時(shí)間：2023-07-11 09:21:16
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一、法律談判概述
何謂法律談判？一般認(rèn)為，法律談判是眾多專業(yè)談判的一種，具有談判的共性和區(qū)別于其他專業(yè)談判的特點(diǎn)。在法律領(lǐng)域，它是一種比較新穎的糾紛解決方式，多用于民事糾紛中。它是指由律師當(dāng)事人參加的，運(yùn)用法律知識和專業(yè)技巧，對談判各方的訴求和優(yōu)勢劣勢進(jìn)行分析，并通過談判的方式，圍繞雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)進(jìn)行的利益交換和平衡，尋求雙方的利益平衡點(diǎn),繼而解決問題的一種方式。由于其具有成本小、啟動(dòng)方便等不同于訴訟、仲裁等傳統(tǒng)糾紛解決方式的特點(diǎn)，近些年來已經(jīng)越來越多的被當(dāng)事人重視和運(yùn)用。
與傳統(tǒng)糾紛解決方式相比，法律談判具有以下特點(diǎn)：
1、程序簡便靈活。訴訟、仲裁等方式，由于涉及公權(quán)力的救濟(jì)，為了確保公平公正，國家通過專門的立法對其啟動(dòng)和運(yùn)行做了嚴(yán)格的規(guī)定，各相關(guān)主體必須按照規(guī)定行使權(quán)利、履行義務(wù)。法律談判則不同，它更接近于當(dāng)事人之間的“私了”行為，沒有專門的程序上的要求，當(dāng)事人協(xié)商一致就可以在約定的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行，啟動(dòng)程序簡便靈活。
2、成本較小。從時(shí)間上來說，訴訟或者仲裁由于涉及到當(dāng)事人以外的諸多方面，國家對其每個(gè)程序都做了詳細(xì)的要求。一般情況下，一個(gè)普通的民事案件少則6、7個(gè)月，多則好幾年，不僅耗時(shí)長，而且還有可能得不到解決，耗費(fèi)的時(shí)間成本巨大。法律談判則不同，它是雙方當(dāng)事人及其律師通過談判達(dá)成目標(biāo)上的一致，沒有太多程序上的限制，可以在約定的時(shí)間坐在一起協(xié)商，花費(fèi)的時(shí)間成本較??；從費(fèi)用上來看，訴訟或者仲裁程序由于環(huán)節(jié)眾多，一審二審再審等等程序，花費(fèi)自然也比較大。而法律談判屬于“私了”的一種，形式靈活簡便，費(fèi)用較傳統(tǒng)的糾紛解決方式更低，可以節(jié)約當(dāng)事人的費(fèi)用成本。
3、方式更緩和。在我國公民的傳統(tǒng)意識里，訴訟、仲裁等糾紛解決方式無疑是最為激烈、最不留情面的辦法。對簿公堂，往往意味著當(dāng)事人之間的矛盾已到了不可調(diào)和的地步，需要借助公權(quán)力來解決，其結(jié)果就是雖然糾紛得到了解決，但當(dāng)事人之間的關(guān)系卻再也不可挽回。而法律談判從啟動(dòng)到結(jié)束都是由當(dāng)事人協(xié)商進(jìn)行，雙方都有通過友好談判解決糾紛的美好愿望，方式更為緩和，氣氛更為融洽。糾紛解決后，當(dāng)事人的關(guān)系也可以得到一定程度的恢復(fù)甚至是和好如初。
離婚案件是常見的民事案件，具有人身和財(cái)產(chǎn)的雙重屬性。夫妻離異也必然關(guān)系到雙方的家庭、孩子的成長和教育，通常有難以割舍的親情和千絲萬縷的聯(lián)系。發(fā)生爭議或者矛盾后，往往“裁判容易，了事難”。因此，通過法律談判的方式消除積怨，疏通感情就顯得十分必要了，其有利于避免矛盾的激化，促進(jìn)問題的和平解決；另一方面，法律談判具有判決不可比擬的彈性和靈活度，它可以雙方當(dāng)事人能夠接受的方式和程度，幫助當(dāng)事人認(rèn)識到家庭的美滿與幸福來之不易，需要倍加珍惜，使得當(dāng)事人在充分自由思考的基礎(chǔ)上做出自主判斷，促使紛爭的和平解決。同時(shí)，由于談判是出于自愿，雙方對于結(jié)果也都比較認(rèn)同，使得協(xié)議履行起來更加容易，可以最大限度的減少人為障礙?？梢?，通過法律談判的途徑解決離婚案件爭議是十分必要和重要的。
我國自古以來都有“家丑不能外揚(yáng)”的說法，在人們的普遍觀念里，離婚都是一件不想讓太多人知道的“家丑”，對簿公堂，無疑會(huì)使“家丑”最大化，為當(dāng)事人所不情愿。另一方面，幸福美滿的婚姻，團(tuán)結(jié)和睦的家庭一直是人們的追求和期盼。俗話說“一日夫妻百日恩”，就算最后真到了不可挽回的地步，雙方也應(yīng)念及舊情，采取盡量和緩的途徑協(xié)商解決，一旦啟動(dòng)訴訟程序，對雙方來說無疑都是最無情、最不留情面的，其結(jié)果就是曾經(jīng)摯愛的兩個(gè)人到最后老死不相往來。法律談判則為避免這一情況的發(fā)生提供了可能，由于談判不拘于形式，可以通過協(xié)商確定時(shí)間、地點(diǎn)、方式，可以邀請親朋好友勸解，可以背靠背找矛盾，也可面對面談問題，氣氛更為融洽，更容易促使雙方達(dá)成協(xié)議。因此，通過法律談判的途徑解決離婚案件爭議也是十分具有可操作性和可行性的。
三、離婚案件中的法律談判策略與技巧
離婚案件涉及到的原因是多方面的，可能是由于經(jīng)濟(jì)上的，也可能是因?yàn)榧彝ケ┝?、第三者插足等?dǎo)致。原因的紛繁復(fù)雜，要求談判者必須針對不同的情況采取不同的談判策略，以期達(dá)到最好的效果。下面就簡要介紹幾種離婚案件中常用的法律談判策略：
1、適當(dāng)拖延的策略
許多離婚案件，屬于夫妻雙方感情尚未完全破裂，只是為某種原因，一方或雙方失去理智，一時(shí)沖動(dòng)賭氣鬧離婚的情況。對于這類案件，雙方其實(shí)都還有挽回的余地，也許只需要一點(diǎn)時(shí)間、一個(gè)契機(jī)就可以重燃愛火；還有一種情況，己方人對造成離婚的原因負(fù)有主要責(zé)任，比如是家庭暴力的實(shí)施者，或者是出軌的一方，由于其本身過錯(cuò)較大，得到另一方原諒幾無可能，在此種情況下適時(shí)的采取拖延策略，可以冷卻當(dāng)事人的怒火，防止矛盾進(jìn)一步激化，有利于談判的進(jìn)行和目標(biāo)的達(dá)成。
2、抓住對方過錯(cuò)，趁熱打鐵的策略
如前所述當(dāng)事人一方有過錯(cuò)的情況，如果作為無過錯(cuò)方的人，則需要采取相反的策略，趁熱打鐵，而不宜拖延太長時(shí)間。因?yàn)樵诖朔N情況下，夫妻雙方的感情實(shí)屬完全破裂，基本上沒有挽回的余地，應(yīng)在對方當(dāng)事人“理虧”心里較強(qiáng)的時(shí)候趁熱打鐵，進(jìn)行談判，這樣有利于談判目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和己方當(dāng)事人利益的保障。
3、適當(dāng)運(yùn)用法律制裁的策略
對于因一方當(dāng)事人重大過錯(cuò)而導(dǎo)致離婚的案件中，過錯(cuò)方當(dāng)事人還有可能觸犯了其他更為嚴(yán)厲的法律，比如因家庭暴力而導(dǎo)致離婚的案件，實(shí)施者可能造成被害一方比較嚴(yán)重的身體傷害，觸犯了我國刑法的有關(guān)規(guī)定，可能受到刑事追究。但在現(xiàn)實(shí)生活中，被害方往往念及夫妻一場，只想以離婚的方式解除這段婚姻，并不想深究對方的刑事責(zé)任。另一方面，過錯(cuò)方也會(huì)因?yàn)楹ε卤蛔肪啃特?zé)而在談判中有所顧忌。在這種情況下，受害方的律師可以在談判過程中適時(shí)運(yùn)用制裁的策略，以達(dá)到讓對方做出一些讓步的效果。
另一方面，離婚案件法律談判的內(nèi)容主要涉及婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題。不同的訴求本身就具有不同的特點(diǎn)，需要談判者運(yùn)用不同的談判技巧促成談判目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。下面就這三種情況的談判技巧問題簡要做一下介紹：
1、婚姻關(guān)系的談判技巧
現(xiàn)實(shí)生活中存在這樣一類離婚案件，夫妻雙方因?yàn)榧彝ガ嵤乱粫r(shí)沖動(dòng)而提出離婚。在這種情況下，夫妻感情尚未完全破裂，經(jīng)過一段時(shí)間的冷靜思考，雙方還有復(fù)合的可能。因此，在這類案件中雙方律師不應(yīng)一開始就涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的交鋒，而應(yīng)首先想到如何幫助客戶挽回這段婚姻。具體做法是，可以在正式談判前留給夫妻雙方一段時(shí)間去冷靜思考，而不宜過快展開談判。這樣做有助于平抑當(dāng)事人之間原有的沖動(dòng)情緒，有助于問題的解決。當(dāng)正式談判開始的時(shí)候，也許雙方在想清楚后都有和好的愿望，此時(shí)雙方律師應(yīng)抓緊時(shí)間給“冷卻”的夫妻感情“升溫”，幫助其愈合感情破裂的傷口，促使其重歸于好。
2、財(cái)產(chǎn)分割的談判技巧
大多數(shù)離婚案件都要涉及財(cái)產(chǎn)分割，這也是一般離婚案件中法律談判的核心內(nèi)容。這一部分的談判根據(jù)具體情況不同又會(huì)有很多技巧。比如說，結(jié)婚時(shí)間不長的離婚案件，因結(jié)婚付出較多物質(zhì)財(cái)富的一方勢必會(huì)感到心里不平衡，在這種情況下，其律師首先應(yīng)讓對方充分理解這場婚姻給己方當(dāng)事人帶來的損失后果，曉之以情動(dòng)之以理，說服對方給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；另一方面，律師還應(yīng)該通過耐心講解，使雙方明白相關(guān)法律規(guī)定，知道婚前財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚后不能轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)，這樣可以降低當(dāng)事人由于不清楚法律規(guī)定胡攪蠻纏的風(fēng)險(xiǎn)，有助于談判的順利進(jìn)行；再者，如果涉及孩子的撫養(yǎng)問題，則撫養(yǎng)方當(dāng)事人的律師還應(yīng)從照顧子女利益的角度與對方進(jìn)行談判，使對方做出一定程度的讓步。
3、子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題的談判技巧
子女撫養(yǎng)權(quán)問題也是一些離婚案件談判的焦點(diǎn)，由于該權(quán)利具有人身性，因而有其特有的談判技巧。在子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題談判中，律師應(yīng)確認(rèn)子女的真實(shí)意愿，最好能在父母雙方在場的情況下詢問孩子，以便使父母了解其真實(shí)想法，有助于談判的順利進(jìn)行。另外，律師應(yīng)客觀分析子女隨父或者隨母的優(yōu)勢，并在談判過程中通過對雙方當(dāng)事人的講解，為當(dāng)事人理性選擇孩子的撫養(yǎng)權(quán)創(chuàng)造條件，這樣有助于使談判達(dá)成最終的協(xié)議。
綜上所述，談判策略和技巧是多種多樣的，不同的策略技巧、不同的組合方式，都會(huì)產(chǎn)生不一樣的效果。因此，談判者還應(yīng)當(dāng)在了解對方的基礎(chǔ)上（比如知識背景、年齡、職業(yè)等等），分析雙方的談判優(yōu)勢劣勢，善于揚(yáng)長避短，以便做到知己知彼，這樣才有助于在談判過程中始終掌握主動(dòng)權(quán)，達(dá)到談判目標(biāo)。
離婚糾紛案件關(guān)系到家庭的完整，子女的成長，不同原因引起的離婚糾紛案件都有其各自的特點(diǎn)。另一方面，在一個(gè)法律談判中往往需要用到很多策略和技巧，它們之間相互關(guān)聯(lián)，共同發(fā)揮著作用。因此，談判律師需要根據(jù)具體情況酌情選擇和適用這些策略和技巧，幫助其達(dá)到預(yù)定的談判目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
[1]裴蓓.法律談判: 和諧社會(huì)構(gòu)建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰(zhàn)線.2007,4．
關(guān)鍵詞：離婚 心理學(xué) 調(diào)解
調(diào)解在中華民族幾千年的歷史長河中不斷發(fā)展、變遷著，逐漸成為我國的一項(xiàng)重要訴訟機(jī)制，并被國際司法界譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。訴訟調(diào)解則因其具有深厚的群眾基礎(chǔ)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而成為我國民事訴訟的表征，在解決民事糾紛，維護(hù)社會(huì)和諧秩序上發(fā)揮著獨(dú)特的優(yōu)勢。
我國婚姻法第32條規(guī)定“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解?！边@是法律針對離婚案件以調(diào)解為必經(jīng)程序的特別規(guī)定，因?yàn)殡x婚案件有其區(qū)別于一般民事糾紛的特殊性，其是因身份關(guān)系所引起，基于兩情相悅而結(jié)合，又基于兩情不悅而分道揚(yáng)鑣，夫妻間包含了大量的家庭倫理、感情和社會(huì)道德等非法律因素,而作為司法手段之一的強(qiáng)制性判決往往只能更多地從法律層面定紛止?fàn)?不能真正徹底地化解訴訟雙方的矛盾和沖突。因而，離婚案件應(yīng)當(dāng)盡量以調(diào)解方式結(jié)案，一方面通過調(diào)解排除當(dāng)事人沖動(dòng)、草率離婚，保護(hù)已有的婚姻關(guān)系，另一方面在當(dāng)事人無法真正和好時(shí)，通過調(diào)解幫助雙方和平、妥善解決離婚涉及的方方面面的問題，不留后遺癥。
然而，在審判實(shí)踐中，雖然知道離婚案件同時(shí)包含法律問題和眾多的非法律因素，但審判人員很少在調(diào)解過程中運(yùn)用心理學(xué)知識，而只是一種憑借經(jīng)驗(yàn)說服或是思想教育的淺層調(diào)解。因而，如何在法律程序中運(yùn)用心理學(xué)知識調(diào)解離婚案件，促進(jìn)雙方當(dāng)事人形成正確的自我認(rèn)知，自主解決矛盾糾紛顯得尤為重要。
一、運(yùn)用心理學(xué)知識調(diào)解離婚案件的必要性
心理學(xué)是指以人類心理現(xiàn)象及其規(guī)律為研究對象一門科學(xué)。任何人的實(shí)踐活動(dòng)都是在心理活動(dòng)的調(diào)節(jié)下完成的，離婚調(diào)解也一樣。在離婚調(diào)解過程中運(yùn)用心理知識，以當(dāng)事人未來、長遠(yuǎn)關(guān)系和利益的維護(hù)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿,在最大的可調(diào)解幅度內(nèi)滿足雙方當(dāng)事人的要求，使得雙方當(dāng)事人獲得雙贏的圓滿結(jié)果。
具體來看,心理學(xué)知識運(yùn)用的必要性主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:
從訴訟離婚當(dāng)事人的情緒上來看，但凡訴訟離婚的當(dāng)事人都存在或多或少的情緒問題。與協(xié)議離婚不同，訴訟離婚是當(dāng)事人無法依靠自身的力量實(shí)現(xiàn)離婚目的而采取的最后救濟(jì)手段，在雙方自行協(xié)商無果的情況下，夫妻間出現(xiàn)冷戰(zhàn)、吵架、扭打等事在所難免。因而，訴訟離婚案件當(dāng)事人一般存有敵對、憤怒等情緒，甚至有同歸于盡等過激想法（如堅(jiān)決不同意離婚一方將花圈送至對方家中），此時(shí)，巧妙運(yùn)用心理學(xué)知識幫助當(dāng)事人控制情緒，防止矛盾擴(kuò)大、避免嚴(yán)重后果的發(fā)生顯得尤為重要。
（二）從訴訟離婚當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)上來看，對于當(dāng)事人來說，訴訟離婚絕不僅僅是一個(gè)純粹的法律問題，而是關(guān)系人生、未來的重大轉(zhuǎn)折。離婚的原因多種多樣，我們法院的工作宗旨始終是通過調(diào)解掌握當(dāng)事人真實(shí)的目的追求，并幫助雙方消除對立、恢復(fù)感情、實(shí)現(xiàn)和解。但是如果采取強(qiáng)制判決解決婚姻糾紛,訴訟離婚雙方的矛盾也許在表面上得到了解決,但內(nèi)心深處依然存有間隙，甚至?xí)?dǎo)致雙方的關(guān)系無法彌補(bǔ)。
（三）從離婚調(diào)解特點(diǎn)上來看，我國婚姻法規(guī)定離婚案件必須進(jìn)行調(diào)解，而這種調(diào)解容易形成法官主導(dǎo)下的強(qiáng)制性調(diào)解。一般審判人員僅以經(jīng)驗(yàn)說服或是思想教育來達(dá)到調(diào)解目的，殊不知當(dāng)事人會(huì)因?yàn)榉ü僬f教中產(chǎn)生的壓力,而不得不“自發(fā)性”地同意調(diào)解方案,違背了調(diào)解的自愿性原則。訴訟離婚案件的調(diào)解與一般民事案件的調(diào)解不同，其并非為一般調(diào)解意義上的相互妥協(xié)從而形成合意，而是理順雙方矛盾的同時(shí)為當(dāng)事人化解心中的疑慮與不安。這就要求審判人員精通法律知識并能嫻熟地運(yùn)用到案件的審理外，還要有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和其他專業(yè)知識，尤其是心理學(xué)方面的知識，因?yàn)橹挥姓莆债?dāng)事人的心里特點(diǎn)才能找到調(diào)解的切入點(diǎn)，準(zhǔn)確把握調(diào)解時(shí)機(jī)，扮演好定紛止?fàn)幍慕巧?/p>
二、如何正確運(yùn)用心理學(xué)知識調(diào)解離婚案件
如前所述，訴訟離婚是一個(gè)復(fù)合型問題，法院通過訴訟程序解決離婚糾紛，主要處理的是離婚案件本身顯現(xiàn)的問題，即解決個(gè)案爭議的內(nèi)容，如是否解除婚姻關(guān)系等。然而，離婚案件不同于一般經(jīng)濟(jì)糾紛，調(diào)解結(jié)案后就能實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。尤其是如果判決未對雙方當(dāng)事人進(jìn)行有效調(diào)解，可能導(dǎo)致不良后果。因此，在訴訟離婚調(diào)解過程中運(yùn)用心理學(xué)知識進(jìn)行疏導(dǎo)，幫助當(dāng)事人針對現(xiàn)存的婚姻進(jìn)行審慎地、理智地思考，避免情緒沖動(dòng)下的盲目草率決策，同時(shí)也使他們在決策時(shí)能夠保持一種理性的態(tài)度。
根據(jù)心理學(xué)研究成果，結(jié)合訴訟離婚案件的特點(diǎn)，運(yùn)用心理學(xué)知識進(jìn)行調(diào)解時(shí)主要抓住以下幾個(gè)環(huán)節(jié)。
（一）情緒控制與宣泄。情緒是人類對于各種認(rèn)知對象的一種內(nèi)心感受或態(tài)度，是對客觀事物是否符合和滿足自己的態(tài)度需要而產(chǎn)生的一種情感體驗(yàn)。這里所講的情緒控制主要是指審判人員運(yùn)用轉(zhuǎn)移話題、分散注意力等方式幫助情緒激動(dòng)的當(dāng)事人排解不良情緒、恢復(fù)平靜。訴訟離婚案件當(dāng)事人在被通知其被離婚或是在調(diào)解過程中一般會(huì)表現(xiàn)出情緒激動(dòng)，如異常憤怒而大聲斥責(zé)或感覺委屈而痛哭流涕，在這種情況下審判人員應(yīng)該轉(zhuǎn)換場所，單獨(dú)接待，采用輕松聊天、談心的方式幫助當(dāng)事人控制情緒，平靜心情。
（二）心理疏導(dǎo)。廣義的心理疏導(dǎo)是指通過解釋、說明、同情、支持和相互之間的理解，運(yùn)用語言和非語言的溝通方式，來影響對方的心理狀態(tài)，改善或改變心理問題人群的認(rèn)知、信念、情感、行為等，達(dá)到降低、解除不良心理狀態(tài)的目的。本文所指的心理疏導(dǎo)即為廣義上的心理疏導(dǎo)，是審判人員根據(jù)訴訟離婚當(dāng)事人的心理活動(dòng)規(guī)律，對其施加積極的心理影響，化解雙方心理糾紛。心理疏導(dǎo)方法主要有以下幾種。
1.心理壓力消除法。也稱談話法，是指審判人員著便裝在輕松、平等的環(huán)境下與當(dāng)事人面對面座談，令當(dāng)事人一吐心中的煩悶與不快。談話是一門偉大的藝術(shù)，這里審判人員主要扮演的是傾聽者的角色，在傾聽的過程中要全神貫注，并注意參與，用肢體語言點(diǎn)頭等表示理解。當(dāng)當(dāng)事人將婚姻生活中遇到的挫折、不滿等發(fā)泄完畢，他的心理壓力也隨之消散，此時(shí)再對其陳述的事實(shí)作法律解，當(dāng)事人即能夠冷靜傾聽并接受。
2.認(rèn)知矯正法。是指通過提問、澄清、討論等方式來糾正個(gè)體“歪曲的認(rèn)知”，并用更適宜的正確認(rèn)知來取代它。離婚案件在訴諸法院前大多會(huì)經(jīng)過基層調(diào)解等程序，因此，訴訟離婚案件的雙方當(dāng)事人對案件肯定已經(jīng)有了比較固定的認(rèn)知，雙方各持已見，退讓的空間較小。然而調(diào)解恰恰是要通過雙方適當(dāng)妥協(xié)來實(shí)現(xiàn)的，所以調(diào)解的首要工作就是松動(dòng)當(dāng)事人的這些固定的認(rèn)知，并從這些認(rèn)知中區(qū)分“歪曲認(rèn)知”。一般而言“歪曲認(rèn)知”可能由于當(dāng)事人的需要不當(dāng)或是對案件的解讀錯(cuò)誤而產(chǎn)生。因此在調(diào)解中，審判人員可以采取認(rèn)知矯正的方法，通過與當(dāng)事人的交流溝通，首先全面了解當(dāng)事人的訴求，從這些訴求中區(qū)分正確和錯(cuò)誤的認(rèn)知，了解錯(cuò)誤認(rèn)知的產(chǎn)生的原因，針對這些原因以法律條文的講解、案件事實(shí)的分析來干預(yù)當(dāng)事人對案件的看法，糾正他們的“歪曲認(rèn)知”，把雙方當(dāng)事人引導(dǎo)到法官對案件的認(rèn)知層面，這樣就便于達(dá)成共識，有利于調(diào)解的達(dá)成。
（三）巧妙運(yùn)用各種心理效應(yīng)。心理效應(yīng)是社會(huì)生活中常見的心理現(xiàn)象和心理規(guī)律,當(dāng)事人的任何活動(dòng)都與自身的心理活動(dòng)密不可分。調(diào)解活動(dòng)的效果同調(diào)解當(dāng)事人及其相互作用而產(chǎn)生的若干心理規(guī)律、心理效應(yīng)是密切相關(guān)的。在訴訟離婚案件的調(diào)解過程中，從當(dāng)事人的言語、表情、動(dòng)作等方面掌握當(dāng)事人的心理規(guī)律，正確認(rèn)識各種心理效應(yīng)并將其靈活運(yùn)用到調(diào)解中，科學(xué)地開展調(diào)解，能提高調(diào)解的成功率。
1.同一戰(zhàn)線效應(yīng)。是指當(dāng)感到對方與自己處于同一戰(zhàn)線時(shí),相互影響力就會(huì)大大增強(qiáng)的一種效應(yīng)。與當(dāng)事人形成統(tǒng)一戰(zhàn)線效應(yīng),對于提高訴訟離婚案件調(diào)解成功率十分重要。這時(shí)，審判員首先要做的就是努力使自己和當(dāng)事人雙方處于平等的地位。同時(shí)，在交流過程中，以真誠對待，對當(dāng)事人在婚姻中遇到挫折表示惋惜與同情，對當(dāng)事人的不滿情緒表示理解與肯定，令當(dāng)事人感覺審判人員與其處于同一戰(zhàn)線，將審判人員定性為“自己人”。這樣，當(dāng)事人對“統(tǒng)一戰(zhàn)線的自己人”所說的話才會(huì)更信賴、更容易接受,調(diào)解目標(biāo)也會(huì)更容易實(shí)現(xiàn)。
2.肯定效應(yīng)。是指人們受到身邊人某方面的肯定時(shí)所產(chǎn)生的一種心理反映機(jī)制。生活在偌大社會(huì)中的人,總是在追求社會(huì)的普遍認(rèn)同。對成年人來說,認(rèn)同是通過口頭交流的方式來獲取的。當(dāng)成功獲得別人的贊許和認(rèn)同時(shí),一般人會(huì)心情愉悅并信心大增。審判人員可以充分利用這一心理反映機(jī)制來達(dá)到使當(dāng)事人做出合理讓步的目的。當(dāng)訴訟離婚案件當(dāng)事人雙方在審判人員面前爭得不可開交時(shí)，其自身或多或少存在一些內(nèi)疚感，但如果審判人員此時(shí)依然對當(dāng)事人的某方面“優(yōu)點(diǎn)”予以肯定、贊許，當(dāng)事人的自豪感會(huì)油然而生，并覺得審判人員很看得起自己而主動(dòng)做出讓步甚至接受對方當(dāng)事人的調(diào)解意見，順利化解矛盾糾紛。
參考文獻(xiàn)：
[1]閻曉軍，離婚案件的心里調(diào)解研究[J].河北法學(xué),第26卷第5期，第143頁
訴訟離婚程序
訴訟離婚的條件
訴訟離婚程序:
訴訟與管轄
離婚訴訟由一方當(dāng)事人提起。案件管轄的一般原則是“原告就被告”,即原則上應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄,沒有經(jīng)常居住地的,由原告起訴時(shí)居住地人民法院管轄;雙方都是軍人的,一般應(yīng)由被告住所地或被告所在部隊(duì)團(tuán)以上機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄;雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的,一般由被告原住所地的人民法院管轄,被告被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)滿1年以上的,由被告被監(jiān)禁地或被勞動(dòng)教養(yǎng)地的人民法院管轄。
上述地域管轄是離婚案件管轄的一般原則,特殊情況下,按照《民事訴訟法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定,可由原告住所地或經(jīng)常居住地人民法院管轄;對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人、下落不明或者宣告失蹤的人以及被勞動(dòng)教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的人提起的離婚訴訟,由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院轄。
調(diào)解
調(diào)解是人民法院審理離婚案件的必經(jīng)程序,由于其發(fā)生在訴訟過程中,所以也叫訴訟內(nèi)調(diào)解。
在訴訟過程中進(jìn)行調(diào)解,有利于對當(dāng)事人進(jìn)行法制宣傳教育和思想指導(dǎo)工作,妥善、慎重地處理離婚案件。而且對調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議,當(dāng)事人一般愿意執(zhí)行,這不僅有效預(yù)防了糾紛的進(jìn)一步惡化,也減少了法院的執(zhí)行工作。
人民法院在調(diào)解時(shí)必須堅(jiān)持自愿、合法的原則。同時(shí)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行,要分清雙方的是非責(zé)任。必要時(shí)可與當(dāng)?shù)氐幕鶎咏M織、有關(guān)單位密切合作,共同進(jìn)行說服教育工作,以促進(jìn)當(dāng)事人互諒互讓,促成和好或達(dá)成離婚協(xié)議。
調(diào)解有三種結(jié)果:第一,調(diào)解后雙方當(dāng)事人和好,原告撤訴,訴訟結(jié)束;第二,雙方當(dāng)事人達(dá)成離婚協(xié)議,人民法院按協(xié)議制作離婚調(diào)解書,調(diào)解書送達(dá)后,即發(fā)生法律效力,婚姻關(guān)系自此解除;第三,調(diào)解無效,應(yīng)立即進(jìn)入下一訴訟程序。
二、調(diào)解
調(diào)解是人民法院審理離婚案件的必經(jīng)程序，調(diào)解有三種結(jié)果：
第一，調(diào)解后雙方當(dāng)事人和好，原告撤訴，訴訟結(jié)束。
第二，雙方當(dāng)事人達(dá)成離婚協(xié)議，人民法院按協(xié)議制作離婚調(diào)解書，調(diào)解書送達(dá)后，即發(fā)生法律效力，婚姻關(guān)系自此解除。
第三，調(diào)解無效，應(yīng)立即進(jìn)入下一訴訟程序。
三、審理與判決
對于調(diào)解無效的離婚案件，人民法院應(yīng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，作出涉及到離婚與否以及財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題的判決。
【法律依據(jù)】
離婚案件的起訴,是指婚姻關(guān)系的一方向人民法院提出依法解除與對方婚姻關(guān)系的請求。離婚案件起訴時(shí),起訴者應(yīng)向人民法院提交訴狀和副本。
訴狀包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:
① 原告、被告的姓名、性別、年齡、籍貫、工作單位及現(xiàn)住址;
② 訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)和理由;
③ 證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住址。
人民法院決定受理案件,訴訟離婚程序也隨即開始。
二、法院起訴離婚程序的審理階段
審理,是指人民法院接到起訴后,開始訴訟程序,到做出判決前所作的一切調(diào)查工作的總和。依照我國民事訴訟法的規(guī)定,審理分為審理前的準(zhǔn)備、調(diào)解、開庭審理三個(gè)階段:
1、審理前的準(zhǔn)備。人民法院在收到離婚訴訟后,經(jīng)審查,符合立案條件的,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案,并在立案后的5日內(nèi)將訴訟狀副本送達(dá)給被告,被告在收到訴訟狀副本的15日內(nèi)應(yīng)提出答辯狀;審判人員審閱訴訟材料,進(jìn)行調(diào)查研究,收集證據(jù);人民法院應(yīng)當(dāng)更換不符合起訴或應(yīng)訴條件的當(dāng)事人,通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟;根據(jù)當(dāng)事人訴訟請求依法進(jìn)行訴訟保全或先行給付。
2、調(diào)解。人民法院受理離婚案后,首先應(yīng)對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解,使當(dāng)事人消除分歧,互相諒解,從而達(dá)成離婚或和好的協(xié)議。達(dá)成和好協(xié)議的,人民法院將協(xié)議記錄存卷,一般不發(fā)給調(diào)解書;達(dá)成離婚協(xié)議的,人民法院應(yīng)制作調(diào)解書,由審判人員、書記員署名,并加蓋人民法院印章。調(diào)解書具有與判決書同等的法律效力。
3、開庭審理。人民法院調(diào)解不成的,即進(jìn)行開庭審理。在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參加人開庭日期。開庭審理前,由書記員查明當(dāng)事人和其他訴訟參加人是否到庭,宣布法庭紀(jì)律。審判員核對當(dāng)事人,宣布案由,宣布審判人員是否回避;之后,開始法庭調(diào)查,詢問當(dāng)事人和當(dāng)事人陳述;告知當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),詢問證人,宣讀未到庭的證人證言;詢問鑒定人,宣讀鑒定結(jié)論;出示書證、物證和視聽資料;宣讀勘驗(yàn)筆錄。爾后,開始法庭辯論,原告及其訴訟人發(fā)言,被告及其訴訟人發(fā)言,雙方互相辯論。
三、法院起訴離婚程序的判決階段
根據(jù)庭審情況,應(yīng)當(dāng)再進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成后,即行宣判。人民法院宣判一律公開進(jìn)行。當(dāng)庭宣判的,應(yīng)當(dāng)十日內(nèi)進(jìn)行送達(dá)判決書;定期宣判的,宣判后即發(fā)判決書。
離婚案件的一審程序結(jié)束。如果當(dāng)事人對判決不服,可向上一級法院提起上訴,進(jìn)行二審訴訟程序。
公告是指國家機(jī)關(guān)、組織、社會(huì)團(tuán)體等針對特定或不特定的對象,發(fā)出書面告示,告知特定或不特定的對象相關(guān)事實(shí)、權(quán)利、義務(wù)以及主張某一權(quán)利或?qū)嵤┠骋恍袨榈钠谙薜仁掠傻囊环N告知方式。法院在審判實(shí)踐中采用的公告多種多樣,有合議庭公告、開庭公告、破產(chǎn)程序公告、執(zhí)行拍賣公告等等。其中,離婚公告是法院常用的一種公告。對每一個(gè)公告離婚案件,法院一般要作出兩次公告:第一次公告是向下落不明當(dāng)事人公告送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書、舉證通知書以及開庭傳票等;第二次公告是向下落不明而未到法庭參加訴訟的當(dāng)事人公告送達(dá)裁判文書。
我國的《民事訴訟法》就婚姻一方當(dāng)事人在另一方下落不明滿兩年后可主張公告離婚作出了明確的規(guī)定,但婚姻存在的基礎(chǔ)是夫妻雙方的相互關(guān)愛、相互扶持,嚴(yán)格的執(zhí)行下落不明滿兩年后可主張公告離婚的規(guī)定也是不客觀的。在審判實(shí)踐中,法院采取的公告方式和范圍可以說是五花八門:有的采用張貼公告的方式,即法院打印公告若干份,在下落不明一方當(dāng)事人住所地或者其父母住所地、單位所在地以及村、組、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)張貼公告;有的在報(bào)刊上登報(bào)公告。
然而此類案件的關(guān)鍵是外出一方當(dāng)事人“下落不明”的判定依據(jù),公告離婚案件最基本的特征就是外出一方當(dāng)事人下落不明?；橐鲆环疆?dāng)事人提出公告離婚時(shí)必須提供外出方當(dāng)事人下落不明的有效證明材料。審判實(shí)踐中,主張離婚的一方當(dāng)事人向法院提供的對方當(dāng)事人下落不明的證明材料多種多樣:有的向法院提供村組證明,有的提供鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府證明,有的提供當(dāng)?shù)嘏沙鏊C明等等。筆者認(rèn)為,我國目前的戶籍和人口是由公安機(jī)關(guān)管理,當(dāng)事人下落不明的證明材料應(yīng)由公安機(jī)關(guān)出具。一方婚姻當(dāng)事人外出后,在經(jīng)過一段時(shí)間無音訊時(shí),另一方婚姻當(dāng)事人要求離婚的應(yīng)要求原告提供戶籍地基層組織及派出所出具下落不明的證明方可啟動(dòng)公告程序。
二、公告離婚案件審理中的難點(diǎn)與對策
法院審理公告離婚案件中的難點(diǎn)問題在于公告離婚案件中對感情是否確已破裂的認(rèn)定、離婚的目的識別、婚姻案件的調(diào)解前置程序落實(shí)難、婚生子女撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的問題。
針對上述問題筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾點(diǎn)來努力
(一)多做被告近親屬的思想工作。對確需公告送達(dá)訴訟材料后被告仍不到庭應(yīng)訴的案件,應(yīng)多做被告近親屬的思想工作,說明法院審理被告下落不明離婚案件適用的程序及缺席審理的法律后果,從而引起被告及其親屬的重視,爭取通過被告的近親屬通知被告到庭應(yīng)訴。
(二)認(rèn)真審查證據(jù)材料。家庭是社會(huì)的細(xì)胞,婚姻關(guān)系的穩(wěn)定與否,直接影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定。所以,在審理涉及公告離婚案件缺席審理時(shí),對原告提供的證據(jù)要認(rèn)真細(xì)致地進(jìn)行審查。特別是涉及到夫妻感情破裂的證人證言,應(yīng)該通知出具證言的證人出庭作證。對共同財(cái)產(chǎn)、共同債權(quán)債務(wù),最好通過當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織調(diào)查核實(shí),同時(shí),加強(qiáng)與被告親屬的溝通,盡量減少日后可能出現(xiàn)的纏訴。
第一，適當(dāng)?shù)恼{(diào)解方法可以消除夫妻雙方的矛盾，促進(jìn)相互的溝通，使雙方重歸于好，破鏡重圓。有時(shí)離婚的一方當(dāng)事人向法院時(shí)，只是因某些事對對方心生怨恨，咽不下一口氣，非要鬧個(gè)魚死網(wǎng)破，在這種情況下法官作為中間人從中調(diào)和，若調(diào)解方法把握適當(dāng)，則很有可能使雙方和好，通過調(diào)解，使雙方當(dāng)事人思想溝通，達(dá)到緩解、消除矛盾、相互諒解的目的，促使婚姻關(guān)系向和美方向發(fā)展。
第二，有利于避免矛盾激化，順利達(dá)成離婚協(xié)議。調(diào)解不僅是和好案件所需要的，而且是離婚的案件所必須的手段。因?yàn)殡p方當(dāng)事人離婚遠(yuǎn)不止涉及雙方的婚姻關(guān)系，更涉及到子女、財(cái)產(chǎn)以及債權(quán)債務(wù)問題。正確、妥恰運(yùn)用調(diào)解技法，可以更好地引導(dǎo)雙方當(dāng)事人冷靜地面對這些問題，提出妥善解決辦法，達(dá)成離婚協(xié)議，防止雙方當(dāng)事人矛盾激化，而使雙方失去協(xié)商的基礎(chǔ)。因?yàn)殡x婚案件一旦雙方當(dāng)事人不能誠意地進(jìn)行協(xié)商，法院要運(yùn)用判決來完全客觀、公正地解決離婚案件是十分困難的。不管是子女問題、財(cái)產(chǎn)問題或者債權(quán)債務(wù)問題，一旦雙方當(dāng)事人產(chǎn)生爭議，都不肯如實(shí)客觀地陳述事實(shí)、提供證據(jù)，勢必造成法院認(rèn)證、判決的困難。并且法院要為此浪費(fèi)更多的訴訟資源，也不利于案件順利解決。因此，妥恰運(yùn)用調(diào)解手段，能避免激發(fā)矛盾，有利于案件的順利、妥善解決，獲得良好的社會(huì)效果。
第三．能把子女因離婚而造成的身心創(chuàng)傷降到最低。父母的離婚，無疑會(huì)給子女造成生活上的不便和精神上的痛苦。這種物質(zhì)上和精神上的打擊，對子女（特別是未成年子女）身心的健康成長影響是巨大的。特別是對子女應(yīng)盡的義務(wù)（特別是未獲撫養(yǎng)權(quán)一方）必將因矛盾的存在而大打折扣，如不支付撫養(yǎng)費(fèi)。有的案件經(jīng)判決后獲撫養(yǎng)權(quán)一方甚至?xí)笞优c另一方斷絕父（母）子關(guān)系，并拒絕對方探望，這些因素必將嚴(yán)重?fù)p害子女的身心健康。
第四，能最大程度的達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。離婚案件的雙方當(dāng)事人關(guān)系與其他案件不同，雙方并非“仇家”，而僅是因?yàn)楦星槠屏巡艑?dǎo)致離婚。因?yàn)檎{(diào)解是在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，是雙方當(dāng)事人意思自治的具體體現(xiàn)，一旦達(dá)成協(xié)議，雙方當(dāng)事人一般都會(huì)自動(dòng)履行，并保證相安無事。有利于案件的執(zhí)行。而判決離婚的案件，不管是財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)或者是對子女承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，因?yàn)榉瞧渥栽福⑶胰缜八?，判決不可能絕對客觀公正，那么，義務(wù)當(dāng)事人就可能不履行或不主動(dòng)履行判決內(nèi)容，從而引起執(zhí)行程序。這種執(zhí)行程序的啟動(dòng)，社會(huì)效果顯然是不理想的。離婚案件中調(diào)解比判決通常更能達(dá)到兩者的和諧統(tǒng)一，有利于社會(huì)和家庭的穩(wěn)定。
《民事訴訟法》第九條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。調(diào)解工作是一項(xiàng)細(xì)致而又耐心的工作，因此，在調(diào)解活動(dòng)中必須好以下幾個(gè)基本原則：
調(diào)解是審理離婚案件的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，我們應(yīng)把握好該環(huán)節(jié)，將案件分為庭前、訴中、訴后三個(gè)階段，分階段采用不同的調(diào)解原則，庭前準(zhǔn)備階段，我們要本著“模糊”原則，從節(jié)省訴訟資源，及時(shí)化解矛盾的角度積極進(jìn)行調(diào)解，在雙方自愿的基礎(chǔ)上為雙方提供一個(gè)以情感人的談判空間，使雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議，這樣就可使當(dāng)事人減少收集證據(jù)、舉證、質(zhì)證等方面的投入，方便、快捷的解決糾紛，同時(shí)亦為雙方今后生活中和睦相處，精誠合作奠定了基礎(chǔ)，訴訟中，在案件事實(shí)基本查清時(shí)，我們要及時(shí)，全面的為當(dāng)事人歸納爭議的焦點(diǎn)，在分清是非、劃清責(zé)任的前提下進(jìn)行調(diào)解，這樣可以避免當(dāng)事人在案外因素上的無謂的爭執(zhí)，使當(dāng)事人在認(rèn)清形勢下權(quán)衡利弊下進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)然此時(shí)法院已可依法下判，但較之判決當(dāng)事人如能達(dá)成協(xié)議，便更能接受結(jié)果，可從根本上杜絕當(dāng)事人的上訪、纏訴。庭審結(jié)束后，在未下判前亦可接受當(dāng)事人的調(diào)解請求，如當(dāng)事人能達(dá)互讓則可省去執(zhí)行程序，極大緩解執(zhí)行的壓力，降低當(dāng)事人的訴累?？傊?，在調(diào)解和判決的適用上，我們要堅(jiān)持在調(diào)解中查明案情，并隨著案件事實(shí)和法律爭議的逐步明確化，而提高和解的機(jī)率，奠定裁判的基礎(chǔ)，從而使調(diào)解與判決有機(jī)的結(jié)合起來。
針對個(gè)案如何入手，怎樣去作調(diào)解工作，可以按以下思路去進(jìn)行：
1、審查。法官在接到案件后，應(yīng)認(rèn)真對其卷宗材料進(jìn)行全面客觀的審查，找出案件爭議的焦點(diǎn)，查看相關(guān)的法律資料，對雙方的證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的審查。
2、傾聽。認(rèn)真聽取雙方當(dāng)事人的訴說，把他們想說、要說、該說的話讓他們說完，不要怕麻煩，從而使法官在他們的訴說中找到問題癥結(jié)，以便對癥下藥。
3、紛爭。根據(jù)雙方當(dāng)事人在訴訟過程中的訴訟主張及其所提舉的證據(jù)確定其爭議的焦點(diǎn)，找準(zhǔn)其在訴訟中產(chǎn)生矛盾心理的根源所在，通過審理摸清其訴訟實(shí)質(zhì)，挖掘和理順?biāo)麄冃闹械睦Щ蟆?/p>
4、講法。通過審查及當(dāng)事人的訴說，是我們找到了問題的核心，亦根據(jù)法律的規(guī)定，給當(dāng)事人講明法律和政策，讓他們知法明理，自覺分清是非所在。
5、揭示。就是把雙方當(dāng)事人的證據(jù)擺出來對具體案件進(jìn)行全面客觀的面對面的剖析，揭示其矛盾實(shí)質(zhì)及其訴訟心理，使其拋棄非客觀的訴訟雜念，端正其訴訟的目的。
6、化解。就是通過擺事實(shí)、明證據(jù)、講法律，用法官的真誠和公心來幫助他們化解內(nèi)心的矛盾、辯明是非曲直，解開他們的心里疙瘩，達(dá)成雙方言合的目的。
婚姻法第三十二條第二款規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)許離婚”。從上述規(guī)定可以看出，離婚案件的審理，調(diào)解和好是必經(jīng)的程序。而且調(diào)解和好，不管對當(dāng)事人及子女、親人或者對社會(huì)，都是有好處的。因此，一個(gè)法官，適當(dāng)掌握調(diào)解和好技法是必要的。
1、冷處理法。冷處理法主要針對有的當(dāng)事人提出離婚訴訟純粹是負(fù)氣行為，而其內(nèi)心并不希望婚姻破裂的情況。這種當(dāng)事人表現(xiàn)出的往往是情緒過于激動(dòng)，急于傾訴心中的苦水，不斷羅列對方的不是。仔細(xì)分析，這種當(dāng)事人之所以激動(dòng)、訴苦、并陳述對方的不是，是因?yàn)樗栽谝怆p方的婚姻，仍在意對方，如果雙方感情確已破裂，
當(dāng)事人反而會(huì)更冷靜、更灰心，甚至不愿講太多的話。因此對于上述的當(dāng)事人，法官只須靜靜地聽其發(fā)泄、傾訴，等到他氣消了，再進(jìn)行調(diào)解，給個(gè)臺階，比如向?qū)Ψ劫r個(gè)禮、道個(gè)歉等，往往很容易成功。而如果當(dāng)事人正在氣頭上，法官不讓其發(fā)泄、傾訴，而直接進(jìn)行調(diào)解，往往會(huì)火上加油，適得其反，反而激化矛盾，導(dǎo)致調(diào)解不能。留給當(dāng)事人適當(dāng)?shù)暮秃脮r(shí)間，不應(yīng)急于下判，而應(yīng)留給當(dāng)事人的親友都會(huì)通過各種途徑、方法促其當(dāng)事人和好；另一方面，雙方當(dāng)事人經(jīng)過一段時(shí)間，其情緒穩(wěn)定下來，更能正確客觀地看待自己的婚姻以及雙方矛盾，從而改變初衷，主動(dòng)和好。2、回憶感情法：即回憶雙方的美好感情，或一方對另一方恩愛和關(guān)照的情感事件。人的言行受其情感影響是很大的，許多夫妻在矛盾產(chǎn)生、激化后，往往總是忘記了雙方恩愛的過去，忘記對方的好，總是撿不好聽的話說，而一旦經(jīng)旁人提醒，他就會(huì)重新、客觀地評價(jià)自己的愛人。法官可以鼓勵(lì)當(dāng)事人把談戀愛時(shí)的那種心態(tài)表現(xiàn)出來重新挽回感情。這種方法，可以調(diào)動(dòng)或激起夫妻之間的情感，屏棄一時(shí)怨恨，促使雙方和好。
3、賠禮道歉法：即由過錯(cuò)方向無過錯(cuò)方賠禮道歉。法官在訴訟過程中鼓勵(lì)主張和好的一方當(dāng)事人在訴訟中敢于承認(rèn)錯(cuò)誤，并在訴訟過程中努力表現(xiàn)，改正缺點(diǎn)。由過錯(cuò)方向無過錯(cuò)方賠禮道歉，促使當(dāng)事人認(rèn)清自我、檢討自己。法官在贏得當(dāng)事人信任的基礎(chǔ)上，對當(dāng)事人在婚姻關(guān)系中存在的錯(cuò)誤思想和不妥言行，以及對婚姻關(guān)系造成的危害。促使當(dāng)事人認(rèn)清自己的錯(cuò)誤，并敢于正確面對，自我檢討。促使雙方當(dāng)事人和好。
4、子女或親情連接法：即利用子女或父母等作為情感紐帶，連接夫妻雙方的感情。夫妻與子女、夫妻與父母，是一種雙向親情關(guān)系，可以對夫妻感情發(fā)揮調(diào)節(jié)或紐帶作用激發(fā)當(dāng)事人對子女的親情，以揮子女在當(dāng)事人婚姻關(guān)系上的紐帶作用。子女在家庭的地位舉足輕重，在父母的心中更占據(jù)很大的位置。法官如能妥善利用這一因素，激發(fā)當(dāng)事人對子女的親情，對調(diào)解和好將起巨大的作用。
5、親友或組織勸說法：利用當(dāng)事人親友或有關(guān)單位或組織的影響，形成濃厚的調(diào)和氛圍。各當(dāng)事人都有一定的社會(huì)生活范圍，也必定有一些比較親近、知心的親戚、朋友或工作單位的領(lǐng)導(dǎo)同事，這些人對其影響有時(shí)甚至超過家庭成員。利用親屬、朋友，共同做和好工作，或者排除婚姻障礙。如解決婚姻中的分居住房等實(shí)際困難；有第三者的，則要斬?cái)嗟谌?，等等。這實(shí)際上是婚姻上的“綜合治理”，更有利于和好。
6、比較優(yōu)劣法：即將一方的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)進(jìn)行比較，以便要求離婚者正確認(rèn)識或?qū)Υ辉鸽x婚者。這種方法，可以對不愿離婚者有一個(gè)全面正確的認(rèn)識，防止因?qū)α硪环降腻e(cuò)誤認(rèn)識和判斷而草率離婚。
7、打破幻想法：就是消除當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)碾x婚企圖，打破再婚的幻想。在第三者插足或一方地位提高而喜新厭舊引起的離婚案件中，過錯(cuò)方往往富于幻想，構(gòu)成他們的離婚目的就是與第三者結(jié)合。不打破他們的幻想，夫妻就不可能和好。通過實(shí)踐，我們體會(huì)到，要打破其幻想，審判人員除多做說服教育工作外，必要時(shí)對過錯(cuò)方得與其所屬單位聯(lián)系，采取一定的強(qiáng)有力的措施，將其與第三者分開。只有這樣夫妻和好才有現(xiàn)實(shí)可能性。
法官在進(jìn)行了多方努力進(jìn)行調(diào)解后，如果仍有一方當(dāng)事人堅(jiān)決要求離婚，且雙方感情確已破裂，可以考慮調(diào)解離婚，如果能達(dá)成離婚協(xié)議，也比判決離婚的效果要好。因此，法官也要注意調(diào)解離婚的技法，盡量讓應(yīng)當(dāng)判決離婚的當(dāng)事人達(dá)成離婚協(xié)議。從調(diào)解離婚的內(nèi)容看，主要是婚姻關(guān)系，子女撫養(yǎng)以及財(cái)產(chǎn)債權(quán)債務(wù)的處理。
1、婚姻關(guān)系。如果說調(diào)解和好是著重做好主張離婚當(dāng)事人的工作的話，那么調(diào)解離婚則應(yīng)著重做好不想離婚當(dāng)事人（下稱不離方）的思想工作?？梢钥紤]從以下幾方面做工作：（1）幫助不離方分析對方的態(tài)度，使其明白對方態(tài)度已決，讓其死心，而同意離婚；（2）讓不離方看清其不同意離婚的后果；a、法院有可能判決離婚；b、即使法院判決不準(zhǔn)離婚，半年之后對方當(dāng)事人仍可重新離婚，只要對方態(tài)度堅(jiān)決，法院最終還得判離婚；c、教育不離方當(dāng)事人應(yīng)尊重對方，以激將法培養(yǎng)其獨(dú)立生活的勇氣，讓不離方明白，每個(gè)人都是獨(dú)立的，誰也無須依靠誰生活；d、讓不離方認(rèn)識到，如果調(diào)解離婚，對方有可能在離婚條件上適當(dāng)讓步，并且調(diào)解離婚對雙方及子女都有好處；e、在自愿的基礎(chǔ)上，讓主張離婚一方做適當(dāng)?shù)淖尣?，?dāng)然不能超過法律規(guī)定的界限。
2、子女撫養(yǎng)問題。子女撫養(yǎng)問題的調(diào)解，主要涉及子女由誰撫養(yǎng)和子女生活費(fèi)、教育費(fèi)的負(fù)擔(dān)問題。法官首先應(yīng)讓雙方當(dāng)事人明白，離婚后，子女不管由誰撫養(yǎng)，仍是雙方子女，雙方對子女都擁有相同的權(quán)利和義務(wù)。如果子女的撫養(yǎng)要權(quán)有爭議的話，應(yīng)著重考慮從有利于子女身心健康，保障子女合法權(quán)益出發(fā)，并結(jié)合雙方撫養(yǎng)能力等具體情況妥善解決。
3、財(cái)產(chǎn)分割及債權(quán)債務(wù)的享有和承擔(dān)。首先，法官應(yīng)仔細(xì)調(diào)查，如實(shí)查明雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)情況，以免因遺漏而致日后產(chǎn)生糾紛。其次要考慮法律規(guī)定的一些原則，如保障婦女、兒童合法權(quán)益原則；照顧無過錯(cuò)方原則；照顧經(jīng)濟(jì)收入少、謀生能力低的當(dāng)事人。第三，雙方當(dāng)事人如果對財(cái)產(chǎn)及債權(quán)、債務(wù)的處理產(chǎn)生分歧，法官要讓雙方明白財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)均分的基本原則，以此來約束不講理的一方當(dāng)事人。
（一）要認(rèn)識到離婚案件審理中調(diào)解方法的重要性，因?yàn)殡x婚案件關(guān)系家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，圓滿地把離婚案件處理好因而顯得格外重要，此時(shí)如果正確地適用這些調(diào)解方法很可能起到事半功倍的效果。
（二）任何調(diào)解方法都不是靜止不變的東西，要根據(jù)離婚案件的實(shí)際情況靈活運(yùn)用，可能有的案件需要綜合運(yùn)用這些方法才能達(dá)到比較好的效果。
（三）要把握好調(diào)解的時(shí)機(jī)，首先要樹立調(diào)解應(yīng)貫穿訴訟全過程的理念，在矛盾事實(shí)查清后可進(jìn)行調(diào)解，在財(cái)產(chǎn)等其它情況查明后可進(jìn)行調(diào)解，因案而異，因人而異。
原告：郭樹芝，女，漢族，31歲，系呼圖壁縣芳草湖總場種畜場職工。
法定人：郭樹文，男，漢族，44歲，系伊寧市有色地質(zhì)勘查局703大隊(duì)干部(郭樹芝之兄)。
被告：新疆維吾爾自治區(qū)呼圖壁縣民政局。
法定代表人：徐茂松，局長。
呼圖壁縣民政局答辨稱：在辦理離婚的整個(gè)過程中，被告均是按照我國婚姻法和《婚姻登記辦法》的有關(guān)規(guī)定，并無半點(diǎn)違法行為，給郭樹芝與張從軍發(fā)的離婚證是完全合法的。
「審判
呼圖壁縣民政局不服，以呼圖壁縣精神病醫(yī)院不屬精神病司法鑒定部門，且該鑒定內(nèi)容對郭樹芝在實(shí)施離婚登記時(shí)是否具有民事行為能力未作結(jié)論，不能作為判決的依據(jù)等為由，上訴至昌吉回族自治州中級人民法院。
昌吉回族自治州中級人民法院根據(jù)被告呼圖壁縣民政局的申請，委托新疆自治區(qū)司法鑒定委員會(huì)對郭樹芝在辦理離婚登記時(shí)是否具有民事行為能力進(jìn)行精神病司法鑒定。該鑒定結(jié)論為：郭樹芝屬情感性精神病雙相Ⅰ型，1990年前后離婚時(shí)正處于狂躁發(fā)作期，離婚行為是由于病理性優(yōu)勢情感的支配，在不能控制下實(shí)施的，無協(xié)議離婚能力，即無民事行為能力。
「評析
一、該案屬人民法院行政案件的受案范圍。
該案應(yīng)否作為行政案件受理，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為：協(xié)議離婚屬雙方自愿行為，婚姻登記部門只是履行登記發(fā)證手續(xù)，并非民政部門依職權(quán)作出的具體行政行為，人民法院不應(yīng)作為行政案件受理。行政訴訟法第十一條第一款第(八)項(xiàng)規(guī)定，公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而提起的訴訟，人民法院應(yīng)予受理。
人身權(quán)是指與自然人人身和法人或其它組織實(shí)體不可分離的無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利，包括公民享有的生命健康權(quán)，人身自由權(quán)，姓名權(quán)，名譽(yù)權(quán)，婚姻自等等。民政部門是我國辦理婚姻登記(包括結(jié)婚和離婚)的特定主管機(jī)關(guān)，其依職權(quán)進(jìn)行婚姻登記的行為，涉及當(dāng)事人婚姻自的行使，也是一種具體的行政行為。按照行政訴訟法受案范圍的規(guī)定，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其人身權(quán)(包括婚姻自)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而提起的行政訴訟屬于人民法院的受案范圍。呼圖壁縣人民法院為保護(hù)公民合法權(quán)益受理本案，符合法律規(guī)定。
二、該案的被告主體應(yīng)該是縣民政部門。
芳草湖總場計(jì)劃生育辦公室，履行婚姻登記，是受呼圖壁縣民政部門的委托，行使職權(quán)，其進(jìn)行婚姻登記的具體行政行為所引起的行政訴訟的法律后果，應(yīng)由法律授權(quán)的行政主管機(jī)關(guān)縣民政部部門承擔(dān)。該案在受理時(shí)，呼圖壁縣人民法院依照行政訴訟法第二十五條第四款的規(guī)定，確定呼圖壁縣民政局作為被告是正確的。
三、婚姻登記機(jī)關(guān)對無民事行為能力人協(xié)議離婚準(zhǔn)予離婚登記違反法定程序。
人民法院審理行政案件，應(yīng)對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為從程序與實(shí)體兩個(gè)方面進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為時(shí)，如果違反法定程序，其具體行政行為即為違法。我國婚姻法和婚姻登記辦法，根據(jù)當(dāng)事人雙方對離婚所持的態(tài)度不同，在處理程序上區(qū)分為行政程序和訴訟程序。
即對解除婚姻關(guān)系表示一致意愿，沒有爭執(zhí)分歧，情節(jié)簡單的可依照行政程序由法定的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理;對彼此主張分歧、情況比較復(fù)雜的由人民法院依照訴訟程序處理?；橐龇ǖ诙臈l規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚，婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時(shí)，應(yīng)即發(fā)給離婚證。”
據(jù)此，辦理離婚登記的機(jī)關(guān)審查離婚申請，準(zhǔn)予離婚登記必須具備兩個(gè)條件：
(一)查明雙方是否確屬自愿離婚，雙方當(dāng)事人對離婚的意愿必須是一致的和真實(shí)的，這是確定離婚登記最根本的條件。離婚是民事法律行為，按照我國民法通則第五十五條的規(guī)定，民事法律行為的行為人必須具有民事行為能力。
(二)查明雙方對子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理。本案中，郭樹芝與張從軍協(xié)議離婚，從形式上看，雙方對離婚的意愿表示一致，并對財(cái)產(chǎn)分割和子女問題作了處理，但實(shí)質(zhì)上看，郭樹芝由于患精神病，離婚前后正處于狂躁發(fā)作期，離婚行為是由于病理性優(yōu)勢情感支配在不能控制的情況下實(shí)施的，無協(xié)議離婚能力，即無民事行為能力。
根據(jù)法律規(guī)定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人辦理離婚不宜適用離婚登記的行政程序，而應(yīng)適用訴訟程序，在訴訟中必須由監(jiān)護(hù)人訴訟。因此，本案婚姻登記機(jī)關(guān)將無民事行為能力人在不能真實(shí)表達(dá)意愿的情況下發(fā)生的離婚協(xié)議行為，按照行政程序進(jìn)行登記并批準(zhǔn)離婚，違反了法定程序。本案中一二審人民法院依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對呼圖壁縣民政局違反法定程序的具體行政行為判決撤銷，是正確的。
離婚自由是我國婚姻法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，也是憲法賦予公民的基本權(quán)利，體現(xiàn)了法律對婚姻關(guān)系當(dāng)事人意思自治的尊重。在離婚案件的處理中，法律更多的關(guān)注婚姻當(dāng)事人的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，他們的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、教育乃至身心健康等都會(huì)受到一定的影響，承受了父母離婚帶來的傷害。
一、我國的離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失
離婚，即夫妻雙方通過法律程序解除婚姻關(guān)系。我國的婚姻立法對于離婚糾紛的解決設(shè)置了兩種制度：一是夫妻雙方達(dá)成離婚合意基礎(chǔ)上的行政登記離婚制度。二是一方當(dāng)事人提起訴訟的法院判決離婚制度。無論哪種離婚制度都體現(xiàn)了我國婚姻立法對當(dāng)事人離婚自由的保護(hù)，都從成年人是否愿意維護(hù)婚姻關(guān)系的角度出發(fā)，賦予成年人婚姻自主權(quán)的選擇，但在未成年人的利益保護(hù)上有所欠缺。
（一）登記離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失
我國《婚姻法》第31條規(guī)定，“男女雙方自愿離婚，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對子女和財(cái)產(chǎn)問題己有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證。”該法條充分體現(xiàn)了對當(dāng)事人離婚自由權(quán)的保護(hù)，并在涉及未成年子女利益時(shí)規(guī)定了婚姻登記機(jī)關(guān)的行政審查權(quán)，但審查權(quán)限缺乏具體明確的規(guī)定。2003年《婚姻登記條例》第11條規(guī)定，“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。”該規(guī)定實(shí)際上僅賦予婚姻登記機(jī)關(guān)的形式審查權(quán)，即僅限于對當(dāng)事人雙方是否共同簽署了離婚協(xié)議書，以及戶口薄、身份證、結(jié)婚證等材料進(jìn)行形式審查，對離婚協(xié)議中涉及未成年子女利益的約定條款的公平性與合理性不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對有關(guān)父母離異時(shí)子女是否發(fā)表了意見，離婚當(dāng)事人自行達(dá)成的協(xié)議是否充分考慮到子女的愿望等問題均未作任何規(guī)定。而在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)的父母離婚是不會(huì)征求子女意見的。尤其是“當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證”的舉措更顯得法律對未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失，父母匆忙離婚致使未成年子女的利益蒙受損失，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公正。
（二）訴訟離婚制度對未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失
現(xiàn)行《婚姻法》第32條，“規(guī)定男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟?！钡V訟離婚制度對未成年子女的保護(hù)存在不足：主要體現(xiàn)在：
1.離婚訴訟與一般的財(cái)產(chǎn)訴訟未做區(qū)分，忽視未成年人利益
現(xiàn)行《民事訴訟法》歷經(jīng)兩次修訂，均未將含離婚在內(nèi)的家事糾紛案件與財(cái)產(chǎn)案件進(jìn)行區(qū)分，而是使用統(tǒng)一的審理程序和審理方式，家事糾紛的特殊性無法得到體現(xiàn)。在涉及未成年人利益如探視權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等的離婚案件中，夫妻雙方由于財(cái)產(chǎn)、感情糾葛，在訴訟中相互對抗，各自爭取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽視。
2.離婚訴訟凸顯婚姻自由原則，忽視未成年人利益
離婚訴訟過程重在保護(hù)婚姻當(dāng)事人離婚自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這是我國離婚立法的宗旨，但卻忽視了對未成年子女利益的保護(hù)?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有以下情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或有配偶與他人同居的；（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四）因感情不和分居滿兩年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！贝颂幍摹半x婚案件”并沒有規(guī)定具體的適用范圍，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”的“應(yīng)當(dāng)”也不具有強(qiáng)制性，故在實(shí)際操作中法官為追求結(jié)案率，不進(jìn)行訴前調(diào)解或是例行公事地詢問一下當(dāng)事人后直接進(jìn)入審判程序情況時(shí)有發(fā)生，無需考慮父母離婚后對未成年人能否有妥善的安排?？梢?，目前我國的婚姻立法在強(qiáng)調(diào)離婚自由的同時(shí)，為對未成年子女在離婚中的權(quán)益保護(hù)作充分的考慮。
3.訴訟離婚中對未成年人保護(hù)的條款零散、缺乏系統(tǒng)性
對于離婚訴訟中未成年人的權(quán)益保護(hù)，法院適用的法律依據(jù)主要是《婚姻法》第36、37、38條的相關(guān)規(guī)定，如不因父母離婚而改變父母子女關(guān)系，不直接撫養(yǎng)子女的一方承擔(dān)生活費(fèi)和教育費(fèi)，而且有探視子女的權(quán)利。最高人民法院先后出臺三部《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等一些的針對未成年子女權(quán)益保護(hù)的具體問題的司法解釋，在民事訴訟法中未見有專門的程序性規(guī)定。由于法律的不作為和未成年人的生理限制，未成年人在民事訴訟中幾乎沒有訴訟地位，較少參加訴訟，權(quán)利和意愿很難得到應(yīng)有的關(guān)注，未成年子女在權(quán)益保障體系中處于最弱勢的地位，法官往往聽不到來自于未成年子女的聲音，未成年子女在訴訟中經(jīng)常被利用或被忽視。但這類案件的審理結(jié)果對于他們卻有重大影響。父母一經(jīng)法庭判決離婚，原有家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，未成年子女只能隨父或母一方生活，對其健康成長造成很大影響。
二、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)的必要性
“當(dāng)離婚正在瓦解一個(gè)有未成年子女的家庭時(shí)，單方面的無過錯(cuò)離婚、不健全的離婚程序、強(qiáng)制性的離婚理由，以及缺乏實(shí)體上和程序上的保護(hù)措施，都造成了不應(yīng)有的不公平和困難。”婚姻不僅僅是個(gè)人的需求，它還承載著穩(wěn)定社會(huì)、繁衍生命的歷史使命，這種社會(huì)功能維系著整個(gè)人類社會(huì)的安全、穩(wěn)定和秩序。離婚制度在維護(hù)當(dāng)事人個(gè)人婚姻自由權(quán)的同時(shí)，應(yīng)能保證婚姻的社會(huì)價(jià)值和家庭的社會(huì)職能的正常運(yùn)行。
（一）有利于未成年子女健康成長
人們常說“孩子是父母愛情的結(jié)晶”、“是夫妻之間愛情的延續(xù)”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。離婚雖對父母子女的親屬關(guān)系不產(chǎn)生影響，但破壞了原有的家庭結(jié)構(gòu)，未成年子女只能隨父或母一方生活，必然會(huì)對未成年子女的生活與成長帶來巨大的傷害，孟德斯鳩說過：“離婚是為著夫妻雙方而建立的，但對于子女則始終是不利的?！被橐隽⒎ㄔ诮獬蚱薹申P(guān)系的同時(shí)，從應(yīng)然意義上仍要重視原婚姻的產(chǎn)物——兒童的利益，即孩子的健康、安全及未來發(fā)展問題。未成年人的生理、心理尚未發(fā)育成熟，須予以特殊保護(hù)，盡可能減少父母離異帶來的創(chuàng)傷，維持身心的健康發(fā)育，這也是客觀存在的不容回避的事實(shí)。
（二）有利于司法的公正及社會(huì)和諧
離婚案件中，當(dāng)前的婚姻立法具有強(qiáng)烈的成人化特征，對婚姻關(guān)系影響下的未成年人的利益維護(hù)力量較為薄弱，離婚訴訟中，現(xiàn)行立法沒有對未成年人的訴訟地位和訴訟權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，由于父母離婚所造成的撫養(yǎng)權(quán)糾紛、探視權(quán)糾紛等需要另外單獨(dú)提起民事訴訟，這些都會(huì)對未成年人的情感、心理造成巨大的傷害，縱是再多的金錢所不能彌補(bǔ)的?，F(xiàn)行民事訴訟程序是以平等對抗為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的，程序設(shè)計(jì)上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天然處于弱勢的未成年人利益時(shí)，現(xiàn)有民事訴訟限制了法官能動(dòng)性的發(fā)揮，也就削弱了司法權(quán)凸出未成年人權(quán)益的能力。
（三）有利于家事立法的完善
當(dāng)前司法改革的理論與實(shí)務(wù)研究中，基于家事糾紛的特殊性，諸多專家、學(xué)者呼吁建立家事糾紛的專門解決機(jī)制，離婚糾紛在家事類糾紛中居于主導(dǎo)地位，離婚案件一般都會(huì)涉及未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探視等權(quán)益的處分問題，離婚制度設(shè)計(jì)上強(qiáng)化對未成年人的保護(hù)機(jī)制符合家事立法改革的趨勢。
三、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)建議
在涉及未成年人利益的離婚案件中，如何有效地維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，既關(guān)系到廣大未成年人的健康成長，也關(guān)系到社會(huì)穩(wěn)定和千萬個(gè)家庭的幸福。
（一）確立兒童最大利益原則
聯(lián)合國1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1979年的《消除對婦女一切形式歧視公約》和1989年的《兒童權(quán)利公約》均對“兒童利益最大化原則”作出了倡導(dǎo)性規(guī)定?！案幼⒁庾鹬睾捅Ｗo(hù)未成年人利益”已成為現(xiàn)代家事訴訟立法發(fā)展趨勢。遺憾的是，我國相關(guān)立法沒有采用“兒童最大利益”的提法，我國現(xiàn)行婚姻法對調(diào)整親子關(guān)系的基本準(zhǔn)則，只規(guī)定了保護(hù)兒童合法權(quán)益原則，并與保護(hù)婦女、老人合法權(quán)益共同作為一項(xiàng)基本原則，沒有突出保護(hù)兒童利益的優(yōu)先性。在離婚案件中，未成年人的權(quán)益更容易受到損害，離婚糾紛中不能絕對的鼓勵(lì)和縱容離婚自由，無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚均應(yīng)確立兒童最大利益原則，強(qiáng)調(diào)對未成年人的權(quán)利保護(hù)。
（二）協(xié)議離婚制度的適用限制
協(xié)議離婚制度應(yīng)當(dāng)適用于無未成年子女的夫婦，對涉及未成年子女的離婚案件應(yīng)通過法院訴訟機(jī)制的介入方可。這不是針對我國協(xié)議離婚的缺陷所進(jìn)行的獨(dú)有的制度設(shè)計(jì)，境外國家和地區(qū)的實(shí)踐為我們提供了較好的借鑒，如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定：“沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時(shí)，在戶籍登記機(jī)關(guān)辦理。有未成年子女者須經(jīng)訴訟程序離婚”；《墨西哥民法典》第272條也規(guī)定，“協(xié)議離婚的雙方須無共同的未成年子女”。我國澳門地區(qū)的離婚，有一種情形是向有權(quán)限的民事登記局申請的，也是要求“無夫妻兩人所生之未成年子女”。
（三）訴訟離婚制度應(yīng)加強(qiáng)對未成年人利益的保護(hù)
對性質(zhì)特殊的案件需要設(shè)計(jì)特別的訴訟程序及制度加以應(yīng)對。針我國現(xiàn)行離婚訴訟中未成年人權(quán)益保護(hù)存在的問題，筆者建議：
1.建立專門的訴訟程序
婚姻家庭法在民法中具有相對獨(dú)立的性質(zhì)。因?yàn)榛橐黾彝ヮI(lǐng)域中的平等主體是基于親屬身份而發(fā)生人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，這與其他民事關(guān)系明顯不同，具有其特殊性。離婚糾紛中基于親屬身份而發(fā)生的未成年人的撫養(yǎng)、探視等問題，不同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不宜采用一般的民事訴訟程序。應(yīng)對家事糾紛進(jìn)行專門立法，如頒布家事訴訟法或在民事訴訟法的修訂中增設(shè)家事訴訟程序，在程序上突出未成年人權(quán)益的特殊司法保護(hù)。
2.設(shè)立專門的家事法院，構(gòu)建適度司法干預(yù)的訴訟模式
一、訴訟離婚的概念
訴訟離婚，又稱裁判離婚，是指夫妻雙方對離婚、離婚后子女撫養(yǎng)或遺產(chǎn)分割等問題不能達(dá)成協(xié)議，由一方向人民法院，人民法院依訴訟程序?qū)徖砗?，調(diào)解或判決解除婚姻關(guān)系的法律制度。我國的訴訟離婚適用于：1、夫妻一方要求離婚，另一方不同意離婚的；2、夫妻雙方都愿意離婚，但在子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割不能達(dá)成協(xié)議的；3、未依法辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活且為法律承認(rèn)的事實(shí)婚姻。
二、訴訟離婚的法律原則
離婚訴訟的目的在于解除婚姻關(guān)系，而能否解除婚姻關(guān)系的關(guān)鍵在于是否具備判決離婚的法定事由。因此法定離婚是一方當(dāng)事人提起離婚訴訟請求解除婚姻關(guān)系的理由和人民法院審理離婚案件據(jù)以決定是否準(zhǔn)予離婚的依據(jù)。婚姻法第32條第2款規(guī)定，人民法院審理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，；如果感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。因此，夫妻感情是否破裂，是我國法院判決離婚或不離婚的原則。并且在該條第3款列舉了準(zhǔn)予離婚的具體情形，從而確立了抽象概括與具體列舉相結(jié)合的例示主義的判決離婚標(biāo)準(zhǔn)。即使提出離婚的一方有過錯(cuò)，只要具備離婚的法定事由，人民法院也應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚。根據(jù)《婚姻法》第32條的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的規(guī)定，有下列情形之一經(jīng)調(diào)解無效的應(yīng)視為感情確已破裂：1、重婚或有配偶者與他人同居的；2、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；4、因感情不和分居已滿二年的；5、一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷或其他原因不能發(fā)生的，且難以治愈的；6、婚前缺乏了解而草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情而難以共同生活的；7、婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的；8、雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的；9、因感情不和，經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的；10、一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯(cuò)一方離婚，或者過錯(cuò)方離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯(cuò)方又離婚，確無和好可能的；11、一方被依法判處長期徒刑，或其違法犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的；12、一方宣告失蹤另一方提出離婚訴訟的；13、因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。
三、訴訟離婚的程序
1、管轄。依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，公民提起離婚訴訟，原則上應(yīng)由被告住所地人民法院管轄；但被告離開住所地超過1年的，由原告住所地人民法院管轄；雙方離開住所地超過1年的，由被告經(jīng)常住所地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的由原告時(shí)居住地人民法院管轄；被告不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動(dòng)教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的，由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄；雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告被告所在的團(tuán)級以上單位駐地的人民法院管轄；中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
2、審查與立案。法官在接受書后，應(yīng)對之進(jìn)行審查，若無“初端駁回”的理由，應(yīng)當(dāng)立案，將書副本送達(dá)被告并指定庭審的時(shí)間與時(shí)期，傳訊被告答辯。
3、調(diào)解。我國《婚姻法》第32條第2款前項(xiàng)規(guī)定：人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。這表明了調(diào)解原則上是法院審理離婚案件的必經(jīng)程序，凡能夠調(diào)解的案件都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。如果當(dāng)事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的，除本人不能表達(dá)意志的以外，應(yīng)當(dāng)出具書面意見。把調(diào)解作為必經(jīng)程序是基于離婚案件本身作為身份關(guān)系訴訟的特點(diǎn)，通過調(diào)解結(jié)案有利于妥善解決當(dāng)事人雙方的矛盾，減輕精神創(chuàng)傷，合理處理各種關(guān)系；有利于雙方各自的長遠(yuǎn)幸福。通過調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫，協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。當(dāng)然也不能久調(diào)不決。
4、答辯與取證。在調(diào)解的基礎(chǔ)上，雙方分歧很大，如原告方仍堅(jiān)持離婚，被告可以作出不同意離婚的答辯，反駁原告的訴求、指控與證據(jù)。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時(shí)，原告堅(jiān)持離婚應(yīng)提供“證人證詞”并申請其它證據(jù)。在任何場合，法官應(yīng)主動(dòng)調(diào)查取證，以便于作出最終的裁判。
5、判決與上訴。離婚案件當(dāng)事人可以依法委托訴訟人。但即使有訴訟人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。對于調(diào)解無效的離婚案件，人民法院應(yīng)遵照以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的審判工作原則作出判決。在審判離婚案件時(shí)，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理，但一律公開宣告判決。一審判決離婚的，人民法院在宣告判決時(shí)必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。當(dāng)事人不服一審判決的有權(quán)依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議的，自調(diào)解書送達(dá)時(shí)起原審判決即視為撤銷；第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個(gè)月內(nèi)不得重新。
隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會(huì)經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。
一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突
由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時(shí)還涉及到有關(guān)國家的社會(huì)利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實(shí)與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)基于領(lǐng)土原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
（二）屬人管轄原則
這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個(gè)人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴(kuò)大了管轄權(quán)范圍。）
（三）專屬管轄原則
這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。
（四）協(xié)議管轄原則
基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個(gè)國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。
綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。
二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)
司法管轄權(quán)是國家行使司法的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實(shí)的。雖然國際社會(huì)就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：
（一）立法方面
首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強(qiáng)調(diào)專屬管轄只會(huì)導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會(huì)損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與秩序。
其次，應(yīng)該考慮國際社會(huì)的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個(gè)有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。
再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點(diǎn)。
（二）司法方面
堅(jiān)持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。
其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]
此外，在各國都極力擴(kuò)大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實(shí)踐中已經(jīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟(jì)。被譽(yù)為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國提起時(shí)，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)的可能?！吨袊鴩H私法示范法》第48條“對本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認(rèn)為案件情況與中華人民共和國有適當(dāng)?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時(shí)，中華人民共和國法院可以對有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟(jì)時(shí)，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當(dāng)某一案件的當(dāng)事人找不到合適的管轄法院時(shí)，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴(kuò)大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法
《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當(dāng)事人依本法對管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當(dāng)事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟(jì)的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。
《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時(shí)，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時(shí)，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。
另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時(shí)，當(dāng)事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。
從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時(shí)在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國外的中國公民之間）規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點(diǎn)作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（二）立法建議
在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時(shí)又規(guī)定了一些例外或補(bǔ)充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規(guī)定的同時(shí)，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當(dāng)事人的保護(hù)等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。
從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時(shí)，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當(dāng)今國際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：
除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對同一離婚案件進(jìn)行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進(jìn)行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益無從保護(hù)或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。
此外，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當(dāng)在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序，當(dāng)事人選擇的效力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點(diǎn)供當(dāng)事人選擇。
[參考文獻(xiàn)]
