)設(shè)置經(jīng)濟(jì)法課程的目的是使學(xué)生掌握經(jīng)管領(lǐng)域法律知識，在未來營銷崗位的工作中避免法律風(fēng)險(xiǎn)及防止法律糾紛發(fā)生，并不是培養(yǎng)專業(yè)的法律人才，也不是簡單的普法宣傳和教育。而營銷類專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)團(tuán)隊(duì)教師與法律類經(jīng)濟(jì)法教學(xué)團(tuán)隊(duì)教師在教學(xué)理念上也存在差別。基于上述兩個原因，營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師的實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)就尤其重要，一方面需要教師明確學(xué)生的營銷崗位對經(jīng)濟(jì)法律知識有哪些需求；另一方面需要經(jīng)濟(jì)法律實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)。而根據(jù)案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師由于自身工作經(jīng)歷、現(xiàn)有教學(xué)任務(wù)等多種原因，這兩方面都比較欠缺。
三、基于獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改進(jìn)措施
（一）增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容的合理性
教師一般都會根據(jù)教學(xué)對象的特點(diǎn)、培養(yǎng)目標(biāo)、學(xué)習(xí)目的對課程內(nèi)容進(jìn)行整合，經(jīng)濟(jì)法課程由于內(nèi)容繁多，而課時有限，就更需要考慮學(xué)生的專業(yè)特點(diǎn)、知識儲備情況、未來就業(yè)的崗位需求。因此，獨(dú)立學(xué)院中針對營銷專業(yè)講授經(jīng)濟(jì)法的教師，一方面要結(jié)合獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求合理安排經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容，另一方面要與營銷職業(yè)崗位要求和就業(yè)所需的各種技能證書如高級營銷員考證相結(jié)合，而不是通類的適用于各專業(yè)的教學(xué)模塊，充分體現(xiàn)課程為專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)服務(wù)的宗旨。在有限的教學(xué)課時中，將主要的教學(xué)精力放在營銷學(xué)生未來工作崗位最常用到的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法以及國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟(jì)政策中。上述各部門法中內(nèi)容也較多，要想在既定課時內(nèi)取得較好的效果，滿足學(xué)生未來就業(yè)需求，還要考慮以下問題：各部門法的各章各節(jié)內(nèi)容中詳略如何安排？ 重難點(diǎn)是哪些？每章內(nèi)容如何開展教學(xué)？采取什么樣的教學(xué)方法，既可以講透法律條文，還可以吸引學(xué)生興趣？課堂考核環(huán)節(jié)如何設(shè)置？哪些內(nèi)容需要通過實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目學(xué)生能更好地理解和把握？
（二）力求經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法的多樣化
1.法律理論講授教學(xué)法
經(jīng)濟(jì)法課程之前，獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生的法律基礎(chǔ)薄弱，通過講授教學(xué)法的通俗化和直接性，可以提高課堂教學(xué)效率，還利于幫助學(xué)生全面地、系統(tǒng)地、準(zhǔn)確地理解和掌握經(jīng)濟(jì)法及各部門法的知識。然而講授教學(xué)法淵源于傳統(tǒng)的教師中心論，這在一定程度上，容易使學(xué)生產(chǎn)生依賴和期待心理，從而抑制了學(xué)生學(xué)習(xí)的獨(dú)立性、主動性和創(chuàng)造性，也不利于學(xué)生將法律理論與實(shí)踐相結(jié)合。因此如果只采用傳統(tǒng)講授法難以達(dá)到經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目標(biāo)和應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo)。
2.精選案例教學(xué)方法
經(jīng)濟(jì)法課程的實(shí)用性和其重要淵源是國家的經(jīng)濟(jì)政策法規(guī)，都需要教師在其理論教學(xué)中引入社會熱點(diǎn)作為案例進(jìn)行討論和分析。對于營銷專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法教學(xué)，教師可以將所學(xué)營銷知識、社會熱點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)法相關(guān)理論結(jié)合講授，可以調(diào)動學(xué)習(xí)積極性。例如，營銷組合中的價(jià)格策略部分，企業(yè)會根據(jù)市場形勢和營銷環(huán)境變化進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，或提價(jià)或降價(jià)，此時就需要注意避免遭受反壟斷法、不正當(dāng)競爭法、價(jià)格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培5家乳企因產(chǎn)品在中國市場價(jià)格偏高，從2008年以來漲價(jià)幅度達(dá)30%左右，而遭國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督和反壟斷局的反壟斷調(diào)查，最高處罰總額可達(dá)19億元。此次反壟斷調(diào)查或擴(kuò)大至國產(chǎn)品牌。4日晚6點(diǎn)左右，國產(chǎn)乳企貝因美突發(fā)公告稱，近期將對嬰兒配方奶粉標(biāo)準(zhǔn)出廠價(jià)下調(diào)。
除了將社會熱點(diǎn)作為教學(xué)案例以外，還可以將《經(jīng)濟(jì)與法》、《法律講堂》、《以案說法》等電視節(jié)目，及其他法學(xué)期刊、報(bào)紙的相關(guān)報(bào)道，結(jié)合經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容隨時記錄并整理后選作典型案例。為增加案例的真實(shí)性和趣味性，使得營銷學(xué)生感同身受，提高對課程重視度，往屆營銷畢業(yè)生所在企業(yè)營銷崗位發(fā)生的鮮活的經(jīng)濟(jì)糾紛案例也可以成為經(jīng)濟(jì)法教師教學(xué)案例的來源。
精選案例后，讓學(xué)生以劃分好的學(xué)習(xí)小組為單位圍繞案例討論；隨后每組選派一名代表與其他小組進(jìn)行意見交流；最后，教師在小組交流意見基礎(chǔ)上歸納總結(jié)。成果提交部分，要求學(xué)生結(jié)合案例分析過程和結(jié)論撰寫案例分析報(bào)告。這也利于學(xué)生的表達(dá)能力、思辨能力、溝通能力的提高。
3.比較教學(xué)方法
為提高學(xué)習(xí)效率，改善學(xué)習(xí)效果，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中需要經(jīng)常使用比較教學(xué)方法。將繁雜枯燥的法律知識點(diǎn)進(jìn)行畫圖、列表、對比、分析。例如，要講解清楚經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、獨(dú)立地位和性質(zhì)，就必須將經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法從產(chǎn)生背景、調(diào)整對象、理論基礎(chǔ)等進(jìn)行全面比較；市場準(zhǔn)入法部分，學(xué)生要準(zhǔn)確理解普通合伙和有限合伙的設(shè)立條件、事務(wù)管理、合伙人權(quán)義，有限責(zé)任公司與股份有限公司的特征，通過圖表一一列舉，二者的聯(lián)系與區(qū)別就一目了然。教師還可以在課堂教學(xué)中采用歸納、制表、流程圖等方式隨機(jī)考核學(xué)生，促進(jìn)學(xué)生自主、積極的探索學(xué)習(xí)。
4.開展經(jīng)濟(jì)法實(shí)習(xí)活動教學(xué)法
聘請有經(jīng)濟(jì)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法律理論水平的法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、經(jīng)濟(jì)行政執(zhí)法人員等，開辦各種經(jīng)濟(jì)法的專題講座給學(xué)生講授經(jīng)濟(jì)法方面的案例及辦案經(jīng)驗(yàn)；學(xué)院還可以與人民法院取得聯(lián)系， 由教師帶領(lǐng)學(xué)生到人民法院審判庭旁聽有關(guān)經(jīng)濟(jì)糾紛案件的審理， 讓學(xué)生全面了解訴訟的庭審過程和程序；條件允許的話，邀請人民法院將典型經(jīng)濟(jì)案例在學(xué)校模擬法庭內(nèi)現(xiàn)場開庭；帶領(lǐng)學(xué)生訪問工商行政管理部門、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門等行政執(zhí)法部門；安排學(xué)生到消費(fèi)者維權(quán)服務(wù)中心為消費(fèi)者提供法律咨詢。實(shí)習(xí)活動結(jié)束后，學(xué)生要結(jié)合本次經(jīng)濟(jì)法實(shí)習(xí)活動的實(shí)習(xí)目的、實(shí)習(xí)過程、實(shí)習(xí)收獲撰寫實(shí)習(xí)報(bào)告。報(bào)告和學(xué)生在實(shí)習(xí)活動中的表現(xiàn)，應(yīng)該作為平時成績的重要組成部分，以激發(fā)學(xué)生的積極性和參與性。通過這些實(shí)習(xí)活動，切實(shí)增強(qiáng)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法課程知識的真實(shí)感，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)務(wù)操作能力，還可以彌補(bǔ)教師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足的缺陷。
1.創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)意識相對薄弱
即使高校大力的推行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育，不過很多的學(xué)生依然保持著較為保守的思想觀念，他們普遍認(rèn)為上學(xué)的主要目是能夠獲得一份較為穩(wěn)定、高收入的工作。而且，學(xué)校開展創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育的時候，依然側(cè)重于將創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育當(dāng)成是學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)中的一個環(huán)節(jié)，僅僅就目前所面臨的就業(yè)形勢以及市場環(huán)境進(jìn)行分析，對學(xué)生進(jìn)行就業(yè)技巧的教育與培訓(xùn)，卻未能從提升學(xué)生創(chuàng)新精神以及創(chuàng)業(yè)意識方面入手。個別的學(xué)生進(jìn)行創(chuàng)業(yè)的過程中，僅僅是停留在開個網(wǎng)店或者經(jīng)營微商等層面，未能真正的涉及到實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域之中。
2.不具備創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的配套設(shè)施以及氛圍
很多的學(xué)校進(jìn)行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育的課程安排過程中，主要設(shè)置職業(yè)規(guī)劃課程，并未構(gòu)建相應(yīng)的配套設(shè)施以及創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)條件，導(dǎo)致對學(xué)生的一些創(chuàng)新意識以及創(chuàng)業(yè)行為不能加以引導(dǎo)，嚴(yán)重的制約了學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的熱情。而教師進(jìn)行課程教學(xué)的時候，還是采用的傳統(tǒng)課程教學(xué)方式，單純的講授理論知識，不能有效的引導(dǎo)學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動，導(dǎo)致學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的熱情不足。
3.缺乏法律法規(guī)意識
現(xiàn)階段，對于大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的相關(guān)法規(guī)依然不夠完善，同時大部分學(xué)生自己未能掌握相關(guān)的法律知識，缺乏法律法規(guī)意識。進(jìn)行創(chuàng)業(yè)時，未能重視經(jīng)濟(jì)法之中的相關(guān)法規(guī)，在不遵守法律的前提下，將會導(dǎo)致其創(chuàng)業(yè)過程面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)。
二、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育和經(jīng)濟(jì)法專業(yè)課程的融合
1.對課程內(nèi)容進(jìn)行精選，更加的突出企業(yè)法以及合同法
在市場之中，對各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系加以調(diào)節(jié)的法律便是經(jīng)濟(jì)法。同時經(jīng)濟(jì)法也是市場營銷、國際商務(wù)、會計(jì)審計(jì)等多個專業(yè)的一門基礎(chǔ)性課程。經(jīng)濟(jì)法課程所涉及的內(nèi)容非常的繁雜，其中包含了合伙企業(yè)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法以及票據(jù)法等等多種法律法規(guī)，包含的內(nèi)容極為的廣泛。所以，在開始對企業(yè)法進(jìn)行講解的過程中，應(yīng)當(dāng)使學(xué)生帶著創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的目標(biāo)完成學(xué)習(xí)任務(wù)。而學(xué)習(xí)完課程之后，教師可以讓學(xué)生以團(tuán)隊(duì)的形式進(jìn)行分組，不同的團(tuán)隊(duì)依照所學(xué)習(xí)的法律知識作為指導(dǎo)，構(gòu)建屬于自己的公司，公司的形式可以采取多樣化的形式。接下來，教師便會講解合同法的相關(guān)內(nèi)容，并且在學(xué)習(xí)的過程中，為學(xué)生提供了一個更加真實(shí)的環(huán)境，讓學(xué)生在前期所建立的企業(yè)之中互相的簽訂合同。不同的企業(yè)之間還會出現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)糾紛、勞資糾紛等問題。在這一過程中，不是所有的知識點(diǎn)均在課堂上進(jìn)行講解，一些未涉及的知識，學(xué)生可以通過主動查詢資料、求助老師等各種方式進(jìn)行學(xué)習(xí)。而當(dāng)課程涉及到哪一環(huán)節(jié)時，便針對這一環(huán)節(jié)中學(xué)生所提出的問題進(jìn)行交流與討論，讓學(xué)生可以通過法律的手段來解決糾紛，處理各種問題。
2.案例化教學(xué)貫穿整個過程
通過應(yīng)用案例教學(xué)的方法，能夠有效的提升學(xué)生的分析能力以及實(shí)踐能力。由于經(jīng)濟(jì)法課程之中包含有非常多的法律法規(guī)，所以任何的章節(jié)均能找到非常典型的法律問題。在進(jìn)行相關(guān)知識點(diǎn)的講解過程中，教師應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)經(jīng)營過程中實(shí)際的法律問題案例，通過案例引導(dǎo)學(xué)生在進(jìn)行創(chuàng)業(yè)的過程中，應(yīng)當(dāng)采取正確的方式，讓學(xué)生能夠通過建立一種理性的法律思維方式。
3.創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)化教學(xué)
進(jìn)行課后作業(yè)的布置過程中，應(yīng)當(dāng)全面的考慮學(xué)生具體的學(xué)習(xí)情況以及學(xué)生所擁有的精力大小，并且還要和開展創(chuàng)業(yè)活動的具體需求更加的契合。進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法課程的學(xué)習(xí)初始階段，便依照自愿的方式將學(xué)生劃分成不同的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)，今后的學(xué)習(xí)均是圍繞著不同的團(tuán)隊(duì)進(jìn)行。每一個團(tuán)隊(duì)要求均成立自己的企業(yè)，不同的人在所建立的企業(yè)之中擔(dān)任各自的角色。例如，在進(jìn)行企業(yè)的章程擬定過程中，依據(jù)建立企業(yè)的正規(guī)法律程序，團(tuán)隊(duì)需要準(zhǔn)備所需的工商注冊資料。在依照不同創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)所提供的相關(guān)資料，教師加以審核，若是發(fā)現(xiàn)問題，向?qū)W生提出異議，讓學(xué)生進(jìn)行修改。而且在這一過程中，企業(yè)內(nèi)部以及不同的企業(yè)之間無法避免的要出現(xiàn)各種的爭端，要讓學(xué)生能夠采用法律的方式來處理糾紛。
三、結(jié)語
2009年4至9月，KS資源有限公司（以下簡稱KS公司）與案外人ORTECK公司訂立了一系列輪胎買賣合同。合同簽訂后，KS公司通過上海洋捷國際貨物運(yùn)輸有限公司（以下簡稱洋捷公司）分74票出運(yùn)貨物。2009年6月13日至11月22日，洋捷公司就涉案貨物共簽發(fā)了74份正本已裝船提單。
洋捷公司簽發(fā)的74份提單顯示，托運(yùn)人為KS公司，抬頭為SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.，INC.，提單左下方簽發(fā)欄處印有“AS AGENT（S） ONLY”字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱，裝運(yùn)港為天津新港，卸貨港為紐約（迪爾帕克）、長灘（塞維維爾）、溫斯頓（賽納姆）等。74票貨物總貨值為1，999，931.45美元。
KS公司收到提單后，從實(shí)際承運(yùn)人網(wǎng)站上查詢到的集裝箱流轉(zhuǎn)信息，顯示其中有10個提單項(xiàng)下貨物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案貨物狀態(tài)，在洋捷公司未作答復(fù)的情況下，KS公司以無單放貨為由將洋捷公司訴至天津海事法院，請求法院判決洋捷公司賠償貨物損失人民幣15，092，328.71元及其利息。
一審法院審理后，認(rèn)為KS公司是涉案貨物提單上載明的托運(yùn)人并持有正本提單，洋捷公司簽發(fā)了提單，雙方存在運(yùn)輸合同關(guān)系，洋捷公司無單放貨事實(shí)的發(fā)生，造成了KS公司經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)此，法院判決洋捷公司賠付KS公司貨款損失人民幣13，655，931.93元及利息損失。
洋捷公司不服一審判決，上訴至天津市高級人民法院，二審法院經(jīng)過審理，維持了一審判決。
案例二：
2008年8月7日，寧波凱越公司委托華豐上海分公司辦理集裝箱貨柜出運(yùn)手續(xù)，后者接受了委托，并在貨物裝船后向凱越公司交付了編號為SHA0808004A的全套正本提單。該提單顯示承運(yùn)人為天津華豐，托運(yùn)人為凱越公司，收貨人為“TO ORDER”，運(yùn)費(fèi)到付，起運(yùn)港寧波，目的港為ROTTERDAM，集裝箱號碼為CCLU6905390，裝船日期為2008年8月13日。該批貨物的出口貨物報(bào)關(guān)單顯示貨物價(jià)值為38500美元。貨物出口后，凱越公司持有正本提單但一直未收到貨款。2009年11月27日凱越公司通過集裝箱流轉(zhuǎn)信息查詢，得知集裝箱已重新進(jìn)入流轉(zhuǎn)。
2009年12月3日，凱越公司作為原告向?qū)幉êＪ路ㄔ禾嵩A，請求法院判令天津華豐、華豐上海分公司共同賠償其貨款損失245000元人民幣及利息損失。
一審法院判決天津華豐賠償凱越公司245000元人民幣及利息，理由是：凱越公司與天津華豐之間存在海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系，天津華豐作為承運(yùn)人負(fù)有憑正本提單交付貨物的義務(wù)，華豐上海分公司并非本案承運(yùn)人，故凱越公司要求其共同賠償?shù)脑V請與事實(shí)不符。另外，天津華豐提出的貨物仍在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫的抗辯證據(jù)不足，不予采信，而凱越公司已提供初步證據(jù)證明貨物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提單未能收回貨款，故推定貨物已被無單放貨。
天津華豐不服一審判決，向浙江省高級人民法院上訴。二審期間，天津華豐提出，第一，本案已超過一年訴訟時效；第二，凱越公司沒有證據(jù)否認(rèn)本票貨物不在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫，第三，涉案貨物一審之后又處于俄羅斯羅斯德克·下洛夫哥羅德海關(guān)的查封狀態(tài)。因此，天津華豐不承擔(dān)賠償責(zé)任。
二審法院審理后維持了一審判決。
二、案例分析
上述兩則案例是典型的承運(yùn)人無單放貨糾紛，兩則案例經(jīng)過一審二審程序，法院雖然沒有支持托運(yùn)人的所有損失請求，但都判定承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨責(zé)任。這說明在國際貿(mào)易中賣方只要掌握一定的訴訟技巧，通過合理的程序，是可以挽回?zé)o單放貨造成的部分經(jīng)濟(jì)損失的。上述兩則案例主要涉及到以下幾個問題：
（一）無單放貨的責(zé)任主體
無單放貨責(zé)任主體是指無單放貨事實(shí)發(fā)生后需要對該行為承擔(dān)侵權(quán)或違約責(zé)任的主體。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，承運(yùn)人若無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人的權(quán)利，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)由此造成損失的民事責(zé)任。承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？梢姡羞\(yùn)人是無單放貨的責(zé)任主體。
然而海運(yùn)實(shí)踐中，提單的簽發(fā)與流轉(zhuǎn)可能會涉及到契約承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人、貨運(yùn)人、無船承運(yùn)人等相關(guān)主體，一個提單下，這些主體存在兩個或以上，而提單記載較為模糊的情況下，誰是無單放貨的責(zé)任主體便成為案件的爭議焦點(diǎn)。
上述案例1中，涉案提單正面記載中，有三處涉及承運(yùn)人的信息，即提單抬頭、提單簽發(fā)欄和提單簽章。提單抬頭顯示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.， INC.的名稱，提單左下方簽發(fā)欄處印有“AS AGENT（S） ONLY”字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為“洋捷公司”名稱。洋捷公司簽發(fā)提單時的身份到底是承運(yùn)人還是承運(yùn)人的人則是否應(yīng)承擔(dān)無單放貨責(zé)任的關(guān)鍵。
一、二審法院均認(rèn)為，從涉案提單樣本來看，提單抬頭和簽發(fā)欄處的“AS AGENT（S） ONLY”字樣均為印刷的提單格式，可為任何使用該提單的人所援引，具有不確定性。只有通過提單簽章的內(nèi)容才能作為確定承運(yùn)人身份的依據(jù)。涉案契約承運(yùn)人提單簽章處僅簽有洋捷公司的名稱，并未附加任何批注，如“AS AGENT FOR CARRIER”等，其在簽發(fā)欄處又無任何文字記載表明人的身份，故該提單應(yīng)視為洋捷公司以自己的名義所簽發(fā)，其法律地位為涉案貨物的契約承運(yùn)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無單放貨的責(zé)任主體。
（二）貨物是否已經(jīng)交付
無單放貨是承運(yùn)人無正本提單交付貨物給提貨人的簡稱，承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨責(zé)任的前提條件是其實(shí)施了無單交付貨物的行為并給提單持有人造成了經(jīng)濟(jì)損失。這里的“交付”實(shí)際上是指貨物脫離承運(yùn)人或承運(yùn)人人的掌管或控制，通常表現(xiàn)為承運(yùn)人或其人將貨物交給國際貿(mào)易中的買方。貨物到達(dá)目的港后未被拆箱或貨物雖然已經(jīng)被拆箱，但拆箱后存放在海關(guān)監(jiān)管倉庫則不構(gòu)成承運(yùn)人交付貨物。
提單持有人往往通過承運(yùn)人網(wǎng)站上公布的集裝箱流轉(zhuǎn)信息證明涉案集裝箱已經(jīng)被拆箱并重新投入流通作為承運(yùn)人交付貨物的證據(jù)。在承運(yùn)人沒有舉出反證的情況下，法院一般會認(rèn)定提單持有人的證據(jù)，進(jìn)而認(rèn)定無單放貨行為成立。如果承運(yùn)人有充足的證據(jù)證明涉案集裝箱雖然已被拆箱，但貨物仍然存放在海關(guān)監(jiān)管倉庫中，該批貨物是無人提貨而不是承運(yùn)人無單放貨時，法院一般會認(rèn)定無單放貨事實(shí)不成立，進(jìn)而駁回原告提單持有人的訴訟請求。
上述案例1中，一審期間，KS公司向法院提供從實(shí)際承運(yùn)人網(wǎng)站上查詢到的集裝箱流轉(zhuǎn)信息，證明其中有10個提單項(xiàng)下貨物已被提取，法院認(rèn)定承運(yùn)人洋捷公司交付貨物的事實(shí)。二審期間，洋捷公司提出原審判決認(rèn)定貨物已經(jīng)交付的事實(shí)證據(jù)不足，最終法院結(jié)合依據(jù)KS公司申請調(diào)取的證據(jù)，以及KS公司提供的運(yùn)費(fèi)支付記錄，認(rèn)定承運(yùn)人洋捷公司實(shí)施了無單放貨的行為。
上述案例2中，一審、二審法院根據(jù)凱越公司已提供的集裝箱流轉(zhuǎn)信息認(rèn)定涉案貨物在目的港被拆箱，承運(yùn)人無單放貨行為已經(jīng)發(fā)生。天津華豐提供的經(jīng)過俄羅斯相關(guān)機(jī)構(gòu)公證的羅斯德克·下洛夫哥羅德海關(guān)查封貨物的證明，法院認(rèn)為，該證據(jù)雖然經(jīng)過公證程序，但是公證書對翻譯人員資格作公證，未對該證據(jù)上記載的內(nèi)容是否真實(shí)性作出陳述，因此不予以認(rèn)定。
（三）提單持有人是否有實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，正本提單持有人因無單放貨造成的經(jīng)濟(jì)損失，是承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨賠償責(zé)任的重要條件。如果承運(yùn)人實(shí)施了無單放貨行為，但沒有對提單持有人造成經(jīng)濟(jì)損失，也不能要求承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任。因此，提單持有人需要提供證據(jù)證明自己因無單放貨遭受到經(jīng)濟(jì)損失以及實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額。
提單持有人往往通過買賣合同中的合同金額、發(fā)票金額與結(jié)匯方式或者報(bào)關(guān)單上顯示的金額與結(jié)算方式證明其受到實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失以及經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額。實(shí)踐中經(jīng)常存在合同金額與報(bào)關(guān)單上記載的金額不一致或者借用案外貨款進(jìn)行外匯核銷的情形，此時提單持有人證明有實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失時承運(yùn)人時常會提出各種抗辯理由。
上述案例1中，洋捷公司提出，收貨人付款不以提交正本提單為前提條件，KS公司無實(shí)際損失，即使KS公司有實(shí)際損失，也是由于買方原因?qū)е?，與承運(yùn)人無單放貨行為沒有因果關(guān)系。一、二審法院均認(rèn)為洋捷公司的該項(xiàng)主張與交易規(guī)范不符，也沒有證據(jù)加以證實(shí)，不予認(rèn)定。對于KS公司實(shí)際損失的數(shù)額，法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照貨物的實(shí)際價(jià)值計(jì)算，而貨物的實(shí)際價(jià)值按照貨物裝船時的價(jià)值加保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi)計(jì)算。貨物的實(shí)際價(jià)值均按涉案國際貨物買賣合同中約定的金額計(jì)算。
上述案例2中，法院認(rèn)為，凱越公司主張的貨款損失以外貿(mào)合同價(jià)格計(jì)算，但該金額與報(bào)關(guān)單顯示金額不符，應(yīng)以報(bào)關(guān)單價(jià)格38500美元為準(zhǔn)，而折合后的人民幣金額高于凱越公司金額，故天津華豐的賠償數(shù)額應(yīng)以凱越公司金額245000元人民幣為準(zhǔn)。
（四）提單持有人主張權(quán)利是否超過訴訟時效
提單持有人主張無單放貨權(quán)利需要受到訴訟時效期間的約束，即提單持有人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)提出請求，否則就會喪失勝訴權(quán)。關(guān)于訴訟時效，《海牙規(guī)則》規(guī)定，貨主承運(yùn)人不得超過一年；我國最高人民法院《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定，時效期間為一年，自承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計(jì)算。因此，提單持有人通過了解到的貨物運(yùn)輸信息，應(yīng)該在承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起1年內(nèi)向承運(yùn)人提出賠償請求，否則就喪失了勝訴的可能性。
上述案例2中，提單自2008年8月13日簽發(fā)，合理航期1個月，貨物應(yīng)在2008年9月14日之前到港。根據(jù)規(guī)定，提單持有人凱越公司應(yīng)當(dāng)在自承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起1年內(nèi)向承運(yùn)人天津華豐提出賠償請求，即2008年8月13日前提出，而凱越公司的時間為2009年12月3日。
案例2中提單持有人凱越公司的超過了訴訟時效期間，然而被告天津華豐及華豐上海分公司在一審?fù)徶形从芯蛣P越公司的訴請是否超過訴訟時效進(jìn)行抗辯。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，故法院沒有支持天津華豐有關(guān)訴訟時效已過的上訴請求。事實(shí)上，如果天津華豐在一審中提出凱越公司的超過訴訟時效期間的抗辯，法院就可能做出駁回凱越公司訴訟請求的判決。
三、結(jié)論
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因無效合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟(jì)活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過渡階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實(shí)際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)健在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和現(xiàn)實(shí)狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳訴被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計(jì)房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗(yàn)收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費(fèi)用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計(jì)人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原?？谑袊辆峙鷾?zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第
二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第
四、合同在訂立時，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實(shí)上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強(qiáng)烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維持結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點(diǎn)的一連串的合同關(guān)系，因?yàn)橐再I賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時應(yīng)遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護(hù)社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合同權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！皬纳鲜龇梢?guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，最終促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進(jìn)步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進(jìn)步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進(jìn)一步向前發(fā)展共同促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進(jìn)步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機(jī)關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗(yàn)的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實(shí)狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認(rèn)無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認(rèn)為第
一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因?yàn)橥恋剞D(zhuǎn)讓、報(bào)建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況制定的規(guī)定，可以補(bǔ)辦、補(bǔ)全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點(diǎn)，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補(bǔ)辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補(bǔ)救措施的一個內(nèi)容，這就是可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因?yàn)榉稍谧鲝?qiáng)制性規(guī)定的同時，是允許采取補(bǔ)救措施的。
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二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前例，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因?yàn)椴徽撌欠课荼婚e置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財(cái)產(chǎn)上也是實(shí)際可行的。
（二）保護(hù)善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序外，還著重強(qiáng)調(diào)了要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛時應(yīng)與立法原則一致，應(yīng)該充分考慮保護(hù)善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
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一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補(bǔ)辦的，應(yīng)維護(hù)買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機(jī)關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因?yàn)樽鳛榈谝皇仲I受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實(shí)際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護(hù)。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。
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二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實(shí)行登記備案制度?！钡?7條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補(bǔ)辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護(hù)各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時補(bǔ)辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護(hù)，對于出租人實(shí)際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補(bǔ)償?shù)?，這樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
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三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記而預(yù)售未辦預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因?yàn)樽鳛橘彿空邅碚f，在審查房屋的實(shí)際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實(shí)物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財(cái)產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護(hù)購房者的利益，而且這種做法與前述維護(hù)社會穩(wěn)定的原則是一致的。
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四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護(hù)買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實(shí)情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補(bǔ)救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！苯y(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點(diǎn)。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實(shí)也是使用了出租方的房屋，屬實(shí)際受益人，出租方也是遭受了沒有實(shí)際使用房屋的損失。從這一點(diǎn)來說，筆者認(rèn)為像類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯的承租人支付實(shí)際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價(jià)部門進(jìn)行評估）。因建筑質(zhì)量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時也應(yīng)考慮買受方已實(shí)際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補(bǔ)償。
