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[關(guān)鍵詞] 締約過失責任 違約責任 信賴利益 履行利益 責任區(qū)別
一、 締約過失責任與違約責任的由來及含義
〈一〉、締約過失責任的由來及含義
締約過失責任最早系統(tǒng)的闡述,國內(nèi)普遍認為應(yīng)追溯到德國著名法學家耶林于1861年一文中指出:“當事人因自己的過失致使契約不成立者,對信其契約有效成立的相對人,應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。耶林的觀點對各國產(chǎn)生了深遠影響,如德國民法典第122條第1項規(guī)定:“意思表示無效或撤銷時,如其表示應(yīng)系應(yīng)向相對人為之者,對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應(yīng)負賠償責任,但賠償數(shù)額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數(shù)額?！钡?07條第1項同時規(guī)定:“當事人在訂立以不能給付為標的契約時,已知或應(yīng)知其給付為不能時,對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務(wù),但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額?！贝撕?希臘等國民法典也相應(yīng)對締約過失責任作了一般原則性的規(guī)定。締約過失責任不屬于合同責任,它是民事責任的一種,如上,世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規(guī)制。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典,《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設(shè)計,為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護,基于合同訂立過程中的誠實信用原則,因其發(fā)生在合同訂立過程中,與合同有密切關(guān)聯(lián)性,在吸收了德國民法典的經(jīng)驗基礎(chǔ)上,我國創(chuàng)設(shè)了在合同法中規(guī)制締約過失責任的立法體例,在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>
對于締約過失責任還有不同的表述:有的學者認為,締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),而致另一方的信賴利益的損失,并應(yīng)承擔民事責任。有的學者認為,締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔的財產(chǎn)責任。還有的學者認為,締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務(wù)而應(yīng)承擔的責任。從締約過失責任產(chǎn)生過程與保護利益看,締約雙方為了締結(jié)合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關(guān)系,雙方期望通過合同的訂立去實現(xiàn)其期待的利益,因此依據(jù)誠信原則在當事人之間產(chǎn)生了保護、通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等義務(wù)(通常被稱為先合同義務(wù)),對于這些義務(wù)的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害,因此一方必須向另一方承擔相應(yīng)的賠償責任。所以我認為,締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應(yīng)承擔的民事責任。
〈二〉、違約責任的由來及含義
違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇,而在英美法系中則被稱為違約的補救。違約責任是合同法要解決的核心問題,違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度,正如德國學者所說:“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現(xiàn)其私人的目標方面,而且應(yīng)確定在一方違約后的責任方面?！蔽覈贤榱舜_保合同債權(quán),使當事人實現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實現(xiàn),于當事人違反義務(wù)時法律明確規(guī)制其應(yīng)當承擔違約責任,因此在合同法第七章中設(shè)專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條,多達十六條之多,使合同權(quán)利實現(xiàn)有了根本的保障,這也印證了英美法上的一句名言:“救濟走在權(quán)利之前”。目前,學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說,主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說,通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任,指合同當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為:當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當承擔違約責任。
為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益,而在立法技術(shù)上,將締約過失責任與違約責任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中,但締約過失責任并不是合同責任,它與違約責任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責任。在我國,由于民事經(jīng)濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題,因此,準確區(qū)分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權(quán)益、正確處理民事糾紛,具有重要意義。
二、締約過失責任和違約責任的相同點
締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責任,但二者都具有民事責任的一般特征,具有以下相同點:
〈一〉、責任主體都具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人,不涉及第三人,也都體現(xiàn)了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應(yīng)負的先合同義務(wù)的一方當事人,另一權(quán)利主體是信賴利益受損的一方當事人,在締約過失責任中不可能出現(xiàn)第三人,這是因為在締結(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產(chǎn)生在合同當事人之間,不涉及合同之外的當事人,盡管在合同中可能會涉及第三人,但責任承擔中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負擔義務(wù)與承擔責任,這是由合同的相對性決定的。
〈二〉、責任形式都具有財產(chǎn)性。締約過失和違約責任都表現(xiàn)為一種財產(chǎn)責任,即都是表現(xiàn)為責任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財物,充分體現(xiàn)了民事責任是以財產(chǎn)責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中,依《合同法》第42條的規(guī)定,給對方造成損失的,責任人應(yīng)當承擔損害賠償責任;而違約責任中,當事人承擔違約責任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定,主要有繼續(xù)履行,支付違約金、定金、賠償金,還有采取補救措施等,分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產(chǎn)性的特征。
〈三〉、責任結(jié)果都具有損害填補性。即責任主體的債務(wù)人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果,損害多少或欠付多少,就應(yīng)賠償或補償多少,這也體現(xiàn)了一般民事責任的填補損害的屬性?！逗贤ā返?2條充分體現(xiàn)了締約過失責任的賠償性特點,該條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產(chǎn)責任的形式表現(xiàn)后,賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返?107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。
〈四〉、責任承擔都具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞?、范圍、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商,也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任,以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決,這些都體現(xiàn)了民事責任是法律允許當事人依法協(xié)商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。
〈五〉、二者都是以法律的強制力作為責任實現(xiàn)的保障。任何責任都是以法律的強制力為其后盾,保障責任的最后實現(xiàn),體現(xiàn)國家意志的干涉,締約過失責任與違約責任也不例外,這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結(jié)合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務(wù),另一方有權(quán)請求法院 (或仲裁機構(gòu))要求對方承擔締約過失責任,同樣合同當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時,對方當事人有權(quán)要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院(或仲裁機構(gòu))的這種依法賦予的特殊強制力,才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務(wù),保護雙方當事人的合法權(quán)益。
三、締約過失責任與違約責任的區(qū)別
締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任,二者都有民事責任的一般特征,有許多相同之處,所以常易混淆,但締約過失責任與違約責任有著本質(zhì)的不同,是兩種性質(zhì)不同的民事責任,主要區(qū)別體現(xiàn)在:
〈一〉、產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責任,締約一方當事人違背以誠實信用原則所應(yīng)負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務(wù),此時合同并未生效,即未發(fā)生合同之效力,因此,締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)。而違約責任則只能產(chǎn)生于已生效的合同,合同已生效,債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行,對約定義務(wù)的違反,債務(wù)人應(yīng)承擔違約責任,因此,違約責任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務(wù)。
關(guān)鍵詞:違約責任 侵權(quán)責任 競合
蓋尤斯的《法學階梯》在民法上的一個重要貢獻是確立了所謂的“蓋尤斯分類法”。根據(jù)這一分類法，民事責任主要被劃分為違約責任和侵權(quán)責任。但是在實踐中要把違約責任和侵權(quán)責任嚴格地區(qū)分開來是很困難的。隨著社會關(guān)系日趨復雜，既可按違約責任又可以安侵權(quán)責任的民事案件越來越多。這樣就產(chǎn)生了違約責任和侵權(quán)責任的競合，而這一問題又是現(xiàn)代民法學上一個引人注目而長期爭論不休的問題。
1 違約責任與侵權(quán)責任競合之概述
侵權(quán)責任是指當事人的行為違反了我國法律及行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國家集體和他人的合法權(quán)益時應(yīng)當承擔的法律責任。侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是：一是違法行為，二是損害事實，三是行為人的主觀上有過錯，四是損害事實與行為人的違法行為之間有因果關(guān)系。違約責任，是指合同當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時所承擔的法律責任。違約責任的構(gòu)成要件：一是違約責任的主體必須是有效合同的當事人，是有權(quán)獨立主張自己利益和進行仲裁或者訴訟活動的主體；二是違約行為，包括作為的違約和不作為的違約?！巴环N違反民事義務(wù)的行為，同時符合違約責任與侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，從而導致了違約責任與侵權(quán)責任的并存和相互沖突的現(xiàn)象，此即違約責任與侵權(quán)責任的競合?！边`約責任與侵權(quán)責任競合的主要特征是：必須同一不法行為；同一不法行為既符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，又符合違約責任的構(gòu)成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存；必須是由同一民事主體引起；必須同一給付內(nèi)容。
2 違約責任與侵權(quán)責任競合之理論
由于兩者存在著上述的區(qū)別，一個責任競合的案件是以違約還是侵權(quán)為案由提訟，對雙方當事人來書送都是至關(guān)重要的。而且在實踐中，違約責任與侵權(quán)責任的界限并不像教科書上闡述地那么分明。各國法官及法學家對兩者的競合作出了不同的性質(zhì)認定。主要有一下三種：
2.1 法條競合說：19世紀末期及20世紀初期，德國學者借鑒刑法的理論而創(chuàng)設(shè)了民法中的法條競合說理論。該學說認為，違約行為與侵權(quán)行為都未侵害他人權(quán)利的不法行為，兩者在性質(zhì)上是相同的。如果一種行為違反了債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的規(guī)定，則應(yīng)當將債務(wù)不履行作為侵權(quán)行為的特別形態(tài)對待。
2.2 請求權(quán)競合說：該學說認為，一個具體的事實如果同時具備了侵權(quán)行為和債務(wù)不履行的要件，由此應(yīng)產(chǎn)生侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)與債務(wù)不履行的請求權(quán)，二種請求權(quán)可以獨立并存，權(quán)利人可以選擇其中一項請求權(quán)，也可以同時行使兩種請求權(quán)。
2.3 請求權(quán)規(guī)范競合說：這一學說為德國學者拉倫茲所倡導。拉倫茲認為請求權(quán)競合主張不得侵害他人權(quán)益的一般義務(wù)與契約上的特別義務(wù)，屬于兩個獨立的法律義務(wù)的觀點是不能成立的。
上述三種學說各有合理之處，但又均有明顯的缺陷。法條競合說認為侵權(quán)行為月違約行為違反了不同的法律規(guī)定，合同責任適用于合同關(guān)系中的當事人，侵權(quán)責任適用于無合同關(guān)系的當事人，但它未準確認識侵權(quán)行為法與合同法的性質(zhì)：兩者是地位平等的法律并非是普通法與特別法的關(guān)系。這一學說認為，違約行為是基于合同產(chǎn)生的特殊義務(wù)的違反，侵權(quán)行為是對權(quán)利不可侵犯的一般義務(wù)的違反，二者產(chǎn)生的責任都是侵權(quán)責任，但應(yīng)當依特別法優(yōu)于盤頭發(fā)的原則來確定責任，這種觀點也不對，盡管廣義來說，違約責任也侵犯了侵權(quán)人的債權(quán)，但二者在許多方面有著明顯的區(qū)別，不能混為一談。并且依法條競合說的觀點并不利于對受害人的保護，只按合同責任處理顯然對受害人不利。另外，該學說認為，受害人僅享有一項請求權(quán)，這也不利于對債權(quán)人的保護，因為一旦這唯一的請求權(quán)在行使過程中遇到障礙，或者其請求權(quán)被法院駁回，受害人將不能再行使另外的請求權(quán)。
3 違約責任與侵權(quán)責任在中國的立法及建議
從我國現(xiàn)行民事立法和司法實踐看，我國對侵權(quán)責任和違約責任競合問題采取了從高競合禁止的立法模式逐步向有限制地允許競合過渡的調(diào)整方式。主要表現(xiàn)在：
一九六月，最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中，提出了責任競合問題及處理的相關(guān)原則，指出“被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵權(quán)”，“原告可以選擇二者之中有利于自己的一種訴因提訟”。我國《合同法》第122條明確規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權(quán)責任。”這一法律規(guī)定正式確認了責任競合制度。分析其主要內(nèi)容，確認了責任競合的構(gòu)成要件，即必須是一種違約行為同時侵害了非違約行為的人身權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)益的，不構(gòu)成責任競合。
上述的法律規(guī)定和司法實踐體現(xiàn)了我國的競合規(guī)則由以下問題需要探討：對受害人選擇權(quán)的限制較少，沒有考慮到雙方當事人利益的平衡保護；合同法和司法解釋只規(guī)定了不能同時主張兩項請求權(quán)，卻未回答當其中一個行使過程中遇到了障礙，是否得以行使另一個請求權(quán)；原告所選擇的請求權(quán)實現(xiàn)后，其損失未得到充分的賠償時，是否可以另一個請求權(quán)補充。針對上述問題，對于完善我國的責任競合規(guī)則有一下看法：
①充分尊重受害人的意志，允許其選擇最有利的請求權(quán)；
②雙方當事人利益的平衡保護；
③法律規(guī)范內(nèi)部的和諧，可以降低違約責任與侵權(quán)責任競合的可能。
除了上述之外，筆者還建議從法律的基本理念出發(fā)，為切實保護好受害者的利益，可以考慮在適用相關(guān)法律規(guī)定的前提下，充分發(fā)揮法官們的主觀能動性，做出自由裁量，力求在當事人雙方之間尋求到彼此利益的平衡點。
參考文獻
[1] 黃紅萍.《違約責任與侵權(quán)責任的競合》.湖南科技學院學報.2005年第26卷第8期
[2] 傅巍.《論侵權(quán)責任與違約責任競合》.法制與社會.2008年9月
違約責任，亦稱違反合同的民事責任，即合同當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時所應(yīng)承擔的法律后果。在英美法系國家中，違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法系國家中則被包括在債務(wù)不履行的責任當中，或被視為債的效力范圍。
一、違約責任的特征：
（一）違約責任是一種民事責任法律責任有民事責任、行政責任、刑事責任等類型，民事責任是指民事主體在民事活動中，因?qū)嵤┟袷逻`法行為或基于法律的特別規(guī)定，依據(jù)民法所應(yīng)承擔的民事法律后果。民法通則專設(shè)“民事責任”一章（第六章），規(guī)定了違約責任和侵權(quán)責任兩種民事責任。違約責任作為一種民事責任，在目的、構(gòu)成要件、責任形式等方面均有別于其他法律責任。（二）違約責任是違約的當事人一方對另一方承擔的責任合同關(guān)系的相對性決定了違約責任的相對性，即違約責任是合同當事人之間的民事責任，合同當事人以外的第三人對當事人之間的合同不承擔違約責任。具體而言：（1）違約責任是合同當事人的責任，不是合同當事人的輔助人（如人）的責任；（2）合同當事人對于因第三人的原因?qū)е碌倪`約承擔責任。合同法第121條規(guī)定：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。（三）違約責任是當事人不履行或不完全履行合同的責任首先，違約責任是違反有嗷合同的責任。合同有效是承擔違約責任的前提。這一特征使違約責任與合同法上的其他民事責任（如締約過失責任、無效合同的責任）區(qū)別開來。其次，違約責任以當事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產(chǎn)生違約責任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務(wù)，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務(wù)不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。（四）違約責任具有補償性和一定的任意性其一，違約責任以補償守約方因違約行為所受損失為主要目的，以損害賠償為主要責任形式，故具有補償性質(zhì)。其二，違約責任可以由當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定，具有一定的任意性。合同法第114條第1款規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
二、違約責任的歸責原則
民事責任的認定必須依循一定的歸責原則，合同法上的違約責任也是一樣。歸責就是責任的歸屬，歸責應(yīng)該是一個含有動態(tài)過程的行為，歸責原則乃是歸責的規(guī)則，它是確定行為人的民事責任的根據(jù)和標準，也是貫穿于整個民事責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導方針。歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應(yīng)當遵循的原則和基本標準。
1、嚴格責任原則以違約行為與違約后果之間的因果關(guān)系為歸責事由和核心要件，它是純粹的客觀歸責。
2、嚴格責任原則不以過錯為要件。在這一點上，它既不同于過錯責任原則，也不同于推定過錯原則。
3、嚴格責任是法定責任而非當事人約定的責任。
4、嚴格責任原則強調(diào)了民事責任所應(yīng)有的補償功能，弱化或放棄了民事責任所應(yīng)有的懲罰功能。
之所以說我國《合同法》對違約責任的規(guī)定是以嚴格責任原則為主的，是因為《合同法》第107條之規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！庇纱丝梢钥闯?，該條文中既沒有過錯一詞，也沒有當事人能夠證明自己沒有過錯的除外的但書規(guī)定，因此說嚴格責任原則是我國《合同法》中違約責任的主要歸責原則。
三、違約責任的承擔方式
違反合同規(guī)定的義務(wù)，就要承擔相應(yīng)的民事責任。我國新《合同法》共規(guī)定了五種違約責任的承擔方式。包括：
（一）繼續(xù)履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責任承擔方式。其構(gòu)成要件為：
1、存在違約行為；
2、必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；
3、必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。
（二）采取補救措施。如質(zhì)量不符合約定，按照當事人的約定承擔違約責任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。
（三）賠償損失。是違約人補償受害人因違約所遭受的損失的責任承擔方式，它是一種最重要、最常見的違約補救方法。它以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實為基礎(chǔ)。但賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預見規(guī)則。
（四）支付違約金。違約金是指合同當事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當履行合同義務(wù)時，向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。違約金以當事人約定為原則，且不能過高或過低。
（五）定金罰則。當事人可以約定定金，定金按擔保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時約定定金和違約金，當事人只能選擇適用其一。
總之，違約責任制度是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)的重要措施，它與合同債務(wù)有密切關(guān)系。合同債務(wù)是違約責任的前提，違約責任制度的設(shè)立又能督促債務(wù)人履行債務(wù)。沒有違約責任制度，合同的法律約束力就會落空。因此違約責任制度是保障合同當事人實現(xiàn)其權(quán)利和履行義務(wù)的重要措施，有利促進合同的履行和彌補違約造成的損失，對合同當事人和整個社會的交易活動的穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）02-0260-01
物的瑕疵擔保是指出賣人應(yīng)保證標的物具有通常的品質(zhì)或特別保證的品質(zhì)。筆者認為應(yīng)當對物的瑕疵擔保責任制度應(yīng)從以下方面加以完善。
一、明確我國物的瑕疵擔保責任統(tǒng)合到違約責任中“統(tǒng)合”的標準
其實質(zhì)是我國現(xiàn)行法上仍然存在著構(gòu)成要件、救濟方式乃至理念等方面特殊的瑕疵擔保責任，為違約責任的一種類型。同時存在著一般意義的違約責任，但它們都為違約責任。因為物的瑕疵擔保責任已經(jīng)沒有獨立存在價值的說法或統(tǒng)合說的負面影響將無謂的增加對法律特征概述的立法成本。若按照瑕疵擔保責任已經(jīng)被統(tǒng)合在違約責任制度之中的觀點，使得違約責任內(nèi)部不合邏輯，要想適用法律時避免失當，只有大幅度的修正違約責任概念、違約責任類型化。
二、 將“瑕疵”界定標準回歸到大陸法系的原本
大陸法系各主要國家或地區(qū)的法律對瑕疵的界定來看，其核心在標的物的“價值或效用”上，但我國大陸在引進這一概念時卻使用了“質(zhì)量”作為其核心詞匯。但是 “質(zhì)量”并不能完全涵蓋“價值或效用”。為避免再出現(xiàn)在民法領(lǐng)域里“瑕疵”常常被用來指稱著不同的對象，具有不同內(nèi)涵的情形出現(xiàn)，并正確把握物的瑕疵擔保責任，應(yīng)參照大陸法系國家及我國臺灣地區(qū)的“瑕疵”，使其回歸原本內(nèi)涵。
三、對買方救濟措施的限制
應(yīng)當限制解釋第 《合同法》111 條“合理的選擇”使賣方在經(jīng)濟上可行和有利。法律應(yīng)適當限制買方對救濟方式的選擇。這是對買方提供救濟和保護賣方利益之間的一種平衡。賣方提供的救濟應(yīng)當在經(jīng)濟上是可行的。一般情況下，這一救濟不會對賣方造成原有利益的減少或損害，合同法提倡的公平原則才可能得到實現(xiàn)。因此，采用法律解釋建立有序地損害賠償規(guī)則以配合瑕疵的認定和救濟方式，可以作為我國品質(zhì)瑕疵擔保責任改進方向。
四、 賣方免責情況的增加
我國《合同法》沒有規(guī)定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道有不符合合同的情況下，賣方的免責問題。這不符合國際立法總體的趨勢，不利于保護善意的賣方。因此應(yīng)當在立法中增加當買方于買賣合同成立之時，己經(jīng)知道或不可能不知道標的物存有瑕疵時，賣方不負擔瑕疵擔保責任。
五、不拘泥于文字來進行法律解釋
統(tǒng)合說過分看重了《合同法》第 111 條關(guān)于“修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等違約責任”的表述，拘泥于文字來進行法律解釋。應(yīng)當注意到，雖然絕大多數(shù)情況下，法律條文的文義與立法者所意欲界定的概念、所意欲規(guī)定的制度及規(guī)則是一致的，但也有不同情況。完全依賴法律條文的唯一解釋和適用法律，有時會造成不適的后果。在此同時，對合同法第111條的“合理選擇”作限制解釋。在保護守約方利益的同時，也使出賣人在經(jīng)濟上最合理的進行補償。
六、其他相關(guān)的改進措施
我國法律規(guī)定不周，令瑕疵合同更多的表現(xiàn)為賣方不愿意或不恰當?shù)爻袚`約責任，如拖延修理時間。由于訴訟需要時間和金錢成本，雙方當事人更愿意接受調(diào)解來處理質(zhì)量瑕疵的合同糾紛。因而行業(yè)協(xié)會及相關(guān)組織應(yīng)更好地發(fā)揮中介角色，成為買方與賣方排解紛爭議的橋梁。法院判決應(yīng)顯示法律的合理和公平。在可能的情況下，提倡先補救后救濟的順序，以彌補法律規(guī)定的不足。
一、侵權(quán)責任和違約責任競合問題的概述和特征
1、責任競合問題概述。所謂競合，是指一個行為同時符合兩個不同的概念，在民法上是指一個法律事實同時導致兩種或者兩種以上的民事責任的產(chǎn)生，同時各種民事責任沖突，導致追究責任的時候只能選擇一個來進行追究的情況。其實競合責任就是一個二選一的過程，權(quán)利人不能同時要求在兩種方式中得到補償，只能從中選出對于自己最為有利的補償方式。其實民事責任的核心就是補償損失，而不是讓權(quán)利受侵害者所得到的補償超過其受到的損失，這樣將于民法的基本精神相違背。請求權(quán)是指權(quán)利人有要求他人為或者不為一定行為的權(quán)利，但是如果權(quán)利人同時擁有多項相互沖突的權(quán)利，那么權(quán)利人只能實現(xiàn)其中一種補償方式。[1]債權(quán)與請求權(quán)的競合可以分為以下三種情況：（1）合同請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的競合，例如在加害給付的案例中，消費者購買商品，因為商品的質(zhì)量問題造成消費者受傷，就構(gòu)成違約責任和侵權(quán)責任的競合，這種競合最為典型；（2）合同行為的請求權(quán)與不當?shù)美恼埱髾?quán)競合；（3）侵權(quán)行為請求權(quán)與不當?shù)美埱髾?quán)的競合，例如侵權(quán)人借用他人的動產(chǎn)，而后又將動產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)讓給第三人從而構(gòu)成善意取得的情況。
2、侵權(quán)責任與違約責任競合的特征：（1）競合責任的產(chǎn)生一定是由于同一個行為引起。這種情況有點類似于刑法中的想象競合犯，想象競合犯是指犯罪嫌疑人的一個犯罪行為同時觸犯兩個或者兩個以上的罪名，最后處理結(jié)果也是選擇觸犯的所有罪名當中最重的一個，因為一個行為只能受到一種處罰，如果一個行為同時受到多個罪名的處罰，那么就會使犯罪嫌疑人承擔的責任過重。同樣的道理，如果在侵權(quán)責任和違約責任競合的領(lǐng)域內(nèi)，一個行為只能承擔一種責任，而且責任的承擔不應(yīng)超過造成的損失，刑法和民法在這一點上是相通的；（2）一個行為同時符合違約責任和侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。侵權(quán)行為由以下幾個構(gòu)成要件組成：過錯，侵權(quán)行為，損害后果，因果關(guān)系。而違約責任屬于無過錯責任，就是嚴格責任，也就是說只要沒有完成合同中規(guī)定的義務(wù)，除了法律當中規(guī)定的情形，那么責任方就應(yīng)當承擔違約責任。當然不管是侵權(quán)責任還是違約責任都必須沒有違法阻卻事由，否則就不是我們所提到多的侵權(quán)行為或者違約行為了；（3）必須是同一個民事主體實施。否則就無所謂競合問題了；（4）違約責任和侵權(quán)責任的承擔責任的內(nèi)容相互沖突。這里的內(nèi)容前面已經(jīng)有敘述，不再累述；（5）損害給付的內(nèi)容必須相同。只有這樣才能形成競合，權(quán)利人只能從中選擇一個對于自己最為有利的責任承擔方式。
二、侵權(quán)責任和違約責任競合的原因
不管是侵權(quán)責任還是違約責任都是民事責任，是行為人違反了民事義務(wù)所應(yīng)當承擔的不利后果。違約是指違反了合同的約定，而侵權(quán)是指侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益，其實它們只是責任承擔的不同表現(xiàn)形式而已，本質(zhì)上仍然是責任，而且是民事責任，所以形式不同但是本質(zhì)相同的概念在責任上就出現(xiàn)了重合，所以權(quán)利人應(yīng)當去選擇最有利的形式來謀求維護自身的合法權(quán)益，這有些類似于足球比賽中，一個球員過掉對方球員的方式有多種，但是不管怎樣，最終進攻球員只能選擇其中一種方式來完成任務(wù)，而且一定會去選擇最佳方式。過人的本質(zhì)是一樣的，方法卻可以多種多樣。所以既然侵權(quán)責任和違約責任追求的目的是相同的，那么必然會有重合的地方。
三、處理侵權(quán)責任和違約責任競合問題的原則
1、理論設(shè)想。（1）尊重當事人的意思表示。因為侵權(quán)責任和違約責任都屬于民法內(nèi)容，而且民法的核心思想就是尊重當事人的意思自治，所以最終起決定性作用的因素是當事人的因素。所以當事人有權(quán)選擇對于自己最為有利的追責方式。[2]因為不同的訴訟種類會產(chǎn)生不同的責任，同時因為承擔的訴訟種類不同，權(quán)利人所得到的賠償數(shù)額可能會存在天壤之別，因為違約責任的范圍限于合同約定的范圍之內(nèi)，最多不能超過合同約定范圍的130%，所以有的時候，違約責任與造成的巨大損失相比就是九牛一毛，而侵權(quán)責任則是要求侵權(quán)人根據(jù)所造成的損失來承擔賠償責任。所以如果要求賠償義務(wù)人承擔侵權(quán)責任更能彌補當事人的巨大損失，但是也并不是說侵權(quán)責任的賠償數(shù)額一定要高于違約責任，因為有的時候違約責任約定的賠償數(shù)額要大大高于根據(jù)侵權(quán)責任所應(yīng)當承擔的數(shù)額，所以不能一概而論的認為侵權(quán)責任的賠償額度一定高于違約責任，所以一定要具體問題具體分析。
（2）考慮的權(quán)利人的訴訟成本。由于民事訴訟法對于違約責任和侵權(quán)責任的管轄法院分別有不同的規(guī)定，而且各地方的法律水平和法律素養(yǎng)差別巨大，造成了不合理的判決以后會加重當事人的訴訟負擔。所以應(yīng)當更加注意節(jié)約當事人的訴訟成本，選擇對于當事人最有效率的解決方式。
四、相關(guān)問題的制度完善
1、最高院公布更多指導性案例。我國屬于大陸法系，更多的依靠制定法來處理案件，而判例法一直是英美法系的傳統(tǒng)，但是最近大陸法系和英美法系有相互融合的趨勢，具體體現(xiàn)在判例法的應(yīng)用上，因為制定法太過抽象，而且由于各地區(qū)的法官的素質(zhì)各不相同，造成對于法律的理解誤差很大，而判例法的優(yōu)點在于能夠把抽象的法律具體化，用已經(jīng)發(fā)生的活生生的案例和具體的處理辦法來詮釋法律，就能使法律更加通俗易懂。在我國，最高院將一些典型的案例加以總結(jié)細化，形成了指導性案例，這樣就為審判工作提供了很好的借鑒和參考。筆者認為，最高院應(yīng)當公布關(guān)于侵權(quán)責任與違約責任競合的指導性案例，以便于更好的理解處理制度和法律精神。
2、立法上的完善。我國應(yīng)當通過立法明確以下幾個問題：（1）用專門一個章節(jié)列明競合問題的處理方式。因為法的競合問題關(guān)系到法律適用的效果，所以應(yīng)當專章規(guī)定；（2）明確當事人應(yīng)當選擇性的決定對方承擔責任的方式。這樣可以對權(quán)利人形成有效的指引；（3）明確如果權(quán)利人受到的損失小于責任承擔數(shù)額的情況下的處理方法。這樣就能夠更好的保護權(quán)利人的合法權(quán)益。（作者單位：滄州醫(yī)學高等專科學校）
契約是當事人之間的法律?，F(xiàn)代社會是一個商業(yè)發(fā)達型社會,在市場經(jīng)濟的滾滾浪潮中,契約有如堅實車輪,保護著經(jīng)濟這輛列車的快穩(wěn)前進。然而,任何制度都會有其缺陷。當人們利益遭受侵犯時,如何捍衛(wèi)好自己權(quán)利,仍值得我們深思。
本文試圖通過一則案例來探討雙方訂立契約后,一方受到損害所產(chǎn)生的法律問題。
一、案情介紹
2008年,夏某所在單位組織職工與甲市某國際旅行社簽訂了一份集體旅游合同,共計30人參團旅游。夏某報名成為參團人員。在旅游途中,夏某乘坐旅行社安排的旅游大客車在乙市因違反車輛安全操作規(guī)范,撞車后失控翻車,車上的乘客受到不同程度的損傷。經(jīng)乙市公安局交通警察支隊認定,旅行社安排的大客車因違反操作規(guī)程造成交通事故,負交通事故全部責任。
夏某系重傷者之一,經(jīng)司法鑒定,夏某的傷殘等級為九級傷殘。為此,夏某以甲市旅行社為被告,請求法院判令被告承擔違約責任并賠償包括醫(yī)療費、誤工費、精神撫慰金等在內(nèi)的相關(guān)損失。
甲市某旅行社辯稱,已全面履行了合同義務(wù),不存在違約行為。旅行社在簽訂旅游合同后,依照旅游業(yè)管理規(guī)定委托乙市某旅行社有限公司承擔地接義務(wù),地接社租用旅游大客車承擔交通運輸任務(wù)。夏某的傷害結(jié)果是由于交通意外事故造成的,旅行社對此既無過錯也無違約,本案屬交通事故損害賠償,應(yīng)當按道路交通安全法規(guī)處理。
二、案件爭論點
本案特殊之處在,受害者(原告)沒有沿用人們以往的習慣思維與做法將肇事車輛所在單位作為肇事者告上法院,而是將與其所在單位簽訂旅游合的同旅行社作為被告訴至法院,這是一個涉及數(shù)個法律關(guān)系的新型案件。本案從原告的訴求看,既涉及合同違約之訴又涉及侵權(quán)之訴兩個完全不同的法律關(guān)系。
1.違約之訴或侵權(quán)之訴
一種意見是,本案的被告違約。原告與被告之間已形成事實上的旅游合同關(guān)系。原、被告雙方都應(yīng)當嚴格依照合同享有權(quán)利并履行義務(wù)。但由于旅行社沒有保證旅游者的人身安全,違反了合同約定,造成原告人身受到傷害的事實,而傷害事實發(fā)生在被告安排的交通工具內(nèi)。因此,被告旅行社應(yīng)當承擔由違約行為造成的全部違約責任。
另一種意見認為,原告雖然與被告簽訂了旅游合同,但是運輸車輛是乙的旅行社安排的,且車輛是在行使過程中發(fā)生的交通肇事。原告的人身傷害事實系交通肇事引起,與被告沒有直接的因果關(guān)系,被告無過錯。因此,本案為交通事故損害賠償案件,屬侵權(quán)之訴。
2.能否要求支付精神撫慰金
有意見認為此案具體情況不構(gòu)成民法通則所指的精神損害,因此,不能給予精神撫慰金。另一種意見認為,夏某在旅行社的安排下去旅行本應(yīng)是件很愉快的事情,是種精神享受,但是,他不僅沒有得到愉快的精神享受,反而因為車禍而遭受肉體與精神上的折磨與痛苦。旅行社僅僅賠償一些費用不足以彌補成某的精神損害,不能很好地保護當事人的合法利益。
三、違約責任與侵權(quán)責任競合的路徑選擇
1.違約責任與侵權(quán)責任會競合原因解釋
違約責任與侵權(quán)責任的競合,是指行為人所實施的某一違法行為,具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征,從而在法律上導致了違約責任和侵權(quán)責任的共同產(chǎn)生。[1]
違約責任與侵權(quán)責任的競合之所以會競合是因為,一是合同當事人的違約行為,同時侵犯了法律規(guī)定的強行性義務(wù)。二是,在某些情況下,侵權(quán)行為直接構(gòu)成了違約的原因,這即所謂的“侵權(quán)性違約行為”。同時,違約行為也會造成侵權(quán)的后果,即“違約權(quán)行為”。三是,不法行為人實施故意侵犯他人權(quán)利并造成對他損害的侵權(quán)行為時,如果加害人和受害人之間事先存在一種合同關(guān)系,那么,加害人對受害人的行為不僅可以作為侵權(quán)行為,也可以作為違反了當事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對待。四是,一種行為雖然只符合一種責任要件,但是法律從保護受害人的利益出發(fā),要求合同當事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提訟,或者將侵權(quán)行為責任納入合同責任的適用范圍。[2]
2.揭開違約責任與侵權(quán)責任的面紗
哈特曾說,當法律規(guī)則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時候,違法者因其行為應(yīng)受到懲罰或者強迫對受害者賠償,在很多數(shù)情況下,他既受到懲罰又被迫賠償。違約責任,又稱違反合同的民事責任,簡單說就是指合同當事人因違反合同所應(yīng)承擔的責任。違約責任有如下特征:(1)是民事責任的一種形式。(2)違約責任是合同當事人不履行債務(wù)所產(chǎn)生的責任。構(gòu)成違約,必須存在有效成立的合同關(guān)系,而且存在債務(wù)人不履行債務(wù)的事實。(3)違約責任具有相對性。違約責任只能發(fā)生在特定的合同當事人之間,只有守約方才能基于合同向違約方提出請求或提訟,與合同無關(guān)的第三人不能依據(jù)合同對違約方提出請求或訴訟。[3](4)當事人可以預先約定違約責任。(5)違約責任具有懲罰性和補償性雙重屬性。所謂侵權(quán)責任是指,是指行為人實施一定的侵權(quán)行為所應(yīng)當承擔的民事責任。 所謂侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)或者人身,依法應(yīng)當承擔民事責任的行為,以及依照法律特別規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的其他致人損害的行為。[4]損害事實、因果關(guān)系及過錯是侵權(quán)責任的三個構(gòu)成要件。
侵權(quán)責任與違約責任有著一些基本區(qū)別。首先,構(gòu)成要件不同。違約責任是無過錯責任,而侵權(quán)行為一般是采用過錯責任,僅產(chǎn)品、危險、環(huán)境污染、相鄰關(guān)系等責任為無過錯責任。其次,在賠償范圍上。違約責任的損失賠償額可由當事人在合同中約定,如果沒有這種約定,依據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定,賠償損失額應(yīng)當相當于受害人因違約而受的損失,一般只包括直接損失。而在侵權(quán)責任中,賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失,同時可要求精神損害賠償。
再則,舉證責任不同。在合同之訴中,受害人不負舉證責任,而違約方必須證明其沒有過錯。而在侵權(quán)之訴中,侵權(quán)行為人通常不負舉證責任,受害人必須就其主張舉證。[5]
3.違約責任與侵權(quán)責任競合的選擇
怎么解決責任競合問題呢?責任競合涉及到合同法與侵權(quán)法對于雙重違法行為是同時有效還是相互排斥的問題,涉及到合同法與侵權(quán)法在法律體上如何保持和諧一致的問題。如果立法對責任競問題不予理睬,必然形成事實上的競合訴訟甚至聚合訴訟。
以法國為代表,采取的是禁止競合制度。即只有在沒有合同關(guān)系存在時候才產(chǎn)生侵權(quán)責任,兩類侵權(quán)是不相的,不存在競合問題。以德國為代表,采取的允許競合和選擇權(quán)制度。事實上,法律無論是通過限制合同法的適用范圍,將雙重違法行為納入合同法的適用范圍,抑或是將雙重違法行為進一步分類,各自納入到兩個法的適用范圍,均不能消除競合現(xiàn)象,也不能合理解決競合現(xiàn)象。還有一種則是有限制的選擇訴訟制度。在英國,原則上承認責任競合。根據(jù)英國法律,如果原告屬于雙重違法行為的受害人,則他既可以選擇侵權(quán)之訴的附屬利益,也可以選擇違約之訴的附屬利益。
《中華人民共和國合同法》第122條規(guī)定,因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。按照這一規(guī)定,若選擇違約責任請求權(quán),則不能選擇侵權(quán)責任請求權(quán)。這對當事人權(quán)利保護是十分不利的。在選擇路徑上,若補充規(guī)定,允許當事人就因選擇一種訴訟而被排除在外的權(quán)利,援引相關(guān)法律同時或另行提起另一種訴訟,即有條件地使違約訴訟和侵權(quán)訴訟共生共存,則有利于保護當事人權(quán)益。
四、完善違約責任精神損害賠償制度的必要性
由于本案的原告選擇了違約之訴,實踐中,人民法院審理案件只處理實際損失,不將精神損害納入到賠償?shù)姆秶畠?nèi)。而侵權(quán)之訴則可以要求精神損害賠償。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第122條的規(guī)定,在違約之訴中,原告不能同時提出人身損害賠償和精神損害賠償兩種訴求。因此,本案賠償?shù)臉藴什荒馨ň駬p害賠償,只能是交通事故發(fā)生時給原告造成的實際損失。原告精神損害賠償?shù)脑V訟請求不能支持。本案原告如果選擇侵權(quán)之訴,則按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,可以主張精神損害賠償。但我們知道,違約行為確實可能導致精神損耗,有時侯甚至是巨大的。而在違約責任與侵權(quán)責任競合的情況下,不承認違約責任中包含精神損害賠償,僅僅依靠侵權(quán)責任的規(guī)定來尋求精神損害賠償是不能很好保護受害人的合法利益的。因此,完善違約侵權(quán)的精神損害賠償具有一定必要性。
完善違約責任精神損害賠償制度,給予當事人特定情形下違約的精神損害救濟,是公平的要求,是構(gòu)建和諧社會的要求。正是由于《中華人民共和國合同法》中沒有明確規(guī)定有非財產(chǎn)損害賠償制度,使得法官在實踐中對于違約引發(fā)的精神損害,可能去援用侵權(quán)法去給予當事人救濟,也有可能拒絕給予這種救濟。由于立法上的缺陷,會使得受害者的權(quán)益得不到很好保障,這不利于社會的公平正義的實現(xiàn)和矛盾化解。
參考文獻
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[3]王利民著.違約責任論[M].中國政法大學出版社,2000年版:24.
締約過失責任保護的是締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益，違約責任保護的是合同當事人的履行利益，侵權(quán)責任保護的是固有利益。在我國沒有統(tǒng)一民法典的情況下，在立法技術(shù)上將締約過失責任、違約責任這兩種責任制度統(tǒng)一規(guī)制在合同法中是一創(chuàng)新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權(quán)性違約行為、違約權(quán)行為發(fā)生而引起的侵權(quán)責任與違約責任竟合時，在《合同法》第122條賦予當事人請求選擇權(quán)，但對于在締約過程中可能發(fā)生的締約過失責任與侵權(quán)責任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規(guī)定，有待《合同法》今后進一步完善。基于三種責任在《合同法》上的這種關(guān)系，有必要對這三種責任進行簡單的比較，以期對各責任有全面的認識。
二、締約過失責任責任、違約責任、侵權(quán)責任的概述
締約過失責任也稱締約上過失責任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現(xiàn)由于當事人一方的不謹慎或惡意而使將要締結(jié)的合同無效或被撤銷;從而給對方當事人帶來損失，也可能會由于一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。再此情況中，都有損失的發(fā)生，損失發(fā)生后，當然要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義【3】。締約過失責任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法的調(diào)整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責任?！?】締約過失責任最早系統(tǒng)的闡述，國內(nèi)普遍認為應(yīng)追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。即“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。”【5】耶林的觀點對各國產(chǎn)生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應(yīng)系應(yīng)向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應(yīng)負賠償責任，但賠償數(shù)額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數(shù)額?！钡?07條第1項同時規(guī)定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應(yīng)知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務(wù)，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額?！薄?】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規(guī)定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任，我國臺灣地區(qū)民法修正前沒有規(guī)定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規(guī)定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規(guī)定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：①就訂約有重要關(guān)系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責任制度的設(shè)計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發(fā)生在合同訂立過程中，與合同有密切關(guān)聯(lián)性，在吸收了德國民法典的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，我國創(chuàng)設(shè)了在合同法中規(guī)制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>
對于違約責任與侵權(quán)責任的研究，目前國內(nèi)都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學者論著頗多。故，本文不再詳述。
違約責任是民事責任的重要內(nèi)容，是為保障債權(quán)的實現(xiàn)和債務(wù)之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時所承擔的法律后果?！?】違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救?！?】如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權(quán)將有關(guān)貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者arthurvon mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現(xiàn)其私人的目標方面，而且應(yīng)確定在一方違約后的責任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權(quán)，使當事人實現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實現(xiàn)，于當事人違反義務(wù)時法律明確規(guī)制其應(yīng)當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設(shè)專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權(quán)利實現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權(quán)利之前（remidies proceed right）”?！?0】目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不
履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當承擔違約責任。違約責任是當事人違反合同義務(wù)后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當事人的履行利益的實現(xiàn)，是合同履行過程最重要的民事責任。
侵權(quán)責任也稱侵權(quán)民事責任，是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權(quán)責任規(guī)定為一種債的關(guān)系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。侵權(quán)責任具有以下法律特征【13】：①侵權(quán)民事責任是民事主體因違反法定義務(wù)而應(yīng)承擔的法律后果，②侵權(quán)責任是以侵權(quán)行為為前提的，即侵權(quán)人應(yīng)對其實施的侵權(quán)行為的法律后果負責。③侵權(quán)責任具有強制性。侵權(quán)責任是行為人對國家應(yīng)負的責任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權(quán)責任形式主要是財產(chǎn)責任，但不限于財產(chǎn)責任。法律規(guī)定侵權(quán)責任的目的與功能就在于制裁侵權(quán)行為，保護公民、法人的民事權(quán)利，恢復被侵權(quán)行為破壞的財產(chǎn)關(guān)系；同時體現(xiàn)國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務(wù)的切實履行，使債權(quán)人的絕對權(quán)得以實現(xiàn)。
三、締約過失責任、違約責任、侵權(quán)責任的共同點
締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任盡管是三種性質(zhì)不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征，如下：
1、責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關(guān)系、支配關(guān)系，都體現(xiàn)了民事責任的平等性屬性?！?4】締約過失責任的承擔主體是在締結(jié)合同過程中違反先合同義務(wù)的一方當事人，另一權(quán)利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能產(chǎn)生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負擔義務(wù)與承擔責任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權(quán)責任的主體同樣具有平等性，盡管是當事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。
2、責任形式具有財產(chǎn)性。締約過失和違約責任都表現(xiàn)為一種財產(chǎn)責任，即都是表現(xiàn)為責任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財物，充分體現(xiàn)了民事責任是以財產(chǎn)責任為主的法律責任的屬性?！?5】締約過失責任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對方造成損失的，責任人應(yīng)當承擔損害賠償責任。約責任基本上是一種財產(chǎn)責任，這于合同的基本特征分不開的，現(xiàn)代法上，合同是最為常用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，違約責任作為合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形式，與合同債務(wù)具有同一性，故而通常表現(xiàn)為財產(chǎn)性。【16】人承擔違約責任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權(quán)則任制度的設(shè)立旨在制裁侵權(quán)行為，保護公民、法人的民事權(quán)利，恢復被侵權(quán)行為破壞的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；侵權(quán)責任的責任形式是賠償損失?？梢钥闯鲞@三種責任都具有財產(chǎn)性的特征。
3、責任結(jié)果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責任產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟?！薄?7】主體的債務(wù)人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應(yīng)賠償或補償多少，這也體現(xiàn)了一般民事責任的對待相應(yīng)的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現(xiàn)了締約過失責任的賠償性特點，該條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任?！保┳赃`約責任最終得以財產(chǎn)責任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返?107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。侵權(quán)責任的責任形式是賠償損失，這是由侵權(quán)法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。
4、責任承擔具有意定性。即三種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶?、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責任是法律允許當事人依法協(xié)商議定的法律責任的特性。【20】責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。侵權(quán)責任因其是民事責任，在責任的最后承擔上，雙方當事人可以協(xié)商，這是由民事責任根本特征所決定的。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任。締結(jié)合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務(wù)，另一方有權(quán)請求法院 (或仲裁機構(gòu))要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時，對方當事人有權(quán)要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構(gòu)）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務(wù)，保護雙方當事人的合法權(quán)益。
四、締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別
締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任有著本質(zhì)的不同，是三種性質(zhì)不同的民事責任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設(shè)立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系，并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴利益。所謂信賴利益（vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（negative interesse）之損害?！薄?1】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應(yīng)給當事人予以補償，應(yīng)承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權(quán)人享有利益，又稱為積極行為上利益（positives geshaftsintesesse）或積極合同上利益（positives vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實現(xiàn)時，法律規(guī)定或當事人約定債務(wù)人對此應(yīng)承擔違約責任。而侵權(quán)責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。
2、責任的性質(zhì)不同。締約過失責任具有法
定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產(chǎn)責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。侵權(quán)責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規(guī)定，不能由當事人作出約定、協(xié)商。侵權(quán)責任又可分為一般侵權(quán)責任和特殊侵權(quán)責任，法律對于特殊侵權(quán)責任作出了嚴格的界定與規(guī)制。而侵權(quán)責任除了財產(chǎn)責任外，還有非財產(chǎn)責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務(wù)不同。締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)【23】，也稱之為先合同義務(wù)【24】；它是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應(yīng)負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務(wù)，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)，它是一種法定義務(wù)，其核心是隨義務(wù)。【25】。而違約責任，就其本質(zhì)而言是違反合同義務(wù)，” 【26】這種合同義務(wù)是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)，只能產(chǎn)生于已生效的合同。合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔違約責任。相比之下，作為侵權(quán)責任前提之注意義務(wù)要低于締約過失責任的注意義務(wù)。債務(wù)人的“侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性?！薄?7】故， 侵權(quán)責任是違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)的一般義務(wù)。比違約責任、締約過失責任的義務(wù)注意程度要小。
4、責任產(chǎn)生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務(wù)而產(chǎn)生。【28】它只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下?！薄?9】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時，當事人已經(jīng)為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創(chuàng)制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件?！薄?0】只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責任，只能產(chǎn)生締約過失責任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責任。區(qū)分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應(yīng)適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責任?！?1】而侵權(quán)責任則以侵權(quán)損害的事實為基礎(chǔ)，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應(yīng)負的先合同義務(wù)的一方當事人，另一權(quán)利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產(chǎn)生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負擔義務(wù)與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權(quán)責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的?！?2】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應(yīng)以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構(gòu)成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務(wù)的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關(guān)系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務(wù)的當事人無論主觀上有無過錯，均應(yīng)承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內(nèi)學者的普遍認可?！?4】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局?！?5】而根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法實踐，侵權(quán)責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規(guī)定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構(gòu)成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。我認為締約過失責任的構(gòu)成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)的法定義務(wù)，即先合同義務(wù)；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關(guān)系。上述五個條件須同時具備，才能構(gòu)成締約過失責任。違約責任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件，對于一般構(gòu)成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說?！?6】我認為，違約責任的構(gòu)成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當承擔違約責任。一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件需同時具備行為人具有違法侵權(quán)行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系這四個要件，特殊侵權(quán)責任則不需要侵權(quán)人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構(gòu)成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權(quán)責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態(tài)，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關(guān)系?！?7】
8、行為形態(tài)不同。對締約過失責任構(gòu)成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述【38】，歸結(jié)起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第4
2條第1款）；②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；④擅自變更，撤回要約；⑤違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；⑥泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；⑦訂立合同中未盡保護義務(wù)而侵害對方人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為；⑧違反禁止強制訂約的義務(wù)；⑨締約之際未盡通知、保密義務(wù)等給對方造成損失的締約過失行為；⑩因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權(quán)而訂立合同的行為等。違約行為形態(tài)不同學者劃分不同【39】，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。不履行合同義務(wù)又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務(wù)不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等?！?0】侵權(quán)行為形態(tài)可分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權(quán)行為分為①故意或過失不法侵害他人之權(quán)利，②故意以背于善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權(quán)行為包括①共同侵權(quán)行為，②公務(wù)員侵權(quán)行為，③法定人和雇傭人侵權(quán)行為，④定做人侵權(quán)行為，⑤動物占有人或工作所有人侵權(quán)行為。【41】王利明、楊立新先生將一般侵權(quán)行為劃分為：⑴侵害財產(chǎn)的侵權(quán)行為，⑵侵害人身的侵權(quán)行為，包括侵害一般人格權(quán)、生命健康權(quán)、身份權(quán)、其他人格權(quán)的行為。【42】
9、責任形式不同。由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責任?！?3】，依合同法第42條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：①繼續(xù)履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權(quán)責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響【44】等其他財產(chǎn)責任形式和非財產(chǎn)責任形式。
10、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益?！?5】信賴利益的損失，“不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失?！薄?6】既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應(yīng)得到的機會。當然，這些利益表現(xiàn)是在締約時可以預見的范圍之內(nèi)。在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。賠償應(yīng)以過錯責任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益【47】損失的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責任賠償?shù)姆秶染喖s過失責任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠嬎戕k法、數(shù)額等，違約責任可以通過雙方當事人協(xié)商，也可事前達成合意，。侵權(quán)責任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產(chǎn)損害賠償問題。”【48】，即包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。
11、免（減）責事由不同。締約過失責任則沒有免責條款。【49】，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題?！?0】在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現(xiàn)法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災(zāi)害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權(quán)責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務(wù)而免責。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法實踐，侵權(quán)責任免則事由主要有：①依法執(zhí)行職務(wù)，②正當防衛(wèi)，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。
五、締約過失責任與侵權(quán)責任、違約責任與侵權(quán)責任競合
在現(xiàn)實生活中，因民事關(guān)系的復雜性，同一違法行為常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)行為法中不同構(gòu)成要件?！?1】在合同訂立過程中，有時會因一方的過錯而致使對方的人身、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利受到侵害，使當事人的固有利益受到損失；在合同的履行過程中，也同樣會發(fā)生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán) ，也可能因侵害對方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而違約，這時會發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任竟合的問題?！逗贤ā返?22條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權(quán)，即違約責任與侵權(quán)責任竟合的情況下，當事人有兩項請求權(quán)，但只能在兩項請求權(quán)中選擇一項行使。允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現(xiàn)了合同自由的精神。
締約過失責任與侵權(quán)責任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請求司法救濟。 需要指出的是，實踐中締約過失責任和侵權(quán)責任在一定條件下可能發(fā)生競合。受害人主張何種責任，直接關(guān)系到他的切身利益。例如，王某進入某商廈買一高壓鍋，在看售貨員演示樣品時，樣品發(fā)生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責任，受害人王某僅能向某商廈索賠，若依侵權(quán)責任，王某則不僅可向某商廈索賠，還可向產(chǎn)品的制造者追償。那么，受害人應(yīng)該以何種請求權(quán)來索取賠償呢？參照德國及我國臺灣地區(qū)的學者的觀點，一般都不主張通過侵權(quán)行為法的方法來追究該商場的責任，因為依照德國及臺灣地區(qū)民法的規(guī)定，該商場可以通過證明其已對直接造成損失的受害人盡到了相當?shù)淖⒁饬x務(wù)而免則，從而減少受害人獲得賠償?shù)臋C會。另外，給予侵權(quán)行為構(gòu)成的注意義務(wù)低于在締約過失責任中的注意義務(wù)，因此，按照侵權(quán)行為法追究加害人的責任將不利于受害人。因此，有學者主張，我國可以承認侵權(quán)責任與締約過失責任的竟合，使受害人享有選擇權(quán)，從而更有利于受害人，也更有利于實現(xiàn)民法的立法目的?！?2】
《合同法》雖未明確規(guī)定締約過失責任與侵權(quán)責任的競合問題，但是根據(jù)合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規(guī)定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責任有利，有時請求侵權(quán)責任更好，那么法律應(yīng)該賦予他選擇權(quán)，允許當事人選擇其中一種權(quán)利進行行使，以達到側(cè)重于保護無辜受害人合法權(quán)益的目的。當事人向人民法院起訴時作出選擇后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許
，不得加以限制。
六、結(jié)語
總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任有一些相同之處，具有民事責任的一般特征，是民事責任體系中的具體分類，三種責任相互獨立，互相區(qū)別，但又有一定的聯(lián)系，某些情況下還會發(fā)生竟合的問題。締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任為保護當事人在簽訂、履行合同過程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的實現(xiàn)提供了強有力的法律保障；締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任對于當事人在簽訂、履行合同過程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保護始終處于周延狀態(tài)。因此，對這三種民事責任作本質(zhì)上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權(quán)益，尤其在司法實踐中具有重要的現(xiàn)實意義。
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承擔原則
一、違約責任概念
一般認為，違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應(yīng)當承擔的法律責任。我國的合同法律制度規(guī)定當事人承擔的違約責任主要包括承擔繼續(xù)履行合同、采取補救措施和賠償損失的三種形式，這三種違約責任形式可根據(jù)不同的情況具體適用，即可以單獨適用，也可以同時適用兩個或全部責任形式。違約責任以財產(chǎn)責任為核心，在處理合同爭議時應(yīng)當始終把握公平地維護當事人的合同權(quán)利和其他合法權(quán)益，讓違約方承擔對方的損失。
二、 違約責任的特點和構(gòu)成要件
（一）違約責任的特征：
違約責任是指在當事人不履行合同債務(wù)時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權(quán)責任?？梢?，違約責任不僅是合同法的核心內(nèi)容，也是民事責任的重要組成部分。
1、違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調(diào)違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規(guī)范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執(zhí)行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規(guī)定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰?！庇纱耍覀兛赏瞥觯哼`反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括合同當事人，當事人的上級領(lǐng)導機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應(yīng)負的經(jīng)濟責任，行政責任以及刑事責任?！?/p>
就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發(fā)生。而不應(yīng)涉及到作為第三人的政府機關(guān)或其它組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質(zhì)難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權(quán)力任意介入合同關(guān)系之中，由此造成合同難以體現(xiàn)平等自愿的特點。或許會導致“契約死亡”的盛行。
2、違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關(guān)系的當事人間發(fā)生。合同關(guān)系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據(jù)是：
（1）違約當事人應(yīng)對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。
（2）在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍然應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責而不應(yīng)由第三人向債權(quán)人負違約責任；債務(wù)人承擔責任后，有權(quán)向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權(quán)人的利益。
3、違約責任是一種財產(chǎn)責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務(wù)轉(zhuǎn)化為損害賠償債務(wù)，稱為“原債務(wù)的變形”。我認為：違約責任由債法調(diào)整。正如“債法為財產(chǎn)法、任意法、交易法?！?“債法為直接規(guī)范財貨創(chuàng)造活動之法律規(guī)范?！?從合同責任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產(chǎn)責任的范疇是必要的。
(二）違約責任的構(gòu)成要件
違約責任的構(gòu)成要件，是指違約當事人應(yīng)具備何種條件才應(yīng)承擔違約責任。違約責任的構(gòu)成要件可分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。所謂一般構(gòu)成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。所謂特殊構(gòu)成要件，是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構(gòu)成要件。
違約責任的構(gòu)成要件是指合同當事人因違約必須承擔法律責任的法定要素。一般來說，構(gòu)成法律責任或違約責任的要件包括兩個方面，即主觀要件和客觀要件。合同中的違約責任的構(gòu)成要件，與侵權(quán)的民事責任以及刑事法律責任或行政法律責任的構(gòu)成要件有所不同。
依據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責任，除另有規(guī)定者外，總體上實行嚴格的責任原則。依據(jù)該項原則，違約責任的構(gòu)成要件包括主觀要件和客觀要件。
（1）主觀要件，是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應(yīng)承擔違約法律責任。
《合同法》還規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚熑巍．斒氯艘环胶偷谌酥g的糾紛，應(yīng)當依照法律的規(guī)定或者按照約定解決。
依據(jù)《合同法》的規(guī)定違約責任采取嚴格責任原則，即無過錯責任原則，只有不可抗力方可免責。至于締約過失、無效合同或者可撤消合同，則采取過錯責任原則。由于過錯一方向受損害方承擔賠償損失責任。
不論主觀上是否有過錯，即主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實均應(yīng)承擔違約的法律責任。
（2）客觀要件，是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方為按照法定或約定全面地履行應(yīng)盡的義務(wù)，也即出現(xiàn)了客觀的違約事實，即應(yīng)承擔違約的法律責任。此外，《合同法》還有關(guān)于先期違約責任制度的規(guī)定，當事人一方明確表明或者以自己的行為表明不履行合同的義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前，請求其承擔違約責任。
三、違約責任與其他幾個法律概念的關(guān)系
（一）違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別
違約責任又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人未按合同的約定或法律的規(guī)定履行義務(wù)所應(yīng)承擔的民事責任。侵權(quán)責任是行為人以其不法行為或法律規(guī)定的不當行為致使他人人身、財產(chǎn)權(quán)益受到損害而承擔的民事責任。
二者的區(qū)別：
（1）產(chǎn)生基礎(chǔ)。違約責任是基于合同產(chǎn)生的違反合同的責任，而侵權(quán)責任是基于行為人沒有履行法律上的規(guī)定的或者認可的應(yīng)盡的注意義務(wù)而產(chǎn)生的責任，違約責任的成立以有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，又以債務(wù)的存在為前提，而且只能在合同當事人之間產(chǎn)生。
（2）歸責原則。違約責任的歸責原則是以嚴格責任為主，過錯責任為輔；而侵權(quán)責任以過錯責任為重點，極少采用無過錯責任。另外，在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕；而在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權(quán)人的賠償責任才可以減輕。
（3）舉證責任。在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明違約是由法定事由引起，否則，將承擔違約賠償責任。在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。但在特殊侵權(quán)中，則實行“舉證責任倒置”。
（4）責任構(gòu)成要件和免責條件。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)承擔違約責任。且除了法定的免責條件，如不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，故意或重大過失的責任除外。而在侵權(quán)責任中，損害事實是侵權(quán)賠償責任成立的前提條件，且免責條件或原因只有是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。
（5）責任范圍。違約責任的賠償損失額可以由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應(yīng)當相當于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。按《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責任賠償范圍原則上包括直接和間接損失；在侵害人格權(quán)時，還可進行精神損害賠償；不法造成他人死亡的，賠償范圍還要擴大至死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費用等。
（6）承擔責任的法律后果及方式。違約責任主要是財產(chǎn)責任，如繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、定金罰則、支付違約金等方式，僅有合同解除是非財產(chǎn)責任；而侵權(quán)責任既包括財產(chǎn)責任，如賠償損失，又包括非財產(chǎn)責任，如消除、恢復名譽、賠禮道歉。
（7）時效。因違約行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，其訴訟時效期間是2年，但在出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的訴訟時效規(guī)定；國際貨物買賣合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。侵權(quán)時效一般為2年，但也有特殊規(guī)定。
（8）對第三者的責任。在合同責任中，即使由于第三人的責任造成合同不能履行，未履行合同的一方也應(yīng)首先向合同相對人承擔違約責任，而后再向第三人追償。由于合同的當事人的人的故意或者過失造成合同不能履行，同樣由合同當事人向合同相對人承擔責任。而在侵權(quán)責任中，損害后果只能由行為人本人負責。
（9）訴訟管轄。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄；合同雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。
（二）締約過失責任與違約責任的區(qū)分
（1）希臘民法典在197條、第198條對締約過失責任作了一般原則性的規(guī)定，締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種；（2）有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔的財產(chǎn)責任；（3）還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務(wù)而應(yīng)承擔的責任；（4）締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應(yīng)承擔的民事責任。 違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救；（5）如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權(quán)將有關(guān)貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責任是合同法要解決的核心，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現(xiàn)其私人的目標方面，而且應(yīng)確定在一方違約后的責任方面?！保唬?）我國合同法為了確保合同債權(quán)，使當事人實現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實現(xiàn)，于當事人違反義務(wù)時法律明確規(guī)制其應(yīng)當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設(shè)專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權(quán)利實現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權(quán)利之前（remidies proceed right）”；（7），學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說；（8）通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當承擔違約責任。
為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術(shù)上，將締約過失責任與違約責任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責任。在我國，由于民事經(jīng)濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區(qū)分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權(quán)益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。
四、違約責任的種類 、承擔原則和形式
一、我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責任形式：
（一）繼續(xù)履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。
（二）采取補救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條 的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”
（三）賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責事由。
（四）定金責任：《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。”
（五）違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或直接規(guī)定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價值的財物。
二、違約責任的承擔原則
違約責任的承擔原則，是當事人違反合同承擔違約責任應(yīng)當遵循的基本要求。這些原則主要有：
（1）過錯責任原則。過錯責任，是指由于當事人主觀上的故意或者過失而引起的違約責任。在發(fā)生違約事實的情況下，只有當事人有過錯，才能承擔違約責任，否則，將不承擔違約責任。過錯責任原則包含下列兩個方面的：①違約責任由有過錯的當事人承擔。一方合同當事人有過錯的，由該方自己承擔；雙方都有過錯的，由雙方分別承擔。例如，在來料加工合同中，定作人提供的材料質(zhì)量不合要求，要承擔違約責任。承攬人本應(yīng)按合同規(guī)定對來料先行檢驗合格后，方可加工成品。但是，承攬人沒有對定作人提供的來料進行檢驗，而直接把不合格的原料制成質(zhì)量次的成品。在這種情況下，承攬人也要承擔違約責任。②無過錯的違約行為，可依法減免責任（如不可抗力造成的違約）。
（2）違約必究的原則。這一原則是指凡違反合同的行為，除了免責的外，都必須追究違約方的違約責任。任何一方合同當事人，不管是國家機關(guān)、、事業(yè)單位，還是公民個人，只要因過錯違約，均應(yīng)當依照法律規(guī)定或者合同約定追究其違約責任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。
（3）賠償實際損失的原則。所謂實際損失，是指違約方因自己的違約行為而在事實上給對方造成的損失。一般情況下，實際損失，包括財物的減少、損壞、滅失和其他損失及支出的必要費用，還包括可得利益的損失。當因違約方的違約行為造成對方經(jīng)濟損失時，違約方應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚r償責任。
（4）全面履行的原則。這里所說的全面履行，是指違約方承擔經(jīng)濟責任（如支付違約金或者賠償金等）后仍應(yīng)按合同要求全面履行。也就是說，違約方承擔了經(jīng)濟責任后并不能代替合同的履行，不能免除合同的法律約束力，不能免除過錯方繼續(xù)履行合同的責任。只要受害方要求繼續(xù)履行合同，除了法律另有規(guī)定外，違約方又有能力履行，違約方就必須繼續(xù)履行未完成的合同義務(wù)。
三、承擔違約責任的形式
違約方承擔的違約責任，對受害方來講，是違約方提供的違約救濟措施。所謂違約救濟，是指合同一方當事人違約時，為減少或者彌補另一方當事人因此所遭受的損失所采取的各種合理的補救措施。因此，這里所說違約方承擔的違約責任形式，也是受害方在對方違約時可以采取的違約補救措施。根據(jù)《合同法》等法律有關(guān)規(guī)定，違約方承擔的違約責任形式或者采取的其他補救措施主要有下列幾種：
（1）支付違約金。違約金是一種最常見的違反合同的責任形式。一般情況下，任何一方當事人違反合同的規(guī)定，都應(yīng)當按照法律規(guī)定或者合同約定向?qū)Ψ街Ц哆`約金。
（2）損害賠償。當事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同，造成對方損失的，對方有權(quán)要求違約方承擔損害賠償責任，要求賠償損失。賠償損失僅適用于違約造成對方損失的情況。也就是說，當事人一方違約造成另一方損失時，另一方有權(quán)要求違約方賠償損失，違約方應(yīng)當向另一方賠償損失。賠償損失一般表現(xiàn)為支付賠償金，但也有其他賠償形式。
（3）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行，是指在一方違反合同的情況下，另一方有權(quán)請求違約方繼續(xù)按照合同規(guī)定去履行義務(wù)，除了法律另有規(guī)定外，另一方應(yīng)當繼續(xù)履行。雖然依照法律或者合同規(guī)定，違約方要承擔支付違約金或者賠償金的責任，但違約金和賠償金只能補償受害方所損失的經(jīng)濟利益，并不能代替實際履行合同，也就是說，受害方?jīng)]能達到訂立合同的目的。因此，受害方要求繼續(xù)履行合同時，違約方應(yīng)按要求或者雙方新的約定，繼續(xù)履行。繼續(xù)履行可以起到違約金或者賠償金起不到的作用，它可以實現(xiàn)當事人雙方訂立合同所要達到的目的。
（4）定金責任。定金既是證明合同成立，保證合同履行的擔保形式，又是違約方承擔違約責任的一種方式。
（5）價格處罰。價格處罰，是對執(zhí)行國家定價或者指導價的合同當事人，由于逾期不履行合同遇到價格調(diào)整時，在原價格和新價格當中執(zhí)行對違約方不利的那種價格。這是對不按期履行合同的一方當事人從價格結(jié)算上的一種懲罰。不過，它僅適用于執(zhí)行國家定價或者指導價的合同。如前所述，執(zhí)行國家定價或者指導價格的，在合同規(guī)定的交付期限內(nèi)國家價格調(diào)整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執(zhí)行；價格下降時，按新價格執(zhí)行。逾期提貨的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行；價格下降時，按原價格執(zhí)行。
（6）解除合同。解除合同既是合同的權(quán)利義務(wù)終止的一種情形，也是作為違約方承擔違約責任的一種形式。當一方當事人違約，另一方（受害方）當事人有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定通知違約方解除合同，違約方應(yīng)承擔解除合同的責任。單方解除合同，是在特定條件下，即合同一方當事人嚴重違約或者進行非法活動時，法律賦予受害方的一種特殊權(quán)利。受害方解除合同是對違約方的嚴厲制裁，同時可以避免使自己遭受更大的損失。受害方有權(quán)解除合同是由于違約方的嚴重違約行為所產(chǎn)生的一項權(quán)利，通過行使這一權(quán)利，使自己不再受原合同的約束。需要指出的是，解除合同并不當事人要求賠償損失的權(quán)利，即受害方解除合同后，還有權(quán)要求違約方按規(guī)定承擔其他違約責任。
（7）其他責任或者補救措施。當事人一方違約時，除了上述外，根據(jù)一份合同的具體情況，另一方當事人還可以采取其他一些合理的補救措施，違約方應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。例如，在借款合同中，借款人不按規(guī)定使用借款時，借（貸）款人有權(quán)對其實施信貸制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部貸款等。
需要指出的是，并不是每一個合同中違約方都必須一一承擔的。也就是說，在有的合同中違約方應(yīng)當承擔上述責任形式中一些責任，而在有的合同中違約方應(yīng)當承擔其他一些形式的責任。對一份合同而言，違約方究竟應(yīng)承擔一種或者幾種責任形式，應(yīng)當根據(jù)該合同的具體情況而定。 [資料]
1、《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；
2、《合同法學》，陳小君主編，高等出版社2003年10月版；
違約責任，也可以稱違反合同的民事責任。通常是指一方或雙方當事人違反合同規(guī)定的義務(wù)，依照法律規(guī)定或者合同約定由違約方所承擔的民事責任，是違反合同義務(wù)的結(jié)果。違約責任的承擔形式，是指合同當事人違反合同義務(wù)后，按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔違約責任的具體方式。當事人只要違反合同，就應(yīng)當承擔違約責任。違約責任的承擔形式依據(jù)合同法分為：繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等形式。合同法對違約責任的承擔形式作了上述規(guī)定，但實踐中，如何確定違約責任的承擔形式，一是要根據(jù)當事人合同中的約定或法律規(guī)定；二是根據(jù)當事人的請求。
一、繼續(xù)履行
違約責任的繼續(xù)履行，在《民法通則》第111條規(guī)定為：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！薄逗贤ā返?07條規(guī)定與《民法通則》第111條的規(guī)定類似。第109條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！钡?10條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>
繼續(xù)履行，是指當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，另一方當事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為。繼續(xù)履行與一般履行行為有所不同，它是法律規(guī)定的對違約行為人的一種強制措施。繼續(xù)履行作為違約救濟的方式之一，一直為我國合同法律所確認。需要指出的是，實際履行后，還有其他損失的，可以請求賠償損失。繼續(xù)履行具有如下特征：
1、繼續(xù)履行是承擔違約責任的形式之一?！逗贤ā返?07條明確規(guī)定，繼續(xù)履行是一種承擔違約責任的方式：（1）繼續(xù)履行是在當事人未能按照合同約定正常履行義務(wù)時，由法律強制其繼續(xù)履行該義務(wù)因而為法的強制，屬于責任的范疇。（2）繼續(xù)履行是一種獨立的違約責任形式，與采取其他補救措施、賠償損失等違約責任形式一樣，其適用的前提是合同當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責任是否能夠適用為前提條件。
2、繼續(xù)履行的內(nèi)容是強制違約方交付按照合同約定來應(yīng)交付的標的。法律之所以要規(guī)定不同的違約責任形式，是因為需要從不同的角度對受害方給予救濟，由此不同的違約責任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責任之間存在著排斥的關(guān)系，但其主導方面是互補的關(guān)系。繼續(xù)履行的功能是滿足債權(quán)人獲取債的標的意圖，如果債權(quán)人的主要意圖是為了獲取標的，那么，繼續(xù)履行就有著特別的意義。反之，債權(quán)人對于是否獲取標的本身并不在意，而主要是通過標的交易獲取利潤。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續(xù)履行在有些合同中對于債權(quán)人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實現(xiàn)合同的宗旨。
3、繼續(xù)履行是實現(xiàn)履行原則的補充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強調(diào)實際履行原則，即按照合同約定實際履行權(quán)利義務(wù)而不能以其他方式替代合同的實際履行。實際履行首先是應(yīng)當為意義上的正常履行，即當事人自覺地按照合同的約定繼續(xù)履行，使合同目的得到正常實現(xiàn)。合同的正常履行固然是常態(tài)，而不履行合同或者不完全履行的現(xiàn)象也在所難免，在合同不能得到正常實現(xiàn)時，強制實際履行不失為一項對實際履行原則的補救或補充，是實際履行原則的一種延伸。
4、繼續(xù)履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用?！逗贤ā返?12條規(guī)定：“在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失?！钡?14條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。”作為解除合同，就是合同關(guān)系不復存在，債務(wù)人也不再負履行義務(wù)，因此，解除合同與繼續(xù)履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。
金錢債務(wù)是指當事人所負直接表現(xiàn)為支付貨幣的義務(wù)。當事人未履行金錢債務(wù)的違約行為，即未支付價款或者報酬的行為，包括兩個方面：一是完全支付價款或報酬；二是不完全支付價款或報酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任?！逗贤ā返?09條規(guī)定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔支付相應(yīng)價款或者報酬的義務(wù)，守約方都有要求違約方支付相應(yīng)價款或者報酬的權(quán)利。違約方完全不履行時，守約方有權(quán)請求其支付全部價款或報酬，違約方不完全履行時，守約方有權(quán)請求其履行其未履行部分。
非金錢債務(wù)，是指除貨幣支付以外的債務(wù)，如提供貨物、勞務(wù)、完成一定工作量等。非金錢債務(wù)不同于金錢債務(wù)，其標的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務(wù)的履行更加強調(diào)實際履行原則。當事人在履行非金錢債務(wù)時存在違約行為時，包括不履行非金錢債務(wù)和履行非金錢債務(wù)不符合約定條件時，通常守約方均可請求違約方實際履行。在違約方不履行非金錢債務(wù)時，守約方有權(quán)請求人民法院采取強制措施，強制違約方履行其非金錢債務(wù)。但守約方的履行請求，并不排除經(jīng)守約方的請求，由違約方主動實際履行非金錢債務(wù)。
根據(jù)《合同法》第110條之規(guī)定，對于非金錢債務(wù)的違約，有下列情形之一的，權(quán)利人不能再向債務(wù)人提出繼續(xù)履行的請求：1、 法律上或者事實上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約定的義務(wù)，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強制債務(wù)人履行義
務(wù)也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標的客觀不能和永久不能，如果只是暫時不能的，對方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實上的不能履行。法律上的不能履行主要體現(xiàn)在根據(jù)法律規(guī)定，違約后債務(wù)實際履行會與其他法律相沖突。如在債務(wù)人破產(chǎn)時，如果強制其履行其與某債權(quán)人所訂立的合同義務(wù)，這實際上是賦予該債務(wù)人優(yōu)先權(quán)，使其優(yōu)于違約方的其他債權(quán)人受償，這是有悖于破產(chǎn)法的規(guī)定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實際履行，而只能要求其承擔其他違約責任。事實上的不能履行體現(xiàn)在標的的特殊性，如標的物是特定物時，因債務(wù)人違約致使其毀損丟失的，就在事實上無法繼續(xù)履行。2、 債務(wù)的標的不適于強制履行或者費用過高。債務(wù)的標的是指債務(wù)內(nèi)容，也就是說債務(wù)人按照合同約定應(yīng)當履行的合同義務(wù)內(nèi)容。強制履行又稱強制實際履行，是指當事人一方不履行合同或者履行不符合約定時，另一方要求法院強制違約方按照合同約定履行其義務(wù)，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責任代替履行。強制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務(wù)標的履行。但如果債務(wù)的標的不適于強制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關(guān)系以及提供個人服務(wù)產(chǎn)生的合同義務(wù)不適于強制履行。強制債務(wù)人提供一定勞務(wù)就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規(guī)定了公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，如果強制債務(wù)人履行一項勞務(wù)勢必會侵害債務(wù)人的人身自由和其他人格權(quán)。此外，如果強制履行費用過高，會在經(jīng)濟上導致不合理。非違約方也不得請求強制履行，任何合同的履行都要體現(xiàn)在經(jīng)濟上的公平性和合理性，違約責任的目的在于彌補非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費用過高，既會給違約方帶來不合理的負擔，又會給履行本身付出巨大的經(jīng)濟代價。因此，履行費用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟。3、 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行，是指合同一方當事人違約后，債權(quán)人應(yīng)當在合理的期限內(nèi)向違約方提出繼續(xù)履行的要求，如果超過合理的期限，債權(quán)人的這種請求即先消失，不能再提出繼續(xù)履行的要求。至于何為合理期限內(nèi)，法律沒有明文規(guī)定，這就要求根據(jù)具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關(guān)訴訟時效期限之最長規(guī)定。
二、采取補救措施
采取補救措施，主要是指當事人違反合同的事實發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或擴大，而由違反合同行為人依法律規(guī)定或者約定采取的措施，以給權(quán)利人彌補或者挽回損失的責任形式，主要適用于質(zhì)量不符合約定的情況?！逗贤ā返?11條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任，對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退伙、減少價款或者報酬等違約責任?！?/p>
1、違約人承擔的違約責任的確定
質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任。如當事人已經(jīng)作了約定的，依據(jù)合同自由原則，自然應(yīng)適用當事人雙方的約定，但這并不排除法律對約定的調(diào)控。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以適用法律推定。
2、法律推定的責任形式
當質(zhì)量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結(jié)果的，則受損害方可根據(jù)標的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等責任形式。具體而言，修理指合同一方當事人交付的標的質(zhì)量不合格，有修理的可能并為債權(quán)人所需要時，債務(wù)人消除標的質(zhì)量缺陷的補救措施。該種補救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。更換是指合同一方當事人交付的標的質(zhì)量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進行修理所需費用過高或者修理所需時間過長的情況下，債務(wù)人交付，同類、同質(zhì)量、同重量的標的物的補救措施，該種補救措施多適用于買賣合同。重作。重作是指在基本建設(shè)工程承包、承攬等合同中，由債務(wù)人重新完成工作成果的補救措施。退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標的物質(zhì)量瑕疵致使不能實現(xiàn)合同目的，買方才可選擇退貨的補救措施。
減少價款或者報酬。當事人在合同履行中，若質(zhì)量不符合約定的，受損方有權(quán)請求減少價款或報酬，以維護受損方的合法權(quán)益。
三、賠償損失
所謂賠償損失，是指合同當事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)損失的一種違約責任形式。它是指由法律規(guī)定的，一方當事人違反合同給另一方造成損失的，應(yīng)對此損失承擔的補償性責任。賠償損失，是違約責任中的一種重要形式?！逗贤ā返?12條規(guī)定了賠償損失適用的場合，即：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失”。第113條規(guī)定了賠償損失的方法，即：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失?！边`約的賠償損失具有如下特征；1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責任形式。違約賠償?shù)那疤崾钱斒氯酥g存在有效的合同關(guān)系，并且違約方違反了合同中約定的義務(wù)。如果當事人一方違反的不是合同約定的義務(wù)或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔的不是違約的賠償損失責任，而是應(yīng)當承擔締約過失等其他責任。2、違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標準，這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區(qū)別。3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約，對方會遭到財產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應(yīng)當?shù)玫窖a償。
賠償損失的構(gòu)成要件，因其適用的歸責原則不同而有所不同。在適用過錯責任原則時，賠償損失的構(gòu)成要件包括：（1）損害事實。損害事實的存在是承擔賠償責任的第一要素，沒有損害事實的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實的發(fā)生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實的發(fā)生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔責任。（3）主觀過錯。（4）違約行為和損害事實之間存在因果關(guān)系。
因合同當事人的違約行為給對方當事人造成損害時，依法應(yīng)當賠償所造成的損失，其損失的賠償應(yīng)當遵循下列原則進行；1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應(yīng)由違約方負賠償責任，也就是說違約方不僅應(yīng)賠償對方因合同履行而得到的履行利益。當然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對受害人遭受的全部財產(chǎn)損失予以賠償，同時此種賠償應(yīng)限制在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)。2、合理預見原則。定金賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發(fā)，應(yīng)將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼姆秶畠?nèi)。我國《合同法》第113條規(guī)定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內(nèi)容為：（1）預見的主體為違約方；（2）預見的時間為合同訂立之時；（3）預見的內(nèi)容為違反合同可能造成的財產(chǎn)損失的范圍；（4）判斷違約方能否預見的標準采用主觀和客觀相結(jié)合的標準，即通常與同類型的社會一般人的預見能力為標準。3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成 損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則受害人應(yīng)對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權(quán)請求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當措施避免損失擴大原則。減輕損害原則的構(gòu)成要件：（1）損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴大。受害人根據(jù)當時的環(huán)境，盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施，即使行為結(jié)果未能阻止損害的擴大，也認為受害人盡到了義務(wù)。（3）受害方的不當行為造成損害的擴大。
4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應(yīng)將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進行賠償。損益相抵原則的構(gòu)成要件：（1）違約損害賠償之債已經(jīng)成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關(guān)系。5、責任相抵原則?！逗贤ā返?20條規(guī)定；“當事人雙方都違反合同的應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”這體現(xiàn)了責任相抵原則，其構(gòu)成要件是：（1）當事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔相應(yīng)的責任。
一、鐵路旅客人身損害賠償責任的性質(zhì)
鐵路旅客人身損害賠償責任的定性直接關(guān)系到保護鐵路運輸企業(yè)和旅客雙方的合法權(quán)益，定性不準可能影響到每一方的合法權(quán)益。筆者認為，一般應(yīng)按照合同違約責任定性，特殊情況下可按違約責任和侵權(quán)責任的競合處理。
1、鐵路旅客人身損害賠償責任符合違約責任
由于現(xiàn)代合同法呈現(xiàn)出一種新的發(fā)展趨勢，即合同義務(wù)來源的多元化，從而使合同義務(wù)不僅僅來源于約定義務(wù)，還包括法定義務(wù)以及依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，使合同違約責任的范圍更加寬泛。從旅客人身損害之債的特點上看，符合違約責任的法律特征，其合同是前置的，鐵路運輸企業(yè)與旅客之間事前必須存在合同關(guān)系;其主體是特定的，簽訂合同的一方是鐵路運輸企業(yè)，另一方是旅客。如果不是旅客，即使發(fā)生了人身損害，亦不屬于合同違約責任;其承運人安全運送旅客的義務(wù)是法定的，該項義務(wù)是我國合同法明確規(guī)定的，屬于法定義務(wù);其損害發(fā)生的時間和地域空間是固定的，人身損害只能發(fā)生在運輸過程中，發(fā)生的時間只能在車票的有效期間內(nèi)。發(fā)生的地域空間只能自旅客經(jīng)檢票進站時起至到達行程終點出站時止;其產(chǎn)生的債權(quán)是相對的，合同主體的特定性決定了合同權(quán)利義務(wù)的相對性。旅客人身損害之債是在承運人和旅客這種特定的當事人之間發(fā)生的，只有旅客才能根據(jù)合同向承運人主張權(quán)利。所以從民事權(quán)利的效力范圍及實現(xiàn)方式上講，所產(chǎn)生的債權(quán)是相對的。
2、鐵路旅客人身損害賠償責任一般不符合侵權(quán)責任
從侵權(quán)責任的法律特征上看：首先，侵權(quán)關(guān)系中的致害人與受害人之間事先無任何法律關(guān)系，侵權(quán)行為發(fā)生后，在當事人之間才產(chǎn)生了侵權(quán)關(guān)系。而鐵路旅客人身損害賠償責任是以運輸合同的存在為前提。其次，侵權(quán)行為是違反侵權(quán)行為法所設(shè)定的任何人不得侵害他人財產(chǎn)和人身的普遍性義務(wù)。而旅客人身損害，違反的是合同法規(guī)定的特定承運人的特定合同義務(wù)。所以旅客人身損害不符合侵權(quán)責任的法律特征。
從侵權(quán)責任的構(gòu)成要件上看，除損害結(jié)果外，鐵路旅客人身損害賠償責任不同于侵權(quán)責任。首先在因果關(guān)系上，鐵路旅客人身損害與承運人的行為之間，一般沒有必然的直接的因果關(guān)系。其次在過錯要件上，違約責任不以主觀過錯為要件。再次在違法行為上，違約責任違反的是法定的“保證旅客安全”的合同義務(wù)，而不是法定強行性義務(wù)。所以旅客人身損害一般不符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。
3、特殊情況下具備責任競合的條件
根據(jù)我國合同法的規(guī)定，責任競合必須同時具備以下條件：當事人一方必須實施了違約行為;該違約行為侵害了合同相對方的人身權(quán)利;該違約行為違反了法定強行性義務(wù)。
鐵路旅客人身損害賠償責任，在具備上述條件時可以按責任競合定性：
因違約造成侵權(quán)后果的，可以按責任競合定性。如因餐車或站臺上供應(yīng)食物不潔，造成了旅客食物中毒，就可以按責任競合定性。因為承運人既違反了向旅客提供潔凈食品的默示合同義務(wù)，又違反了我國《食品衛(wèi)生法》的強行性規(guī)定，也侵害了旅客的人身權(quán)利，符合責任競合的條件。
因侵權(quán)造成違約后果的，也可以按責任競合定性。對此種情況我國合同法未作規(guī)定，筆者認為，根據(jù)該條規(guī)定精神也可以按責任競合定性，但承運人的先前行為必須是基于故意或重大過失。如火車司機因為重大疏忽冒進信號或扳道員扳錯道岔使旅客列車進入異線發(fā)生撞車事故，致使旅客受到傷害等，就可以按責任競合定性。
二、鐵路旅客人身損害賠償?shù)呢熑涡问?/p>
我國法律主要規(guī)定了兩種責任形式，即侵權(quán)責任與違約責任，二者相互排斥，不能并用。同時，法律也規(guī)定了兩種責任的競合情形。在鐵路旅客運輸實踐中常常有個誤區(qū)，認為只要旅客發(fā)生了傷亡，就產(chǎn)生了兩種責任競合的情形。因此，要正確分清責任形式，應(yīng)對旅客傷亡的不同情況加以分析：
(一)旅客傷亡系由于承運人的責任所致。如列車工作人員、列車調(diào)度人員等的工作過失導致的旅客傷亡，是鐵路運輸企業(yè)在履行其與旅客之間的運輸合同中，由于自身的過錯致旅客傷亡，鐵路運輸企業(yè)對它的工作人員的職務(wù)行為應(yīng)當承擔責任，屬于侵權(quán)責任與違約責任的競合情形。受損害的旅客既可以選擇違約之訴也可以選擇侵權(quán)之訴來解決問題。
(二)第三人責任造成的旅客傷亡。較常見的如犯罪分子的不法侵害行為。這種情形不屬于責任競合，從因果關(guān)系上看，此種情形下的受害人的損害是由于第三人的行為所致，而非承運人的違約行為所致，第三人的行為也是造成承運人違約的原因。因此，第三人負侵權(quán)責任，承運人負違約責任，二者并不競合，受害人可以擇一追究責任，也可以一并追究責任。承運人在承擔違約責任后，可以向第三人追償。然而由于第三人的行為致旅客的損害常包括人身傷亡和精神損害，而承運人所承擔的違約責任的范圍并不及于精神損害賠償，故在此情形下，侵權(quán)責任仍具有第一性，侵權(quán)人是最終的責任承擔者。
如果法院已經(jīng)支持旅客以侵權(quán)責任要求第三人賠償，旅客又向鐵路運輸企業(yè)提起違約之訴，筆者認為旅客的要求是正當?shù)?，因為第三人與鐵路運輸企業(yè)系承擔不同的責任形式，二者并不競合，不因其中一種涉訴而另一種自行消滅，故不存在“一事二訴”的問題，如果剝奪了旅客的訴權(quán)，則于保護旅客的正當權(quán)益極為不利，也違背了立法的本意。
(三)第三者與鐵路運輸企業(yè)共同侵權(quán)造成旅客傷亡的。典型的如旅客受到犯罪行為的不法侵害，列車工作人員不積極履行救助義務(wù)，旅客以此為由要求鐵路運輸企業(yè)承擔損害賠償責任。根據(jù)《合同法》第三百零一條規(guī)定：“承運人在運輸途中，應(yīng)當盡力求助患有急病、分娩、遇險的旅客”。這是法律要求承運人履行的一項法定義務(wù)。對于不法犯罪行為，很難要求作為承運人的一般工作人員承擔制止歹徒的義務(wù)，但此時承運人仍負有盡可能的注意義務(wù)，如迅速報警等，如果承運人怠于履行此義務(wù)而導致旅客損害的擴大，應(yīng)當就擴大的部分承擔過錯責任。從這個意義上說，承運人也對旅客所受的損害負有侵權(quán)責任，但由于第三人和承運人并無共同的故意或者過失，而是因為偶然的重合，所以不能按照共同侵權(quán)而要求承擔連帶責任，可以按照過錯的大小來承擔相應(yīng)的責任。第三人負主要責任，承運人負次要責任，承運人對擴大損失部分負責。
三、鐵路運輸旅客人身損害違約責任和侵權(quán)責任賠償范圍
鐵路運輸合同人身損害的違約責任或侵權(quán)責任賠償存在著多種法律關(guān)系，有并存法律關(guān)系的，也有競合法律關(guān)系的。首先鐵路旅客運輸合同法律關(guān)系是基本，其次存在著鐵路旅客意外傷害強制保險法律關(guān)系，第三可能存在著違約責任與侵權(quán)責任競合，發(fā)生競合時就存在著人身損害賠償法律關(guān)系。當違約責任與侵權(quán)責任競合時，由于兩種責任在法律上存在重大差異，所以，當事人提起合同之訴，還是提起侵權(quán)之訴，將極大地影響其權(quán)利和義務(wù)的行使，最現(xiàn)實的是獲得限額賠償還是承擔全部賠償責任。
1、保險賠償金：
1951年4月24日政務(wù)院財政經(jīng)濟委員會了《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》規(guī)定，凡持票乘坐火車的旅客依照本規(guī)定向中國人民保險公司投保鐵路旅客意外傷害保險，其手續(xù)由鐵路代辦，不另發(fā)保險憑證;旅客的保險費，包括于票價內(nèi)，一律按基本票價百分之二收費;旅客的保險金額，一律定為每人人民幣1500元。我國對鐵路旅客意外傷害實行強制保險，強制保險采取的是標準格式合同形式，旅客并非單獨專門投保，旅客只要購買車票就接受了保險合同的條款，自動產(chǎn)生保險法律關(guān)系。旅客購買車票即投保了旅客意外傷害險，其所持車票就是保險的憑證，而《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》就是保險合同的條款。1992年經(jīng)國務(wù)院批準，決定將鐵路旅客意外傷害強制保險金額由1500元提高XX0元。這也是保險條款的一部分。根據(jù)該條例第七條和第八條的規(guī)定，第一、承保的保險范圍是旅客在保險有效期間內(nèi)，由于遭受外來、劇烈及明顯的意外事故(包括戰(zhàn)爭所致者在內(nèi))，受傷害須治療的醫(yī)療津貼，第二、醫(yī)療津貼的最高限額是XX0元，在最高限額內(nèi)，按實際發(fā)生額給付。第三、旅客遭受意外事故受到傷害，以致殘廢或喪失身體機能的，除給付醫(yī)療津貼外，另根據(jù)傷殘的程度給付保險金XX0元的全額或一部分。保險責任賠償金分為兩部分，第一部分是醫(yī)療津貼;第二部分是死亡、傷殘賠償金，兩者之和最大限額為2萬元，沒有規(guī)定具體的計算方法。保險責任賠償金不包括誤工減少的收入;喪葬費;死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費。在審判實踐中，由于現(xiàn)行醫(yī)療費比較昂貴，旅客人身傷害全額保險金一般不足以支付產(chǎn)生的醫(yī)療費。對于鐵路運輸企業(yè)沒有責任的意外傷害，還是很容易確定給付保險賠償金數(shù)額的，那就是最高給付2萬元，低于2萬元的按實際額給付。但對于鐵路運輸企業(yè)有責任的傷害事故，需要由鐵路運輸企業(yè)向旅客賠償，在既發(fā)生了醫(yī)療費，又存在死亡、傷殘的情況下，醫(yī)療費超過2萬元就存在著是從保險金中先給付醫(yī)療津貼，有剩余的情況下，再給付死亡、傷殘賠償金，還是先給付死亡、傷殘賠償金，有剩余的情況下，再給付醫(yī)療津貼，兩種計算方法最終直接影響到給付原告的總賠償額。例如，某某旅客從列車上墜落，經(jīng)搶救治療花去醫(yī)療費3萬元，并致殘六級。如果鐵路運輸企業(yè)沒有責任，那很簡單的就是賠償保險金2萬元;如果鐵路運輸企業(yè)有責任，這就存在著兩種計算方法，第一種方法，從保險賠償金中給付致殘保險賠償金1萬元，最高保險金2萬元減去傷殘保險賠償金1萬元，給付醫(yī)療津貼就是1萬元，其余醫(yī)療費2萬元由鐵路運輸企業(yè)賠償，第二種計算方法，從保險賠償金中給付醫(yī)療津貼2萬元，此時賠償已達到保險賠償金2萬元限額，醫(yī)療費還有1萬元由鐵路運輸企業(yè)賠償，這樣就不能再賠償旅客傷殘保險賠償金了。兩種計算的方法不同，旅客得到的賠償額是不同的，從旅客運輸合同的法律關(guān)系中，兩個主體所處的地位看，鐵路運輸企業(yè)是強者，而旅客是弱者;從經(jīng)濟實力看，鐵路運輸企業(yè)是強者，旅客也是弱者，筆者認為，應(yīng)當以更有利于旅客為宜。
2、鐵路運輸合同人身損害的違約賠償責任
鐵路運輸企業(yè)對運輸過程中造成旅客損害的，除存在法定的免責事由外，鐵路運輸企業(yè)對其違反合同安全義務(wù)造成旅客人身損害要承擔違約賠償責任。如果按違約責任定性的，賠償范圍不能隨意擴大，不能適用承擔全部賠償責任原則。根據(jù)1994年8月13日國務(wù)院做出《鐵路旅客運輸損害賠償規(guī)定》，向受害人承擔違約責任賠償，該規(guī)定第五條：“鐵路運輸企業(yè)依照本規(guī)定應(yīng)當承擔賠償責任的，對每名旅客人身傷害的賠償責任限額為人民幣40000元。鐵路運輸企業(yè)和旅客可以書面約定高于前款規(guī)定的賠償責任限額?！痹撘?guī)定實行限額賠償，但該規(guī)定沒有具體賠償?shù)姆秶ｈF道部令第12號《鐵路旅客人身傷害及自帶行李損失事故處理辦法》第二十一條、第二十二條，只把旅客受傷醫(yī)療費，殘疾、死亡金作為賠償責任范圍。
1994年10月27日，最高人民法院《關(guān)于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》中第十一條第三款規(guī)定，對人身傷亡的賠償責任范圍適用民法通則第一百一十九條的規(guī)定。1994年9月1日以后發(fā)生的旅客傷亡的賠償責任范圍適用國務(wù)院批準的《鐵路旅客運輸損害賠償規(guī)定》。根據(jù)該解釋，從1994年9月1日以后，按照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規(guī)定向鐵路旅客或其法定繼承人賠償?shù)?，賠償?shù)姆秶校横t(yī)療費、因誤工減少的收入、傷殘后的生活補助費、造成死亡的，并支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費。旅客受傷治療后身體部分機能喪失，應(yīng)當按照機能喪失程度給付部分賠償金。但各項賠償金額累計不得超過40000元，旅客死亡按最高限額給付。因此，鐵路運輸合同人身損害的違約賠償責任是40000元賠償限額。
3、鐵路運輸人身損害的侵權(quán)賠償責任
受害人為了獲得較大的賠償，以侵權(quán)損害賠償起訴的，如果違約責任與侵權(quán)責任競合，按侵權(quán)責任競合定性的，應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的有關(guān)規(guī)定，適用承擔全部賠償責任。因此，鐵路運輸人身損害的侵權(quán)賠償責任是向受害人全額承擔賠償責任。
在審判實際中，要按照民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定和侵權(quán)構(gòu)成要件，嚴格掌握違約責任與侵權(quán)責任竟合的適用，不能隨意擴大化。
四、違約責任賠償與保險金賠償及侵權(quán)責任賠償?shù)年P(guān)系
旅客購買車票這一行為，實際形成兩種合同法律關(guān)系即鐵路旅客運輸合同法律關(guān)系和鐵路旅客意外傷害強制保險合同法律關(guān)系，鐵路旅客運輸合同不以其他合同的存在為前提而能夠獨立存在，人身保險合同法律關(guān)系不能獨立存在，而是以鐵路旅客運輸合同的存在為前提，它依附于鐵路旅客運輸合同法律關(guān)系，鐵路旅客運輸合同是主合同，而人身保險合同是從合同，這兩種法律關(guān)系系主合同與從合同關(guān)系。因此，旅客或其法定繼承人享有兩個合同的民事權(quán)利，當旅客發(fā)生意外人身傷害時，旅客或其法定繼承人根據(jù)人身保險合同享有得到保險賠償?shù)臋?quán)利，即從權(quán)利，同時，鐵路運輸企業(yè)對旅客受到意外傷害負有責任的，旅客或其法定繼承人不但有權(quán)獲得人身保險賠償金，還有權(quán)根據(jù)鐵路旅客運輸合同法律關(guān)系向鐵路承運人提出違約責任賠償或提出侵權(quán)責任賠償請求，即主權(quán)利，因此，旅客意外傷害存在著兩種賠償合同法律關(guān)系，同時也就享有兩種民事權(quán)利，請求賠償權(quán)利是雙重的，這兩種權(quán)利不是選擇關(guān)系，而是同時享有，按各自的不同賠償范圍分別計算。
當損害責任出現(xiàn)違約責任與侵權(quán)責任競合的，受損害人可以選擇違約責任或者侵權(quán)責任請求鐵路運輸企業(yè)承擔違約民事賠償責任或侵權(quán)民事賠償責任。審理后，根據(jù)事實確定案件的性質(zhì)，然后應(yīng)當依據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)、司法解釋向受害人進行相應(yīng)的賠償。違約責任賠償與侵權(quán)責任賠償?shù)淖畲髤^(qū)別在于違約責任賠償是40000元限額，而侵權(quán)責任賠償是按實際損失承擔全部賠償責任。
五、違約責任賠償、侵權(quán)責任賠償與精神損害賠償
在鐵路旅客損害賠償糾紛案件中，有些受害人提出旅客人身損害賠償?shù)耐瑫r，向鐵路運輸企業(yè)提出索要精神損害賠償?shù)脑V訟請求，人民法院是否應(yīng)當支持受害人的訴訟請求?XX年2月26日，最高人民法院通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題》的解釋，對正確審理民事侵權(quán)案件，確定精神損害賠償責任有關(guān)問題作了解釋。該解釋第一條規(guī)定，自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理。從該條分析，請求賠償精神損害的前提必須是遭受非法侵害，如果是以合同為內(nèi)容的違約行為就不應(yīng)當承擔賠償精神損害。該解釋確定了精神損害賠償是以過錯原則為歸責，損害程度必須是造成嚴重后果的。筆者認為，就旅客人身損害引起的精神損害賠償，侵權(quán)行為人必須是主觀上故意或重大過失，客觀上以非法手段侵害受害人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，損害程度必須達到嚴重后果。鐵路運輸企業(yè)在履行鐵路運輸合同時，因違反法定安全義務(wù)，未能保障旅客的旅行安全，造成旅客人身損害，屬于鐵路運輸企業(yè)違約責任，并非鐵路運輸企業(yè)故意以非法手段侵害旅客的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)。精神損害賠償屬于侵權(quán)之債，而旅客人身損害違約責任賠償屬于合同之債。因此，合同責任中一般不適用民事侵權(quán)精神損害賠償責任。如果提起合同之訴，受害人只能主張限額內(nèi)的人身傷害的物質(zhì)性賠償，而無權(quán)要求精神損失的賠償。當違約責任與侵權(quán)責任合的，鐵路運輸企業(yè)對旅客的人身損害符合侵權(quán)構(gòu)成要件，也符合民事侵權(quán)精神損害賠償責任要件的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當承擔精神損害賠償責任。
綜上所述，違約責任與侵權(quán)責任適用的歸責不同。民事責任賠償金適用法律不同，違約責任賠償限額是40000元。而侵權(quán)責任賠償是按實際損失承擔全部賠償責任和精神損害賠償。除此之外，不論是按違約責任定性還是按侵權(quán)責任定性，根據(jù)《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》規(guī)定，按實際發(fā)生額給付醫(yī)療津貼，并造成傷殘、死亡的，按傷殘等級給付傷殘金或死亡賠償金，醫(yī)療津貼和傷殘、死亡賠償保險金的兩項之和的最大限額為2萬元。
鐵路旅客運輸是一種特殊的運輸行為，在運輸過程中涉及較為復雜的法律關(guān)系，正確處理好這類糾紛，對于切實維護旅客的合法權(quán)益，維護我國鐵路運輸事業(yè)的正常發(fā)展具有重要的意義。
參考文獻：
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張新寶：《侵權(quán)行為法原理》，中國人民大學出版社XX年版
王利明：《侵權(quán)行為法研究》(上卷)，中國人民大學出版社XX年版
所謂違約責任與侵權(quán)責任競合，是指合同當事人一方的違約行為同時又符合侵權(quán)要件，導致違約責任與侵權(quán)責任一并產(chǎn)生，違約的責任的請求權(quán)與侵權(quán)責任的索賠請求權(quán)發(fā)生重疊，形成請求權(quán)的競合。[2] 例如：甲委托乙修理一臺電視機，乙卻把電視機擅自賣給了善意第三人丙，此時，甲既可以追究乙侵犯財產(chǎn)的侵權(quán)責任，也可以要求乙承擔不履行合同的違約責任。如果允許受損害方當事人不受限制地行使兩種請求權(quán)，就會導致違約方當事人承擔雙重責任，這顯然是不公平的。因此我國《國合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！边@就是說，在違約責任與侵權(quán)責任競合的情況下，受損害方只能任擇其一：或者提起違約之訴，追究對方的違約責任，或者提起侵權(quán)之訴，追究對方的侵權(quán)責任，而不能同時行使兩個請求權(quán)。
從上述概念我們可以看出，違約責任與侵權(quán)責任競合具有以下主要特征：
（一）競合責任必須是同一不法行為而造成的。一個不法行為產(chǎn)生數(shù)個法律責任是責任競合構(gòu)成的前提條件。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起侵權(quán)責任與違約責任同時發(fā)生的，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，承擔不同的責任。
（二）競合責任必須是同一不法行為既符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，又符合違約責任的構(gòu)成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。
（三）競合責任必須是同一民事主體。引起違約責任與侵權(quán)責任同時發(fā)生的同一不法行為，是由同一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合侵權(quán)責任與違約責任的構(gòu)成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權(quán)的主體也是同一人。
（四）受害人只能在違約責任與侵權(quán)責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出兩種請求。侵權(quán)責任與違約責任同時并存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存獲多次滿足，對責任人是不公平的。
二、違約責任與侵權(quán)責任競合的原因
責任競合的根本原因在于，一個違約行為不僅侵害了債權(quán)人的預期利益，而且侵害了債權(quán)人的固有利益。違約行為侵害債權(quán)人的預期利益，產(chǎn)生違約損害賠償請求權(quán)，構(gòu)成違約責任；違約行為侵害債權(quán)人的固有利益，既產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)責任，也產(chǎn)生了違約損害賠償請求權(quán)，構(gòu)成違約責任。在侵害固有利益這一點上，兩個請求權(quán)完全重合在一起。這兩個損害賠償請求權(quán)所救濟的完全一致，保護內(nèi)容都是一樣的，因此構(gòu)成競合。違約責任和侵權(quán)責任的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關(guān)系，此合同關(guān)系也即是違約責任與侵權(quán)責任競合產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系。當事人雙方簽訂合同后，一方當事人實施了侵權(quán)行為，而同時該侵權(quán)行為又違反了合同義務(wù)，造成違約，這就必然產(chǎn)生違約責任與侵權(quán)責任的競合。在侵權(quán)行為發(fā)生之前，當事人之間存在一種合同關(guān)系，這是違約責任與侵權(quán)責任競合發(fā)生的根本原因。
產(chǎn)生違約責任與侵權(quán)責任直接原因有以下幾種情況：
（一）合同當事人的違約行為同時侵犯了法律規(guī)定的強制性義務(wù)，如保護、照顧、通知、忠實等附隨義務(wù)或其他法定的不作為義務(wù)。
（二）侵權(quán)性的違約和違約性的侵權(quán)。
侵權(quán)性違約行為。即行為人實施的侵權(quán)行為致他人合同利益損害的，符合違法行為的構(gòu)成要件。例如：保管人無權(quán)處分保管物而將保管物出賣給第三人，則無權(quán)處分人使寄存人受到損失的行為是侵權(quán)行為，同時又構(gòu)成違反保管義務(wù)的違約行為。
違約權(quán)行為。即合同當事人的違約行為致他人合同利益以外的利益損害，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。例如：買賣合同交付的標的物質(zhì)量不合格（違約行為）致他人人身或者財產(chǎn)損害（侵權(quán)行為）。
（三）不法行為人實施故意侵害他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)行為時，如果加害人和受害人之間事先存在著一種合同關(guān)系，這種合同關(guān)系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反了當事人事先約定的義務(wù)的違約行為對待。如醫(yī)生重大過失造成病人傷害或死亡的行為。
（四）一種違法行為雖然只符合一種責任要件，但是法律從保護受害人利益出發(fā)，要求合同當事人根據(jù)有關(guān)侵權(quán)行為規(guī)定提出請求和提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責任納入合同責任的適用范圍。例如我國民法通則之規(guī)定的允許產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成的受害人向其沒有合同關(guān)系的產(chǎn)品制造人提起侵權(quán)之訴。[3]
三、違約責任與侵權(quán)責任競合的形態(tài)
違約責任是指當事人不履行合同債務(wù)所應(yīng)承擔的法律后果。[4] 其作為保障債權(quán)實現(xiàn)和債務(wù)履行的主要措施，是指在當事人不履行合同債務(wù)時，所應(yīng)承擔的賠償損害、支付違約金等責任。侵權(quán)責任則是指行為人不法侵害他人財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利并造成損失而產(chǎn)生的一種債務(wù)。在現(xiàn)實活動中，由于民事關(guān)系的復雜性、民事違法行為性質(zhì)的多重性，使得兩類責任經(jīng)常發(fā)生競合，如果引起對方人身、財產(chǎn)權(quán)益受到損害的違約行為同時也符合侵權(quán)行為的特征時，就產(chǎn)生了違約責任與侵權(quán)責任的競合。
只要存在合同關(guān)系，就有可能產(chǎn)生違約責任與侵權(quán)責任競合的現(xiàn)象，但在買賣、租賃、醫(yī)療、保管、運輸?shù)群贤P(guān)系中此競合現(xiàn)象則較為常見。
（一）買賣合同。在買賣合同中，出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標的物于買受人并致其受到損害的，出賣人依合同法規(guī)定應(yīng)負違約責任，依侵權(quán)法應(yīng)負致買受人的人身、其他財產(chǎn)損害的侵權(quán)賠償責任，從而發(fā)生責任競合現(xiàn)象。
（二）租賃合同。在租賃合同中，因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產(chǎn)損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時，均可產(chǎn)生違約責任與侵權(quán)責任的競合。
（三）醫(yī)療合同。對醫(yī)療事故，依醫(yī)療合同規(guī)定，或醫(yī)務(wù)人員應(yīng)負違約責任，因提供醫(yī)療服務(wù)的一方有義務(wù)注意不因其過錯發(fā)生醫(yī)療事故，否則即違反合同義務(wù)；而依侵權(quán)法規(guī)定，應(yīng)負醫(yī)療事故的侵權(quán)責任，因過錯發(fā)生的醫(yī)療事故侵犯了他人的人身權(quán)。
（四）保管合同。保管人因過錯行為致保管物損害，依保管合同應(yīng)負違約責任，因為保管人違反了妥善保管的義務(wù)；依侵權(quán)法規(guī)定，保管人因過錯毀損他人財產(chǎn)，應(yīng)負侵權(quán)損害賠償責任。
（五）運輸合同。無論客運合同或貨運合同，經(jīng)常出現(xiàn)違約責任與侵權(quán)責任競合問題。我國《合同法》第三百零二條規(guī)定：“承運人應(yīng)當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，……”第三百一十一條規(guī)定：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，……”對于上述承運人違反運輸合同義務(wù)的行為，如因其過失而發(fā)生，也同時構(gòu)成侵權(quán)行為。
四、違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別
違約責任與侵權(quán)責任的競合是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨立而產(chǎn)生的，它的存在既體現(xiàn)了不法行為的復雜性和多重性，又反映了合同法與侵權(quán)法既相互獨立又相互滲透的狀況。蓋尤斯的《法學階梯》在民法上的一個重要貢獻是確立了所謂的“蓋尤斯分類法”。根據(jù)這一經(jīng)典的分類，民事責任被主要劃分為違約責任和侵權(quán)責任兩大類，區(qū)分的基礎(chǔ)是違約行為和侵權(quán)行為的分別。直到現(xiàn)在，幾乎所有的民法學教科書都是按照這樣的體例來展開其關(guān)于民事責任的敘述的。
盡管違約責任與侵權(quán)責任的競合不可避免，但競合現(xiàn)象卻不能抹煞兩類責任之間的區(qū)別，對兩類責任的不同選擇將極大地當事人的權(quán)利和義務(wù)。違約責任與侵權(quán)責任的主要區(qū)別在以下幾個方面：
（一）在構(gòu)成要件上。我國《合同法》規(guī)定的是無過錯責任，而侵權(quán)行為一般是采用過錯責任，僅產(chǎn)品、危險、環(huán)境污染、相鄰關(guān)系等責任為無過錯責任。因此，當事人以違約責任為訴訟理由的，無需舉證對方有過錯；以侵權(quán)責任為訴訟理由的，則需證明對方有過錯。另外，侵權(quán)行為的構(gòu)成必須以存在損害后果為必要，其所引起的侵權(quán)責任也以損害為構(gòu)成要件，而違約行為和違約責任，與此不同，違約責任除賠償損失以損害為構(gòu)成要件外，其余均不以損害的實際發(fā)生為其構(gòu)成要件。
（二）在賠償范圍上。違約責任的損失賠償額可由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依我國《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應(yīng)當相當于受害人因違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權(quán)責任中，賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失，在侵害人格權(quán)時，可進行精神損害賠償；不法造成他人死亡的，其賠償范圍可擴大到死者所撫養(yǎng)人的必要的生活費用等。
（三）在責任方式上。侵權(quán)責任既包括財產(chǎn)責任，如賠償損失，也包括非財產(chǎn)責任，如消除影響，恢復名譽等；而違約責任主要是財產(chǎn)責任，如強制實際履行，支付違約金等。
（四）在免責條件上。違約責任中除了法定的免責條件外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況。而在侵權(quán)責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。
（五）在對第三人的責任中有所不同。違約責任中，如果因第三人的過錯致使合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先應(yīng)向債權(quán)人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權(quán)責任中，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負責。
綜上所述，違約責任與侵權(quán)責任存在著重要的區(qū)別。因此，在責任競合的情況下，不法行為承擔何種責任，將產(chǎn)生不同的法律后果，并嚴重影響到對受害人利益的保護和對不法行為人的制裁。
五、違約責任與侵權(quán)責任請求權(quán)選擇所要考慮的方面
請求權(quán)的選擇對當事人尤其是受害人的利益有重大影響。當違約責任與侵權(quán)責任競合時，經(jīng)當事人自己比較，選擇對自己有利的請求權(quán)行使，訴請法院予以保護。
（一）看訴訟管轄。
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定：因合同產(chǎn)生的糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。[5]
（二）看損害賠償法律關(guān)系發(fā)生之前雙方當事人之間有無特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
合同義務(wù)的內(nèi)容往往是根據(jù)合同當事人的意志和利益關(guān)系確定的。在侵權(quán)行為中，不存在法定的義務(wù)內(nèi)容由當事人的利益關(guān)系決定的問題。所以，某些形式上的雙重違法行為，依據(jù)侵權(quán)法已經(jīng)構(gòu)成違法，但依據(jù)合同法卻可能尚未達到違法的程度，如果當事人提起合同之訴，將不能依法受償。
（三）看賠償范圍。
合同的損害賠償責任主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且常常采取“可預見性”標準來限定賠償?shù)姆秶?。對于侵?quán)責任來說，損害賠償不僅包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失。
（四）看舉證責任。
在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負舉證責任受害人必須就其主張舉證。在某些侵權(quán)行為中也實行舉證責任倒置，只是特殊現(xiàn)象。在這一點上，受害人選擇違約責任較為有利。
（五）看訴訟時效。
根據(jù)我國的民法通則規(guī)定來看，因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)一般適用2年時效的規(guī)定，但因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)其訴訟期間為1年，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的訴訟時效為2年，《環(huán)境保護法》規(guī)定的訴訟時效為3年，《國家賠償法》規(guī)定的訴訟時效為2年；因違約行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效一般為2年，但出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的時效的規(guī)定。《合同法》第一百二十九條規(guī)定的國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。因此，受害人可根據(jù)具體情況，選擇對自己有利的訴訟時效。
（六）看責任構(gòu)成。
在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)當承擔違約責任。但是在侵權(quán)責任中，損害事實和損害后果是侵權(quán)損害賠償責任成立的前提，無侵權(quán)事實和損害后果便無侵權(quán)責任的產(chǎn)生。
（七）看免責條件。
在違約責任中，除了法定的免責條件（不可抗力等）以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，但故意或重大過失的責任除外，也可以對不可抗力的范圍事先約定。在侵權(quán)責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。
在責任競合的情況下需注意違約責任與侵權(quán)責任各自的成立要件以及發(fā)生競合的各種情形，根據(jù)當事人的選擇，依據(jù)違約責任或侵權(quán)責任處理。選擇追究加害人的何種責任，對于受害人來說意義重大，因為侵權(quán)責任與違約責任的構(gòu)成、責任形式、責任范圍、訴訟時效、訴訟管轄、舉證責任均有差異，受害人選擇不同的責任形式會產(chǎn)生不同的法律后果。還要注意的是，當事人不能同時以兩個訴訟理由起訴，即當事人不能取得雙倍賠償。如果要求加害人進行雙重賠償，明顯有失公平，加重了其不應(yīng)有的負擔。當事人的任何一個請求權(quán)滿足后，另一個請求權(quán)因此而消滅，但當事人的任何一個請求權(quán)未能實現(xiàn)的，當事人仍可基于另一請求權(quán)提出訴訟。
六、違約責任與侵權(quán)責任競合的例外情形
根據(jù)我國立法和司法實踐，法律上對違約責任與侵權(quán)責任競合作出例外的規(guī)定，對正確處理競合案件，正確適用民事法律和保護當事人的合法權(quán)益十分必要。這些例外情形如下：
（一）因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的，當事人之間即使存在著合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責任不能按違約責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救，而只能通過侵權(quán)損害賠償對受害人提供補救。
（二）如果雙方當事人事先存在著某一合同關(guān)系，但一方當事人與第三人惡意通謀，侵害合同另一方當事人的利益，則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，第三人與受害人間又無合同關(guān)系存在，應(yīng)按侵權(quán)責任處理，使惡意串通的行為人向受害人負侵權(quán)責任。
（三）在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權(quán)責任，則原則上應(yīng)依照當事人的約定處理，一方不得行使侵權(quán)之訴的請求權(quán)。但若合同關(guān)系成立后，一方基于故意和重大過失，使另一方遭受人身傷害或死亡，則仍應(yīng)承擔侵權(quán)責任。
（四）如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應(yīng)減輕當事人的注意義務(wù)和責任時，則應(yīng)依法律規(guī)定合理地確定責任。如在無償保管合同中，如因保管物丟失的，則不宜讓保管人承擔侵權(quán)責任。
（五）如果合同中存在免責條款且這些免責條款依法有效，則不能因當事人免除了違約責任而要求其承擔侵權(quán)責任。
七、違約責任與侵權(quán)責任競合的解決方式
不法行為的具體形態(tài)是不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的。因此，解決責任競合，顯然不能以從法律上加以禁止為辦法。責任競合是法律無法消除的，作為一種正常的法律現(xiàn)象，立法上應(yīng)當對其予以承認。所以，面對責任競合，我們并不需要考察競合存在的合理性，而是要決定：在責任競合的情況下，法律應(yīng)當怎樣對當事人選擇請求權(quán)加以規(guī)制，因為，允許違法行為的受害人選擇請求權(quán)，在上產(chǎn)生一系列復雜的問題：權(quán)利人在競合之訴中是具有兩個請求權(quán)還是一個請求權(quán)？如果是兩個，其中一個實現(xiàn)后，另一個還能否被行使？
不管是禁止還是允許競合，各國法律實際上都排斥“請求權(quán)競合說”關(guān)于受害人可以實現(xiàn)兩項請求權(quán)的主張。按照法國人托尼·威爾的比喻，雙重責任競合情況下對權(quán)利人賠償請求權(quán)的處理就好比“發(fā)放通行證”。如果是禁止競合的國家，則原告只有一個通行證，并且通行的途徑是既定的；在允許競合和選擇請求權(quán)的國家，原告有兩個可以自由選擇的通行證；而在實行有限制的選擇訴訟制度的國家，原告可以有兩個通行證，但在入口處必須交出一個，有時，法律還指令其必須交出哪一個。道理很簡單：即使實施了違法行為，加害人也不能負雙重民事責任；而對于受害人來說，實現(xiàn)兩項請求權(quán)意味著獲得雙重賠償。這樣的結(jié)果，顯然有違民法的性質(zhì)和宗旨。
最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳審判工作座談會紀要》（法經(jīng)發(fā)[1989]12號文）中對責任競合問題明確承認，允許當事人選擇有利于自己的一種訴因提起訴訟。其規(guī)定“兩個訴因并存的案件的受理問題。一個法律事實或法律行為有時可以產(chǎn)生兩個法律關(guān)系，最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系并存，或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵權(quán)。原告可以選擇有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權(quán)的法院不應(yīng)以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起訴訟。”其僅就涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作而言，確立的處理競合的原則未得到擴大適用。
我國合同法第一百二十二條以允許受害人有權(quán)選擇責任方式的規(guī)定充分尊重了當事人的自愿原則，有利于當事人的利益的保護。責任競合發(fā)生以后，應(yīng)當由受害人作出選擇。受害人選擇請求權(quán)的時間應(yīng)該是庭審開始前作出選擇。因為，受害人在起訴時證據(jù)收集尚不全面，且對收集的證據(jù)的了解也不夠，此時急于作出選擇是很困難的。庭審開始前作出選擇對受害人及其人有一定的時間權(quán)衡、考量。如果起訴時作出了選擇，庭審開始前認為選擇不恰當，可以放棄原有的訴訟請求而重新選擇?！皞鶛?quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭之前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許。對方當事人提出管轄異議的，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當駁回起訴?！?[6] 這一規(guī)定說明法院允許受害人在一審開庭前變更責任方式的選擇。通常情況下，受害人都能夠選擇對自己最為有利的責任方式。即使受害人選擇不當，除非他受到了不正當，否則也應(yīng)由其自己負擔不利的后果。因此，作為民法重要制度的責任競合制度應(yīng)充分體現(xiàn)意思自治的原則具有很大的優(yōu)點。
注釋：
[1]參見楊立新著：《侵權(quán)法論（第二版）》，人民法院出版社2004年版，第228頁；
[2]參見謝懷栻等著：《合同法原理》，法律出版社2001年版，第299頁；
[3]參見《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條；
[4]參見王利民著：《合同法新問題》，院出版社2003年版，第10頁
[5]參見《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第二十五條、第二十九條；
[6]參見《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第三十條。
資料
1．《合同法原理》，謝懷栻等著，法律出版社2001年版；
2．《侵權(quán)法論（第二版）》，楊立新著，人民法院出版社2004年版；
3．《侵權(quán)行為法》，王利民、楊立新主編，法律出版社1996年版；
4．《合同法新問題研究》，王利民著，中國社會科學院出版社2003年版；
5．《合同法》，崔建遠主編，法律出版社2001年版；
6．《民法學》，魏振瀛主編，北京大學出版社2000年版；
7．《合同法學》，趙旭東主編，中央廣播電視大學出版社2000年版；
8．《論違約責任與侵權(quán)責任競合的原因及形態(tài)》，作者韓濤，中國法院網(wǎng)2003年12月4日；
9．《責任競合》，作者姚輝，法律之維網(wǎng)2003年5月10日；
