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篇1

一、懲罰性賠償制度概述

懲罰性賠償，也稱示范性賠償或報復(fù)性賠償，指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際損害賠償數(shù)額，具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。作為英美法系中的一項制度，它兼具損害賠償?shù)膽土P性和補償性，是對民事違法行為的一種懲罰措施。其設(shè)置基礎(chǔ)主要為兩點：

第一，懲罰性賠償制度實質(zhì)上是將社會整體利益分解為個人利益，以個人利益的追求與個人權(quán)利的主張來促使社會秩序的完善和市場環(huán)境的改善，是個人參與社會管理、行使社會責(zé)任的巧妙設(shè)計。

第二，懲罰性賠償規(guī)定的賠償數(shù)額高于實際損害數(shù)額是利益驅(qū)動機制的有效應(yīng)用。根據(jù)權(quán)利和利益的關(guān)系，權(quán)利的基礎(chǔ)和目的是利益，權(quán)利是取得和實現(xiàn)利益的手段，良好的利益驅(qū)動機制可促使消費者維權(quán)、提高違法成本、遏制假貨銷售。

二、買假索賠前提下懲罰性賠償制度的學(xué)界爭議

（一）消費者身份的認(rèn)定

關(guān)于王海消費者身份的爭議學(xué)界一直未有定論。否認(rèn)王海消費者身份的主流觀點是消費目的不符，如梁慧星教授言：“依《消法》第2條，消費者是為生活需要之目的。將王海等職業(yè)打假者納入消費者，不符合民法解釋學(xué)的一項重要原則即‘無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果都不得違背法律條文可能的含義’。買假索賠超過了生活消費一次可能的文義范圍，因此不在消法49條的適用范圍內(nèi)”。很多法院也堅持這一觀點，認(rèn)為在客觀實際中應(yīng)依經(jīng)驗法則，即消費者一次購買的數(shù)量多少來判斷消費者購買的動機來推定其消費者身份。

肯定觀點的學(xué)者認(rèn)為王海現(xiàn)象適用懲罰性賠償符合《消法》和自身的立法宗旨。如何山教授所言，主動買假的人也是消費者，而且這種人原本就是《消法》49條的立法宗旨所提倡的，就是要培養(yǎng)像王海這種掃除假冒偽劣商品的“清潔工”。有學(xué)者也從法律解釋學(xué)的角度對“消費目的說”提出了異議，指出從社會流通的角度消費者是與經(jīng)營者相對的，而不應(yīng)當(dāng)有其他限制。王利明教授談到，“任何人只要其購買商品和接受服務(wù)的目的不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動，他或她便是消費者。由于在市場中，消費者只是與生產(chǎn)者或者商人相對的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，我們就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其為消費者”。有學(xué)者也從法理學(xué)角度認(rèn)為以“消費目的說”認(rèn)定消費者身份違反人權(quán)，“凡是到商店購物的顧客都應(yīng)被視作消費者；至于購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。法律是一種行為規(guī)范，以主觀動機來衡量消費者身份，侵害了消費者的購買自由權(quán)”。

（二）欺詐行為的認(rèn)定

《消法》49條將經(jīng)營者的欺詐行為作為適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件，但是對于欺詐行為的構(gòu)成要件是學(xué)界爭議點。部分學(xué)者認(rèn)為依最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第68條：一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。王海等知假買假的行為非因陷入錯誤認(rèn)識而作出，經(jīng)營者不構(gòu)成“欺詐行為”。

有學(xué)者認(rèn)為民事欺詐行為的構(gòu)成要件不應(yīng)直接適用到經(jīng)濟法領(lǐng)域?！断ā肥?a href="http://www.tjykpx.cn/haowen/45045.html" target="_blank">法律對消費者弱勢地位的傾斜保護(hù)，對欺詐的認(rèn)識應(yīng)區(qū)別于一般民事法律制度對平等法律主體之間行為的法律規(guī)制，采用客觀目的標(biāo)準(zhǔn)，只要經(jīng)營者賣了假貨，消費者購買了假貨就應(yīng)認(rèn)定為欺詐。

（三）不當(dāng)?shù)美臓幾h

針對王海等職業(yè)打假者適用懲罰性賠償所獲得的額外利益，學(xué)界頗有爭議。部分學(xué)者認(rèn)為職業(yè)打假者追求不當(dāng)利益，以欺詐對欺詐不應(yīng)受法律保護(hù)。持異議的學(xué)者認(rèn)為王海打假所得利益為依據(jù)《消法》的合法損害賠償，為正當(dāng)利益。而楊立新教授則認(rèn)為，王海構(gòu)成不當(dāng)?shù)美⒉皇怯绊戇m用懲罰性賠償?shù)囊蛩?。不?dāng)?shù)美菓土P性賠償制度的副作用，與積極作用相比后者價值更為重要。在立法中，當(dāng)出現(xiàn)“兩難選擇”時，應(yīng)“兩利相衡取其重，兩害相衡取其輕”，何況其副作用還可加以改造，變利為害。

三、買假索賠應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償

（一）法律解釋學(xué)分析

1.《消法》引入懲罰性賠償?shù)牧⒎▋r值

《消法》49條引入懲罰性賠償機制，意在保護(hù)消費者權(quán)益和對不法經(jīng)營者的懲罰，立法者更希望通過此法律規(guī)制達(dá)到良好競爭秩序和社會效果的實現(xiàn)，通過有效的減少不良行為者的利益促使其良。

依《消法》第6條，懲罰性賠償制度是促進(jìn)公民個人履行社會責(zé)任、促進(jìn)《消法》私人執(zhí)行的重要制度。懲罰性賠償金就加害人角度講是對不法行為的懲罰金，就受害人角度則是對追究不法行為的獎勵金。懲罰性賠償由私人負(fù)擔(dān)成本對不法行為，維護(hù)社會公共利益。懲罰性賠償金歸于個人，實際上是對個人墊付的社會成本的補償和為社會服務(wù)所應(yīng)得的報酬。

2.法律解釋學(xué)分析

否認(rèn)王海消費者身份的學(xué)者一般采用語義解釋法認(rèn)為知假買假不符合欺詐行為以追求部門法之間的協(xié)同。各界學(xué)者對消費者和欺詐行為的解釋事實上是不同法律解釋方法的博弈。但是，不同法律解釋方法可能導(dǎo)致完全不同的適用結(jié)果，各律解釋方法之間亦沒有絕對位階。

在法律解釋的適用過程中，文義解釋入手固然正確。但是當(dāng)文義解釋的結(jié)果有可能為復(fù)數(shù)時，則應(yīng)繼之論理解釋，運用體系解釋和法意解釋探求法律意旨，再以目的解釋核實和確定。法律解釋方法的目的為追求公平正義，法律解釋方法為法律存在的價值目標(biāo)而服務(wù)。因此，一概追求法律條文化處理并不明智，一概追求法律部門之間的協(xié)同而忽視部門法自身的法律理念和法律體系也不明智，背離其法律存在目的的解釋亦不必要。

無論是知假買假、疑假買假或不知假買假，其買的行為決定了消費者身份，其買的結(jié)果—“假”即決定了經(jīng)營者欺詐，法條設(shè)置的意圖在于對不誠信經(jīng)營的懲罰，本身并沒有對消費者設(shè)置任何附加條件，考慮消費動機而將消費者范圍縮小，不僅違背了立法意圖，甚至反其道而行之。因此，王海等職業(yè)打假者應(yīng)被認(rèn)定為消費者。

（二）法律經(jīng)濟學(xué)分析

1.信息不對稱理論與消費者弱勢地位分析

知假買假者通過付出長期的搜尋成本、購買成本、機會成本，也只是疑假買假者，他們?nèi)孕柰ㄟ^質(zhì)檢機構(gòu)或其他部門的檢驗報告或者鑒定證明認(rèn)定產(chǎn)品為虛假產(chǎn)品，在認(rèn)定過程中他們承擔(dān)了識別風(fēng)險、不確定的敗訴風(fēng)險，相比制假售假者仍處于信息不對稱的弱勢地位，應(yīng)受《消法》保護(hù)。

2.制度性公共物品和外部性理論分析

職業(yè)打假者經(jīng)營者的案件中，一方是行使社會責(zé)任的個人，另一方是社會秩序的破壞者。法律審判結(jié)果直接體現(xiàn)了其價值傾向和利益衡量，作為制度性公共物品，尤其《消法》承載著維護(hù)消費者權(quán)益和社會公共利益的使命，應(yīng)毫不猶豫的支持打假者才可為社會帶來外部性效應(yīng)：1.使其他消費者一定程度上免受假貨危害，且鼓勵買假消費者提高維權(quán)意識。2.懲罰販假者并遏制售假行為，遏制假貨市場橫行。3.警示其他潛在售假者消除售假意圖，防止市場的逆向選擇。

相反，如果否認(rèn)知假買假行為受消法保護(hù)，將為社會帶來強烈的負(fù)外部性：1.對售假者的打擊力度減小，降低了違法成本，使售假猖獗。2.職業(yè)打假者基于成本收益的考慮放棄打假，更多假貨流通。3.間接阻礙了消費者的維權(quán)意識，司法的公正性面臨危機。4.法官在具體案件中適用難度大，浪費司法資源。

（三）法律的適用應(yīng)當(dāng)遵循法律理念主義

法律理念主義就是把法律從工具、制度變?yōu)橹螄睦砟?，法律適用體現(xiàn)著司法對社會現(xiàn)象的價值衡量，應(yīng)當(dāng)是社會正義或人民自由、利益、尊嚴(yán)等價值的體現(xiàn)。

首先，法律適用需要考慮社會法治環(huán)境的背景，克服法律滯后和成文化缺陷。如果我國法治程度已趨向完善，消費者已經(jīng)具備一定的維權(quán)意識和維權(quán)技巧，那王?，F(xiàn)象不會引起如此反響也不會借之發(fā)展為一種行業(yè)。“王?，F(xiàn)象”的存在正是對我國消費者維權(quán)意識缺陷和假貨市場橫行的映射，在這個特定的社會背景之下有其特定的意義。

其次，法律適用應(yīng)結(jié)合多種因素，以法律自身所追求的價值目標(biāo)為落腳點。將法律僅僅按條文進(jìn)行簡單語義解釋，忽視法律本身的價值目標(biāo)和立法追求，忽視制度環(huán)境的客觀變化和需求，有過分重視法律工具之嫌。并且將消費主觀動機作為考量因素在理論上違背法律行為規(guī)范的實質(zhì)，在實務(wù)中難以判斷，而有些地方法規(guī)試圖以消費者購買的數(shù)量作為衡量標(biāo)準(zhǔn)和推定依據(jù)，不僅違背了消費者的購買自由權(quán)，而且有法律僵化嫌疑，大大挫傷了法律公平理念，忽視了民眾的法律情感，難以全面推行。

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篇2

引言

伴隨著改革開放和我國經(jīng)濟的高速發(fā)展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進(jìn)入到物質(zhì)豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務(wù),也伴隨著出現(xiàn)了消費者問題?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》)第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”。該條中規(guī)定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規(guī)定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經(jīng)營者作斗爭,進(jìn)而實現(xiàn)對全體消費者利益的保護(hù)。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王?，F(xiàn)象”等諸多案例的發(fā)生，有關(guān)司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償?shù)难芯?，以促進(jìn)消費市場健康、有序地發(fā)展。

一、懲罰性賠償制度的功能

《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當(dāng)被告對原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產(chǎn)損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權(quán)責(zé)任形式，我國的法律規(guī)范中沒有出現(xiàn)“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團(tuán)體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發(fā)生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。

實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認(rèn)為有三項:其一是削弱侵權(quán)行為人的經(jīng)濟基礎(chǔ),防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權(quán)行為人提訟,激發(fā)他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進(jìn)行感情方面的損害賠償。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，借鑒了國外的立法經(jīng)驗，立法者的意圖是，通過對經(jīng)營者進(jìn)行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象的發(fā)展，逐漸減少商業(yè)欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：

（一）賠償功能

懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償?shù)牟蛔恪Ｒ环矫嫜a償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權(quán)行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關(guān)的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。

（二）制裁功能

懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經(jīng)濟損失,在性質(zhì)上乃是一種交易,等于以同樣的財產(chǎn)交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經(jīng)營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經(jīng)營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)來制裁不法行為,從而達(dá)到制裁的效果。

（三）威懾功能

威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。懲罰性賠償?shù)倪@種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學(xué)者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復(fù)進(jìn)行侵權(quán)行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓(xùn)而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進(jìn)行經(jīng)濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結(jié)論，從而在經(jīng)濟上獲得了放棄潛在的侵權(quán)行為的足夠的動因。

（四）鼓勵功能

鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發(fā)生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務(wù)的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權(quán)利實質(zhì)上是一種社會權(quán)利,而不是單純的私人權(quán)利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護(hù)社會上全體消費者的利益。

二、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用條件

（一）權(quán)利的主體必須是消費者

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”。由此可見，《消費者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的懲罰性損害賠償權(quán)的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將消費者限于個體社會成員即自然人,而當(dāng)法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受到侵犯時,受《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)范的調(diào)整。因為現(xiàn)代消費者權(quán)益保護(hù)法是在市場經(jīng)濟條件下對消費者弱者地位充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上給予特殊保護(hù)的立法,如果將消費者的范圍規(guī)定的過廣,將各種社會團(tuán)體和組織都視為消費者,那么,以此為指導(dǎo)方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護(hù)亦就必然會失去理論上的依據(jù)。

筆者認(rèn)為《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條中并沒有明文規(guī)定將消費者范圍限制為自然人,而且現(xiàn)實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認(rèn)為單位應(yīng)該適用有關(guān)消費者保護(hù)的立法規(guī)定。如《上海市保護(hù)消費者合法權(quán)益條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱的消費者,是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人,其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護(hù)?！逗鲜∠M者權(quán)益保護(hù)條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人。

（二）經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐

《消費者權(quán)益保護(hù)法》中并沒有明確規(guī)定什么是欺詐行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為”。據(jù)此,我國法學(xué)理論認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中,采取虛假或者其它不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者,使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當(dāng)手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現(xiàn)場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。

欺詐行為的認(rèn)定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成欺詐？很多學(xué)者認(rèn)為雖然“知假買假”不算誠實,但遠(yuǎn)沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風(fēng),起到凈化社會環(huán)境的作用。也有學(xué)者認(rèn)為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當(dāng)性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當(dāng)?shù)男袨?。而消費者具有運用已有的知識、經(jīng)驗和技能要求個人利益的區(qū)別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設(shè)計的?！爸儋I假”然后索取加倍賠償?shù)淖龇ㄊ欠系赖碌?它有助于打擊假冒產(chǎn)品,因而有利于民眾和社會。筆者認(rèn)為上述論述亦有道理，但法律不應(yīng)成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發(fā)財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現(xiàn)了不和諧因素，首先就是類似“王?，F(xiàn)象”的“知假買假”行為的大量出現(xiàn)。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發(fā)財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規(guī)則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負(fù)面效應(yīng)。故意“知假買假”并放任損害的發(fā)生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導(dǎo)致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規(guī)則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當(dāng)利益。在消費者明知及經(jīng)營者對自己實施了侵權(quán)行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預(yù)防措施而放任損害的發(fā)生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續(xù)重演。故筆者認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件中應(yīng)堅持消費者因經(jīng)營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。

（三）消費者受到損失

根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定,經(jīng)營者實施欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當(dāng)經(jīng)營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務(wù)的消費者造成實際損害時,經(jīng)營者才負(fù)賠償責(zé)任;沒有造成實際損失的,則不負(fù)賠償責(zé)任。損害的發(fā)生是損害賠償?shù)幕緲?gòu)成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經(jīng)營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經(jīng)營者提出給予懲罰性損害賠償?shù)囊缶筒环稀断M者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的條件。事實上，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發(fā)生，只要商品的行為按其性質(zhì)足以使消費者產(chǎn)生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認(rèn)定損害已經(jīng)存在。

（四）消費者提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?/p>

我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當(dāng)事人之間的約定無效。一般情況下,經(jīng)營者不可能自覺的履行這樣的義務(wù),所以消費者必須提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?。消費者可以向經(jīng)營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?經(jīng)營者就沒有義務(wù)支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q。如果經(jīng)營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責(zé)任,因為兩者在本質(zhì)上不同,兩種責(zé)任形式可以并存。

三、《消費者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償制度的完善

1、應(yīng)在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應(yīng)對消費者的范圍界定和欺詐行為的認(rèn)定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。

2、應(yīng)該加大懲罰力度?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第49條雖然在性質(zhì)上屬于懲罰性損害賠償責(zé)任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)顯得過于死板，并在大多數(shù)情況下顯得標(biāo)準(zhǔn)偏低，難以對違法行為形成有效制約。當(dāng)企業(yè)的違法所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于接受罰款數(shù)額的時候，企業(yè)會變本加厲地做違法的事情，企業(yè)會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續(xù)再做；相反如果懲罰力度大了，企業(yè)就不會這樣做了?！爸萍佟敝栽谖覈@么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經(jīng)營者懼怕。當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額增大至一定程度時，侵權(quán)人的私人成本就會大大增加，侵權(quán)人受到法律制裁的結(jié)果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規(guī)定懲罰數(shù)額越高，其威懾力就越強，侵權(quán)的概率也就越低。雙倍賠償條款當(dāng)然是與我國的立法宗旨、法律傳統(tǒng)相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經(jīng)營者的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經(jīng)營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認(rèn)倒霉,大都采取讓經(jīng)營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。

故完善懲罰性賠償制度，就應(yīng)該取消賠償?shù)拇_定倍數(shù)，確定懲罰應(yīng)考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數(shù)額由法官在每一具體案件中根據(jù)具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經(jīng)營者的惡意程度；（2）侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)，包括手段、方式、持續(xù)時間及侵權(quán)行為發(fā)生后的態(tài)度、行為等；（3）侵權(quán)行為的后果，即尊嚴(yán)、感情受損傷的程度；（4）經(jīng)營者的財務(wù)狀況等。有了這樣的彈性規(guī)定后,法官就可以行使自由裁量權(quán),避免經(jīng)營者和消費者之間的利害關(guān)系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當(dāng)然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償?shù)淖罡呦揞~予以限定。

3、擴大《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規(guī)定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都不適用。在實踐中,除經(jīng)營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴(yán)重?fù)p害消費者權(quán)益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據(jù)我國舉證責(zé)任分配原則,購買商品或接受服務(wù)的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定,就必須證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經(jīng)營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償?！皷|芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經(jīng)營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據(jù)中國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》的規(guī)定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認(rèn)為應(yīng)擴大第49條的適用范圍，規(guī)定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為等，這樣規(guī)定,可以使經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全盡最大程度的注意義務(wù)，也將對消費者提供更為周到細(xì)致的保護(hù)。

結(jié)語

消費者權(quán)益保護(hù)是一個綜合性的社會系統(tǒng)工程。其中,法律保護(hù)是消費者維權(quán)的根本手段。改革開放后,我國的消費者權(quán)益保護(hù)從無法可依到《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》和相關(guān)法律的施行,走過了漫長的路。保護(hù)消費者權(quán)益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權(quán)意識的飛躍,使消費者權(quán)益保護(hù)無論在形式上,還是在實質(zhì)上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經(jīng)濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權(quán)益保護(hù)問題不可避免要面臨新的挑戰(zhàn)。要充分保護(hù)消費者權(quán)益,體現(xiàn)法律的公正,應(yīng)該發(fā)揮懲罰性賠償制度應(yīng)有的效用,完善我國的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應(yīng)中國加入WTO后經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的需要，更加有利地保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)

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篇3

關(guān)鍵詞:消費者權(quán)益保護(hù)法 懲罰性賠償 欺詐 消費者權(quán)益

懲罰性賠償?shù)膬?nèi)涵及我國法律立法的缺陷

懲罰性賠償這一術(shù)語起源于英美法,是當(dāng)代侵權(quán)法中最復(fù)雜、最有爭議的制度之一。因此,懲罰性賠償也沒有一個統(tǒng)一的概念。王利明認(rèn)為,懲罰性賠償又稱為示范性賠償或報復(fù)性賠償,是指加害人向被害人支付的、超過其財產(chǎn)損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償制度在我國的確認(rèn),是在《消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)第49條中規(guī)定的,即:“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”我國的懲罰性賠償制度有以下特點:第一,法律關(guān)系的主體是經(jīng)營者和消費者;第二,消費者要證明經(jīng)營者有欺詐行為;第三,懲罰性賠償金的數(shù)額為其所受損失的一倍;第四,必須由受欺詐的消費者提出懲罰性賠償?shù)囊?。我國民事糾紛遵循“不告不理”的原則,因此只有受欺詐的消費者提訟時,才能適用懲罰性賠償。

《消法》中的懲罰性賠償金制度對于制裁經(jīng)營者的欺詐行為,維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟秩序,保護(hù)消費者的合法權(quán)益起到了重大、積極的作用。然而在現(xiàn)實生活中,該條的實踐結(jié)果卻不盡如人意,司法實踐也暴露了該制度在理論上的缺陷及適用中的一些問題:

(一)適用范圍僅限于“欺詐”且未界定其含義

從《消法》第49條規(guī)定可知,經(jīng)營者有“欺詐行為”是適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。然而,現(xiàn)實生活中,商品經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的惡并非僅限于欺詐行為,而且某些在生活中不具備欺詐性質(zhì)的許多行為影響非常惡劣,其受譴責(zé)的程度不亞于欺詐行為。依照49條的邏輯,在此情況下消費者是不能獲得雙倍賠償?shù)?這對消費者來說極不公平。而且《消法》對于欺詐的內(nèi)涵、外延均無定義,對欺詐的認(rèn)定更是未置一辭。如此一來,在具體的訴案中消費者要想證明經(jīng)營者有欺詐行為相當(dāng)困難。在當(dāng)今消費者處于弱勢而經(jīng)營者處于強勢的情況下.消費者要想讓法庭采信其對經(jīng)營者欺詐的指控也是頗有難度的。

(二)賠償倍數(shù)過低導(dǎo)致消費者維權(quán)熱情不高

懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)過低,導(dǎo)致消費者維權(quán)的熱情不高。一是我國《消法》將懲罰性賠償數(shù)額嚴(yán)格限定為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍。由于增加賠償?shù)慕痤~沒有任何伸縮的余地,僅為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍,因而這種不區(qū)分具體案情的規(guī)定,顯得過于僵硬,不利于打擊不法商家,使得其在實際適用的過程中常常無法實現(xiàn)制度設(shè)置的初衷。因為對于那些涉及價值極大的商品的案件,以商品價格之一倍計算賠償數(shù)額顯得過于嚴(yán)苛,如汽車;而對于所涉商品價值較小的案件,一倍價款或費用的賠償數(shù)額相對于經(jīng)營者之非法獲益又顯得極其微不足道,對不法商家根本起不到懲罰和威懾的作用。在現(xiàn)實中,與人們生活息息相關(guān)的商品和服務(wù),價位在幾元到幾十元之間的可謂數(shù)不勝數(shù),即使價格再低的商品,消費者要想通過訴訟獲得雙倍賠償,都要耗費巨大的人力、物力、財力,而最終獲得的賠償數(shù)額卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能抵消其所付出的代價。所以,常是“贏了官司輸了錢”,導(dǎo)致消費者維權(quán)的熱情不高。據(jù)有關(guān)調(diào)查表明,當(dāng)消費者權(quán)益受到侵害時有60%以上的人采取“忍”的態(tài)度。這樣便使許多不法商家逃脫了法律的制裁,從不法行為中獲得巨大利益,于是更加助長了他們銷售假冒偽劣產(chǎn)品的氣焰。二是這種“懲罰性賠償”的計算方法與我國民間市場交易的習(xí)俗不相吻合。我國民間市場交易中有“假一罰十”和“假一賠十”的習(xí)俗,其計算方法是由出賣人賠償買受人實際所受損失的10倍,該加倍賠償?shù)臄?shù)額取決于買受人在交易中的實際損失額。而《消法》中的增加賠償則是以消費者購買商品付出的價款或接受服務(wù)支付的費用為基礎(chǔ),這兩種計算方法所得出的結(jié)果大不一樣。

(三)賠償倍數(shù)的基數(shù)不合理

懲罰倍數(shù)的基數(shù)即被乘數(shù)的不合理也影響《消法》第49條的威懾力。該條規(guī)定,懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)是商品的價格或服務(wù)費用。若以此為基數(shù),則懲罰性損害賠償不能起到補償消費者實際損失的作用,懲罰性損害賠償所具有的賠償功能就無法發(fā)揮,還給法院認(rèn)定實際損失帶來困難。因為在多數(shù)情況下,商品價格或服務(wù)費用并不等于受害人實際損失。如食品變質(zhì)造成食物中毒,食品價格為10元,而受害人遭受實際損失不僅有10元的食品價格支出,還有因食物中毒而造成的治療、精神等費用支出。因此,《消法》第49條規(guī)定的懲罰倍數(shù)的基數(shù)亦不合理。

消費合同領(lǐng)域引入和完善懲罰性賠償制度的必要性

(一)嚴(yán)峻的消費環(huán)境和消費者權(quán)益屢遭損害為其提供了現(xiàn)實依據(jù)

當(dāng)今社會,雖然政府采取了不少措施整治消費市場,但是假冒偽劣仍然大行其道、充斥市場,制假販假者異常猖獗,這很大程度上破壞了社會正常的交易秩序,嚴(yán)重?fù)p害了消費者和生產(chǎn)者、經(jīng)營者的合法權(quán)益,直接威脅國家的產(chǎn)業(yè)發(fā)展進(jìn)程。其主要原因在于法律對于制假販假者的處罰太輕,既傷不了其元氣,也震懾不了其他制假販假者,消費者的維權(quán)熱情也不高,以至形成“損害―罰款―再損害”的惡性循環(huán)。嚴(yán)峻的形勢與保護(hù)力度欠缺為完善消費者保護(hù)立法,建立完備的獨立的消費者懲罰性賠償制度提供了現(xiàn)實依據(jù)。

(二)與國外法律接軌有利于在國際交往中維護(hù)我國消費者的利益

隨著經(jīng)濟全球化和一體化的發(fā)展,西方國家大量商品進(jìn)入我國,需要從立法層面上對懲罰性賠償制度作出規(guī)定,從而避免外國公司借口我國無相應(yīng)法律規(guī)定對其國內(nèi)居民適用懲罰性賠償,而對相類似案件的中國消費者拒絕給付相應(yīng)賠償。這種不同的消費者保護(hù)水平,對我國消費者的權(quán)益保護(hù)極為不利,亟待建立懲罰性賠償制度來矯正這種不平等狀況。另外,一些法律制度已經(jīng)突破了國界的限制,成為國際交往中普遍適用的準(zhǔn)則。為了和國外有關(guān)法制接軌,我國亦有必要建立懲罰性賠償制度和擴大適用范圍。如在最近的豐田汽車“召回門”中,豐田公司對美國消費者與中國消費者采取的截然不同的態(tài)度,造成中國消費者維權(quán)難的現(xiàn)狀,促使我國要盡快在懲罰性賠償法律制度上與國際接軌。

(三)建立懲罰性賠償制度可以激發(fā)消費者的訴訟積極性

一些生產(chǎn)者利用交易地位上的優(yōu)勢從事不法行為,損害消費者利益,獲取不法利潤,而在某些情況下,處于相對弱勢地位的消費者可能不愿意為獲得并不是太高的賠償而提訟,甚至可能擔(dān)心不能舉證而面臨敗訴的危險,從而不愿意提訟,尤其在一些小額訴訟中尤為明顯。在這種情況下,客觀上需要一種制度來鼓勵消費者提訟,懲罰加害人,威懾此類不法行為的再次發(fā)生,懲罰性賠償制度正迎合了這種需要。因為在我國由于幾千年的封建文化的影響,息訟、厭訟思想已成為人們的思維習(xí)慣。許多人權(quán)利意識極為淡薄。不知道主張權(quán)利、不敢主張權(quán)利是人們權(quán)利受到侵害時的普通心態(tài)。而且我國自古以來就有行政權(quán)極其龐大,人們對自己權(quán)益的維護(hù)總是寄希望于政府,仰仗治者的思想極為普遍。這就造成人們訴訟意識較為淡薄。因而,懲罰性賠償?shù)募钤V訟功能在鼓勵人們主張權(quán)利方面有著較為重要的意義。

完善我國懲罰性賠償制度的建議及對策

2009年,我國對已實施了15年多的《消法》進(jìn)行修改,完善適用懲罰性損害賠償制度的配套規(guī)定,從而真正實現(xiàn)對消費者權(quán)益的保護(hù)。

(一)明確欺詐的含義

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第68條規(guī)定:“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為”。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規(guī)定:“本法所稱欺詐消費者行為,是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中,采取虛假或者其它不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者,使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的;采取虛假或者其它不正當(dāng)手段使銷售的商品份量不足的;銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的;作虛假的現(xiàn)場演示和說明的;利用廣播、電視電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的等等。因此,我國《消法》第49條所說的“欺詐”以“故意”為構(gòu)成要件,“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”,即經(jīng)營者非故意狀態(tài)下的行為即使誤導(dǎo)了消費者也不能認(rèn)定為欺詐行為。這對于保護(hù)消費者的利益極為不利。

實踐中,經(jīng)營者故意欺詐消費者的情況相對較少,大量的行為都是過失行為。在美國,懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償。1997年發(fā)生的“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償,卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是中國的雙倍賠償制度只適用經(jīng)營者的欺詐行為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由人民法院來判決,依據(jù)中國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》的規(guī)定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。因此,筆者認(rèn)為應(yīng)將消費合同領(lǐng)域下適用懲罰性賠償?shù)姆秶鷶U大,將明顯惡意或重大過失社會反應(yīng)強烈的行為包括在內(nèi),并在構(gòu)成欺詐的要件中堅持消費者因經(jīng)營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷就應(yīng)賠償?shù)脑瓌t。如果明知是欺詐仍然堅持購買,則不適用懲罰性損害賠償制度。

(二)確定懲罰性賠償?shù)南孪藓途唧w計算方法

懲罰性賠償在美國之所以受到批評,一個重要的原因就是其金額的量定并沒有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。正如有人批評的那樣,陪審團(tuán)經(jīng)常依據(jù)他們的主觀意念,任意判斷而作出裁判,因此經(jīng)常出現(xiàn)賠償金額過高的情況,使被告(尤其是公司企業(yè))無所適從,負(fù)擔(dān)過重。因此,在具體的法律實踐中,如何確定懲罰性賠償數(shù)額是至關(guān)重要的一環(huán),賠償金數(shù)額的合理與否直接影響到懲罰性賠償制度功能的發(fā)揮。數(shù)額過低則無法發(fā)揮懲罰和遏制的功能,而數(shù)額過高又會使生產(chǎn)者或經(jīng)營者背上沉重的經(jīng)濟負(fù)擔(dān),使判決難以執(zhí)行,違背了法律的公平原則。況且在我國目前的國情下,賠償數(shù)額過高會與一般人的觀念差距太遠(yuǎn),難以被普通民眾所接受。美國的懲罰性賠償動輒幾百萬美元甚至上億,這在我國是行不通的。因此,應(yīng)在充分考慮我國的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀以及普通民眾的心理承受力的基礎(chǔ)上來確定適合我國國情的懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額。

可以借鑒《美國陪審團(tuán)統(tǒng)一手冊》的規(guī)定,要求法官考慮到:被告行為的可指責(zé)程度;就被告的財產(chǎn)狀況而言,懲罰性賠償?shù)臄?shù)額能夠?qū)Ρ桓娈a(chǎn)生的威懾力;懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)與原告所實際受到的傷害、損失有合理聯(lián)系。具體來說,一是應(yīng)當(dāng)規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額下限,即最低賠償限額。懲罰性賠償?shù)膽土P功能建立在其高于補償性數(shù)額的賠償額基礎(chǔ)之上,如果賠償數(shù)額過小,則無法起到懲罰和遏制的作用。除了數(shù)額的大小,可預(yù)見性也是很重要的。如果當(dāng)事人不能預(yù)期得到最低限度的賠償額,就有可能因擔(dān)心微小的賠償金甚至不能償付訴訟費用和律師費用而放棄訴訟。比如,在我國現(xiàn)行的《消法》第49條中,雖然已經(jīng)規(guī)定了2倍于商品或服務(wù)價款的懲罰性賠償,但在現(xiàn)實中,消費者的合法權(quán)益仍然很難得到保障,其中的關(guān)鍵就在于,很多情況下消費者可以得到的賠償實在太有限了,以至于很少有人會為了幾元或者幾十元的賠償而去訴諸法院,甚至連找經(jīng)營者交涉都會擔(dān)心自己得到的賠償根本不夠交通費和自己所付出的精力。這樣的后果便是消費者的合法權(quán)益得不到有效保障,不法者的行為得不到應(yīng)有的懲罰,因此《消法》的價值目標(biāo)也很難實現(xiàn)。因此,要解決好這個問題,最根本的辦法就是設(shè)定懲罰性賠償?shù)淖畹拖揞~。

結(jié)合訴訟成本、我國的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r以及民眾的心理承受能力綜合考慮,筆者認(rèn)為,懲罰性賠償?shù)淖畹拖揞~以500-1000元之間為宜,各地可以根據(jù)實際的經(jīng)濟發(fā)展水平確定具體情形下的具體標(biāo)準(zhǔn),以期有效地保護(hù)弱勢群體的利益和遏制不法行為。二是確定懲罰性賠償具體數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。在英美法系的法律實踐中,確定懲罰性賠償數(shù)額時立法者已將經(jīng)營者欺詐行為的被追究率作為考慮因素,一般實行比例或倍數(shù)確定法。即以受欺詐者的實際損害為基數(shù),以該行為追究率的倒數(shù)為懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)來確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。如被追究率為50%,就以其倒數(shù)2為懲罰性賠償?shù)谋稊?shù),即兩倍于實際損失的賠償,這對于我國具有借鑒價值。如前所述,像美國那樣動輒幾百倍的懲罰性賠償,在我國無論如何都是不現(xiàn)實的。所以,按我國目前的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及公眾的心理接受程度,人們目前所能接受的懲罰性賠償數(shù)額大致在補償性賠償額的2-5倍左右。由于在不同案件中加害行為人的主觀過錯、所得利益以及財產(chǎn)狀況都有所不同,所以,法律還應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán),在確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時可以充分考慮相關(guān)因素,做出相對公正的判決。三是不宜確定賠償數(shù)額的上限。懲罰多少是根據(jù)行為本身的惡性、遏制力度的必要性等決定的。如果不根據(jù)實際情況就規(guī)定一個上限,有可能使極大惡性的加害行為得不到應(yīng)有的懲罰與遏制。對于財大氣粗的生產(chǎn)者,固定的限額更使其毫無痛癢,達(dá)不到遏制效果。

(三)懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)確定為實際損失

我國懲罰性賠償以消費者所支付的價款或服務(wù)費用作為賠償?shù)幕A(chǔ),其結(jié)果就是導(dǎo)致許多消費者不選擇的方式來解決問題,這就使得懲罰性賠償金的懲罰和威懾功能大打折扣。因此,懲罰性賠償應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ),具體適用時應(yīng)考慮各種實際因素,包括不法行為人的財產(chǎn)狀況、過錯程度、違法行為的隱蔽性、違法行為對社會潛在的危害程度大小等多種因素。

(四)消費者提起懲罰性賠償訴訟時實行舉證責(zé)任倒置

適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件是經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為。按最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》第68條的司法解釋,欺詐行為是指“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為”。欺詐行為在主觀上必須是故意的。而故意是一種心理狀態(tài),只能根據(jù)行為人的外部行為來推斷。因此在實踐中要求消費者證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意有時是很困難的。何況與經(jīng)營者相比,消費者往往不能掌握足夠的商品信息,通常處于弱勢地位,因此筆者認(rèn)為,為了平衡消費者與經(jīng)營者之間的利益,在證明經(jīng)營者是否有欺詐的故意時可以適當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置。

參考文獻(xiàn):

篇4

本文共分五個部分，第一部分主要闡述了社會輿論對“知假買假”的態(tài)度和專家意見；第二部分作者對消法使用范圍的個人意見，作者認(rèn)為應(yīng)該本著對這種個人打假行為認(rèn)可和鼓勵的態(tài)度使之適用于消法，特別是第四十九條的雙倍賠償?shù)闹贫?；第三部分主要陳述了賠償金的理解與適用，并對懲罰性賠償金的賠償范圍、性質(zhì)和懲罰性賠償金的實行等加以闡述；第四部分闡述了“知假買假”的處理；第五部分性地說明了現(xiàn)今消費者的保護(hù)現(xiàn)狀和知假買假行為對社會的重大意義。

，“知假買假”現(xiàn)象的存在，對社會造成了嚴(yán)重的危害，在目前的形勢下。僅靠幾個職能部門來打假治劣是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須發(fā)動更多的群眾和職業(yè)打假者來依法監(jiān)督生產(chǎn)經(jīng)營者。由于對“知假買假”消費者是不是消費者沒有明確的規(guī)定，造成司法實踐中對此問題處理的困難。我僅就“知假買假”和懲罰性賠償發(fā)表一點自己的見解，以期對這種現(xiàn)象有個比較清晰的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：知假買假 消費者 懲罰性賠償 處理 現(xiàn)狀

一、社會輿論對“知假買假”的態(tài)度和專家意見

近幾年來出現(xiàn)的個人“知假買假”再向商家、廠家索要賠償?shù)默F(xiàn)象在社會上引起了不小的反響，人們對此褒貶不一，有人稱“知假買假”者是“打假英雄”也有人稱之為“纏訟的刁民”。那么這種“知假買假”進(jìn)而索要賠償?shù)男袨樵诜缮暇烤鼓芊襁m用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》，“知假買假”者能否在法律上定性為消費者，這種個人的打假行為能否看作是一種消費行為，其所立的合同又能否看作是適用雙倍賠償?shù)南M合同還是只能僅僅作為普通的民事合同。

目前，法學(xué)界對此也是看法不一。楊立新教授在《“王海現(xiàn)象”的民法思考》中談到“無論是什么樣的人，無論是知假也好不知假也好，凡是確認(rèn)所購買的產(chǎn)品是假冒偽劣產(chǎn)品，所提供的服務(wù)是欺詐，就應(yīng)當(dāng)適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，就應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償金制度，給予受害人以雙倍賠償。”而梁慧星教授卻認(rèn)為這是違背消法第二條以訂立合同的目的限定消法適用范圍的本意的，是不正確的。

二、對消法適用范圍的個人意見

在我看來，“知假買假”者的確不能在法律上認(rèn)可為消費者，但他卻在客觀上、實質(zhì)上成了消費者利益的保護(hù)者，與消法在立法意圖、價值取向和消費行為特殊于一般民事行為的原則精神上有著本質(zhì)的統(tǒng)一性。所以應(yīng)該本著對這種個人打假行為認(rèn)可和鼓勵的態(tài)度使之適用于消法，特別是第四十九條的雙倍賠償?shù)闹贫取?/p>

當(dāng)然，要想搞清這個問題，首先就要從界定“消費者”的概念入手。消法的第二條對此有明確的規(guī)定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其它有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！笨梢姡M者的本質(zhì)特點就是所購商品必須是用于個人或家庭的需要而非以贏利為目的。而知假買假者訂立合同的目的，卻不是“為生活消費的需要”。 因此，按照消法第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)肯定他不是消費者，所以即使知假買假者是以個人為單位且一次只買少量商品，也不管他是報著打假的心態(tài)還是以贏利為目的，他都決不再是一個單純的消費者。他的行為已經(jīng)明顯超出了消法中消費者概念的外延，無法通過邏輯推理和文意的擴充解釋都將其囊入消費者的概念。所以我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確認(rèn)定知假買假者不是消費者。

但這種法律身份的認(rèn)定并不表示他的行為將不受消法的保護(hù)，不適用消法。因為根據(jù)消法第一條規(guī)定：“為保護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟健康，制定本法?！庇纱丝梢姡ǖ牧⒎康牟粌H是為了保護(hù)消費者的權(quán)益，更為了建立一個良好的市場秩序。換句話說，我們可以從消法的立法意圖上對其適用范圍進(jìn)行廣義的理解，即不僅消費者適用消法，其他以各種形式表現(xiàn)出來的保護(hù)消費者權(quán)益，維護(hù)市場秩序的個人行為也同樣適用消法。

三、懲罰性賠償金的理解與適用

懲罰性賠償金，在一般情況下，是指侵權(quán)行為的損害賠償，也包括違約行為的損害賠償。《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的，是發(fā)生在消費領(lǐng)域中的損害，按照發(fā)生的場合，應(yīng)當(dāng)是在合同的領(lǐng)域，而不是在侵權(quán)行為的領(lǐng)域。因此，我國現(xiàn)行立法上的懲罰性賠償金，只適用于違約行為的損害賠償，不適用于侵權(quán)行為的損害賠償。我國的民事立法確認(rèn)消費領(lǐng)域中的懲罰性賠償金制度，這在立法上是一大突破。這對于民法的發(fā)展和民事立法的進(jìn)步，以及對于維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟秩序，保護(hù)消費者的合法權(quán)益，都具有重大、積極的。

在懲罰性賠償金的場合，就是在我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的這種懲罰性賠償金，也是在受害人的實際損失的基礎(chǔ)上，再增加一倍的賠償，即加倍賠償，或者成為雙倍賠償。這樣，加害人承擔(dān)的，就是在賠償自己所造成的損失的基礎(chǔ)上，再增加一倍的賠償。這樣的賠償，顯然就具有了懲罰性，而不僅僅是補償?shù)囊饬x了。這樣規(guī)定的賠償，對民事違法行為的警戒作用和對一般人的作用，就更為明顯。

在實踐中具體適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：

第一，消費者權(quán)益保護(hù)中的懲罰性賠償金的構(gòu)成，必須具備以下三個要件；

1.消費領(lǐng)域中的懲罰性賠償金的法律關(guān)系主體，是經(jīng)營者和消費者。其中，一方是提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，另一方是接受商品或者服務(wù)的消費者；消費者是懲罰性賠償金請求權(quán)的權(quán)利主體，經(jīng)營者是懲罰性賠償金的賠償義務(wù)主體。除此之外，其他人不能成為懲罰性賠償金的主體。

關(guān)于消費者的范圍，目前存在較大爭論的是，知假買假者是否屬于消費者的范圍。一種觀點認(rèn)為，知假買假者購買商品的目的不是使用或者利用商品，而是以買假貨為手段賺取懲罰性賠償金所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益，意圖是營利，因而不是消費者；另一種觀點認(rèn)為，使用或者利用商品是消費，購買或者接受某種服務(wù)也是消費，知假買假者只要是購買或者接受服務(wù)，就是消費者，就應(yīng)當(dāng)適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定。對于消費者的范圍，應(yīng)當(dāng)作較寬的理解，這樣符合立法者關(guān)于制裁消費領(lǐng)域中的欺詐行為，維護(hù)市場經(jīng)濟秩序，保護(hù)消費者合法權(quán)益的原意。因此，我贊成后一種觀點。

2.消費者和經(jīng)營者之間的關(guān)系發(fā)生在消費領(lǐng)域。消費，按照《漢語詞典》的解釋，是指為了生產(chǎn)或生活需要而消耗物質(zhì)財富。 按照原蘇聯(lián)學(xué)者的解釋，消費是指適用社會產(chǎn)品以滿足需要，是再生產(chǎn)過程的終結(jié)階段。 消費是針對生產(chǎn)而言，是將生產(chǎn)過程產(chǎn)生的產(chǎn)品由生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移到消費者的過程，以及消費者在消耗這些產(chǎn)品的過程。在這樣的過程中，才能發(fā)生構(gòu)成消費領(lǐng)域懲罰性賠償金的條件。其中經(jīng)營者的行為是提供商品或者提供服務(wù)，消費者的行為是接受商品或者服務(wù)，以及在接受商品或者服務(wù)后的使用或者其他消費的過程中所發(fā)生的關(guān)系。表明這種關(guān)系的標(biāo)志，是消費者和經(jīng)營者之間的合同行為。沒有消費者和經(jīng)營者之間的合同關(guān)系，就不存在懲罰性賠償金的適用。

在實踐中，懲罰性賠償金多發(fā)生在購買商品的消費中，發(fā)生在接受服務(wù)中的，比較少。這是因為，購買商品的消費，因為在市場中制售假冒偽劣商品的較多，因而爭議相對的比較常見；并且購買假冒偽劣商品可以留下具體的證據(jù)，據(jù)此進(jìn)行索賠，被利用來進(jìn)行營利。而接受服務(wù)的消費，難以留下確鑿的證據(jù)，且發(fā)生爭議的機會較少。

3.經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)的時候，有欺詐行為。一方當(dāng)事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的行為，就是欺詐行為。 欺詐行為的特點，一是欺詐一方有欺詐的故意，目的在于使對方陷入錯誤認(rèn)識而進(jìn)行交易行為；二是欺詐的一方的欺詐行為，或者是積極地捏造虛假情況，或者是歪曲和隱瞞事實的真實情況；三是，客觀上，對方當(dāng)事人因此而陷入錯誤的認(rèn)識。 在提供商品的時候，經(jīng)營者提供的，不是真實的商品，而是假冒偽劣的商品，包括假貨、冒牌貨、偽裝真貨的商品以及質(zhì)量低劣的商品。經(jīng)營者提供服務(wù)，或者偷工減料，以假充真，欺騙唬弄，服務(wù)名不副實。這樣的行為，由于都是發(fā)生在消費的合同領(lǐng)域，因此都是合同欺詐行為。這種合同欺詐行為構(gòu)成懲罰性賠償金不要具備的損害事實的要件，只須有欺詐行為即可。

第二，關(guān)于懲罰性賠償金的賠償范圍與性質(zhì)。

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的賠償范圍，是在返還購買商品和接受服務(wù)的價款的基礎(chǔ)上，再賠償這些費用的一倍。在這一條文中，使用了"增加賠償其受到的損失"的術(shù)語，對此應(yīng)當(dāng)怎樣理解呢？一種理解認(rèn)為增加賠償?shù)膿p失，仍然是指已經(jīng)造成的實際損失，因此，對于購買商品或者接受服務(wù)中的欺詐行為造成實際損害的，才屬于增加賠償?shù)姆秶?，沒有造成實際損失的，不能要求這種賠償。另一種理解認(rèn)為，增加賠償?shù)膿p失，是消費者的精神損害，有精神損害，就應(yīng)當(dāng)賠償，賠償精神損害的范圍，就是原來所付費用的一倍。我認(rèn)為，這里所指的損失，可以包括消費者的精神損害，也可以包括消費者所受到的實際損失；但是，并不僅僅局限于此，還應(yīng)包括其他無形的損害。例如，知假買假者在買假索賠中，就難說有實際的損失或者有精神損害，如果要求賠償懲罰性賠償金，不能認(rèn)為其沒有實際損害或者沒有精神損害而不予賠償，因而只能將其包括在其他無形損害之中。

對于返還購買商品和接受服務(wù)的費用，究竟是賠償，還是返還價金，是值得的。這涉及到將懲罰性賠償金稱作"雙倍賠償"是否準(zhǔn)確的問題。按照《民法通則》第134條的規(guī)定，稱其為賠償較為妥當(dāng)，因為欺詐行為使受害人的財產(chǎn)利益受到損失，欺詐行為人理應(yīng)予以賠償。對于在此基礎(chǔ)上增加一倍的賠償，其性質(zhì)當(dāng)然也是賠償，不可能是別的性質(zhì)?；谶@樣的理解，懲罰性賠償金的賠償范圍，是以消費者原支出的費用為基礎(chǔ)，再增加一倍?！断ā返?9條規(guī)定的懲罰性賠償規(guī)定了補償性賠償和懲罰性賠償之間的關(guān)系，即“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍”。這里產(chǎn)生一個問題，“一倍”是上限，還是一個確定值？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，此條規(guī)定是一個確定性的規(guī)范，加倍賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)一律賠償一倍。①

《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償是基于合同關(guān)系而取得的，是違約損害賠償，是合同責(zé)任的一種形式。這是因為：其一，《合同法》第113條在規(guī)定了合同損害的補償性賠償責(zé)任后，在其第二款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者保護(hù)權(quán)益法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這表明“合同法已經(jīng)明確將此種責(zé)任歸于合同責(zé)任制度中”。②其二，經(jīng)營者提供的假貨本身不一定會對消費者的人身和財產(chǎn)造成損害，這也不符合侵權(quán)責(zé)任的條件。將加倍賠償?shù)男再|(zhì)定性為違約損害賠償?shù)拿袷沦r償，這有明顯的實際意義。有的觀點認(rèn)為，第49條中的加倍賠償實質(zhì)上是國家通過法律授權(quán)，把懲罰欺詐者的權(quán)利授予相應(yīng)的消費者行使，消費者就成為行政處罰權(quán)的主體，享有對欺詐行為者的處罰權(quán)。③這種觀點和上述對加倍賠償?shù)亩ㄐ允窍嚆５?。加倍賠償在理論上和事實上都不可能單方形成，消費者也不可能單方對經(jīng)營者執(zhí)行加倍賠償。加倍賠償權(quán)只能是一種請求權(quán)，他需要通過協(xié)商、訴訟等途徑來實現(xiàn)。

第三，關(guān)于懲罰性賠償金的實行。

懲罰性賠償金是一種法定的賠償制度，并不是當(dāng)事人之間約定的權(quán)利義務(wù)。但是，懲罰性賠償金一般不可能由經(jīng)營者自覺地履行這樣的義務(wù)，也不能由法官依職權(quán)強制實行。這一制度的實行，按照法理的規(guī)定，必須由消費者自己提出懲罰性賠償金的索賠請求。消費者應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，向經(jīng)營者提出給付懲罰性賠償金的請求。只有消費者提出懲罰性賠償金的請求，經(jīng)營者才能對其給予賠償。經(jīng)營者給予賠償?shù)模纯闪私Y(jié)糾紛。經(jīng)營者拒絕賠償?shù)?，消費者可以向人民法院提起訴訟。當(dāng)然，向經(jīng)營者索賠并不是必經(jīng)程序，消費者也可以直接向人民法院起訴，人民法院不得以消費者沒有向經(jīng)營者索賠而拒絕受理案件。

四、“知假買假”的處理

對“知假買假”糾紛的處理不能一概而論，應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)，秉法嚴(yán)格區(qū)分處理?！爸儋I假者”是否是消費者，經(jīng)營者在“知假買假”過程中是否有“欺詐行為”，是處理“知假買假”索賠案的核心。這兩個的關(guān)鍵在于經(jīng)營者是否有充分的證據(jù)證明購買者的意圖或心理狀態(tài)，因而對經(jīng)營者而言是十分困難的。如果經(jīng)營者有證據(jù)能否定其中之一，那“知假買假者”就是真正的知假買假者，經(jīng)營者不必加倍賠償；否則，在其他條件也成就的情況下，“知假買假者”就是受欺詐的消費者，經(jīng)營者就必須承擔(dān)加倍賠償?shù)呢?zé)任。

受欺詐的消費者可以通過《消法》第34條規(guī)定的協(xié)商和解、消協(xié)調(diào)解、申訴、仲裁、訴訟來實現(xiàn)自己的加倍賠償?shù)臋?quán)益。對于知假買假者的請求，筆者認(rèn)為，既不能將他們視為受欺詐的消費者而給予加倍賠償，簡單地駁回請求也有不妥。贊同給知假買假者以雙倍賠償?shù)娜苏J(rèn)為：知假買假行為不僅不具有不法性，反而具有公益性，對于監(jiān)督經(jīng)營者的經(jīng)營活動，凈化經(jīng)營行為，維護(hù)秩序，起著政府職能能部門無法比擬的作用；雖然認(rèn)定知假買假者是消費者會給社會帶來追求不當(dāng)利益的傾向，但權(quán)衡利弊，雙倍賠償更有利于社會進(jìn)步。這種贊同的觀點只看到了知假買假的積極作用，但它忽視了這種處理方法帶來的上的危機：首先，它損害了法律的嚴(yán)肅性?！断ā访鞔_地規(guī)定了加倍賠償?shù)倪m用條件，這種條件不得因為知假買假行為具有社會公益性、進(jìn)步性而擴大適用，更不得因此而改變，否則變違背了“法必須遵守”這一基本法律觀念。有的學(xué)者認(rèn)為，《消法》個別條文（指的就是第2條和第49條）和《消法》的基本價值存在沖突，應(yīng)當(dāng)依照《消法》的基本價值判決知假買假者獲得加倍賠償。這種觀點是值得商榷的：姑且不說《消法》個別條文和《消法》的基本價值是否真的存在沖突，即使存在沖突，按照法律解釋和適用的一般原則，恐怕也是具體規(guī)范優(yōu)先。其次，它也是對民法基本制度-物權(quán)制度的巨大挑戰(zhàn)。民法規(guī)定了物的取得必須有合法依據(jù)（如依法或依約取得），沒有合法依據(jù)取得的財物是不當(dāng)?shù)美Ｚ吚缀o可厚非，然君子愛財，取之合法，即便是純粹利益驅(qū)使而在懸賞破案、購買彩票中獲利，仍然是有法可依。然而給知假買假者多一倍的賠償卻于法無據(jù)。

五、現(xiàn)今消費者的保護(hù)現(xiàn)狀

2004年是消費者協(xié)會成立20周年，中國消費者協(xié)會提供的資料表明：2003年全國消協(xié)共受理消費者投訴695142件，與去年同期相比上升了0.7%，解決670344件，為消費者挽回經(jīng)濟損失116435萬元，其中因經(jīng)營者有欺詐行為得到加倍賠償?shù)?1394件，加倍賠償金額1603萬元，經(jīng)消協(xié)提供案情后由政府查處罰沒款29550萬元④。尤其值得注意的是投訴的變化，投訴的內(nèi)容由原來的產(chǎn)品制造質(zhì)量不好，向故意制造不合格產(chǎn)品轉(zhuǎn)化。故意而為的質(zhì)量問題、損害消費者人身安全的案件不斷上升，去年這類案件上升了百分之三十七⑤。可見具欺詐行為而故意損害消費者權(quán)益的案件，仍呈大量上升趨勢。上述數(shù)據(jù)，還不包括大量的未投訴案件。在處理的投訴中，各地政府對違法經(jīng)營者的處罰也很不平衡。2003年，深圳羅湖區(qū)消協(xié)為消費者挽回5億元損失，當(dāng)?shù)卣畬`法經(jīng)營者罰款高達(dá)2億元。而全國其他各地對違法經(jīng)營者罰沒款的總數(shù)才為9550萬元，不及深圳羅湖區(qū)政府罰沒款數(shù)的一半⑥。由此可見，消費者維權(quán)不能僅僅依靠政府部門，還需要方方面面的努力，其中就包括消費者的監(jiān)督維權(quán)及司法界的鼎力支持。消費者針對不法經(jīng)營者維權(quán)的利器就是《消費者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條雙倍賠償這一規(guī)定。如果司法機關(guān)依主觀意志對消費者的身份做種種限制，無疑會大大打擊消費者維權(quán)的積極性。試想，如使獨具慧眼者遠(yuǎn)離打假，不識假者許以權(quán)利，而普通受害的消費者因時間、精力及維權(quán)成本過高而放棄維權(quán)，那么《消費者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定又有何意義，對經(jīng)營者違法行為的放縱和對消費者守法的苛求的判決，只能給那些不法的經(jīng)營者傳遞這樣錯誤的信息，那就是意志堅定地制售假貨。

當(dāng)然，也有人認(rèn)為打假是政府的權(quán)力，公民個人打假是越權(quán)，所以不應(yīng)提倡。但如果這種社會整體利益的實現(xiàn)僅僅依靠執(zhí)法部門的執(zhí)法手段去實現(xiàn)，而不賦予消費者相應(yīng)的打假權(quán)利，那么勢必會打假活動的低效率、高成本，長此以往，不僅大量的假冒偽劣充斥市場，而且消費者也會因為抱怨政府執(zhí)法力度不夠而怨聲載道，形成老百姓與政府機關(guān)的嚴(yán)重對立。反之，通過權(quán)利機制將社會利益轉(zhuǎn)化分解為個體利益。使社會利益通過某種方式與個人利益結(jié)合起來，通過每個人行使自己權(quán)利的行為使社會利益得到實現(xiàn)則是一個行之有效的方法。“消法”第四十九條的規(guī)定，正是將社會利益與個體利益相結(jié)合的具體體現(xiàn)。從表面上看，知假買假進(jìn)而雙倍索賠，追求的是個人利益，但如果全社會的消費者都像只假買假者一樣，依據(jù)法律行使自己的權(quán)利，這樣，會使社會最終受益，使社會整體利益得到最終實現(xiàn)。

總之，我認(rèn)為知假買假行為對社會有著重大意義，《消法》第6條也規(guī)定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進(jìn)行監(jiān)

督?！?但這種鼓勵和支持不一定、也不應(yīng)當(dāng)單純地采用雙倍賠償?shù)姆绞健Ｖ儋I假作用的發(fā)揮、對知假買假者的鼓勵和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社會的方法。如法院可以依據(jù)《消法》、《民法通則》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《計量法》、《價格法》等法律對知假買假索賠糾紛作如下判決：退還買假者的價款，賠償買假者的損失；沒收或銷毀購買的商品；訴訟費由售假經(jīng)營者承擔(dān)。同時法院還應(yīng)向工商行政部門發(fā)出給予售假經(jīng)營者行政處罰的司法建議；工商行政部門及時介入知假買假糾紛，依法對給售假經(jīng)營者給予行政處罰；工商行政部門或社會建立專項制度，對知假買假行為進(jìn)行獎勵等。這樣，既保護(hù)了知假買假者監(jiān)督不法經(jīng)營的積極性，又維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。

我認(rèn)為：只要是依法打假就應(yīng)受到法律保護(hù)，其行為結(jié)果只要是有利于凈化市場，不管其目的和動機是否為牟利，都應(yīng)受到全社會的肯定和褒揚。我們相信，如果將政府公權(quán)和消費者私權(quán)，加上社會組織的監(jiān)督權(quán)，在法治的框架下互相配合，多管齊下，凈化市場、防治假貨泛濫和欺詐橫行則大有希望。

注釋：

①楊立新：《“王?，F(xiàn)象”的民法思考》 河北法學(xué) 1997年。

②王利明：《懲罰性賠償》 中國社會 2000年第4期 P119。

③范秀坤、仇宣琴：《對〈消費者權(quán)益保護(hù)法〉第49條的思考》經(jīng)濟與法1999年第11期P36。

篇5

2、在立法模式上，將商業(yè)欺詐行為類型化。首先，應(yīng)界定商業(yè)欺詐行為。商業(yè)欺詐，目前理論界并沒有統(tǒng)一的界定。以營利為目的，來自直接或間接為社會提供商品、勞務(wù)、信息、技術(shù)和資金而應(yīng)得的差價或報酬，這是正當(dāng)、應(yīng)得的收入，而其他任何商人、商業(yè)組織來自非法的掠奪、欺詐和賄賂，均屬于商業(yè)欺詐行為，都不是正當(dāng)活動。其次，應(yīng)將虛假廣告、虛假宣傳、傳銷、銷售假冒偽劣商品以及其他欺詐行為通過類型化的立法模式予以規(guī)定。我國目前僅在工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》中規(guī)定了經(jīng)營者在向消費者提供商品中的13種行為屬于欺詐行為，對雙方以商業(yè)為目的的欺詐行為沒有明確規(guī)定。

3、在救濟措施上，完善制裁辦法。首先，應(yīng)擴大《消法》懲罰性賠償?shù)倪m用范圍?！断ā穬H針對消費者的欺詐行為適用的是懲罰性賠償原則，而欺詐對象是以商業(yè)為目的購買使用商品的自然人或法人也應(yīng)擴大適用懲罰性賠償。其次，改變《消法》懲罰性賠償?shù)臄?shù)額確定方法。調(diào)查顯示懲罰性賠償制度的優(yōu)良功能在實踐中不能發(fā)揮。因此，我國《消法》中規(guī)定的懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，可以借鑒其他國家地區(qū)的規(guī)定，設(shè)置一個賠償?shù)淖罡呦揞~，而不是賠償?shù)木唧w數(shù)額。這個最高限額需要結(jié)合全國各地不同的經(jīng)濟情況以及影響消費者索賠的各種因素綜合考慮加以確定。另外，還應(yīng)修訂刑法的相關(guān)規(guī)定來打擊嚴(yán)重的商業(yè)欺詐行為，比如對電腦用戶被安裝流氓軟件后流氓軟件自動撥打國際長途電話及競價排名服務(wù)商實施的競價排名惡意點擊收費等行為，當(dāng)金額達(dá)法律規(guī)定的金額時，就可以參照《刑法》265條“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號”的規(guī)定，以盜竊罪追究欺詐者之法律責(zé)任。

組織建設(shè)

1、成立專門的反商業(yè)欺詐部門。針對我國目前日益猖獗的商業(yè)欺詐行為，商業(yè)欺詐已經(jīng)涉及社會的各個方面。由于商業(yè)欺詐行為的多樣性和復(fù)雜性和實施商業(yè)欺詐者主要是一些擁有專業(yè)技術(shù)或行業(yè)壟斷者，被欺詐者限于專業(yè)技術(shù)和信息的不對稱在取證方面極為困難。所以，在打擊商業(yè)欺詐的信息收集和處理上，需要專門的機關(guān)協(xié)調(diào)處理。

2、制定行業(yè)自律規(guī)則，完善行業(yè)自律協(xié)會職能。在我國，自律機制不完善，行業(yè)自律協(xié)會發(fā)揮了過去的行政職能，市場主體信用意識差。但是在我國立法普遍滯后的情況下，必須借助介于政府和市場之間的行業(yè)協(xié)會，解決政府失靈和市場失靈的問題，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會持續(xù)監(jiān)管的職能。行業(yè)自律規(guī)則是參與方自主合意達(dá)成的，是從專業(yè)角度作出的規(guī)范，通過業(yè)務(wù)研討、質(zhì)量評價、專業(yè)指引等手段解決行業(yè)中存在的問題，利用名譽、信用、剝奪會員資格這樣的制裁方式，使違反自律公約的企業(yè)處于不利競爭地位，無法立足，不得不改行或關(guān)閉企業(yè)。與法律比較，行業(yè)自律規(guī)則作為他律機制，能夠起到提前預(yù)防規(guī)范作用。

政府監(jiān)管

1、建立信用等級體系，提高企業(yè)信用。完善的信用體系可以包括企業(yè)的基本信息、資質(zhì)證明、產(chǎn)品信息與證明、交易情況與信用狀況等。這些信息都應(yīng)該在醒目位置予以公示，并應(yīng)取得有關(guān)部門的認(rèn)證。因此，大力培育和發(fā)展認(rèn)證中心，確立合理的認(rèn)證規(guī)則是減輕消費者的擔(dān)憂、減少商業(yè)欺詐的第一步。其次，還應(yīng)建立一個具有多方位信用信息的政府網(wǎng)站，它包括經(jīng)營者身份狀況、合同信用、產(chǎn)品質(zhì)量信用以及資金財務(wù)信用等，消費者可以通過該網(wǎng)站查詢相關(guān)經(jīng)營者的信息。最后，還應(yīng)建立信用調(diào)查、信用評級、打假公司等信用中介機構(gòu)的管理制度，并將違法經(jīng)營者的名單在網(wǎng)上公布，廣開監(jiān)督途徑，從而切實保障消費者的權(quán)益，提高執(zhí)法部門的執(zhí)法效率。

2、制定嚴(yán)格的市場禁入條例，規(guī)范市場主體及其市場行為。首先，要確認(rèn)經(jīng)營主體的合法性。是否經(jīng)工商行政管理部門批準(zhǔn)的合法經(jīng)營者，有證經(jīng)營，合法主體，才能從事合法經(jīng)商。其次，要規(guī)范交易行為。經(jīng)營行為的規(guī)范性要求交易雙方遵守國家政策法令、遵守職業(yè)道德和國際慣例，遵守市場交易規(guī)則，維護(hù)交易雙方的合法權(quán)利，防止不正當(dāng)競爭。制定嚴(yán)格的市場禁入條例，在擴大市場開放、推動市場化進(jìn)程的同時，對一切商業(yè)欺詐要進(jìn)行嚴(yán)懲、嚴(yán)罰，實行“定期禁入”、“行業(yè)禁入”和“終身禁入”制度，凈化市場環(huán)境，規(guī)范交易行為。

3、加強執(zhí)法力度。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》未賦予保護(hù)消費者權(quán)益的部門任何強制措施權(quán)，在實踐中又缺乏有效的執(zhí)法手段，維權(quán)行動需依賴于當(dāng)事人的配合，其執(zhí)行相當(dāng)被動，效率也不高。因此，要強化消費者權(quán)益保護(hù)，就必須賦予工商部門更廣泛的強制措施權(quán)：在防止權(quán)利濫用的法律規(guī)制下，可規(guī)定經(jīng)法定程序，執(zhí)法部門可向法院直接申請傳喚令、凍結(jié)令、執(zhí)行令等，加大對當(dāng)事人的強制力度。就執(zhí)法隊伍而言，必須加強對他們的培訓(xùn)，使其掌握一些專業(yè)知識。同時建立健全執(zhí)法責(zé)任制，規(guī)范執(zhí)法人員行為，采取地區(qū)交叉執(zhí)法，強化監(jiān)督措施，保證執(zhí)法公正、公平。

4.加強國際合作。隨著跨國電子商務(wù)的迅速發(fā)展跨國欺詐有恃無恐，各國立法與管轄的沖突也日漸突出，由于管轄權(quán)與空間距離等方面的原因，跨國消費者的權(quán)益保護(hù)顯得十分艱難。因此，我們必須加強與世界各國政府、國際組織間的合作，通過簽訂雙邊協(xié)議、多邊協(xié)議和國際公約，統(tǒng)一技術(shù)和法律標(biāo)準(zhǔn)，制裁電子商務(wù)中損害消費者合法權(quán)益的行為，最大限度地保護(hù)消費者的合法權(quán)益?！?/p>

篇6

中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673—291X（2012）26—0167—02

在一般的司法實踐和學(xué)理討論中，“知假買假”意指：一方在明知另一方實行欺詐易的條件下，仍然支付對價并取得對方轉(zhuǎn)移所有權(quán)之標(biāo)的物的行為。為突出其特征及討論方便計，筆者稱之為“詐欺之知假買假”。此種情形為立法與司法實踐以及學(xué)術(shù)關(guān)注之重點，亦為本文重點討論對象。就此，學(xué)者提出種種看法與建議，而在法律適用的問題上關(guān)鍵則是是否適用《消法》49條?，F(xiàn)主要從詐欺之知假買假的構(gòu)成要素入手進(jìn)行分析。在交易之中，當(dāng)不限于物之交易，而應(yīng)包括服務(wù)之提供。

一、主體

主體通常應(yīng)是民法上的一般民事主體，即其僅需具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，既可是自然人，還可是法人。但在消費合同中，主體則是特殊民事主體之一種，即消費者。然何謂消費者，屬激烈爭議之一問題，此亦直接關(guān)涉到《消費者權(quán)益保護(hù)法》（一下簡稱《消法》）的適用范圍，以及現(xiàn)行法的改善問題。依《消法》第2條：“消費者因生活消費需要購買、使用商品或接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)，本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律法規(guī)保護(hù)。”該條規(guī)定了消費者的概念。國內(nèi)學(xué)界對消費者的界定大致與消法的規(guī)定相同。依《牛津法律辭典》，消費者指那些從經(jīng)營者處購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)的人。國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）認(rèn)為，消費者是以個人消費為目的而購買或使用商品和服務(wù)的個體社會成員；美國《消費者信用法》規(guī)定，消費者為非因自己經(jīng)營業(yè)務(wù)而接受由供貨商在日常營業(yè)中向他或者要求為他提供商品或服務(wù)的個人。此幾種界定與我國對消費者的界定大致相同，基本上都是以消費者與經(jīng)營者的二分法將市場主體做了特定劃分。

有的觀點針對知假買假索賠者是否為消費者的問題，以消費者必須具備生活消費的目的特征為由，論證知假買假者不是消費者，然這種邏輯并不能嚴(yán)格地成立。換句話說，知假買假者之目的，并不一定能為外知曉，其目的可能是為了生活消費，也可能是為了索賠獲利，在司法實踐中，如果在證據(jù)上不能獲得其目的是索賠獲利的話，我們就不能排除他是消費者的可通用可能性，所以說，知假買假者有可能是消費者，雖然以索賠獲利為目的的知假買假者不能算消費者。

接下來的問題是，在實際的司法實踐中，我們?nèi)绾螌⒅儋I假者從目的上將其區(qū)別開來。前提性的問題是，這樣區(qū)別的意義何在。如果能認(rèn)定知假買假者有可能是消費者之目的是為了索賠獲利，那么法官在案件的裁決時就可以不支持其雙倍賠償?shù)恼埱螅绻荒苷J(rèn)定知假買假者的目的是索賠獲利，同時很明顯的伴隨情形是知假買假者將只能請求解除合同與一般損害賠償，法官則面臨以何種態(tài)度認(rèn)定事實及裁定案件的問題?，F(xiàn)行的方法是舉證責(zé)任倒置加上法官內(nèi)心確信，即由經(jīng)營者舉證證明另一方是知假買假并進(jìn)一步證明其有索賠獲利的目的，法官在查明的事實基礎(chǔ)上依內(nèi)心確信進(jìn)行甄別判斷。

在司法實踐中，出現(xiàn)在司法程序中的可能只是“買假者”，這是一個市民社會中理性人的正常選擇結(jié)果，依自己的利益原則擬定有利于自己的訴狀。法官在審理案件中最重要的問題可能出現(xiàn)在如何判斷買假者“知假”這個情節(jié)上。

梁慧星先生在其《第49條的解釋適用》一文中提出法官要遵循“經(jīng)驗法則”。隨之有學(xué)者依法律解釋的原則提出相針對的觀點，認(rèn)為應(yīng)以目的解釋為最高原則?！断ā?9條的目的就是通過“懲罰性賠償?shù)募顧C制來鼓勵廣大消費者同欺詐行為做斗爭，從而達(dá)到保護(hù)消費者的目的”[1]，并且當(dāng)在認(rèn)定買假者是否為消費者有疑義時，應(yīng)推定其為消費者。此種方法頗佳，進(jìn)一步地說，在對“買假者”的真實情形的審查判斷中，對其是否知假、是否抱有索賠獲賠獲利目的問題上存有疑義時，都應(yīng)推定予其更有利的地位。其原因：除卻顯見的社會市場經(jīng)濟狀態(tài)下，經(jīng)營者與消費者經(jīng)濟力量的懸殊和信息的不對稱外，如前文所述，知假買假者中亦可能包含有消費者，在不能明確有買假者是否知假及進(jìn)一步認(rèn)定其是否為消費者時，不能因為要排除以索賠為目的之知假買假者，而犧牲真正消費者的利益，甚至懷有其他合法目的的知假買假者的正當(dāng)利益。所以從形式正義的角度來說，適用《消法》49條反而是更妥當(dāng)?shù)牟门?。而恰恰也是通過這樣的方式達(dá)到了保護(hù)大多數(shù)被詐欺之消費者的利益。

二、詐欺故意

此指經(jīng)營者或銷售者在交易過程中具有欺詐對方當(dāng)事人的意圖。此亦為詐欺之知假買假的重要構(gòu)成因素之一。詐欺故意是與欺詐行為相伴而生的概念。但由于這“欺詐行為”之構(gòu)成界定不同，故對欺詐故意與欺詐之關(guān)系的認(rèn)識亦不相同。

篇7

（一）懲罰性賠償制度的概念和法律特征

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規(guī)定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償至少應(yīng)包括如下幾層含義：其一，它是民事主體在承擔(dān)補償性賠償?shù)那疤嵯鲁袚?dān)的責(zé)任；其二，它是由法院判處，也就是某個具體案件是否適用懲罰性賠償必由人民法院以判決的形式作出，當(dāng)事人不能預(yù)先約定；其三，判處的懲罰性賠償金是由民事主體向另一平等民事主體支付，而非交給國家；其四，依民事特別法的規(guī)定。

懲罰性賠償是和補償性賠償相對應(yīng)的一種民事賠償制度，具有民事賠償?shù)囊话闾卣?，但它和補償性賠償制度相比，還具有如下獨有特征：

第一，懲罰性。補償性賠償金的主要目的和功能在于彌補受侵害人所遭受的損失，懲罰性賠償?shù)墓δ懿辉谟谔钛a受害人的損失，而在于懲罰和制裁加害人嚴(yán)重過錯行為。

第二，附加性。也就是說懲罰性賠償是一種附加的民事責(zé)任形式，只有當(dāng)補償性賠償金不足以懲罰侵害入的惡意侵權(quán)行為，或者不足以表明法律對這種行為的充分否定，并以此來阻止其再次發(fā)生時，才能加以適用。

第三，法定性。懲罰性賠償金是民事責(zé)任的例外和補充，必須有立法的規(guī)定和判例性質(zhì)的裁決，否則應(yīng)視為不允許適用懲罰性賠償金，以免可能導(dǎo)致法官濫用權(quán)力進(jìn)行不正當(dāng)?shù)膽土P，侵害被告的合法權(quán)益，進(jìn)而對整個民事責(zé)任的基礎(chǔ)和內(nèi)部的和諧造成沖擊。

懲罰性賠償制度是一個理論上存在許多分歧的制度。反對者認(rèn)為懲罰性賠償制度應(yīng)予廢除，其主要理由有：第一，懲罰性賠償制度混淆了公私法的劃分①，第二，懲罰性賠償制度確立的賠償金因數(shù)額過高，且法律對之未作限制性規(guī)定，容易產(chǎn)生新的不公平現(xiàn)象。第三，由于懲罰性賠償制度本身在建構(gòu)上的缺陷，適用懲罰性賠償制度可能導(dǎo)致過分預(yù)防或預(yù)防不足的。

對上述分歧，筆者有如下看法：

第一，關(guān)于是否混淆公法與私法的劃分的問題或是否為一種混合制度的問題。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度是一種民事法律制度，而并非一種混合制度，也并不違反公私法的劃分，它具有的懲罰和威懾功能不違背私法精神。民法是私法，不僅具有補償?shù)墓δ?，也具有懲罰和威懾的功能，我國《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任就包括了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等具有懲罰因素的責(zé)任形式，固此，懲罰和威懾功能是民法所固有的，懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾功能僅是對其的進(jìn)一步拓展和體現(xiàn)，它仍是一種民事法律制度。

第二，關(guān)于原告獲得高額懲罰性賠償?shù)暮侠硇詥栴}。筆者認(rèn)為，原告獲得的懲罰性賠償是合理的，首先，如果不采用懲罰性賠償，原告有可能得不到完全的賠償；其次，訴訟是維護(hù)侵權(quán)制度的有效威懾的必要措施，實行懲罰性賠償制度，可以激勵受害人積極，通過訴訟保護(hù)自己的權(quán)利。

（二）中外懲罰性賠償制度比較

意義的懲罰性賠償制度發(fā)端于英國，后被美國視為普通法而繼受②，英美聯(lián)邦國家也紛紛效仿?，F(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度在英國最先有記載的判例是在1763年。經(jīng)過不斷，近年來，英國理論界和實務(wù)界對懲罰性賠償采取了更加積極的態(tài)度，主張擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，認(rèn)為在民事訴訟中應(yīng)廣泛適用懲罰性賠償制度③。在美國，一般認(rèn)為最早確認(rèn)懲罰性賠償制度是在1784年，到19世紀(jì)中期，懲罰性賠償逐漸成為美國侵權(quán)法不可或缺的一部分，并為法院所普遍采納。六、七十年代懲罰性賠償大量適用于產(chǎn)品責(zé)任，且賠償?shù)臄?shù)額不斷提高，80年代中期以后，美國掀起了一場對懲罰性賠償?shù)呐u運動，懲罰性賠償在產(chǎn)品責(zé)任中的適用又逐漸下降。

在德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖未設(shè)立懲罰性賠償制度，但并未對外國法院作出的具有懲罰性賠償?shù)呐袥Q一律不予承認(rèn)與執(zhí)行，而是傾向于采取個案審查、區(qū)別對待，有條件地承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的懲罰性賠償判決。

我國法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費者權(quán)益保護(hù)法》時，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！边@一規(guī)定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，增加一倍的賠償并不是補償性的賠償，而是懲罰性的賠償④。

我國地區(qū)的傳統(tǒng)民法屬于大陸法系，沒有懲罰性賠償制度。近十年來，懲罰性賠償制度開始在臺灣引起注意，并在一些民事特別法中得到了采納。

（三）懲罰性賠償制度的價值和功能

價值在上是人類生活中的一種普遍的主客體關(guān)系，即客體的存在、作用和發(fā)展變化同主體需要、發(fā)展的關(guān)系⑤。法律價值是法對滿足人們的主觀需要的一種客觀的反映。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度的最根本的價值目標(biāo)是維持社會實質(zhì)正義，懲罰性賠償制度的法律價值也就是實質(zhì)正義，它具體包括自由、平等、效率、秩序等價值。

自由只有在法律的前提下才能存在，隨心所欲的自由是不存在的，法律的自由價值正是體現(xiàn)為一方面增加自由，另一方面限制自由，懲罰性賠償保護(hù)受害人的自由，對加害人進(jìn)行懲罰從而限制或剝奪其自由，正體現(xiàn)了法律的這種自由價值。

平等是人與人的對等對待的社會關(guān)系，是法的重要價值和目標(biāo)，現(xiàn)代民法的平等價值更加強調(diào)實質(zhì)平等，在損害賠償之中，就應(yīng)對同質(zhì)補償?shù)馁r償原則進(jìn)行修正，實現(xiàn)法律的實質(zhì)平等。懲罰性賠償制度正體現(xiàn)了法的這一基本價值，當(dāng)加害人依強大的實力實施損害他人利益的行為時，法律適時對之進(jìn)行懲罰，使其承擔(dān)更重的責(zé)任，從而恰當(dāng)?shù)貏儕Z加害人一定的平等權(quán)利，保護(hù)受害人的利益，使受害人權(quán)利得到平等的保護(hù)，并回復(fù)到原有的平等狀態(tài)。

效率是懲罰性賠償所追求的一種價值，懲罰性賠償也體現(xiàn)了效率的價值取向。效率鼓勵收益大于損失的風(fēng)險行為，同時，效率又要對風(fēng)險行為進(jìn)行威懾，在保護(hù)消費者權(quán)益的同時，鼓勵追求自身利益的最大化，實現(xiàn)社會福利的提高?，F(xiàn)代社會懲罰性賠償制度的實質(zhì)就在于促進(jìn)共同福利的提高。

在社會發(fā)展過程中，秩序是人類生存的必要條件，同時也是社會發(fā)展的要求，法律是維持秩序的重要手段，各種賠償制度就是滿足秩序的要求，通過懲罰性賠償?shù)耐刈饔玫靡园l(fā)揮，使一個人對他人的侵害不發(fā)生，如果發(fā)生了這種侵害行為，加害人將受到制裁，從而使不正常的社會秩序得以恢復(fù)。

自由、平等、效率和秩序，四者共同體現(xiàn)出懲罰性賠償?shù)膶嵸|(zhì)正義價值，實質(zhì)正義是懲罰性賠償制度的法律價值。

法的功能是指法作為一種特殊的社會規(guī)范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的屬性、內(nèi)部諸要素及其結(jié)構(gòu)所決定的某些潛在的能力。懲罰性賠償制度是在一般損害賠償制度之外的一種例外的賠償制度，它有自己特有的功能。

懲罰性賠償對加害人具有懲罰或制裁功能。它主要是通過對故意或惡意的不法行為實施懲罰，對不法行為人強加更重的負(fù)擔(dān)來制裁的。適用懲罰性賠償制度，對民事違法行為不僅可以補償受害人的損失，而且可使加害人承擔(dān)更大的經(jīng)濟壓力，達(dá)到制裁的效果，并可以阻止不法行為再次發(fā)生，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序。

預(yù)防功能是傳統(tǒng)理論對懲罰性賠償?shù)暮侠淼慕忉?。懲罰性賠償?shù)念A(yù)防功能主要有兩層含義：其一，預(yù)防某案件中的特定加害人繼續(xù)或重復(fù)他的不法行為，稱為特殊預(yù)防；其二，預(yù)防其他的、潛在的加害人發(fā)生這類不法行為，稱為一般預(yù)防。

懲罰性賠償具有鼓勵交易功能，能鼓勵市場交易，原因在于它使?jié)撛诘那謾?quán)人認(rèn)識到交易比侵權(quán)合算，激勵潛在侵權(quán)人進(jìn)行交易。

二、懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件和適用范圍

（一）懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

懲罰性賠償作為一種特殊的民事責(zé)任，其構(gòu)成要件與傳統(tǒng)的補償性賠償既有一致的地方，如因果關(guān)系、損害事實等，也有一定的差異，即它要求有違法行為，主觀故意。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件包括：違法行為，主觀故意，損害事實，違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。本文重點討論違法行為和主觀故意兩個要件。

違法行為是指加害人違法實施的侵害他人權(quán)利或損害他人利益的作為或不作為，作為和不作為均可成為違法行為。如我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的欺詐行為就是典型的違法行為。我國學(xué)者梁慧星認(rèn)為，欺詐行為是指為使被欺詐者陷入錯誤判斷，或加深其錯誤、保持其錯誤，而虛構(gòu)、變更、隱匿事實之行為。沉默于法律、習(xí)慣或契約有告之義務(wù)的場合，應(yīng)構(gòu)成欺詐行為⑦。因此，欺詐行為既包括經(jīng)營者積極編造虛假情況或歪曲事實，故意告之消費者虛假情況，也包括有意隱匿真實情況，有義務(wù)告知消費者而不告知。

所謂故意是指加害人希望或者放任其行為給他人的人身或財產(chǎn)造成傷害的主觀心理狀態(tài)。包括兩層含義：一是行為人預(yù)見到行為的后果，二是希望或者放任結(jié)果的發(fā)生，希望是指行為人通過一定的行為努力追求行為后果；放任是指行為人雖然不希望其行為后果的發(fā)生，但并不采取避免損害發(fā)生的措施，以至于造成了損害的后果。故意這種主觀過錯常通過民事欺詐行為、故意侵犯專利權(quán)的行為等給社會造成危害性比較大的外在行為表現(xiàn)出來。

（二）懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

筆者認(rèn)為，在侵權(quán)領(lǐng)域只要符合前述構(gòu)成要件，就可適用懲罰性賠償制度，在合同領(lǐng)域，原則上也可以適用，但要作出一定的限制。限于以下范圍適用：第一，故意違約，如新《合同法》第113條第2款之規(guī)定。第二，因重大過失而違約。第三，在某些特殊合同關(guān)系中，不論過錯與否，一律適用懲罰性賠償，美國一些法院，己將懲罰性賠償適用于“當(dāng)事人之間具有特殊關(guān)系”的違約案件，如銀行和儲戶，雇主和雇工、律師和當(dāng)事人之間的關(guān)系等，理由是合同一方擁有較強的交易勢力，另一方無法與之抗衡。第四，在有些情況下，即當(dāng)違約方有機會容易逃脫責(zé)任時，也可適用懲罰性賠償。

（三）懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?/p>

懲罰性賠償金確定的原則是適度威懾。筆者認(rèn)為依適度預(yù)防這一原則，確定懲罰性賠償?shù)慕痤~一般應(yīng)從以下幾個方面考慮。

被告的財產(chǎn)狀況。被告的財產(chǎn)狀況是法院判處懲罰性賠償并確定金額時首先應(yīng)考慮的因素。因為懲罰性賠償金的訴訟目的不只是對原告進(jìn)行補償，更傾向于懲罰被告，裁決者應(yīng)根據(jù)其能力確定賠償金額。

實際損失。筆者認(rèn)為確定懲罰性賠償時一般應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，依一定比例并考慮其它因素進(jìn)行綜合確定。實際損失一般依民法的一般規(guī)定確定，它包括所受損失、所失利益及非財產(chǎn)損失。

除此之外，還有如下幾個因素應(yīng)予考慮：第一，被告行為的過錯程度；第二，被告的行為是否極易逃避懲罰；第三，潛在的傷害，上認(rèn)為潛在的傷害越大，懲罰性賠償金越高，因為有的行為當(dāng)時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為，如果主要基于有實際損害才能施加懲罰就不足以制止此類行為。

三、我國懲罰性賠償制度的構(gòu)建

（一）對我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的

我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費者購買商品的價格或者接受服務(wù)的費用的一倍?！边@一規(guī)定吸收了英美法懲罰性賠償?shù)睦碚?，屬于懲罰性賠償而非補償性賠償，意在通過對方請求人提供較充分的補償，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭，以維護(hù)全體消費者的共同利益不受侵犯。

根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》之規(guī)定，消費者權(quán)益保護(hù)中懲罰性賠償金的適用一般應(yīng)具備如下條件：

第一，適用懲罰性賠償金的關(guān)系的主體是經(jīng)營者和消費者。消費者是請求權(quán)的權(quán)利主體，經(jīng)營者是懲罰性賠償金的義務(wù)主體，其它人不能成為懲罰性賠償?shù)闹黧w。這里要注意的是，將消費者理解為購買商品或者接受服務(wù)僅僅是為了滿足自己的消費的人的觀點是過于狹窄的，消費者的含義本身是相當(dāng)廣泛的，它不僅包括為自己生活需要購買商品的人，也包括為收藏、保存、送人等需要而購買商品的人，還包括替家人、朋友購買物品以及他人購買生活用品的人。是指非以盈利為目的購買商品或者接受服務(wù)的人。

第二，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，人們看法不一。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干的意見》（試行）第68條規(guī)定“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為。”

第三，懲罰性賠償以消費者有實際損失為要件。這里的問題是如何認(rèn)定消費者的實際損失。筆者認(rèn)為消費者購買商品或接受服務(wù)要支付一定代價，如果支付一定價金所得到的商品或者服務(wù)是不真實的或者質(zhì)量有瑕疵時，他本身就受到了損害，包括物質(zhì)損失、精神損害以及其他無形的精神損害，可以要求懲罰性賠償金。

第四，必須由受欺詐的消費者提出雙倍賠償?shù)囊蟆Ｒ驗槊袷仑?zé)任的承擔(dān)遵循“不告不理”的原則，如果消費者沒有提出該要求，人民法院不能依職權(quán)主動追究經(jīng)營者雙倍賠償?shù)呢?zé)任。

（二）我國建立懲罰性賠償制度的必要性和可行性

我國現(xiàn)行損害賠償以補償損失為原則，除《消費者權(quán)益保護(hù)法》之外，其它法律尚未規(guī)定懲罰性賠償制度。而《消費者權(quán)益保護(hù)法》屬于特別法，是否應(yīng)把這一制度引伸到其他損害賠償領(lǐng)域，使之成為損害賠償?shù)囊话阒贫?？筆者認(rèn)為，在我國損害賠償領(lǐng)域有必要建立懲罰性賠償制度。

第一、建立懲罰性賠償制度可有效制裁違法行為，減少惡權(quán)行為的發(fā)生。目前我國由于消費者權(quán)益保護(hù)方面法律還不完善，很多侵權(quán)事件最終雖通過訴訟的方式解決，但賠償數(shù)額明顯低于原告訴求，對被告來說，制裁力度不足，難以阻止侵權(quán)行為的再次發(fā)生。加害人的行為又未達(dá)到犯罪的程度，不能通過其它方式對加害人給予嚴(yán)厲的懲罰以示預(yù)防，即使用一些行政手段如罰款等，也并未使侵權(quán)行為人受到應(yīng)有的處罰。因此，筆者認(rèn)為建立懲罰性賠償制度是必要的。

第二，我國建立懲罰性賠償制度對主觀上采取輕率、漠視態(tài)度侵害他人者給予懲罰性賠償，有利于對加害人的懲罰，對受害人給子撫慰，從而實現(xiàn)公平正義。如在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域，產(chǎn)品責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，過錯雖然不是產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件，但卻可以在決定責(zé)任人的處罰時發(fā)揮作用，這種情況下，機械地照價賠償既不足以懲戒責(zé)任人，也不足以撫慰受害人。對財力雄厚的生產(chǎn)者、銷售者而言，根本起不到威懾與預(yù)防作用。所以，筆者認(rèn)為建立懲罰性賠償制度，對那些無視消費者安全、無視社會利益的廠家判處懲罰性賠償金有利于懲惡揚善，恢復(fù)社會公正。

第三，建立懲罰性賠償制度是社會主義市場經(jīng)濟和社會的需要。我國1993年頒布的《消費者權(quán)益保護(hù)法》開了懲罰性賠償制度的先河，但該法調(diào)整的對象是經(jīng)營者與消費者之間為生活消費在購買、使用商品或接受服務(wù)中產(chǎn)生的消費關(guān)系，這種消費關(guān)系是狹義的，不是廣義上的消費關(guān)系，即不包括為生產(chǎn)性消費需求而購買。在當(dāng)前的社會和經(jīng)濟發(fā)展形式下，這種規(guī)定已無法符合保護(hù)廣大消費者基本權(quán)益，實現(xiàn)社會整體和諧的需要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步調(diào)整。

第四，建立懲罰性賠償制度有利于我國法制與外國有關(guān)法制接軌。我國法屬于大陸法，傳統(tǒng)賠償制度采用同質(zhì)補償方式，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國際經(jīng)濟的一體化，尤其我國己經(jīng)加入世貿(mào)組織，我國同英美法系國家的交往不斷密切，大量外國商品進(jìn)入我國，在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、消費者權(quán)益保護(hù)方面的糾紛不斷發(fā)生，特別是國際消費者行為的劇增，如果不建立懲罰性賠償制度，我國的消費者、受害人常常處于不利的被動地位。

（三）我國建立懲罰性賠償制度的設(shè)想

懲罰性賠償制度目前我國僅在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中有所體現(xiàn)，《民法通則》中并無懲罰性賠償制度的一般規(guī)定。懲罰性賠償責(zé)任作為一項法律責(zé)任在我國民事立法中尚不具有普遍性。但消費者保護(hù)法作為特別法，需要得到普通民法的支持，對于消費者保護(hù)法第49條來說，民事責(zé)任制度中有關(guān)規(guī)則的協(xié)同是不可或缺的。

筆者認(rèn)為，我國在今后制定民法典時，應(yīng)將懲罰性賠償制度作為損害賠償責(zé)任的一個組成部分，并加以明確規(guī)定。在制定民事特別法律時，可以借鑒《消費者權(quán)益保護(hù)法》的立法經(jīng)驗，在特別法中對懲罰性賠償?shù)倪m用作出明確的規(guī)定。目前，在民事特別法中可規(guī)定懲罰性賠償?shù)某断M者權(quán)益保護(hù)法》外，產(chǎn)品質(zhì)量、反不正當(dāng)競爭、人身權(quán)及部分合同等領(lǐng)域也可以規(guī)定，《消費者權(quán)益保護(hù)法》的適用應(yīng)擴大至房地產(chǎn)、醫(yī)療事故、共用服務(wù)事業(yè)等領(lǐng)域。

總之，我國建立懲罰性賠償制度，是我國民事立法的重大突破，應(yīng)該堅持并積極推廣，尤其是在保護(hù)消費者權(quán)益中更應(yīng)當(dāng)堅決地加以適用，以鼓勵消費者同欺詐行為和假冒偽劣商品作斗爭，鼓勵全社會積極參與打假行動，建立懲罰性賠償制度也是我國社會主義市場經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟條件下諸多領(lǐng)域消費者權(quán)益保護(hù)的需要。

注釋

①馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學(xué)叢刊》第161期46頁

②陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發(fā)展趨勢》，《合大法學(xué)論從》第27卷第1期，第233頁

③陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發(fā)展趨勢》，《合大法學(xué)論從》第27卷第1期，第241頁

④李昌麟、許明月：《消費者保護(hù)法》，北京；法律出版社1997年版，第319頁

⑤盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京：政法大學(xué)出版社1994年版，第191頁

⑥盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京；中國政法大學(xué)出版社1994年版，第43頁

⑦梁慧星：《民法總論》，北京；法律出版社1997年版，第170頁

主要

1.陳聰富：《美國懲罰性賠償金的發(fā)展趨勢》，《臺大法學(xué)論叢》，第27卷第1期

2.馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學(xué)叢刊》第161期

篇8

（一）懲罰性賠償制度的概念和法律特征

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規(guī)定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償至少應(yīng)包括如下幾層含義：其一，它是民事主體在承擔(dān)補償性賠償?shù)那疤嵯鲁袚?dān)的責(zé)任；其二，它是由法院判處，也就是某個具體案件是否適用懲罰性賠償必由人民法院以判決的形式作出，當(dāng)事人不能預(yù)先約定；其三，判處的懲罰性賠償金是由民事主體向另一平等民事主體支付，而非交給國家；其四，依民事特別法的規(guī)定。

懲罰性賠償是和補償性賠償相對應(yīng)的一種民事賠償制度，具有民事賠償?shù)囊话闾卣?，但它和補償性賠償制度相比，還具有如下獨有特征：

第一，懲罰性。補償性賠償金的主要目的和功能在于彌補受侵害人所遭受的損失，懲罰性賠償?shù)墓δ懿辉谟谔钛a受害人的損失，而在于懲罰和制裁加害人嚴(yán)重過錯行為。

第二，附加性。也就是說懲罰性賠償是一種附加的民事責(zé)任形式，只有當(dāng)補償性賠償金不足以懲罰侵害入的惡意侵權(quán)行為，或者不足以表明法律對這種行為的充分否定，并以此來阻止其再次發(fā)生時，才能加以適用。

第三，法定性。懲罰性賠償金是民事責(zé)任的例外和補充，必須有立法的規(guī)定和判例性質(zhì)的裁決，否則應(yīng)視為不允許適用懲罰性賠償金，以免可能導(dǎo)致法官濫用權(quán)力進(jìn)行不正當(dāng)?shù)膽土P，侵害被告的合法權(quán)益，進(jìn)而對整個民事責(zé)任的基礎(chǔ)和內(nèi)部的和諧造成沖擊。

懲罰性賠償制度是一個理論上存在許多分歧的制度。反對者認(rèn)為懲罰性賠償制度應(yīng)予廢除，其主要理由有：第一，懲罰性賠償制度混淆了公私法的劃分①，第二，懲罰性賠償制度確立的賠償金因數(shù)額過高，且法律對之未作限制性規(guī)定，容易產(chǎn)生新的不公平現(xiàn)象。第三，由于懲罰性賠償制度本身在建構(gòu)上的缺陷，適用懲罰性賠償制度可能導(dǎo)致過分預(yù)防或預(yù)防不足的問題。

對上述分歧，筆者有如下看法：

第一，關(guān)于是否混淆公法與私法的劃分的問題或是否為一種混合制度的問題。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度是一種民事法律制度，而并非一種混合制度，也并不違反公私法的劃分，它具有的懲罰和威懾功能不違背私法精神。民法是私法，不僅具有補償?shù)墓δ?，也具有懲罰和威懾的功能，我國《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任就包括了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等具有懲罰因素的責(zé)任形式，固此，懲罰和威懾功能是民法所固有的，懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾功能僅是對其的進(jìn)一步拓展和體現(xiàn)，它仍是一種民事法律制度。

第二，關(guān)于原告獲得高額懲罰性賠償?shù)暮侠硇詥栴}。筆者認(rèn)為，原告獲得的懲罰性賠償是合理的，首先，如果不采用懲罰性賠償，原告有可能得不到完全的賠償；其次，訴訟是維護(hù)侵權(quán)制度的有效威懾的必要措施，實行懲罰性賠償制度，可以激勵受害人積極，通過訴訟保護(hù)自己的權(quán)利。

（二）中外懲罰性賠償制度比較

現(xiàn)代意義的懲罰性賠償制度發(fā)端于英國，后被美國視為普通法而繼受②，英美聯(lián)邦國家也紛紛效仿?，F(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度在英國最先有記載的判例是在1763年。經(jīng)過不斷發(fā)展，近年來，英國理論界和實務(wù)界對懲罰性賠償采取了更加積極的態(tài)度，主張擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，認(rèn)為在民事訴訟中應(yīng)廣泛適用懲罰性賠償制度③。在美國，一般認(rèn)為最早確認(rèn)懲罰性賠償制度是在1784年，到19世紀(jì)中期，懲罰性賠償逐漸成為美國侵權(quán)法不可或缺的一部分，并為法院所普遍采納。六、七十年代懲罰性賠償大量適用于產(chǎn)品責(zé)任，且賠償?shù)臄?shù)額不斷提高，80年代中期以后，美國掀起了一場對懲罰性賠償?shù)呐u運動，懲罰性賠償在產(chǎn)品責(zé)任中的適用又逐漸下降。

在德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖未設(shè)立懲罰性賠償制度，但并未對外國法院作出的具有懲罰性賠償?shù)呐袥Q一律不予承認(rèn)與執(zhí)行，而是傾向于采取個案審查、區(qū)別對待，有條件地承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的懲罰性賠償判決。

我國法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費者權(quán)益保護(hù)法》時，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”這一規(guī)定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，增加一倍的賠償并不是補償性的賠償，而是懲罰性的賠償④。

我國臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)民法屬于大陸法系，沒有懲罰性賠償制度。近十年來，懲罰性賠償制度開始在臺灣引起注意，并在一些民事特別法中得到了采納。

（三）懲罰性賠償制度的價值和功能

價值在哲學(xué)上是人類生活中的一種普遍的主客體關(guān)系，即客體的存在、作用和發(fā)展變化同主體需要、發(fā)展的關(guān)系⑤。法律價值是法對滿足人們的主觀需要的一種客觀的反映。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度的最根本的價值目標(biāo)是維持社會實質(zhì)正義，懲罰性賠償制度的法律價值也就是實質(zhì)正義，它具體包括自由、平等、效率、秩序等價值。

自由只有在法律的前提下才能存在，隨心所欲的自由是不存在的，法律的自由價值正是體現(xiàn)為一方面增加自由，另一方面限制自由，懲罰性賠償保護(hù)受害人的自由，對加害人進(jìn)行懲罰從而限制或剝奪其自由，正體現(xiàn)了法律的這種自由價值。

平等是人與人的對等對待的社會關(guān)系，是法的重要價值和目標(biāo)，現(xiàn)代民法的平等價值更加強調(diào)實質(zhì)平等，在損害賠償之中，就應(yīng)對同質(zhì)補償?shù)馁r償原則進(jìn)行修正，實現(xiàn)法律的實質(zhì)平等。懲罰性賠償制度正體現(xiàn)了法的這一基本價值，當(dāng)加害人依強大的實力實施損害他人利益的行為時，法律適時對之進(jìn)行懲罰，使其承擔(dān)更重的責(zé)任，從而恰當(dāng)?shù)貏儕Z加害人一定的平等權(quán)利，保護(hù)受害人的利益，使受害人權(quán)利得到平等的保護(hù)，并回復(fù)到原有的平等狀態(tài)。

效率是懲罰性賠償所追求的一種價值，懲罰性賠償也體現(xiàn)了效率的價值取向。效率鼓勵收益大于損失的風(fēng)險行為，同時，效率又要對風(fēng)險行為進(jìn)行威懾，在保護(hù)消費者權(quán)益的同時，鼓勵企業(yè)追求自身利益的最大化，實現(xiàn)社會福利的提高?，F(xiàn)代社會懲罰性賠償制度的實質(zhì)就在于促進(jìn)共同福利的提高。

在社會發(fā)展過程中，秩序是人類生存的必要條件，同時也是社會發(fā)展的要求，法律是維持秩序的重要手段，各種賠償制度就是滿足秩序的要求，通過懲罰性賠償?shù)耐刈饔玫靡园l(fā)揮，使一個人對他人的侵害不發(fā)生，如果發(fā)生了這種侵害行為，加害人將受到制裁，從而使不正常的社會秩序得以恢復(fù)。

自由、平等、效率和秩序，四者共同體現(xiàn)出懲罰性賠償?shù)膶嵸|(zhì)正義價值，實質(zhì)正義是懲罰性賠償制度的法律價值。

法的功能是指法作為一種特殊的社會規(guī)范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的屬性、內(nèi)部諸要素及其結(jié)構(gòu)所決定的某些潛在的能力。懲罰性賠償制度是在一般損害賠償制度之外的一種例外的賠償制度，它有自己特有的功能。

懲罰性賠償對加害人具有懲罰或制裁功能。它主要是通過對故意或惡意的不法行為實施懲罰，對不法行為人強加更重的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)來制裁的。適用懲罰性賠償制度，對民事違法行為不僅可以補償受害人的損失，而且可使加害人承擔(dān)更大的經(jīng)濟壓力，達(dá)到制裁的效果，并可以阻止不法行為再次發(fā)生，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序。

預(yù)防功能是傳統(tǒng)理論對懲罰性賠償?shù)暮侠淼慕忉尅土P性賠償?shù)念A(yù)防功能主要有兩層含義：其一，預(yù)防某案件中的特定加害人繼續(xù)或重復(fù)他的不法行為，稱為特殊預(yù)防；其二，預(yù)防其他的、潛在的加害人發(fā)生這類不法行為，稱為一般預(yù)防。

懲罰性賠償具有鼓勵交易功能，能鼓勵市場交易，原因在于它使?jié)撛诘那謾?quán)人認(rèn)識到交易比侵權(quán)合算，激勵潛在侵權(quán)人進(jìn)行交易。

二、懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件和適用范圍

（一）懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

懲罰性賠償作為一種特殊的民事責(zé)任，其構(gòu)成要件與傳統(tǒng)的補償性賠償既有一致的地方，如因果關(guān)系、損害事實等，也有一定的差異，即它要求有違法行為，主觀故意。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件包括：違法行為，主觀故意，損害事實，違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。本文重點討論違法行為和主觀故意兩個要件。

違法行為是指加害人違法實施的侵害他人權(quán)利或損害他人利益的作為或不作為，作為和不作為均可成為違法行為。如我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的欺詐行為就是典型的違法行為。我國學(xué)者梁慧星認(rèn)為，欺詐行為是指為使被欺詐者陷入錯誤判斷，或加深其錯誤、保持其錯誤，而虛構(gòu)、變更、隱匿事實之行為。沉默于法律、習(xí)慣或契約有告之義務(wù)的場合，應(yīng)構(gòu)成欺詐行為⑦。因此，欺詐行為既包括經(jīng)營者積極編造虛假情況或歪曲事實，故意告之消費者虛假情況，也包括有意隱匿真實情況，有義務(wù)告知消費者而不告知。

所謂故意是指加害人希望或者放任其行為給他人的人身或財產(chǎn)造成傷害的主觀心理狀態(tài)。包括兩層含義：一是行為人預(yù)見到行為的后果，二是希望或者放任結(jié)果的發(fā)生，希望是指行為人通過一定的行為努力追求行為后果；放任是指行為人雖然不希望其行為后果的發(fā)生，但并不采取避免損害發(fā)生的措施，以至于造成了損害的后果。故意這種主觀過錯常通過民事欺詐行為、故意侵犯專利權(quán)的行為等給社會造成危害性比較大的外在行為表現(xiàn)出來。

（二）懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

筆者認(rèn)為，在侵權(quán)領(lǐng)域只要符合前述構(gòu)成要件，就可適用懲罰性賠償制度，在合同領(lǐng)域，原則上也可以適用，但要作出一定的限制。限于以下范圍適用：第一，故意違約，如新《合同法》第113條第2款之規(guī)定。第二，因重大過失而違約。第三，在某些特殊合同關(guān)系中，不論過錯與否，一律適用懲罰性賠償，美國一些法院，己將懲罰性賠償適用于“當(dāng)事人之間具有特殊關(guān)系”的違約案件，如銀行和儲戶，雇主和雇工、律師和當(dāng)事人之間的關(guān)系等，理由是合同一方擁有較強的交易勢力，另一方無法與之抗衡。第四，在有些情況下，即當(dāng)違約方有機會容易逃脫責(zé)任時，也可適用懲罰性賠償。

（三）懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?/p>

懲罰性賠償金確定的原則是適度威懾。筆者認(rèn)為依適度預(yù)防這一原則，確定懲罰性賠償?shù)慕痤~一般應(yīng)從以下幾個方面考慮。

被告的財產(chǎn)狀況。被告的財產(chǎn)狀況是法院判處懲罰性賠償并確定金額時首先應(yīng)考慮的因素。因為懲罰性賠償金的訴訟目的不只是對原告進(jìn)行補償，更傾向于懲罰被告，裁決者應(yīng)根據(jù)其經(jīng)濟能力確定賠償金額。

實際損失。筆者認(rèn)為確定懲罰性賠償時一般應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，依一定比例并考慮其它因素進(jìn)行綜合確定。實際損失一般依民法的一般規(guī)定確定，它包括所受損失、所失利益及非財產(chǎn)損失。

除此之外，還有如下幾個因素應(yīng)予考慮：第一，被告行為的過錯程度；第二，被告的行為是否極易逃避懲罰；第三，潛在的傷害，理論上認(rèn)為潛在的傷害越大，懲罰性賠償金越高，因為有的行為當(dāng)時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為，如果主要基于有實際損害才能施加懲罰就不足以制止此類行為。

三、我國懲罰性賠償制度的構(gòu)建

（一）對我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的分析

我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費者購買商品的價格或者接受服務(wù)的費用的一倍?！边@一規(guī)定吸收了英美法懲罰性賠償?shù)睦碚?，屬于懲罰性賠償而非補償性賠償，意在通過對方請求人提供較充分的補償，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭，以維護(hù)全體消費者的共同利益不受侵犯。

根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》之規(guī)定，消費者權(quán)益保護(hù)中懲罰性賠償金的適用一般應(yīng)具備如下條件：

第一，適用懲罰性賠償金的法律關(guān)系的主體是經(jīng)營者和消費者。消費者是請求權(quán)的權(quán)利主體，經(jīng)營者是懲罰性賠償金的義務(wù)主體，其它人不能成為懲罰性賠償?shù)闹黧w。這里要注意的是，將消費者理解為購買商品或者接受服務(wù)僅僅是為了滿足自己的消費的人的觀點是過于狹窄的，消費者的含義本身是相當(dāng)廣泛的，它不僅包括為自己生活需要購買商品的人，也包括為收藏、保存、送人等需要而購買商品的人，還包括替家人、朋友購買物品以及他人購買生活用品的人。是指非以盈利為目的購買商品或者接受服務(wù)的人。

第二，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，人們看法不一。目前我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》（試行）第68條規(guī)定“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為。”

第三，懲罰性賠償以消費者有實際損失為要件。這里的問題是如何認(rèn)定消費者的實際損失。筆者認(rèn)為消費者購買商品或接受服務(wù)要支付一定代價，如果支付一定價金所得到的商品或者服務(wù)是不真實的或者質(zhì)量有瑕疵時，他本身就受到了損害，包括物質(zhì)損失、精神損害以及其他無形的精神損害，可以要求懲罰性賠償金。

第四，必須由受欺詐的消費者提出雙倍賠償?shù)囊蟆Ｒ驗槊袷仑?zé)任的承擔(dān)遵循“不告不理”的原則，如果消費者沒有提出該要求，人民法院不能依職權(quán)主動追究經(jīng)營者雙倍賠償?shù)呢?zé)任。

（二）我國建立懲罰性賠償制度的必要性和可行性

我國現(xiàn)行損害賠償以補償損失為原則，除《消費者權(quán)益保護(hù)法》之外，其它法律尚未規(guī)定懲罰性賠償制度。而《消費者權(quán)益保護(hù)法》屬于特別法，是否應(yīng)把這一制度引伸到其他損害賠償領(lǐng)域，使之成為損害賠償?shù)囊话阒贫?？筆者認(rèn)為，在我國損害賠償領(lǐng)域有必要建立懲罰性賠償制度。

第一、建立懲罰性賠償制度可有效制裁違法行為，減少惡權(quán)行為的發(fā)生。目前我國由于消費者權(quán)益保護(hù)方面法律還不完善，很多侵權(quán)事件最終雖通過訴訟的方式解決，但賠償數(shù)額明顯低于原告訴求，對被告來說，制裁力度不足，難以阻止侵權(quán)行為的再次發(fā)生。加害人的行為又未達(dá)到犯罪的程度，不能通過其它方式對加害人給予嚴(yán)厲的懲罰以示預(yù)防，即使用一些行政手段如罰款等，也并未使侵權(quán)行為人受到應(yīng)有的處罰。因此，筆者認(rèn)為建立懲罰性賠償制度是必要的。

第二，我國建立懲罰性賠償制度對主觀上采取輕率、漠視態(tài)度侵害他人者給予懲罰性賠償，有利于對加害人的懲罰，對受害人給子撫慰，從而實現(xiàn)社會公平正義。如在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域，產(chǎn)品責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，過錯雖然不是產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件，但卻可以在決定責(zé)任人的處罰時發(fā)揮作用，這種情況下，機械地照價賠償既不足以懲戒責(zé)任人，也不足以撫慰受害人。對財力雄厚的生產(chǎn)者、銷售者而言，根本起不到威懾與預(yù)防作用。所以，筆者認(rèn)為建立懲罰性賠償制度，對那些無視消費者安全、無視社會利益的廠家判處懲罰性賠償金有利于懲惡揚善，恢復(fù)社會公正。

第三，建立懲罰性賠償制度是社會主義市場經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要。我國1993年頒布的《消費者權(quán)益保護(hù)法》開了懲罰性賠償制度的先河，但該法調(diào)整的對象是經(jīng)營者與消費者之間為生活消費在購買、使用商品或接受服務(wù)中產(chǎn)生的消費關(guān)系，這種消費關(guān)系是狹義的，不是廣義上的消費關(guān)系，即不包括為生產(chǎn)性消費需求而購買。在當(dāng)前的社會和經(jīng)濟發(fā)展形式下，這種規(guī)定已無法符合保護(hù)廣大消費者基本權(quán)益，實現(xiàn)社會整體和諧的需要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步調(diào)整。

第四，建立懲罰性賠償制度有利于我國法制與外國有關(guān)法制接軌。我國法屬于大陸法，傳統(tǒng)賠償制度采用同質(zhì)補償方式，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國際經(jīng)濟的一體化，尤其我國己經(jīng)加入世貿(mào)組織，我國同英美法系國家的交往不斷密切，大量外國商品進(jìn)入我國，在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、消費者權(quán)益保護(hù)方面的糾紛不斷發(fā)生，特別是國際消費者行為的劇增，如果不建立懲罰性賠償制度，我國的消費者、受害人常常處于不利的被動地位。

（三）我國建立懲罰性賠償制度的設(shè)想

懲罰性賠償制度目前我國僅在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中有所體現(xiàn)，《民法通則》中并無懲罰性賠償制度的一般規(guī)定。懲罰性賠償責(zé)任作為一項法律責(zé)任在我國民事立法中尚不具有普遍性。但消費者保護(hù)法作為特別法，需要得到普通民法的支持，對于消費者保護(hù)法第49條來說，民事責(zé)任制度中有關(guān)規(guī)則的協(xié)同是不可或缺的。

筆者認(rèn)為，我國在今后制定民法典時，應(yīng)將懲罰性賠償制度作為損害賠償責(zé)任的一個組成部分，并加以明確規(guī)定。在制定民事特別法律時，可以借鑒《消費者權(quán)益保護(hù)法》的立法經(jīng)驗，在特別法中對懲罰性賠償?shù)倪m用作出明確的規(guī)定。目前，在民事特別法中可規(guī)定懲罰性賠償?shù)某断M者權(quán)益保護(hù)法》外，產(chǎn)品質(zhì)量、反不正當(dāng)競爭、人身權(quán)及部分合同等領(lǐng)域也可以規(guī)定，《消費者權(quán)益保護(hù)法》的適用應(yīng)擴大至房地產(chǎn)、醫(yī)療事故、共用服務(wù)事業(yè)等領(lǐng)域。

總之，我國建立懲罰性賠償制度，是我國民事立法的重大突破，應(yīng)該堅持并積極推廣，尤其是在保護(hù)消費者權(quán)益中更應(yīng)當(dāng)堅決地加以適用，以鼓勵消費者同欺詐行為和假冒偽劣商品作斗爭，鼓勵全社會積極參與打假行動，建立懲罰性賠償制度也是我國社會主義市場經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟條件下諸多領(lǐng)域消費者權(quán)益保護(hù)的需要。

注釋

①馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學(xué)叢刊》第161期46頁

②陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發(fā)展趨勢》，《合大法學(xué)論從》第27卷第1期，第233頁

③陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發(fā)展趨勢》，《合大法學(xué)論從》第27卷第1期，第241頁

④李昌麟、許明月：《消費者保護(hù)法》，北京；法律出版社1997年版，第319頁

⑤盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京：中國政法大學(xué)出版社1994年版，第191頁

⑥盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京；中國政法大學(xué)出版社1994年版，第43頁

⑦梁慧星：《民法總論》，北京；法律出版社1997年版，第170頁

主要參考文獻(xiàn)

1.陳聰富：《美國懲罰性賠償金的發(fā)展趨勢》，《臺大法學(xué)論叢》，第27卷第1期

2.馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學(xué)叢刊》第161期

篇9

錯標(biāo)產(chǎn)地案件應(yīng)否適用于消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條，在這一案件中存在著兩種截然不同觀點，一種觀點認(rèn)為錯標(biāo)產(chǎn)地案件不論主觀有沒有故意都構(gòu)成欺詐，一律適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條，可以要求雙倍賠償；另一種觀點認(rèn)為，只有主觀上存在故意的情況下才構(gòu)成欺詐，才適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條。究竟應(yīng)否適用該條，如何適用該條，下面從文義解釋，目的解釋，比較法解釋來看如何適用該法律條文。

一 從文義解釋來看

文義解釋的基本含義是指按照法律條文的字義和語法規(guī)則，對法律條文中的字詞句進(jìn)行分析，以說明法律條文的含義。①消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條規(guī)定："經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。"錯標(biāo)產(chǎn)地案件中對應(yīng)了該法律條文中的"欺詐"二字。我們在日常生活中對欺詐的理解是故意騙人，使人陷入錯誤的認(rèn)識中。在法律上的含義是什么呢？在消費者權(quán)益保護(hù)法中并沒有對欺詐行為一詞進(jìn)行解釋。我們就應(yīng)該按照民法上的"欺詐行為"進(jìn)行解釋，民法解釋學(xué)也是這樣要求的，即統(tǒng)一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應(yīng)作同一解釋。②

民法上的欺詐行為概念，民法通則中對欺詐行為的概念也沒有給出明確的定義。司法解釋中對欺詐行為給出了明確的解釋。民法通則意見中的欺詐行為指的是一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示。從該司法解釋條文中可以看出欺詐的構(gòu)成要件中包含著故意，若沒有故意則不構(gòu)成欺詐。據(jù)此根據(jù)文義解釋，消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條中說的"欺詐行為"的一個必不可少的構(gòu)成要件是：故意。因此，我們在來看錯標(biāo)產(chǎn)地案件，我們就應(yīng)該將其區(qū)分為故意錯標(biāo)產(chǎn)地和非故意錯標(biāo)產(chǎn)地兩種。若故意錯標(biāo)產(chǎn)地則構(gòu)成欺詐行為，則使用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條。若非故意錯標(biāo)產(chǎn)地則不構(gòu)成欺詐，則不能適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條。

我們可以從天津法院判的索尼彩電案中，看到非故意錯標(biāo)產(chǎn)地是否構(gòu)成欺詐行為，是否能適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條的規(guī)定。被告在價格標(biāo)簽上標(biāo)明產(chǎn)地日本，原告購買之后查明該彩電是日本的公司在馬來西亞生產(chǎn)的，它的真實產(chǎn)地是馬來西亞。于是請求法院依消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條判決商店給予雙倍賠償。按照法院認(rèn)定的事實，該彩電的包裝上沒有標(biāo)注產(chǎn)地時馬來西亞，其說明書上也沒有說明是在馬來西亞生產(chǎn)的，商店根據(jù)索尼公司是日本的公司，其總部在日本這個事實，將產(chǎn)地標(biāo)為日本。法院據(jù)此認(rèn)定，既然產(chǎn)品的包裝和說明書上都沒有標(biāo)明產(chǎn)地時馬來西亞，商店根據(jù)索尼總公司所在地是日本，將商品產(chǎn)地標(biāo)為日本，就不能認(rèn)為是故意的錯標(biāo)產(chǎn)地，因此，法院認(rèn)為，本案在消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條的適用范圍之外，判決駁回原告適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條雙倍賠償?shù)恼埱?。由此，我們看出對于非故意的錯標(biāo)產(chǎn)地的則不構(gòu)成欺詐，同時也不適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條的規(guī)定。

民法解釋學(xué)上有一條規(guī)則，解釋法律必須由文義解釋入手。也就是說，無論誰，無論解釋什么法律，都必須先采用文義解釋方法。民法解釋學(xué)還強調(diào)，解釋法律，應(yīng)當(dāng)尊重法律條文的文義。也就是說，解釋法律，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律條文的文義，不應(yīng)脫離法律條文的文義任意解釋。③文義解釋追求的是法律文本的基本意義，限制了法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮，增強了法律解釋的客觀性，避免了法律被解釋得面目全非的厄運。在法治現(xiàn)代化的初始階段，對法律解釋客觀性的的強調(diào)具有特殊意義，是培養(yǎng)社會公眾法律信仰情感的重要因素，這也是文義解釋方法被推為首要方法的重要原因。④

只要我們還是采用制定法（Gesetzesrecht），而非判例法或法官法，那么依據(jù)文義所為的解釋便需要有某種優(yōu)先性。因為所有的解釋都是對于一個制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋（所謂的文理解釋）開始。只有從法條的文義出發(fā)，才能夠描述解釋問題，才能夠確定法律的體系位置或目的。⑤從中我們可以看出文義1解釋在民法解釋學(xué)中處于優(yōu)先地位，對法律條文解釋時，應(yīng)優(yōu)先適用文義解釋。從文義解釋中我們可以看出"故意"成為欺詐行為中必不可少的要素，錯標(biāo)產(chǎn)地案件中若商品經(jīng)營者沒有故意則不構(gòu)成欺詐，就不會適用消法第四十九條，就不會要求雙倍賠償。若經(jīng)營者都主張自己并非故意的，那消費者的權(quán)益該如何得到保障呢？那么該文義解釋在此條中的解釋是否是正確的呢，是否符合我們的立法目的。下面我們從目的解釋來看對該條的解釋。

二 從目的解釋來看

目的解釋就是以立法目的為依據(jù)，以此來解釋法律的一種解釋方法。就是說，關(guān)于某個條文、某個制度，可能有兩種解釋，各有其理由，則應(yīng)選擇其中符合立法目的的解釋，以符合立法目的的解釋為準(zhǔn)。這就是目的解釋。目的解釋的依據(jù)，就在于法律的目的。⑥這里的目的不僅是指原先制定該法律時的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條、個別制度的目的。作為社會利益的調(diào)節(jié)器，任何法律的制定都有其特定的目的。法官是法律的直接實施者，在解釋法律時應(yīng)當(dāng)貫徹法律的目的。

從目的解釋的定義中，我們可以看出對法律條文的解釋不僅考察當(dāng)時的立法目的，也要探求該法律條文在當(dāng)前條件下的需要，畢竟我們社會是在不斷發(fā)展的，并且我們的社會中的一些價值觀念也在發(fā)生這變化。因此，立法的目的不能只考慮當(dāng)時制定法律時的目的，而是要用發(fā)展的眼光去考察以前的立法目的還是否適合于現(xiàn)在的情況。

消費者保護(hù)法的立法目的在其第一條作了明文表述，即保護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。消法第四十九條當(dāng)初制定的目的是針對假冒偽劣和缺斤短兩，這種比較嚴(yán)重侵害消費者權(quán)益的行為，同時鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經(jīng)營者作斗爭。從這一立法目的來看上面兩個觀點，一種認(rèn)為凡是錯標(biāo)產(chǎn)地，不分故意過失，一律以"欺詐行為"對待，適用消法第四十九條；另一種則是認(rèn)為只有錯標(biāo)產(chǎn)地時故意的情況下才構(gòu)成欺詐，才適用該法第四十九條保護(hù)。其中從該法目的來看第二種更適合，因為這一立法目的是假冒偽劣和缺斤短兩，這些都是經(jīng)營者有意而為之來坑害消費者的，而沒有故意錯標(biāo)產(chǎn)地，以欺詐行為來論顯然不符合該法的目的，沒有故意就沒有有意而為之，沒有達(dá)到欺詐的程度，因此對非故意來適用該法第四十九條是不符合立法目的的。目的解釋有較為自由的解釋空間，可以最大限度地發(fā)揮法律的作用。目的解釋有助于貫徹法律的意圖，充分實現(xiàn)法律的價值，特別是當(dāng)同樣能夠適用于個案的法律規(guī)則發(fā)生沖突時，通過探尋法律的目的來明確該法律規(guī)則的含義和適用的對象范圍等因素，可以正確把握法律的精神和原則，實現(xiàn)法律調(diào)整的初衷。⑦

同樣以上面的索尼彩電案中，索尼彩電查明是由馬來西亞產(chǎn)的，索尼公司對產(chǎn)品的質(zhì)量負(fù)責(zé)，從查明的案件事實來看產(chǎn)品的質(zhì)量并沒有問題，原告也為對產(chǎn)品的質(zhì)量提出異議，產(chǎn)品也不是假冒偽劣產(chǎn)品，原告只是針對錯標(biāo)產(chǎn)地提出訴求，只需看錯標(biāo)產(chǎn)地是否構(gòu)成欺詐行為。從消法第四十九條的立法目的是制裁假冒偽劣產(chǎn)品和缺斤短兩這類侵害消費者合法權(quán)益的行為，以這個目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們可以看出第二種解釋意見：只有錯標(biāo)產(chǎn)地時在故意的情況下才構(gòu)成欺詐，才可適用消法第四十九條，是正確和合理的解釋。

從目的解釋中來看，消法第四十九條中的欺詐行為也包含著故意這一主觀要件。因此，第二種觀點的主張是符合目的解釋的。

三 從比較法解釋看

我們從文義解釋，目的解釋中看出錯標(biāo)產(chǎn)地只有在故意的情況下，才構(gòu)成欺詐，才適用消法第四十九條。文義解釋和目的解釋中對欺詐的解釋都包含了主觀要件?，F(xiàn)在我們采用比較法解釋來對該條進(jìn)行說明。比較法解釋是指，用某個外國的某個制度、某個規(guī)定或者某個判例來解釋本國的某個法律條文的一種解釋方法。它不是將本國法律與外國法律作客觀比較，而是用外國的某個制度、某個規(guī)定、某個判例來解釋本國法律中的某一個規(guī)則。這就叫比較法解釋。⑧比較法解釋的根據(jù)是參考外國立法及判例學(xué)說，以解釋本國法律，是現(xiàn)代文明國家的通例。各國法律相互借鑒，相互參考。

我們的消法第四十九條是借鑒于美國的懲罰性賠償制度，我們可以從美國懲罰性賠償制度中探尋我們消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條的蛛絲馬跡。而美國的懲罰性制度是如何適用的，構(gòu)成要件中包含故意這一主觀要素嗎？從美國法院判案的案例中我們可以看出只在查明被告有故意、惡意或者明顯忽視他人人身安全這個主觀要件時，法院才判懲罰性損害賠償。⑨我們從下面的案例中來看美國的懲罰性損害賠償。一個汽車事故損害賠償案件到法院，被告是福特汽車公司。法院審理當(dāng)中，福特汽車公司的總工程師提出證言，說當(dāng)時設(shè)計改小型轎車的時候，我已經(jīng)提出了警告，我指出這個設(shè)計有危險，某個關(guān)鍵的軸強度不夠，而福特汽車公司的老板不采納這個意見。這個證言提交到法院，充分證明被告福特公司具有顯然忽視消費者人身安全的主觀要件。根據(jù)這一認(rèn)定，法官對福特汽車公司作出懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q。判決結(jié)果是，實際損害賠償金350萬美元，懲罰性損害賠償金1億美元。

從這里我們可以看出，美國的懲罰性賠償運用的前提是被告存在著故意、惡意等主觀要件，并非所有的侵權(quán)案件都適用于懲罰性賠償。假使沒有這個主觀要件，無論造成多嚴(yán)重的后果，也僅僅判實際損害賠償金。我們的消費者權(quán)益保護(hù)法借鑒美國的懲罰性賠償制度，其本身也包含著故意的主觀要件，這就是比較法解釋。結(jié)合"錯標(biāo)產(chǎn)地"的案件，先采用文義解釋，認(rèn)為法律條文用了"欺詐行為"的概念，"欺詐行為"的文義包含主觀要件。再采用比較法解釋，借鑒美國的懲罰性損害賠償制度，他們有主觀要件，我們消法第四十九條也應(yīng)包含著故意這個主觀要件。最后，得出的結(jié)果是，"錯標(biāo)產(chǎn)地"的案件，只有屬于故意錯標(biāo)產(chǎn)地的，才適用消法第四十九條。

從文義解釋到目的解釋再運用比較法解釋，都對錯標(biāo)產(chǎn)地應(yīng)否適用消法第四十九條進(jìn)行了解釋，運用了這三個解釋方法我們得出了，只有故意錯標(biāo)產(chǎn)地，才構(gòu)成欺詐，才能適用消法第四十九條的規(guī)定。

但是，對錯標(biāo)產(chǎn)地只有故意才能構(gòu)成欺詐，才能適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條，這怎樣才能保障消費者的權(quán)益呢。這是否與制定消費者權(quán)益保護(hù)法的目的相沖突呢。你可以說讓經(jīng)營者對沒有故意承擔(dān)舉證責(zé)任，但是經(jīng)營者可以說自己沒有故意。在這個信息不對稱的社會里，經(jīng)營者處于絕對的優(yōu)勢地位，消費者處于弱勢地位，這樣很容易導(dǎo)致消費者的合法權(quán)益受到損失。

錯標(biāo)產(chǎn)地案件中適用消法第四十九條中對主觀上故意構(gòu)成要件，必須嚴(yán)格規(guī)定被告的證明標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到能讓消費者信服的標(biāo)準(zhǔn)，同時法官應(yīng)該在判案時嚴(yán)格的把握，要對案件進(jìn)行綜合考量，不能僅僅聽被告所提供的證據(jù)，就對案件進(jìn)行判決，應(yīng)著重考慮消費者的合法權(quán)益，綜合考量事實證據(jù)，分析案件的法律事實，然后秉著公平公正的原則作出判決。

錯標(biāo)產(chǎn)地的案件的法律適用在現(xiàn)在這個時代中，要認(rèn)真的考量。不能僅僅憑一方的言辭來判斷孰是孰非。在這個道德水準(zhǔn)普遍下降的社會中，我們不得不對經(jīng)營者的說辭產(chǎn)生懷疑，他們作為社會中的強勢一方，推卸掉自己的責(zé)任輕而易舉，這樣對消費者來說，想保護(hù)自己的合法權(quán)益是難上加難。這就要求我們的法官在作出案件裁決時要全面考慮案件的影響，以及消費者的合法權(quán)益。我們還可以在立法上對經(jīng)營者的限制和懲罰多一些。我們可以借鑒美國的懲罰性賠償，數(shù)額可以大一些，以此來懲罰那些借著自己的優(yōu)勢地位來侵害消費者合法權(quán)益的經(jīng)營者。

我們從上面的文義解釋、目的解釋、比較法解釋中可以看出錯標(biāo)產(chǎn)地的案件只有在故意錯標(biāo)的情形下才構(gòu)成欺詐，才適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條。而對于非故意錯標(biāo)產(chǎn)地的案件則不構(gòu)成欺詐，不適用消法第四十九條。然后，又通過對故意與非故意的舉證責(zé)任，來對錯標(biāo)產(chǎn)地案件法律的適用問題進(jìn)行考察，是否在經(jīng)營者提供證據(jù)的情況下，我們就可以不適用消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條了。這就需要我們綜合考量了，在現(xiàn)代的社會中，經(jīng)營者處于優(yōu)勢地位，消費者處于弱勢，并且現(xiàn)在還出現(xiàn)許多產(chǎn)品的質(zhì)量問題，讓我們對經(jīng)營者所講的，所做的都不放心，這就要求法官在作出裁判是要綜合分析，從而作出公正的判決。以使得錯標(biāo)產(chǎn)地案件的法律得到正確的適用，使消費者的合法權(quán)益得到保障。

注釋：

①陳金釗主編《法律方法論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第129頁。

②梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第111-112頁。

③梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第106頁。

④陳金釗主編《法律方法論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第130頁。

⑤ [德]英格博格?普珀（Ingeborg Puppe）著，蔡圣偉譯《法學(xué)思維小學(xué)堂--法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，北京大學(xué)出版社2011年8月第1版，第80頁。

⑥梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第163頁。

⑦陳金釗主編《法律方法論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第133頁。

⑧梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第197頁。

⑨梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第200頁。

參考文獻(xiàn)：

篇10

法國學(xué)者指出，欺詐行為即當(dāng)事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調(diào)換發(fā)功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質(zhì)的囚索

物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實現(xiàn)其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進(jìn)行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當(dāng)事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當(dāng)事人一言不發(fā)，未將有關(guān)合同的某些事項告知相對方當(dāng)事人。

在法國，長時間以來判例不承認(rèn)沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當(dāng)事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應(yīng)由相對方自己去保護(hù)。

但是，鑒于相對方當(dāng)事人有時有可能根本不能保護(hù)自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規(guī)定某些合同的一方當(dāng)事人有義務(wù)告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發(fā)生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災(zāi)保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護(hù)消費者利益的法律也要求當(dāng)事人必須將有關(guān)情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關(guān)條件，

依同樣的原則，有關(guān)判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關(guān)事實的情況下，當(dāng)事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；法國最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關(guān)于當(dāng)事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實際上無工作能力的馬）；法國最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關(guān)于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉(zhuǎn)讓而貶值）；法國最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關(guān)于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；法國最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關(guān)于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等?？傊?，當(dāng)事人有義務(wù)將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務(wù)的存在，常常與合同當(dāng)事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關(guān)（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關(guān)情況告知其不具有專業(yè)知識的顧客，該合同毫無疑問應(yīng)歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴(yán)重困難”即可。

總的說來，在法國當(dāng)代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當(dāng)然，在具體處理案件時，也應(yīng)考查相對方當(dāng)事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當(dāng)事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當(dāng)受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應(yīng)違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，必須違背了商業(yè)習(xí)慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細(xì)微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔(dān)?！保瑒t該出售者不再受法律保護(hù)。

此外，法國學(xué)者認(rèn)為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當(dāng)事人也不應(yīng)得到法律的特別保護(hù)：正如當(dāng)事人“不可原諒的誤解”不能導(dǎo)致合同無效一樣，當(dāng)事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應(yīng)歸于無效?？偟恼f來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應(yīng)當(dāng)被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應(yīng)為一方事人所實施

《法國民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當(dāng)事人不實施欺詐手段，他方當(dāng)事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因”。亦即只有當(dāng)實施欺詐行為的人系合同一方當(dāng)事人時，欺詐才能成為合同無效的原因?！埃?）根據(jù)法國最高法院判例確定的原則，欺詐行為應(yīng)系直接由一方當(dāng)事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當(dāng)事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失（法國最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

法國學(xué)者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產(chǎn)生完全相同的決定性影響，從而造成其同意的瑕疵。然而從道德的角度看則一目了然；合同的無效被視為對當(dāng)事人過錯所造成的損害的一種補償。如果相對方當(dāng)事人是無辜的，則不應(yīng)承受這種制裁。

此外，在適用上述有關(guān)條件時，有下列三個問題應(yīng)予注意：（5）

（一）關(guān)于合同一方當(dāng)事人實施的欺詐行為才能導(dǎo)致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務(wù)合同（例如，主債務(wù)人實施的欺詐行為不能導(dǎo)致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學(xué)術(shù)上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應(yīng)歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產(chǎn)遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護(hù)。

（二）當(dāng)合同一方當(dāng)事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應(yīng)導(dǎo)致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導(dǎo)致合同無效的誤解范圍（尤其是對標(biāo)的物性質(zhì)的誤解等），合同應(yīng)歸于無效。但在引用法律規(guī)定時，應(yīng)適用法國民法典第1110條關(guān)于誤解的規(guī)定，而不應(yīng)適用第1116條關(guān)于欺詐的規(guī)定，這樣，當(dāng)事人可對第三人的欺詐行為不負(fù)舉證責(zé)任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在法國民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當(dāng)事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當(dāng)事人就不會訂立合同（《法國民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導(dǎo)致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統(tǒng)觀點，法國現(xiàn)代學(xué)者中不少人持反對意見，認(rèn)定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實，又過于抽象。（6）他們認(rèn)為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應(yīng)當(dāng)成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當(dāng)事人也同樣不會訂立“該項”合同。而法國最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但法國最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當(dāng)事人同時提出確認(rèn)合同無效及損害賠償?shù)恼埱?，但基層法院以“考慮到不存在導(dǎo)致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當(dāng)事人的上訴，法國最高法院作出維持原判的判決）。超級秘書網(wǎng)

法國學(xué)者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權(quán)決定合同是否無效，亦即該當(dāng)事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責(zé)任），而保留已訂立的合同關(guān)系。對當(dāng)事人的這種請求，法官無權(quán)拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當(dāng)事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當(dāng)事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標(biāo)的物價值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動機發(fā)生誤解時，如當(dāng)事人的誤解系“自動”發(fā)生，不能導(dǎo)致合同無效；如當(dāng)事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。

例如，某公務(wù)員誤認(rèn)為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務(wù)員是受欺詐而誤認(rèn)為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時只能導(dǎo)致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導(dǎo)致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應(yīng)當(dāng)獲得的利益等），則受欺詐當(dāng)事人還有權(quán)要求欺詐方當(dāng)事人進(jìn)行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當(dāng)事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔(dān)這種賠償責(zé)任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據(jù)法國最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當(dāng)事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學(xué)者認(rèn)為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

篇11

一、兩岸懲罰性賠償?shù)牧⒎顩r

(一)大陸

大陸于1993年公布的《消費者權(quán)益保護(hù)法》中首度對消費欺詐行為規(guī)定了懲罰性賠償金，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！?/p>

長期以來，大陸立法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)臈l款僅見于《消費者權(quán)益保護(hù)法》，直到2003年最高人民法院在司法解釋中對商品房買賣中的欺詐行為也明確規(guī)定了懲罰性賠償，但這三個涉及條款可以視為是對《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條在商品房買賣欺詐領(lǐng)域的司法解釋。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！?/p>

第9條：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

第14條第2項：“房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(nèi)(含3％)部分的房價款及利息由出賣^返還買受人，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人?！?/p>

(二)臺灣地區(qū)

臺灣于1988年修改“證券交易法”時，于其增訂條文中，對內(nèi)線交易的行為，如其情節(jié)重大者，法院得依善意從事相反買賣之人的請求，將限額提高至三倍。這一條文乃是臺灣懲罰性賠償立法之濫觴。從此以后，臺灣多部法律在修訂中陸續(xù)引進(jìn)了懲罰性賠償?shù)母拍?，茲列舉如下：

1、“消費者保護(hù)法”第51條：“依本法所提之訴訟，因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金?！?/p>

2、“消費者保護(hù)法”第32條第1項：“法院因前條被害人之請求，如為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍?！?/p>

3、“消費者保護(hù)法”第13條第2項：“依前項規(guī)定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍?！?/p>

4、“消費者保護(hù)法”第157條之一第2項：“違反前項規(guī)定者，應(yīng)就消息未公開前其買入或賣出該股票的價格，與消息公開后十個營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內(nèi)，對善意從事相反買賣之人負(fù)損害賠償責(zé)任，其情節(jié)重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將責(zé)任限額提高至三倍?！?/p>

5、“利法”第85條第3項：“依前二項規(guī)定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍?！?/p>

6、“著作權(quán)法”第88條第3項：“依前項規(guī)定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節(jié)，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元?！?/p>

二、兩岸懲罰性賠償制度的比較

(一)適用范圍不同

大陸目前適用懲罰性賠償金的法律僅見于《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，最高人民法院關(guān)于商品房買賣糾紛的司法解釋對于懲罰性賠償金的適用，實際上也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條在商品房消費領(lǐng)域的延伸。因此，大陸目前有關(guān)于懲罰性賠償金的適用僅限于存在欺詐的消費合同上。也就是說，必須以合同關(guān)系為前提，發(fā)生違約方欺詐行為的條件下始得適用懲罰性賠償金。而臺灣目前關(guān)于懲罰性賠償除了在消費者保護(hù)領(lǐng)域以外，尚延伸至知識產(chǎn)權(quán)與公平交易領(lǐng)域，適用的范圍明顯比大陸要來得廣。以臺灣現(xiàn)行的立法來看，適用懲罰性賠償金多以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，即使在契約責(zé)任的場合，也必須以契約責(zé)任兼具侵權(quán)責(zé)任的特征的條件下始得適用。筆者以為，大陸宜借鑒臺灣立法，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與公平交易領(lǐng)域也引進(jìn)懲罰性賠償。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，由于受害人往往無法計算實際損害金額，傳統(tǒng)的損害賠償制度于司法救濟上顯得十分無力，宜引進(jìn)懲罰性賠償加強對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的遏制，以改變目前大陸盜版猖厥的現(xiàn)狀；另外，在公平交易領(lǐng)域同樣存在這樣的問題，超大型企業(yè)(如跨國公司)與小企業(yè)的關(guān)系類似于商家面對消費者的關(guān)系，二者之間經(jīng)濟地位的懸殊，導(dǎo)致超大型企業(yè)在與小企業(yè)的交易過程中很難真正做到平等，宜在這一領(lǐng)域也適當(dāng)引進(jìn)懲罰性賠償金以控制超大型企業(yè)濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位，確保市場公平競爭的交易秩序。

大陸的消費者根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條提起懲罰性賠償金的請求，并不要求以到法院訴訟為前提，可直接向經(jīng)營者提出；而臺灣現(xiàn)行的“消費者保護(hù)法”第51條關(guān)于懲罰性賠償金的適用是以“依本法所提之訴訟”為

前提，即必須由消費者向法院正式提起告訴才可向企業(yè)經(jīng)營者主張懲罰性賠償金。臺灣現(xiàn)行立法的規(guī)定顯然限制了消費者的求償渠道，加大了消費者的索賠成本，已有不少學(xué)者提出來要在日后修法中將這個條款改為“依本法所提之請求”。

(二)舉證責(zé)任不同

大陸《消費者權(quán)益保護(hù)法》因為以合同責(zé)任為基礎(chǔ)來適用懲罰性賠償責(zé)任，所以原告在舉證時的證明責(zé)任在于經(jīng)營者實施了欺詐行為。而所謂“欺詐行為”的標(biāo)準(zhǔn)化定義為工商行政管理局1996年3月的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條：“經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取了虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。《辦法》進(jìn)一步在第3條與第4條列舉了18種可以適用懲罰性賠償?shù)钠墼p行為。至于最高人民法院關(guān)于商品房糾紛的司法解釋，關(guān)于可以構(gòu)成雙倍返還的條件也是采用了列舉式的定義。綜上，大陸的懲罰性賠償金制度將欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀化，而沒有對其主觀心理狀態(tài)是故意、重大過失、一般過失或無過失進(jìn)行區(qū)別。這種立法的好處在于，減輕了消費者的舉證責(zé)任，只需要證明經(jīng)營者存在欺詐行為，而不必須證明經(jīng)營者主觀上惡意的存在與惡意的程度。由于舉證責(zé)任上的方便，甚至在大陸造就了一批“知假買假”的職業(yè)打假者，通過故意買假貨再向商家索取雙倍的賠償來獲得利益。而這種立法的弊端在于，加大了經(jīng)營者的經(jīng)營成本與經(jīng)營風(fēng)險，但在假貨泛濫的大陸市場采取這種對經(jīng)營者較為嚴(yán)苛的手段，不失為維護(hù)市場秩序端正市場風(fēng)氣的良法。

反觀臺灣立法，無論“消費者保護(hù)法”或其他有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法中適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，無一例外要求原告需要舉證證明被告存在故意或者過失。在科技高度發(fā)達(dá)、市場全球化的今天，最終產(chǎn)品發(fā)生損害的環(huán)節(jié)往往遠(yuǎn)離消費者可認(rèn)知的范圍，因此消費者與企業(yè)經(jīng)營者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱，要求消費者舉證證明商品在哪一個環(huán)節(jié)出了問題，經(jīng)營者對此問題存在怎樣的過錯，是非常困難的。這種舉證責(zé)任的壓力客觀上造成了臺灣司法實務(wù)上適用懲罰性賠償金的案件比較少。因此，雖然臺灣的懲罰性賠償金可適用的范圍要比大陸廣泛得多，但實際執(zhí)行的效果卻不如大陸。

(三)賠償金計算標(biāo)準(zhǔn)不同

大陸《消費者權(quán)益保護(hù)法》對懲罰性賠償金額的計算是以消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍為標(biāo)準(zhǔn)。雖然第49條規(guī)定適用的條件是應(yīng)消費者的要求“增加賠償其受到的損失”，但實務(wù)的操作中，并不要求消費者受到實際損失為前提，只要能證明經(jīng)營者存在欺詐行為，即使消費者沒有遭受任何損失，同樣可以要求經(jīng)營者雙倍賠償。同樣，在最高人民法院關(guān)于商品房買賣糾紛的司法解釋中，對懲罰性賠償金的適用也是以“已付購房款的一倍”來計算。像這樣以消費金額為標(biāo)準(zhǔn)的計算方法有其優(yōu)越性：(1)免除消費者證明自身損失的舉證責(zé)任；(2)方便計算賠償金額；(3)體現(xiàn)懲罰性賠償金本身的功能――懲罰與威懾，與消費者本身所受損失大小沒有直接關(guān)系，只在于體現(xiàn)法律對欺詐行為的譴責(zé)與防范。當(dāng)然，這種略顯簡單化的計算標(biāo)準(zhǔn)自有其不利的一面：(1)在消費金額太小而實際損失較大的情況下，懲罰性賠償金的雙倍返還顯然太少，不足以起到懲罰與威懾的作用，甚至?xí)土P性賠償?shù)囊饬x。例如電信運營商在客戶不知情的情況下多收1元錢，即使有客戶因此索賠成功，獲得2元的懲罰性賠償金，而大多數(shù)消費者尚蒙在鼓中，電信運營商不會因為支出2元錢懲罰性賠償金而在亂收費行為上有所收斂；(2)在消費金額較大而實際損失較小的場合，如商品房買賣中因欺詐行為導(dǎo)致退房，消費者除了獲得退房金額利息與其他損害賠償以外，仍可獲得已付購房款一倍以下的懲罰性賠償金，這對于開發(fā)商來講似乎過于苛刻，對購房的消費者來講卻有獲取暴利之嫌。

而臺灣的懲罰性賠償金除了“著作權(quán)法”第88條不易證明損害額的情形下適用定額的賠償金以外，其余一律以實際損害額為計算基礎(chǔ)，在一倍至三倍的范圍內(nèi)由法官酌定賠償。這種立法的好處在于對加害人與被害人雙方較為公平合理，不致于出現(xiàn)判得太高或太低的情形；不利之處在于加重了原告的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，如果不能證明其所受到的實際損失，則無法獲得懲罰性賠償。同時，對于法官來講，自由裁量的幅度相當(dāng)大，可供參酌的因素又沒有法律明文規(guī)定，有可能出現(xiàn)類似案件判處懲罰性賠償金額大不相同的情況。再有，與大陸方面立法存在同樣困擾的是，在特別小額的損害事件中，無論是雙倍賠償還是三倍賠償，都不足以解決對加害人的懲罰與嚇阻問題。

三、兩岸關(guān)于懲罰性賠償制度的主要爭議

(一)大陸方面對懲罰性賠償?shù)闹饕獱幾h焦點

1、懲罰性賠償責(zé)任是否妥當(dāng)?

在大陸訂立《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條之前與之后，關(guān)于懲罰性賠償金妥當(dāng)性的爭論始終沒有停止過。一種意見認(rèn)為：懲罰性賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)取消。主要理由是：(1)該條規(guī)定缺乏充分的法理依據(jù)，混淆了民事法與刑事法的界限；(2)該條規(guī)定過分加重了經(jīng)營者的賠償責(zé)任，有悖于公平原則；(3)該條規(guī)定并不能達(dá)到有效懲罰欺詐行為的目的；(4)對欺詐行為的懲罰不應(yīng)采取民事責(zé)任的形式，懲罰權(quán)是一種公權(quán)力，只能由國家而不宜交由私法主體行使。

對懲罰性賠償責(zé)任持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為：(1)該條款具有充足的法理依據(jù)，懲罰性賠償是一種特殊的民事責(zé)任，在民事責(zé)任中居于附屬的地位，其適用范圍受到嚴(yán)格的限制。傳統(tǒng)的損害賠償責(zé)任是以補償為目的，而懲罰性賠償主要以懲罰為目的。還有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償是一種經(jīng)濟法、社會法責(zé)任，是結(jié)合了公法責(zé)任與私法責(zé)任的一種特殊法律形態(tài)，以私人執(zhí)法的手段達(dá)成維護(hù)公共利益、對違法行為進(jìn)行制裁和懲罰的目的；(2)該條的規(guī)定更能充分體現(xiàn)民法的公平、正義規(guī)則。原因是消費者面對商家時的實質(zhì)地位是不平等的，商家的財力、專業(yè)能力均大大超過消費者，只有加大商家對消費者的賠償責(zé)任，扶弱抑強，才能實現(xiàn)二者之間真正的地位平等；(3)該條規(guī)定能達(dá)到有效懲罰欺詐行為的目的。通過懲罰性賠償將商家進(jìn)行欺詐時的違法成本提高，使其不敢違法，才能真正有效遏制商業(yè)欺詐現(xiàn)象；(4)行政處罰不能代替懲罰性賠償。行政資源總是有限的，行政效率與私人效率相比也不見得有優(yōu)勢。只有發(fā)動廣大消費者積極打假，才能在最廣泛的范圍內(nèi)抑制商業(yè)欺詐行為。而提高消費者打假積極性的辦法，莫過于懲罰性賠償，因為懲罰性賠償能帶給消費者高于實際損害金額的賠償，這樣就保證了消費者的打假行為如不是有利可圖，至少不會太虧本。

2、知假買假是否適用懲罰性賠償?

自從大陸立法中在《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條引入雙倍賠償概念，而且相對而言，構(gòu)成雙倍賠償責(zé)任的法律要件比較簡單，只要消費者證明商家存在欺詐行為本身，不需要發(fā)生

實際損失，就可以直接向商家索賠。而且國家工商局又對欺詐行為的認(rèn)定采用類型化的解釋，更加方便與有利于消費者適用該條款。正因為如此，中國大陸就很快出現(xiàn)了以王海為首的一批知假買假者，這些人相對于一般消費者，具有較多的消費知識，并且具有識別真貨假貨的本領(lǐng)，他們以專業(yè)打假的身份利用第49條，故意知假買假再進(jìn)行雙倍索賠獲得利益。

對于知假買假行為是否可以適用第49條懲罰性賠償，一直也是大陸法學(xué)界的爭議焦點。反對者認(rèn)為，知假買假超出了《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條關(guān)于消費者的界定，超出了生活消費需要的范圍，不屬于該法所保護(hù)的消費者，并進(jìn)而指出，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)驗法則，即以一般人的社會經(jīng)驗，來判斷購買商品的數(shù)量是否符合生活消費的需求。贊成者則認(rèn)為，不論是否知假買假，以及購買數(shù)量多少，只要他購買商品不是為了再次投入市場銷售，即他不是作為一個商人或者為交易而購買的人，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)他的消費者身份，使他受到第49條的保護(hù)。況且，何為“生活消費”本身沒有嚴(yán)格的界定，如果與“生產(chǎn)消費”作為一個對應(yīng)的概念的話，只要不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動而消費，都可以歸類于“生活消費”。另一方面，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定主要是為了制裁經(jīng)營者的欺詐行為，保護(hù)消費者的個體利益和集體利益，將知假買假者視為消費者來保護(hù)的話，有助于本條立法目的的實現(xiàn)。

(二)臺灣方面對懲罰性賠償?shù)闹饕獱幾h焦點

1、是否違反一事不二罰的程序性原則?

無論是民事訴訟法，還是刑事訴訟法，都有所謂“一事不再理”或“一事不二罰”的原則。同一個犯罪行為不應(yīng)被多次追訴，同一個違法行為不應(yīng)被處以多次處罰或被課以多次賠償。而在適用懲罰性賠償金的的問題上，由于懲罰性賠償金是在填補性損害賠償之外的額外賠償，似有悖于“一事不二罰”的原則。

持相反意見的學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償金可以視作與刑罰、行政處罰、填補性賠償不同性質(zhì)的一種法律制裁手段。當(dāng)同一行為被課以刑罰、行政處罰與懲罰性賠償金，是依據(jù)不同法律作出的不同性質(zhì)的法律制裁，可以并行處罰，相互之間并無沖突；當(dāng)同一行為既被判決承擔(dān)填補性損害賠償，同時又被課以懲罰性賠償時，因為對原告而言，此系兩個不同的請求權(quán)標(biāo)的，前者是對被害人精神與財產(chǎn)損害的補償，后者是對加害人行為的懲罰與嚇阻，功能與目的不同，因此并不違反“一事不二罰”的原則；在多數(shù)人被侵權(quán)提起集體訴訟的情況下，加害人因同一行為被多次處以懲罰性賠償，似乎也有一事多罰的嫌疑。但由于每個被害人所受的損害是分別獨立的，所提起的請求權(quán)也是各自獨立的，針對不同請求權(quán)所課處的懲罰性賠償金也不違反“一事不二罰”的原則。

2、是否導(dǎo)致“民事法”與“刑事法”的混淆?

臺灣的法律體系乃是沿襲大陸法的傳統(tǒng)，對于民事賠償采用填補損害的原則，對于刑事犯罪始有懲罰性的罰金一說。而懲罰性賠償金制度乃是在民事法律體系內(nèi)適用準(zhǔn)刑事責(zé)任的懲罰性質(zhì)的賠償金，似乎公民個人也具有了“司法機關(guān)”的權(quán)力，有權(quán)制裁加害人對其課以罰款，并且將這筆款項裝入私人的腰包，而不是如刑事責(zé)任的罰金一樣納入公庫。因此，反對懲罰性賠償金制度的一種觀點就是認(rèn)為，懲罰性賠償金混淆了“民事法”與“刑事法”的不同功能。

客觀地來講，懲罰性賠償金確實與大陸法傳統(tǒng)的“民事法”與“刑事法”的功能區(qū)分相違背。但如果為滿足理論上的協(xié)調(diào)性而犧牲有價值的法律制度，則顯得過于古板。懲罰性賠償金的確難以用傳統(tǒng)的理論來解釋，但它所具有的優(yōu)越性卻是不可否認(rèn)的。以傳統(tǒng)的民事賠償責(zé)任來看，只具有補償性，不具有制裁違法行為的功能，只考慮對被害人損失的補償，卻沒有考慮對公共利益的保護(hù)。而懲罰性賠償金則修正了這種補償性民事責(zé)任的缺點，鼓勵私人對嚴(yán)重侵害他人利益的行為進(jìn)行民間執(zhí)法，一方面捍衛(wèi)自身的權(quán)益，另一方面可對違法者進(jìn)行制裁，從而對潛在的違法者有嚇阻的示范作用。民間執(zhí)法的好處在于，可以彌補司法機關(guān)與行政機關(guān)在執(zhí)法上效率上的落后與資源上的限制。

3、違反契約是否可以適用懲罰性賠償金?

就懲罰性賠償金適用的案件來看，傳統(tǒng)上都是以侵權(quán)案件為限，因契約產(chǎn)生的責(zé)任原則上不適用懲罰性賠償金。但《消費者保護(hù)法》第51條適用懲罰性賠償金的訴訟為“因本法所提之訴訟”，而因《消費者保護(hù)法》所提起的訴訟，包括商品責(zé)任、服務(wù)責(zé)任、定型化契約、特種買賣與不實廣告等，可見，不僅包括侵權(quán)案件，消費者與經(jīng)營者之間的消費合同案件亦可能適用懲罰性賠償金，只要經(jīng)營者主觀上因故意或過失給消費者造成了損害。因此，立法上已經(jīng)對懲罰性賠償金只能適用于侵權(quán)案件的原則作了突破。

但持相反意見者認(rèn)為，如果僅僅構(gòu)成單純的違約責(zé)任是不可以請求懲罰性賠償金的，必須在違約的同時亦構(gòu)成侵權(quán)，方可請求懲罰性賠償金。以《消費者保護(hù)法》第51條來看，契約案件適用51條的前提也必須是違約方主觀上存在故意或過失，客觀的行為上表現(xiàn)為締約或違約過程中的詐欺，以致于危害到消費者的健康與安全。也就是說，違約行為必須同時具備侵害消費者健康權(quán)或安全權(quán)的性質(zhì)，始得適用第51條的懲罰性賠償金。

4、懲罰性賠償金數(shù)額上的爭議?

填補性損害賠償?shù)墓δ茉谟谘a償被害人受到的損害，其計算依據(jù)為被害人因侵權(quán)行為受到的實際損失；而懲罰性賠償?shù)墓δ茉谟趹土P與嚇阻，那究竟應(yīng)當(dāng)適用多大數(shù)額的懲罰性賠償金，才能符合懲罰與嚇阻的目的，則沒有一個可以明確的計算方法。

臺灣現(xiàn)行有關(guān)懲罰性賠償金的立法都采用了限定賠償金上限的辦法，但這只是保證懲罰性賠償金不致于過高，使加害人受到過分的苛責(zé)，也不致于使原告獲得過分的“橫財”。但由于臺灣立法未規(guī)定在大規(guī)模集體訴訟的情況下，每一個事故獲賠的最高限額，仍然有可能發(fā)生因被害者眾多，累計的懲罰性賠償金額過分巨大使得加害人不堪負(fù)擔(dān)的情形。另外，這種規(guī)定上限的辦法仍沒有給出可以計算懲罰性賠償金數(shù)額的公式。法官在判定懲罰性賠償金時，仍需要參酌每個個案的諸多因素，以最后確定賠償數(shù)額。這些需要參酌的因素可以考慮：(1)加害人不法行為可被非難的程度或其嚴(yán)重性(包括對公眾危害的嚴(yán)重程度)；(2)被害人所受損害的性質(zhì)、范圍及填補性損害的數(shù)額，懲罰性賠償金與填補性損害賠償金額之間理應(yīng)有合理的關(guān)系；(3)加害人因不法行為所獲得的利益；(4)加害人的經(jīng)濟實力；(5)加害人主觀上的惡性大小，對危險是否明知，對超過危險的程度大小的認(rèn)知狀況，侵權(quán)行為發(fā)生后加害人的行動與態(tài)度；(6)加害人侵權(quán)行為存續(xù)期間的長短；加害人因不法行為已經(jīng)受到的刑事懲罰與行政處罰；被害人所支出的訴訟費用與律師費等。

5、對企業(yè)經(jīng)營者的過失適用懲罰性賠償金是否公平?