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時(shí)間：2023-08-23 09:18:23
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德國法系民法理論和民事立法向來有效力待定民事行為的學(xué)說和規(guī)定。（為了行文簡便，本文中的“民事行為”與“法律行為”兩相通用。）至于其與可撤銷民事行為以及附條件民事行為的關(guān)系，從比較法以及利益衡量的視角觀察，頗值思考。其中，民法學(xué)著述關(guān)于附條件民事行為與效力待定民事行為的關(guān)系，或者沒有涉及或者限于片語。（限于下文提到的兩位作者的著述中的相關(guān)論述。）從查閱的有關(guān)文獻(xiàn)看，在中國大陸目前已經(jīng)出版的民法學(xué)著述中，附條件的民事行為與效力待定的民事行為的關(guān)系，有兩種學(xué)說體例。一種是將附條件法律行為與效力待定法律行為并列分述。其表現(xiàn)形式有三: 其一，在民事行為概念項(xiàng)下，將效力待定的民事行為和附條件的民事行為并列置于同一層級(jí)目錄中，如魏振瀛教授主編的《民法》( 第四版) ;（類屬于這一編寫體例的還有如房紹坤教授主編的《民法》，中國人民大學(xué)出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行為的效力概念項(xiàng)下，將上述兩者并列置于同一次下層級(jí)目錄中論述的，其分屬的下層級(jí)目錄分別是欠缺生效要件的法律行為和附條件、附期限的法律行為，如王利明教授主編的《民法總論》;（類屬于這一編寫體例的還有如主編的《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社 1997 年版; 梅仲協(xié)主編的《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行為概念項(xiàng)下并列論述附條件的、附期限的和需要同意的法律行為，如陳衛(wèi)佐著《德國民法總論》。[1]當(dāng)然，這一體例與德國民法典的具體規(guī)定密切相關(guān)。另一種是在著述中只限于專門論述附條件法律行為，不涉及效力待定法律行為，如日本福井政章著，陳海瀛、陳海超譯《民法原論》等。（我國學(xué)者徐國棟著《民法總論》也沒有涉及效力待定的法律行為。行文之際，筆者電話聯(lián)系了徐國棟教授，向他請(qǐng)教為何沒有把國內(nèi)慣常的效力待定法律行為問題列入著述，他回答曰: 此書出版時(shí)間久矣，不甚記得為何。看來，他在行文的時(shí)候，并沒有對(duì)此等問題做深思熟慮地思考，所以，“不甚記得為何”也就情理之中了。）同理，這一體例也與日本民法典的規(guī)定不無關(guān)系。
對(duì)于效力待定民事行為與附條件民事行為關(guān)系的這一著述現(xiàn)象，就其原因而論大致有二: 一是，認(rèn)為兩者是相互獨(dú)立的制度，分屬于不同的制度范疇，適用于不同的調(diào)整領(lǐng)域，并因之將其并列兩立分別論述; 二是，認(rèn)為附條件的法律行為外延包括效力待定的法律行為，故而在著述中只談?wù)摳綏l件法律行為而不涉及效力待定法律行為。（從可能性方面考慮，限于法國民法典和日本民法典的規(guī)定。德國法系民法典與法國法系民法典在此一領(lǐng)域有著重大的區(qū)別，對(duì)其研究，現(xiàn)顯有不夠。這也是本文得以立論的法律基礎(chǔ)。）面對(duì)這一局面，加之效力未定法律行為是否可以不包括未成年人的法律行為等，有一個(gè)問題就提到了我們的面前: 效力待定的法律行為的法律屬性到底如何? 對(duì)這一似乎被我們熟視無睹的學(xué)術(shù)問題，需要重新拾以審視眼光來觀察判斷。
一、效力未定法律行為的含義和分類
關(guān)于效力未定民事行為的含義，先生認(rèn)為，效力未定之法律行為，發(fā)生效力與否未定之法律行為也。效力未定之法律行為與已生效之法律行為的區(qū)別自不待言，唯其與無效之法律行為以及可得撤銷之法律行為也顯有區(qū)別。于此，胡先生又進(jìn)一步認(rèn)為: 蓋無效之法律行為，非發(fā)生效力與否尚屬未定，乃其法律行為確定不生效力故也; 又得撤銷之法律行為，乃其結(jié)果歸于有效無效，而非其法律行為發(fā)生效力尚屬未定也。[2]338我國臺(tái)灣學(xué)者施啟楊先生認(rèn)為，效力未定的法律行為系發(fā)生效力與否尚未確定，必須有承認(rèn)或拒絕的行為介入其效力，始能確定的法律行為。此種行為既不是完全欠缺生效要件而當(dāng)然無效，也不是有瑕疵而得撤銷的法律行為，而系一種效力不確定的法律行為。[3]黃立教授認(rèn)為，法律行為之生效，可因不同之理由而須第三人之同意，如未獲同意而作為則其行為之效力處于未定狀態(tài)，此正與得撤銷行為相反，其行為因欠缺此一外在生效要件，而暫時(shí)不生效力，如經(jīng)事后之承認(rèn)，則可發(fā)生效力?；诋?dāng)事人之利益，法律例外的容許此種效力未定狀態(tài)，而使契約的效力暫緩決定。[4]439梁慧星教授認(rèn)為，所謂效力未定的民事行為，指效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為使其確定的民事行為。[5]196
關(guān)于效力未定法律行為的種類，先生認(rèn)為，效力未定之法律行為，不一而足，唯民法對(duì)“須得第三人同意而生效之法律行為”及“無權(quán)處分行為”設(shè)有一般規(guī)定。[2]338施啟楊先生認(rèn)為，效力未定的法律行為有兩種形態(tài): “須得第三人同意的法律行為”和“無權(quán)處分行為”。施啟楊先生更進(jìn)一步闡明，效力未定的法律行為，須有補(bǔ)助行為介入與補(bǔ)充始能趨于確定，成為有效或無效的行為，補(bǔ)助行為的介入并無一定期間的限制，與撤銷權(quán)之行使設(shè)有除斥期間不同，故效力未定狀態(tài)可能長期存續(xù)，并不因一定期間的經(jīng)過而使法律行為確定有效。黃立教授認(rèn)為，效力未定法律行為有如下情形: 限制行為能力人的法律行為，無權(quán)、雙方、無權(quán)處分法律行為，須經(jīng)政府核準(zhǔn)方能生效之法律行為，以及依當(dāng)事人之約定賦予一方當(dāng)事人以解除權(quán)而造成的法律行為效力不安定之狀態(tài)。國內(nèi)大陸多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，效力未定的法律行為包括限制行為能力人的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為。[5]197
綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于效力未定法律行為的含義，學(xué)者間并無分歧，皆認(rèn)為系發(fā)生效力與否未定之法律行為，且其效力之發(fā)生與否取決于第三人之同意與否; 而對(duì)于效力未定法律行為的分類則眾說不一: 如上述先生、施啟楊先生的兩元說，國內(nèi)大陸學(xué)者的三元說，以及如黃立教授的多元說等。這些學(xué)說之不同均基墊于法律文本之具體規(guī)定，長其于法律適用而短其于學(xué)術(shù)研究，因此我們可以稱之為立法分類。本人認(rèn)為，對(duì)于效力未定之法律行為，可以類分為“基于法律政策的效力未定法律行為”和“基于制度依賴的效力未定法律行為”。這樣的分類是以學(xué)術(shù)研究為目的的學(xué)術(shù)分類。由此一來，限制行為能力人的行為就屬于基于法律政策的效力未定的法律行為，而無權(quán)行為與無權(quán)處分行為則屬于基于制度依賴的效力未定的法律行為。
關(guān)于效力未定法律行為的法律屬性到底為何，一如前述，著述論及者實(shí)屬不多，唯臺(tái)灣學(xué)者黃立教授認(rèn)為: “法律行為之效力，如系以法律行為，使其生效于不特定之事實(shí)者，是為附條件行為，與此處之效力未定行為有別。”[4]440又德國學(xué)者卡爾·拉倫茨教授認(rèn)為: “根據(jù)有關(guān)法律行為的規(guī)定，開始時(shí)屬于效力未定的法律行為，如果它的有效性有賴于當(dāng)事人的意思，而當(dāng)事人的意思又是依賴于一個(gè)行為成立時(shí)還不能確定的將來的情況，則這種法律行為屬于附條件的行為?！盵6]除了上述兩位學(xué)者的簡短論述外，未見其他著述論及。鑒于有的國家沒有關(guān)于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定，以及效力未定法律行為與附條件法律行為有上述少數(shù)學(xué)者的簡述主張。我們接下來擬就筆者主張的兩類效力未定法律行為的法律屬性進(jìn)行分類探討。
二、基于法律政策的效力未定法律行為
此所謂基于法律政策的效力未定法律行為，即包括中國大陸和臺(tái)灣民事立法在內(nèi)的德國法系民法確立的三級(jí)制行為能力制度中的限制行為能力人的法律行為。德國法系各國民法大都規(guī)定，限制行為能力人的行為效力，取決于法定人的追認(rèn)與否，在追認(rèn)之前，其效力處于待定狀態(tài)——予以追認(rèn)則有效，不予追認(rèn)則不生效。此即所謂限制行為能力人的行為效力待定制度。從德國法系實(shí)定法的具體規(guī)定來看，目的出于對(duì)限制行為能力人的利益保護(hù)，法律以該行為的效力待定為政策選項(xiàng)。唯有疑慮的是，這一法律政策所要追求的法律目的，與其選擇的立法技術(shù)之間，存在著不相和諧。對(duì)這一問題的解決，卻在有意與無意之中，為完成本文意欲達(dá)成的制度整合鋪就了道路。
未成年人法律行為效力待定制度的法律政策，即對(duì)未成年人利益的法律保護(hù)。未成年人法律行為制度法律技術(shù)，即法律規(guī)定的未成年人法律行為的效力處于效力待定狀態(tài)。這兩個(gè)方面都對(duì)私法制度體系的和諧性產(chǎn)生了不小的沖擊，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:
( 一) 這一制度的法律政策有違私法自治原則
包括民法在內(nèi)的私法的首位原則即私法自治原則，其意為私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思——在私法范圍內(nèi)，法律允許個(gè)人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。此所謂“不違反法律之根本精神”，依據(jù)筆者的理解，即個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系不得損害他人利益和公共利益。[7]79 －84為了保護(hù)他人利益和公共利益，在先預(yù)設(shè)私法自治原則的前提之下，法律又設(shè)置誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，用誠實(shí)信用原則限制一方當(dāng)事人的自治空間以保護(hù)相對(duì)方當(dāng)事人的利益，用公序良俗原則限制一方或雙方當(dāng)事人的自治空間以保護(hù)公共利益。[7]153 －168除此之外，我們就找不到還有什么可以限制私人自治空間的充分理由了。私人之間的法律行為，只要不損害他人利益和公共利益，就應(yīng)該是成立之時(shí)即生效之時(shí)。但恰恰在這里，我們發(fā)現(xiàn)，出于保護(hù)未成年人利益之法律政策的未成年人法律行為效力待定制度，未能身體力行地體現(xiàn)上述民法基本原則確立的法治精神。其關(guān)于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定，使得未成年人的法律行為的法律效力處于成立但不生效的懸空狀態(tài)，因之，就大大壓縮了這部分人的私法自治空間。
從比較法的角度觀察，我們看到日本、法國關(guān)于未成年人的法律行為的法律效力均采成立即生效但屬于可撤銷之列。[8]可撤銷是指，法律行為已經(jīng)生效，但有撤銷權(quán)的人可以在一定的時(shí)期內(nèi)行使撤銷權(quán)，從而使得已經(jīng)生效的法律行為歸于消滅; 但如果有撤銷權(quán)的人在該時(shí)期內(nèi)不行使撤銷權(quán)，則該法律行為就終局的有效。乍一看，兩者差別不大，但仔細(xì)推敲，則兩者所體現(xiàn)線出來的法律政策之差異大矣: 效力待定的法律行為成立后不生效，待追認(rèn)后方可生效，若不追認(rèn)，則始終不能生效，如此一來，使之“不能生效”是其制度設(shè)計(jì)之策略; 而可撤銷法律行為則成立即生效，若使其失去效力，則非行使撤銷權(quán)不可。加之與效力待定制度中沒有設(shè)置追認(rèn)權(quán)的期限相比，可撤銷制度中有撤銷權(quán)行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤銷權(quán)制度設(shè)計(jì)之追求。也就是說，前者向著“不生效”的可能性發(fā)展，后者則向著繼續(xù)“有效”的可能性邁進(jìn)。比較法研究的結(jié)果告訴我們，與可撤銷制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行為不能產(chǎn)生其意欲產(chǎn)生的法律效果，而這與私法自治原則的趣旨相違背。
( 二) 這一制度的立法技術(shù)難以實(shí)現(xiàn)其法律政策
法律規(guī)定未成年人的法律行為效力待定的理由，在于以此規(guī)制保護(hù)未成年人的利益，但這一立法技術(shù)卻難勝其任。這可以從兩方面得到論證:
一是從作為交易相對(duì)人的未成年人一方來說，其本身不能左右其法律行為的效力，若讓其法律行為生效，須得其法定人的追認(rèn)。這一制度設(shè)計(jì)就在以下三個(gè)方面產(chǎn)生了不小的問題: 就未成年人來說，由于其自己不能使其行為產(chǎn)生法律效力，其不得不轉(zhuǎn)而求助于其法定人，央使其行使追認(rèn)權(quán)以生效其法律行為。這一過程是需要時(shí)間、精力、金錢的。市場(chǎng)瞬息萬變，很可能的情況是，待法定人行使追認(rèn)權(quán)時(shí)，本來有利可圖的交易，此時(shí)正變得無利可圖，切不要說還有精力和金錢方面的付出。從追認(rèn)權(quán)人來說，追認(rèn)是一項(xiàng)法律行為，其同樣也需要追認(rèn)權(quán)人付出一定的時(shí)間、精力和金錢，所以說也是有費(fèi)用的。若追認(rèn)權(quán)人患得患失、失于職守而不予追認(rèn)，則未成年人的獲利機(jī)會(huì)就只能喪失殆盡。從追認(rèn)與否的認(rèn)識(shí)前提來看，由于未成年人法律行為的法律意義是成立但不生效，所以，由于這一行為未能生效從而使得其在實(shí)際生活層面很有可能不產(chǎn)生實(shí)際效果。也就是說，從未成年人做出這一法律行為到法定人是否行使追認(rèn)權(quán)，這兩者的處境是一樣的——即使在是否行使追認(rèn)權(quán)之時(shí)，追認(rèn)權(quán)人也不可能在實(shí)踐層面獲得終究如何采取行動(dòng)的認(rèn)識(shí)前提。所以，其即使做出追認(rèn)與否的決定，也還是對(duì)法律利害關(guān)系的憑空想象而已，而不是已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生的利害關(guān)系——因?yàn)榇藭r(shí)法律行為還未生效。而這一制度弊端在可撤銷制度設(shè)計(jì)中根本不可能出現(xiàn)或者出現(xiàn)概率較低。
二是從作為交易相對(duì)人一方來說，效力待定制度同樣也使其處于效力不確定的懸空狀態(tài)。在這樣一種狀態(tài)之下，法律為了平衡雙方當(dāng)事人的利益格局，不得不在賦予未成年人一方法定人追認(rèn)權(quán)之時(shí)，又賦予相對(duì)人一方撤回權(quán)。此所謂撤回權(quán)，即在未成年人的法定人行使追認(rèn)權(quán)之前，相對(duì)人可以撤回為成立該民事行為所做的意思表示。而這一法律制度安排在糾正了一種利益失衡之時(shí)，又締造了另一種利益失衡——對(duì)未成年人的利益構(gòu)成了新的威脅——與可撤銷民事行為對(duì)有行為能力的相對(duì)人一方完全有效不同，效力待定的民事行為不僅對(duì)限制行為能力人一方不生效力，而且對(duì)對(duì)方當(dāng)事人( 即使是有完全行為能力的對(duì)方當(dāng)事人) 也不生效力。這樣的制度安排，同樣不利于限制行為能力人的利益保護(hù)，因而與法律設(shè)置非完全行為能力人的制度相左。試想，一個(gè)完全行為能力人的意思表示，本應(yīng)對(duì)其產(chǎn)生法律上的拘束力，但在其對(duì)方當(dāng)事人為限制行為能力人時(shí)，法律則轉(zhuǎn)而定其為效力待定的民事行為，并因此使該當(dāng)事人有撤回其意思表示的權(quán)力——撤回權(quán)。所以，撤回權(quán)的賦予使原本目的在于保護(hù)限制行為能力的效力待定制度之實(shí)施利益，最終傾向于具有完全行為能力的對(duì)方當(dāng)事人。因此，我們可以說，效力待定法制度之設(shè)計(jì)不符合限制行為能力制度之意旨。但這一制度弊端在可撤銷民事行為制度設(shè)計(jì)中斷無出現(xiàn)。
綜上，我們得出，限制行為能力人的法律行為效力待定制度有其弊端，這些弊端足以使得該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)不僅不能實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)之目的——保護(hù)未成年人的利益，有時(shí)反而有可能阻礙其利益之實(shí)現(xiàn)——已如上述。但這些弊端在民事行為可撤銷制度設(shè)計(jì)中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，將未成年人法律行為效力待定制度改造為可撤銷制度，是筆者的向來的主張。[8]但更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)是，當(dāng)我們沿著這一主張繼續(xù)思考時(shí)，效力待定制度的外延將縮剩為“基于制度依賴的效力未定法律行為”。而當(dāng)基于制度依賴的效力未定法律行為也可以被某項(xiàng)法律制度所替代的話，效力未定法律行為制度將不復(fù)存在，而這一點(diǎn)正是我們?cè)谝呀?jīng)完成的研究基礎(chǔ)上寫作本文的目的所在。
三、基于制度依賴的效力未定法律行為
此所謂基于制度依賴的效力未定法律行為，即與無權(quán)制度和無權(quán)處分制度相連生的所謂本人( 在無權(quán)處分是有權(quán)處分人) 對(duì)無權(quán)人的行為的追認(rèn)權(quán)制度設(shè)計(jì)。由于無權(quán)制度和無權(quán)處分制度在結(jié)構(gòu)上的相似性，以及尚有一些民事立法和學(xué)說研究只談及了無權(quán)，我們?cè)谶@里就只以無權(quán)制度為研究選項(xiàng)，看看其能否被改造為附條件的法律行為。當(dāng)然，其研究之方法和研究之結(jié)論也同樣適用于無權(quán)處分制度。
( 一) 對(duì)無權(quán)進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)
無權(quán)涉及三方當(dāng)事人: 被人、人和第三人。其間，人缺乏權(quán)的客觀事實(shí)是我們研究無權(quán)法律制度的邏輯起點(diǎn)。關(guān)于無權(quán)的分類，法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)歷來將無權(quán)分為狹義無權(quán)和表見，但對(duì)于這一分類的標(biāo)準(zhǔn)卻含糊不清。（教科書一般認(rèn)為，無權(quán)的人以他人名義實(shí)施的行為，稱為無權(quán)，以此為基礎(chǔ)，又認(rèn)為表見是無權(quán)的一種，由此使得兩者的區(qū)別陷入模糊狀態(tài)。雖然教科書大都在此基礎(chǔ)上予表見以定義，但終因沒有將兩者的區(qū)別問題作為一個(gè)專門問題予以交代。）筆者認(rèn)為，當(dāng)以人缺失權(quán)作為無權(quán)制度研究的邏輯起點(diǎn)時(shí)，對(duì)無權(quán)制度進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)將既不會(huì)來自于所謂的被人，也不會(huì)來自于人。因?yàn)?，在人缺失?quán)的客觀情況給定時(shí)，被人與人具有法律意義的因素都是作為無權(quán)制度的給定的基礎(chǔ)條件出現(xiàn)的。因此，在無權(quán)內(nèi)部，能夠擔(dān)當(dāng)起對(duì)無權(quán)進(jìn)行分類重任的，就只能落在相對(duì)人一方身上。那么，以相對(duì)人身上何樣的因素作為類分無權(quán)為狹義無權(quán)和表見的標(biāo)準(zhǔn)呢? 我們認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)就是相對(duì)人的主觀方面要素即善意與惡意。[9]
所謂無權(quán)相對(duì)人的善意與惡意，即在無權(quán)的情況下，相對(duì)人對(duì)人無權(quán)的客觀事實(shí)，在其主觀上知之與否的一種狀態(tài): 善意，即相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道人無權(quán)的情況下與之為法律行為的情狀; 惡意，即相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人無權(quán)的情況下與之為法律行為情狀。（民法上的善意、惡意是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。）當(dāng)無權(quán)人以被人的名義從事行為時(shí)，如果相對(duì)人主觀上是善意的，也即依據(jù)本人與無權(quán)人之間的關(guān)系，具有授予權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán)，致使相對(duì)人有正當(dāng)理由相信無權(quán)人有權(quán)時(shí)，就構(gòu)成了表見制度。除此之外，其余的無權(quán)情形則落屬于相對(duì)人在惡意狀態(tài)下的情況，即相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人沒有權(quán)，仍與無權(quán)人為法律行為。對(duì)于前者，如果善意相對(duì)人主張適用表見制度，則被人即本人須對(duì)無權(quán)人為行為的法律后果負(fù)其責(zé)任;如果善意相對(duì)人不主張適用表見制度，則其可以行使撤銷權(quán)撤銷其法律行為，但此種情狀下絕無法律賦予被人行使追認(rèn)權(quán)的制度空間——原因之一是，追認(rèn)權(quán)的設(shè)置與表見制度相沖突; 原因之二是，從利益衡量來看，被人的保護(hù)遠(yuǎn)不及善意相對(duì)人的保護(hù)重要。但對(duì)于后者，既然相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人沒有權(quán)而仍與其為法律行為，則其法律行為的效力發(fā)生與否就只能取決于被人的態(tài)度: 這個(gè)所謂的“態(tài)度”被傳統(tǒng)民法解讀為“被人的追認(rèn)權(quán)”。但我們認(rèn)為，其完全可以被解讀為行為的“附條件”。
( 二) 對(duì)“被人追認(rèn)權(quán)”的另一種法律視角解讀
附條件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于將來客觀不確定事實(shí)之成否也。[2]270在相對(duì)人屬于主觀惡意的無權(quán)情狀，既然人明明知道自己沒有權(quán)，并且，既然相對(duì)人也明明知道或者應(yīng)當(dāng)知道人沒有權(quán)，他們?yōu)楹芜€要為基于的法律行為? 理由只有一個(gè): 雖然此時(shí)人沒有權(quán)，但無權(quán)人與相對(duì)人并沒有因此放棄試一把的機(jī)會(huì)——先創(chuàng)設(shè)一個(gè)觀念性的法律關(guān)系并附以條件，若所謂的被人日后賦予所謂的人權(quán)即所謂的追認(rèn)，則正中其下懷; 若所謂的被人日后不賦予所謂的權(quán)即所謂不追認(rèn)，他們也不會(huì)為此感到丟失了什么——本來就是將其觀念性法律關(guān)系之效力系于將來被人的追認(rèn)與否。由此，我們看到，從被人一方來說，若其日后賦予權(quán)，這就叫做“追認(rèn)”;若其日后不賦予權(quán)，這就叫做“不追認(rèn)”。但同樣的問題若從人和相對(duì)人的視角觀察，則被人的追認(rèn)與否就成了其先前創(chuàng)設(shè)的觀念性法律關(guān)系是否最終發(fā)生效力的“附條件”。所以，我們認(rèn)為，非“表見”制度以外的所有無權(quán)，都是可以被看作是“附條件”的法律行為的。
對(duì)這一結(jié)論的證成，還需我們做進(jìn)一步的努力: 對(duì)于“惡意”表現(xiàn)的前一種情狀即相對(duì)人“知道”人沒有權(quán)，將其從相對(duì)人的視角理解為“附條件”的法律行為，應(yīng)該不難理解。因?yàn)榧热幌鄬?duì)人“知道”人沒有權(quán)，則為了使其行為日后達(dá)至生效之法律效果，實(shí)有必要附以條件——以被人權(quán)的授予為法律行為生效之條件。況且，這樣的制度安排，也完全可以通過合約將無權(quán)人的違約責(zé)任降到最低限度。但對(duì)于“惡意”的另一種情狀即相對(duì)人“應(yīng)當(dāng)知道”人沒有權(quán)，將其從相對(duì)人的視角理解為“附條件”的法律行為，就似乎有點(diǎn)牽強(qiáng)——“應(yīng)當(dāng)知道”的潛臺(tái)詞是告訴人們相對(duì)人“事實(shí)上是不知道”人沒有權(quán)的，只不過以常人智力之標(biāo)準(zhǔn)，其“應(yīng)當(dāng)知道且法律也擬制其知道”而已。既然當(dāng)事人是法律上“知道”而事實(shí)上“不知道”，則其在創(chuàng)設(shè)觀念性法律關(guān)系的時(shí)候，就斷無可能向無權(quán)人提出對(duì)其法律行為附以條件的要求? 對(duì)此疑問，我們給出的回答是，法律行為所附條件可以分為“約定附條件”和“法定附條件”?！凹s定附條件”又可以被進(jìn)一步分為“明示附條件”和“默示附條件”?！爸馈钡那疤嵯拢羌s定附條件; “應(yīng)當(dāng)知道”的情況下，是法定附條件。又因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)知道”是法律上的“知道”，其與實(shí)際“知道”相差無幾，所以其所謂的法定附條件又與默示附條件具有同一形式，即都是附條件。
綜上，我們認(rèn)為，無權(quán)行為自相對(duì)人方面考慮，可以分為善意的交易相對(duì)人和惡意的交易相對(duì)人。法律為保護(hù)善意的交易相對(duì)人，創(chuàng)設(shè)了表見制度以濟(jì)其用; 且在交易相對(duì)人善意的情況下，所謂的被人斷無追認(rèn)權(quán)以及撤銷權(quán)之制度安排。因?yàn)榍∈潜蝗说囊恍┦韬龃笠庵愒斐闪吮硪娭贫鹊倪m用，此一情境之下，法律只考慮如何保護(hù)相對(duì)人的利益。與此不同，在相對(duì)人惡意的情況下，將傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)定的被人的追認(rèn)權(quán)轉(zhuǎn)化為附條件，既符合客觀實(shí)際，也符合利益平衡，實(shí)屬合情合理。若如此可以，則“基于制度依賴的效力未定法律行為”就是附條件的法律行為。如此這般，效力未定的法律行為就在理論上和制度設(shè)計(jì)上走向消失。
四、結(jié)束語
效力未定的法律行為在法學(xué)理論依據(jù)以及立法文本設(shè)計(jì)中都有涉及，其存亦久矣。但不論是在理論著述上還是在立法選擇上，我們發(fā)現(xiàn)其都有不一?；趯?duì)民法基本原理、基本價(jià)值選擇的認(rèn)知，我們認(rèn)為，將未成年人的法律行為選定為效力待定的法律行為有違私法自治精神。私人的行為，只要不違反公共利益、他人利益，其已經(jīng)成立就應(yīng)該是有效。若其違反了公共利益，就應(yīng)該是無效的; 若其違反了他人利益，就應(yīng)該是可以被撤銷的，且撤銷權(quán)只有受有不利益的一方當(dāng)事人享有。將未成年人的行為規(guī)定為效力待定的目的是好的，但其立法技術(shù)與這一目的的實(shí)現(xiàn)之間，相比于可撤銷制度，顯有差強(qiáng)之處。
與此相關(guān)，伴生于無權(quán)制度、無權(quán)處分制度，法學(xué)理論和立法文本都認(rèn)為，被人、原所有權(quán)人( 處分權(quán)人) 對(duì)無權(quán)人、無權(quán)處分人的行為有追認(rèn)權(quán)。這一認(rèn)識(shí)或規(guī)定顯然是站在了無權(quán)行為人的立場(chǎng)上說話辦事的。若站在第三人的立場(chǎng)上觀察，將其理解為附條件的法律行為也未嘗不可。
當(dāng)我們這樣做的時(shí)候，就將這些問題全部規(guī)制在法律行為概念項(xiàng)下做了一體研究——限制行為能力人的行為是可以撤銷的，無權(quán)人、無權(quán)處分人的行為是可以附條件的。這一研究結(jié)果是否正確以及是否對(duì)立法和司法具有意義，有待觀察和進(jìn)一步交流。
注釋:
[1]陳衛(wèi)佐． 德國民法總論[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．
[2]． 中國民法總論[M]． 北京: 中國政法大學(xué)出版社，1997．
[3]施啟楊． 民法總則[M]． 臺(tái)北: 臺(tái)灣三民書局，2007: 371．
[4]黃立著． 民法總則[M]． 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2002．
[5]梁慧星． 民法總論[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．
[6][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 下冊(cè))[M]． 謝懷栻，等譯． 北京: 法律出版社，2003:670．
一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展
法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。
法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學(xué)者們?cè)趪庖延械难芯砍晒A(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：
1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡
國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。
2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍
主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。
二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性
前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖?，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。
三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問題
1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系
按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)?，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩碓?，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。
2．如何理解法律行為的特點(diǎn)
理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。
宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。
第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。
第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。
第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉(zhuǎn)貼于
宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。
3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為
違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問題，本文之所以再一次提到這個(gè)問題，是因?yàn)闊o效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨恕⑽迨艞l規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。
4．關(guān)于法律行為的分類
綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。
學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。
四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化
一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準(zhǔn)確的表述應(yīng)為“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本質(zhì)問題是我國民事法律行為理論爭(zhēng)議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時(shí)，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當(dāng)然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時(shí)有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅(jiān)實(shí)的依據(jù)。
二、民事法律行為理論存在的問題
（一）理論問題
1、命名謬誤
首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會(huì)成為我國未來民法典中的一個(gè)環(huán)節(jié)加以詳細(xì)的規(guī)定。做為民法理論的一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個(gè)上位概念已經(jīng)包含法律行為這個(gè)下位概念的外延之時(shí)，再于下位概念中強(qiáng)調(diào)上位概念的表達(dá)成分顯得十分累贅也無必要。
其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時(shí)期民法典的編纂完成乃至此后相當(dāng)長的時(shí)間里，我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺(tái)灣、澳門至今仍然如此。因此，實(shí)際上我國長期以來談?wù)摰摹胺尚袨椤?、“民事法律行為”都?yīng)該是德國民法上的“法律交易”這一術(shù)語。
2、合法性問題
首先，從理論起源上來看。薩維尼認(rèn)為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點(diǎn)。這說明在理論上，學(xué)者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。
其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強(qiáng)調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價(jià)值判斷。同樣“生效”也以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，也是一種價(jià)值判斷。而“成立”卻是一種事實(shí)判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實(shí)判斷，將“成立”與“生效”混同，勢(shì)必造成邏輯上的混亂。
最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？
（二）立法缺陷
我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個(gè)體工商戶、合伙組織、社會(huì)團(tuán)體等等排除在外，實(shí)際上與現(xiàn)實(shí)情況完全不符。這些在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中扮演重要角色的個(gè)人或者團(tuán)體難道就不能為民事法律行為了么？當(dāng)然不是，其進(jìn)行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實(shí)生活中又被認(rèn)定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實(shí)的悖論。
三、民事法律行為制度在未來民法典中的構(gòu)建
（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”
首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準(zhǔn)法律行為”。日本學(xué)者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達(dá)都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準(zhǔn)確的漢語表達(dá)為“表意行為”。
其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動(dòng)法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨椤４送?違法行為, 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①
（二）如何對(duì)待事實(shí)行為
傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計(jì)時(shí)，將事實(shí)行為與法律行為作為一個(gè)同等位階的概念，對(duì)于這一制度設(shè)計(jì)，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當(dāng)于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會(huì)引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準(zhǔn)確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實(shí)行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為。②
（三）立法應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯
第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運(yùn)行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。
第二，立法者不宜將某種概念或定義當(dāng)做法條使用。概念界定是學(xué)術(shù)界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學(xué)術(shù)界具有廣泛爭(zhēng)議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。
第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應(yīng)拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。
本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。
一、問題的提出
筆者對(duì)國內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ?。法律行為制度是一個(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄鴥?nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問，我們?cè)噲D想通過某一個(gè)切入點(diǎn)來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。
二、研究法律行為的效力的意義
從法理學(xué)的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義
（一）理論意義
1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。
2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。
3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。
（二）現(xiàn)實(shí)意義
1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。
2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。
三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地
正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來說是相當(dāng)?shù)谋∪醯??？梢院敛豢蜌獾恼f，在中國的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來分析：
（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)
有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)[5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語[6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。
很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中?？墒?，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問題，也沒有提供出法理學(xué)可資利用的手段來指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義[11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。
（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)
就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠?，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示?duì)于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)?，首先從民法和法理學(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來說，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。
綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對(duì)民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。
四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路
固然，我國法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少從兩個(gè)方面來進(jìn)行我們的研究和思考。
（一）著重探討法律行為的效力來源。
關(guān)于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對(duì)法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說對(duì)于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來源只是個(gè)研究方向。
目前我國法律學(xué)者還沒有對(duì)法律行為的效力來源問題作出來實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來越多的學(xué)者參與到這個(gè)問題的討論當(dāng)中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。
（二）著重分析法律行為效力的種類
我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].
綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來源和效力種類來進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。
五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）
對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)?，法律行為是法律的一個(gè)下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求
法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語言使用的習(xí)慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].
法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學(xué)說有欠說服力。它最終導(dǎo)致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述?；剡^頭來，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個(gè)問題，只不過是同一個(gè)問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內(nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。
（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要
前文已經(jīng)提到了，我國法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問題的一個(gè)出路而已。
六、結(jié)語
我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來說，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國內(nèi)學(xué)者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應(yīng)該以開放的姿態(tài)來研究法理學(xué)。
具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：
（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說建立我國的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。
（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實(shí)現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問題。
「注釋
[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁
[4]張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁
[5]《中國大百科全書？法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁
[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁
[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁
[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁
[9]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁
[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁
[11]此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。
[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。
[13]參見魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁
[14]張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁
[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁
[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版第69頁
[17]同上書
在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。
一、民事法律事實(shí)構(gòu)成
（一）概述
民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無本質(zhì)性差異，不過嚴(yán)格看來二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。
（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成
為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。
二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨?。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。
三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究
在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說當(dāng)做違法行為，而簡略區(qū)分說中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點(diǎn)在語言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過在以上學(xué)說中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。
四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論
民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說。
（一）詳細(xì)區(qū)分說
這一說法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。
（二）簡略區(qū)分說
這一說法主要被我國學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。
（三）折中說
我國學(xué)者也普遍對(duì)折中說認(rèn)可，不同于簡略區(qū)分說，折中說認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說，這是因?yàn)檎壑姓f主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學(xué)說對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。
五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析
（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問題
這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來說必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過法官作出判決的過程和報(bào)告與原告的意志無關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過對(duì)這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國法制健全的進(jìn)程。
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私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國，我國學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對(duì)意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對(duì)過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示
著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法?！兜聡穹ǖ洹凡杉{了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式?！盵4]而在我國大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。
（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷
在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個(gè)過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對(duì)意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！盵7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。
在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國大部分學(xué)者沒有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。
由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。
（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程
在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”[9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。
由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個(gè)簡要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。
（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。
在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過程，這個(gè)過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊?，締約各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。
由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。
實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。
三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較
聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。
（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析
單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己單方意思表示創(chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。
（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任
德國債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系?！盵16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋?，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇薄７堑绱?，“政府在其初成立時(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的?！盵18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國法學(xué)家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。
（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任
決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。
但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過程，即在意思互動(dòng)過程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過程。在這個(gè)過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。
四、結(jié)語
由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。
注釋:
[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。
[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．
[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。
[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。
[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。
[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。
[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第52頁。
[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。
[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。
[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。
[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。
[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。
[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。
[18][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。
中圖分類號(hào)：DF721
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系。現(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。
現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。
德國學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為?！保?］
我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。
例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也?！?參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者?！?參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也?！?參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，
為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］
訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動(dòng)的開展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:
更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。
（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142
二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)
正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。
訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：
（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢(shì)［15］。根據(jù)我國學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］?！耙Чf”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。
“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢(shì)。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”。“主要效果說”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為?！保?8］另一位德國學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的?！保?9］
根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響?！钡珎鶛?quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問題，實(shí)際上是對(duì)“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５恰爸饕Чf”也存在一個(gè)無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊(cè)）［M］.中國臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。
有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。
綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。
為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。
（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。
關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問權(quán)，則無須再對(duì)該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
一、有償法律行為與無償法律行為分類的標(biāo)準(zhǔn)與概念
在民法中，按照某種法律行為的有無對(duì)價(jià)性（非等價(jià)性），將其分為有償法律行為或者無償法律行為。法律行為的區(qū)分為有償法律行為和無償法律行為，對(duì)民法體系非常重要。
有償法律行為，是指法律行為的一方在為財(cái)產(chǎn)性給付時(shí)，有對(duì)待給付的法律行為；也就是說在獲得某種利益的同時(shí)，有向他方付出了相應(yīng)的代價(jià)，這種代價(jià)既可以是有形的金錢，也可以是無形的技術(shù)或者勞務(wù)等。這時(shí)，在法律行為中的雙方存在著必然的事實(shí)上的利益交換，但并不代表這種交換是等價(jià)的。在實(shí)踐中，最常見的有償法律行為，當(dāng)屬買賣行為。
無償法律行為，則是指法律行為的行為人在為財(cái)產(chǎn)性給付時(shí)，沒有對(duì)待給付的法律行為；也就是法律行為的行為人在享受權(quán)利、獲得利益的同時(shí)，無需支付任何代價(jià)?？档轮赋觯簾o償?shù)暮贤p方法律行為）主要有三種：無償保管、借用和贈(zèng)與[1]。在實(shí)踐中，無償法律行為以贈(zèng)與為代表，贈(zèng)與人的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人（贈(zèng)予可以附義務(wù)，但此義務(wù)不構(gòu)成對(duì)待給付），受贈(zèng)人不給與對(duì)價(jià)就可獲得贈(zèng)與物。
二、區(qū)分有償法律行為和無償法律行為的重要性
有學(xué)者指出：有償行為與無償行為的劃分對(duì)于民法總則來說沒有什么意義[2]。但我個(gè)人并不贊成這樣的觀點(diǎn)。法律行為制度的意義重在分則，它對(duì)合同、婚姻等法律行為，乃至對(duì)分則下所有的具體行為都具有適用性，對(duì)各個(gè)分則有統(tǒng)領(lǐng)、引導(dǎo)的作用。
區(qū)分有償法律行為和無償法律行為，能更直接明了地使行為人的合法權(quán)益得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。因此，法律行為的區(qū)分有償法律行為和無償法律行為是非常重要。
1.對(duì)主體的行為能力要求不同
完全民事行為能力人可以作有償法律行為，訂立有償契約；限制民事行為能力人和無民事行為能力人未經(jīng)其法定人同意，一般不能作有償法律行為，訂立有償契約。
《民法通則》規(guī)定，完全民事行為能力人可自主作有償法律行為，因?yàn)橹挥型耆袷滦袨槟芰θ瞬拍軌蛘_地分析自身的行為所引起民事法律性關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的變化，并承擔(dān)相應(yīng)的法律行為后果。而限制民事行為能力人可以為與他的客觀狀況相適應(yīng)的有償法律行為，但是如訂立較為重大有償合同等情況發(fā)生時(shí)，限制民事行為能力的人需要經(jīng)其法定代表人同意。無民事行為能力人，很容易在其法定人不知情的情況下，受不法之徒蒙騙而作出嚴(yán)重?fù)p害自身利益的有償法律行為。
在實(shí)踐中，無民事行為能力人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致自身重大損失的案件時(shí)有發(fā)生。因此，無民事行為能力人作有償法律行為，必須由他的法定人。
但如果是無償?shù)姆尚袨椋瑒t對(duì)于獲得利益的當(dāng)事人的行為能力不作要求，比如接受他人贈(zèng)與，或者作為遺囑的受益人繼承財(cái)產(chǎn)等。限制民事行為能力人和無民事行為能力人可以訂立無負(fù)擔(dān)的無償契約，可以無償?shù)亟邮芩私o付的利益，比如作為委托人跟他人訂立無償保管合同等純獲利益的行為，另一方當(dāng)事人不能以其不享有完全民事行為能力而主張行為無效。
2.當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的程度不同
按照民事法律行為的有無對(duì)價(jià)性不同，行為人承擔(dān)法律責(zé)任的程度也不同。
對(duì)于有償法律行為而言，義務(wù)人取得對(duì)價(jià)給付而必須負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，因此有一般過失時(shí)就要承擔(dān)賠償責(zé)任了，如買賣合同中標(biāo)的物發(fā)現(xiàn)瑕疵時(shí)，債務(wù)人便要對(duì)此負(fù)賠償責(zé)任了。而在無償法律行為中，義務(wù)人沒有獲得對(duì)價(jià)給付，所以只以故意和重大過失為要件承擔(dān)賠償責(zé)任。
可見，有償法律行為的責(zé)任重于無償法律行為。以保管為例，《合同法》規(guī)定，保管期間因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。無償保管人沒有獲得對(duì)價(jià)的給付，因?yàn)檫^失而使保管物毀壞的，即使不能免除全部責(zé)任，但可以酌情減輕責(zé)任的。如果是有償保管人，因過失使保管物毀壞的，就要負(fù)全部責(zé)任。
3.適用善意取得制度不同
一般而言，有償法律行為適用于善意取得制度，保護(hù)善意第三人；無償法律行為不適用于善意取得制度。
善意取得制度，是指無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，善意第三人合法取得所有權(quán)的制度。《物權(quán)法》規(guī)定，無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，滿足善意取得所有構(gòu)成要件的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。
舉例，甲委托乙代其保管名家油畫一幅，乙在甲不知情的情況下，以合理的價(jià)格將畫賣給了丙，丙事前并不知道乙沒有處置權(quán)，最終達(dá)成了交易。在這例子當(dāng)中，乙是油畫的保管人，乙和丙的買賣行為屬于有償法律行為，丙為善意第三人，以合理的價(jià)格完成了與乙的交易，得到了油畫，滿足善意取得的所有構(gòu)成要件，適用于善意取得制度。但是如果乙是將油畫贈(zèng)與給丙，丙沒有對(duì)價(jià)給付，雖然完成了交付，但屬于無償法律行為，沒有構(gòu)成以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓這一要件，不適用于善意取得制度
4.認(rèn)定行為效力不同
有償法律行為，如果存在顯失公平、重大誤解等意思表示有瑕疵的情況時(shí)，利益受損方有權(quán)請(qǐng)求變更或撤銷該法律行為。舉例，甲誤將價(jià)值百萬的花瓶，低價(jià)賣給知情的乙，因?yàn)榧讓?duì)花瓶的價(jià)值產(chǎn)生重大誤解，交易違反了公平原則，甲可主張撤銷交易，要求乙返還花瓶。由此可見，對(duì)有償行為的撤銷，須以惡意為要件。
但是對(duì)無償法律行為而言，本身就沒有對(duì)價(jià)給付的行為，因此不能用顯失公平來撤銷。在實(shí)踐中，債務(wù)人為了逃避債務(wù)，無償將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給第三人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這一行為嚴(yán)重地?fù)p害了債權(quán)人的利益。根據(jù)《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人放棄其債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。因此，對(duì)無償行為的撤銷，雖不能用顯失公平來撤銷，但也無須以惡意為條件。
一、 理論前提
票據(jù)作為一種代替現(xiàn)金的支付工具，在活動(dòng)及商品流通中發(fā)揮著越來越重要的作用。要研究票據(jù)上所作記載的性質(zhì)及效力問題，需從票據(jù)的特征與作用、票據(jù)法的本身特點(diǎn)兩個(gè)角度入手。
首先，票據(jù)作為一種文義證券，票據(jù)上所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，完全依票據(jù)上所載文義而定，文義之外的如何理由、事項(xiàng)均不得作為根據(jù)。票據(jù)作為一種要式證券，票據(jù)的制作方式和記載事項(xiàng)必須嚴(yán)格按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、背書轉(zhuǎn)讓、承兌、付款等票據(jù)行為必須按照規(guī)定的程式進(jìn)行，并完全符合記載事項(xiàng)的要求，否則將票據(jù)行為的效力甚至導(dǎo)致票據(jù)本身的無效。票據(jù)作為一種流通證券，其比一般有價(jià)證券更為迅捷的流通性使票據(jù)成為商品經(jīng)濟(jì)的重要工具，發(fā)揮著支付、流通、信用、結(jié)算、融資等多種功能。
其次，從票據(jù)法本身的特點(diǎn)來看，票據(jù)法雖然屬于私法范疇，但同其它的私法例如《合同法》相比，具有明顯的強(qiáng)行法的特點(diǎn)。票據(jù)法不體現(xiàn)私法自治原則，內(nèi)容不由當(dāng)事人意思表示所決定，而由法律作出強(qiáng)行規(guī)定。[1]當(dāng)事人違反或不完全符合法律規(guī)定所為的票據(jù)行為不能產(chǎn)生法定的效力。
票據(jù)及票據(jù)法本身的性質(zhì)和特點(diǎn)，決定了票據(jù)上所作記載事項(xiàng)必須是票據(jù)法所明確規(guī)定或允許存在的，且不能違背票據(jù)的本質(zhì)屬性或阻礙票據(jù)作用的發(fā)揮。
二、 票據(jù)記載的含義及與相關(guān)概念的區(qū)別
關(guān)于票據(jù)記載的含義，學(xué)術(shù)界缺少統(tǒng)一、明確的界定。筆者認(rèn)為，所謂票據(jù)記載，是指票據(jù)行為人在為一定票據(jù)行為時(shí)，在票據(jù)表面上對(duì)票據(jù)行為內(nèi)容所作的陳述或限制。例如一定數(shù)量的金額，背書人所作的“禁止背書”的記載。票據(jù)記載是構(gòu)成票據(jù)行為的形式要件之一，例如票據(jù)法第22條規(guī)定了匯票出票必須具備的票據(jù)記載。票據(jù)記載也是確定當(dāng)事人票據(jù)權(quán)利義務(wù)的唯一依據(jù)，票據(jù)記載事項(xiàng)之外的如何外部因素均不得成為對(duì)票據(jù)解釋的依據(jù)。這是由票據(jù)的文義性決定的。
要正確把握票據(jù)記載的含義，還必須明晰下列相關(guān)概念。
（一） 票據(jù)記載與票據(jù)簽章
中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2017）01-0062-04
一、問題的提出
《民法通則》第七條提到，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊守社會(huì)公德，第五十八條說及某些民事行為無效。第七條和第五十八條規(guī)定了民法的一項(xiàng)基本原則――公序良俗原t，違反公共秩序或者違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效的。然而，對(duì)于公序良俗原則的內(nèi)涵是什么，我國的法律規(guī)定的很模糊，首先是其內(nèi)涵和外延難以確定，無論是公共秩序，還是善良風(fēng)俗，都難以為其下一個(gè)公認(rèn)的定義。有些學(xué)者提出疑問，所謂的公序良俗，究竟是現(xiàn)代社會(huì)既存的道德和秩序還是僅僅存在于法官斷案的邏輯推理以及內(nèi)心確信之中，是從現(xiàn)實(shí)生活中抽象出來的，還是法律對(duì)道德和秩序的一種期待和向往。公序良俗原則究竟是在保護(hù)社會(huì)既存的道德還是在倡導(dǎo)一種善良風(fēng)俗和高尚道德？其次，隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)道德的內(nèi)涵隨之變化，相對(duì)應(yīng)的公序良俗原則的也有了不同的內(nèi)涵。那么，法官應(yīng)該如何適用公序良俗這一民法的基本原則來作為判案的依據(jù)呢？例如，擁擠的地鐵上一位年輕人坐了老年人專用座而導(dǎo)致老人無座，老人請(qǐng)求年輕人讓座無果，最終導(dǎo)致老人在行車過程中因地鐵擁擠而摔倒，該老人是否可以依據(jù)公序良俗請(qǐng)求法院判決該年輕人賠償其損失呢？還有四川省瀘州市的遺贈(zèng)案，法院判決遺贈(zèng)行為違反了公序良俗原則而屬無效，該判決引發(fā)了國內(nèi)學(xué)者的大討論，雖然不同學(xué)者因著眼點(diǎn)不同而觀點(diǎn)各異，但都是對(duì)公序良俗原則司法適用問題的研究。筆者試圖對(duì)以上問題進(jìn)行探討。
二、公序良俗原則的淵源
公序良俗原則最早的起源是羅馬法。查士丁尼在《學(xué)說匯纂》中認(rèn)為以賭博為標(biāo)的的行為、對(duì)是否結(jié)婚的約定以及對(duì)的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上上述行為都是無效的行為。在羅馬法上，國家的基本安全以及人民的根本利益稱為公序；公民一般道德的總則稱為良俗。公序良俗的含義非常廣泛，并且是隨著時(shí)間和空間的變化而變化的。{1}然而，在羅馬法中還未將公序良俗原則作為一項(xiàng)基本原則。
首次將公序良俗原則寫入法典的是《法國民法典》。其第六條和第一千一百三十一條分別規(guī)定，當(dāng)事人的約定不能違反法典中所提及的公共秩序和善良風(fēng)俗，否則將被歸結(jié)為不法原因，不具備法律效力。
公序良俗原則在各國的民法典上都有體現(xiàn)，以不同的視角將該原則定為民法的基本原則?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效行為；以違反善良風(fēng)俗的方式故意損害他人的，承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！度鹗棵穹ǖ洹分幸?guī)定：如果一項(xiàng)合同違反公序良俗則為無效合同；違反良俗損害他人，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任?！度毡久穹ǖ洹分型瑯右?guī)定了違反公序良俗的法律行為無效。原《蘇俄民法典》中規(guī)定違反國家與社會(huì)利益的行為無效。原《德意志民主共和國民法典》中規(guī)定：“為社會(huì)主義道德所不容的契約無效?！?/p>
三、公序良俗原則的解釋
（一）公序良俗原則在各國民法中的理解
在各國的民法中，公序良俗的概念有不同的規(guī)定。有的國家法律將該原則單獨(dú)規(guī)定為“善良風(fēng)俗”，如羅馬法、德國民法及瑞士債務(wù)法；有的國家法律將其僅規(guī)定為“公共秩序”，如泰國民法；還有的國家規(guī)定為“善良風(fēng)俗”和“公共秩序”的總稱，如法國民法、日本民法及中國臺(tái)灣民法。有的國家雖然在立法文件中未明確使用“公序良俗”這一概念，但公序良俗的立法精神在其法律規(guī)定中也得以體現(xiàn)出來，如原《蘇俄民法典》第四十九條及原《德意志民主共和國民法典》第六十八條。{2}在我國的《民法通則》中，沒有公序良俗這一概念，只在第七條規(guī)定了相應(yīng)的民事活動(dòng)應(yīng)該遵守公共秩序以及善良風(fēng)俗。
（二）我國學(xué)者對(duì)公序良俗的理解
我國學(xué)者對(duì)公序良俗原則的理解各不相同。其中王利明教授的觀點(diǎn)是，公序良俗包含國家與社會(huì)兩個(gè)層面，在國家層面的為公共秩序，在社會(huì)層面的為善良風(fēng)俗。關(guān)于“公共秩序”，人們一般會(huì)將它和國家的統(tǒng)治、維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益聯(lián)系在一起來理解其內(nèi)涵，因此這種理解通常比較統(tǒng)一。善良風(fēng)俗的含義則分兩方面來理解，一方面是指社會(huì)普遍認(rèn)同的倫理道德，另一方面是指某個(gè)地域所普遍遵守的風(fēng)俗習(xí)慣。{3}社會(huì)普遍承認(rèn)的倫理道德也相對(duì)統(tǒng)一，而風(fēng)俗習(xí)慣則具有地域性和時(shí)差性，并且在多元化的文化背景下，案件則很有可能因法官個(gè)人的文化背景、價(jià)值準(zhǔn)則、生活環(huán)境等不同而出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。史尚寬的觀點(diǎn)：社會(huì)存在與發(fā)展有其必須的一般秩序，此為公共秩序，包括一些權(quán)力和制度，比如言論自由、出版自由等以及私有財(cái)產(chǎn)制度、繼承制度等；社會(huì)國家存在與發(fā)展有其必須的一般道德，此為善良風(fēng)俗。{4}梁慧星先生的觀點(diǎn)，公共秩序涵蓋的內(nèi)容比法律規(guī)定的秩序更為廣泛，除開法律規(guī)定的秩序外，根本原則和根本理念等內(nèi)容也是其組成成分。{5}黃榮茂先生的觀點(diǎn)，善良風(fēng)俗是一種“倫理性”，存在于特定的社會(huì)中，是該種社會(huì)中法律秩序或社會(huì)秩序最基本的要求。{6}陳自強(qiáng)先生認(rèn)為，公共秩序是法律秩序，善良風(fēng)俗是法律外的倫理秩序，在社會(huì)生活中，這兩者是不可或缺的，同時(shí)它們也是倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的最低限度。{7}
從各國法律的規(guī)定以及學(xué)者們的觀點(diǎn)中梳理分析，筆者認(rèn)為，公共秩序是指法律所規(guī)定的以及受國家意志力約束的能夠維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保障人們的根本權(quán)益，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，能為社會(huì)所普遍認(rèn)同并遵守的秩序，與人類的根本利益以及國家和社會(huì)的基本利益是同一的。而善良風(fēng)俗是指一般道德，是國家存在和社會(huì)發(fā)展所必需的，是特定社會(huì)所遵循的，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐中所形成的。{8}
四、公序良俗原則的適用標(biāo)準(zhǔn)
（一）公序良俗的類分
目前，很多學(xué)者都對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了類分，對(duì)判例進(jìn)行分析總結(jié)，從而歸納出幾種類型。日本學(xué)者我妻榮歸納了七類情況：1、違反人倫的行為；2、違反正義觀念的行為；3、乘他人窮迫、無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為；4、極度限制個(gè)人自由的行為；5、限制營業(yè)自由的行為；6、處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為；7、顯著的射幸行為。{9}史尚寬總結(jié)了五種類型：1、法律行為之中心目的本身有性者，如負(fù)擔(dān)殺人、私通或放火之債務(wù)的法律行為；2、法律行為之中心目的，因被法律上之強(qiáng)制而帶有性者，如訂立契約，以支付違約金或受法律上之約束強(qiáng)制收養(yǎng)、離婚、不結(jié)婚等行為；3、法律行為與金錢利益結(jié)合而帶有性者，證人就做真實(shí)證言而要求給付金錢利益的；4、因附有條件而性者，如以維持不正當(dāng)男女關(guān)系為條件的贈(zèng)與；5、動(dòng)機(jī)之違法。{10}王澤鑒先生總結(jié)了六種類型：1、憲法上基本權(quán)利的保o；2、契約上危險(xiǎn)的合理分配：定型化契約條款的控制；3、婚姻制度的維護(hù)：夫妻間關(guān)于離婚的約定；4、家庭倫理：父母健在時(shí)預(yù)立財(cái)產(chǎn)分管契約；5、法律行為違反經(jīng)濟(jì)秩序；6、性之關(guān)系：如支付對(duì)價(jià)從事。
我國審判實(shí)務(wù)指南采用的是梁慧星教授的分類，即根據(jù)我國的國情將公序良俗的類型劃分為十類：1、危害國家公序行為類型；2、危害家庭關(guān)系行為類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5、違反人權(quán)和人格尊重行為類型；6、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；7、違反公共競(jìng)爭(zhēng)行為類型；8、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；9、違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型；10、暴利行為類型。{11}
（二）公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)
1.公序良俗原則的判定主體
筆者的觀點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)由法院來作為具體案件中判定公序良俗的主體。公序良俗的內(nèi)涵要求及當(dāng)事人是否違反公序良俗應(yīng)交由法院來認(rèn)定，而非當(dāng)事人提出申請(qǐng)。例如，美國在是否違反公共政策的問題上，是法院進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)定，而不是當(dāng)事人提出。法院是公序良俗的主體在其他很多國家的法律中也都有體現(xiàn)。這樣的規(guī)定是合適的，因?yàn)槿绻麑⒐蛄妓自瓌t的主體資格交與當(dāng)事人，那么當(dāng)事人不申請(qǐng)某行為是否違反公序良俗時(shí)，而法院如果不對(duì)該項(xiàng)行為進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)定，判斷該行為是否違反公序良俗，則存在使自己淪為當(dāng)事人不法意圖的工具的可能性，損害公平正義和法律的權(quán)威性。盡管當(dāng)事人、律師、專家學(xué)者對(duì)與公序良俗相關(guān)的案件及公序良俗的內(nèi)涵可以暢所欲言，發(fā)表各自的意見，但判定公序良俗的決定權(quán)，則須由法官掌握。{12}
2.違反公序良俗的判定對(duì)象
有人說公序良俗只是給法官指了一個(gè)方向，法官按著這個(gè)方向裁判，至于判斷到何種程度，全看法官自己。{13}那么，違反公序良俗的判定對(duì)象是什么？是當(dāng)事人的行為還是法律行為？對(duì)此，弗盧梅認(rèn)為，法律評(píng)判的是當(dāng)事人的法律行為，而非普通生活意義上的行為。{14}這是兩個(gè)不同的概念，換句話說，當(dāng)事人的“行為”與其“法律行為”，在違反公序良俗的問題上并不等同。梅迪庫斯在進(jìn)一步解釋中說道，由于公序良俗的判定對(duì)象是法律行為，所以即使個(gè)人行為應(yīng)受到否定的評(píng)價(jià)，但其法律行為卻可能是不違法的。反過來，即使其個(gè)人行為是善意的，但如果其法律行為所帶來的后果是違反憲法或應(yīng)受到否定評(píng)價(jià)，也可認(rèn)定為違反公序良俗。
上文已經(jīng)明確公序良俗原則的判定對(duì)象是法律行為，現(xiàn)在進(jìn)一步探究其內(nèi)涵，比如該判定對(duì)象是行為的原因、內(nèi)容還是當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)等。對(duì)此，各國的法律有不同的規(guī)定。在《法國民法典》中，公序良俗原則的判定對(duì)象是法律行動(dòng)的原因，即如果其行為的原因違背公序良俗，則被認(rèn)定為不法原因。而德國的學(xué)者則持有不同觀點(diǎn)，他們更注重于內(nèi)容，如果內(nèi)容違反善良風(fēng)俗，或者內(nèi)容與目的聯(lián)系起來判斷是違反善良風(fēng)俗，那么該法律行為就是違反善良風(fēng)俗的。在日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，法律以及學(xué)術(shù)上都將法律行為的內(nèi)容作為公序良俗的判定對(duì)象。這一點(diǎn)在我國《民法通則》中也有體現(xiàn)，《通則》規(guī)定違公共利益的民事行為無效。綜合上文所述法律法規(guī)以及各派學(xué)說，筆者認(rèn)為，違反公序良俗的具體判定對(duì)象應(yīng)為民事行為的內(nèi)容。
然而，對(duì)于公序良俗的判定對(duì)象是否要考慮法律行為的動(dòng)機(jī)這個(gè)問題，應(yīng)該分情況來看。通常情況下，無需把法律行為的動(dòng)機(jī)作為公序良俗的判定對(duì)象，但是在某些特殊的場(chǎng)合則不得不考慮。比如，將夫妻共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與“小三”，該行為本身是違反公序良俗的，但如果其動(dòng)機(jī)是為了與小三分手，那么則可認(rèn)定為并未違反公序良俗。再者，租賃合同本身是合法的，但如果租房子是作為賭場(chǎng)或者場(chǎng)所，則顯然違反了公序良俗，應(yīng)認(rèn)定為無效。
3.判定公序良俗的基準(zhǔn)時(shí)
在判定法律行為是否違反公序良俗的時(shí)間問題上，學(xué)界普遍的觀點(diǎn)是以實(shí)施該法律行為之時(shí)的實(shí)際法律關(guān)系和公序良俗的價(jià)值評(píng)價(jià)為準(zhǔn)。王澤鑒教授的觀點(diǎn)是即使以后公序良俗的觀念變更，只要在其法律行為做成的時(shí)候，是不違法當(dāng)時(shí)的公序良俗的，就不應(yīng)該判定為違反公序良俗。{15}否則會(huì)導(dǎo)致法律行為的效力處于不確定或者一直在變化的狀態(tài)，這不符合法律的安全性要求。但也有一種例外，那就是對(duì)遺囑的判定。在判定一份遺囑是否違反公序良俗時(shí)，應(yīng)以繼承發(fā)生之時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)，而非立遺囑之時(shí)。
4.當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)
當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)并不是判定一項(xiàng)法律行為是否違反公序良俗的要件。正如梅迪庫斯先生所說：“既然一項(xiàng)法律行為由于其內(nèi)容是無法忍受的，因而必須否定其有效性，那么這項(xiàng)行為就不會(huì)由于當(dāng)事人發(fā)生錯(cuò)誤而變得更加無法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如當(dāng)以動(dòng)機(jī)來定一項(xiàng)法律行為是否違反公序良俗時(shí)，當(dāng)事人是否明確知道公序良俗的情況就具有了關(guān)鍵的意義。
五、完善公序良俗原則的建議
（一）立法的層面
1.明確公序良俗的具體概念。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的國情和社會(huì)的實(shí)際情況，通過向社會(huì)廣泛征求意見的方式，以社會(huì)、民眾廣泛認(rèn)同為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公序良俗的定義作出相對(duì)明確的規(guī)定。同時(shí)，在對(duì)公序良俗原則的概念做出總的概括規(guī)定之外，還應(yīng)對(duì)公序良俗的情況進(jìn)行比較全面的分類，指導(dǎo)司法實(shí)踐，限制法官濫用自由裁量權(quán)。
2.明確公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)。筆者在前文中對(duì)公序良俗的判定標(biāo)準(zhǔn)做了詳細(xì)地分析。筆者認(rèn)為，立法者可以在《民法通則》中對(duì)公序良俗原則的判定主體、對(duì)象、基準(zhǔn)時(shí)做出具體規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，公序良俗原則更類似于一項(xiàng)兜底的原則，對(duì)許多因法律的滯后性和局限性而難以找到具體法律依據(jù)的不法事實(shí)均可以違反公序良俗原則進(jìn)行懲罰。因此，這使得公序良俗原則在民法中顯得非常重要。對(duì)公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，則更有利于該原則的適用性，從而避免因公序良俗原則的規(guī)定過于抽象而導(dǎo)致該條原則被閑置的問題。
3.明確規(guī)定違反公序良俗原則的法律后果。司法實(shí)務(wù)中，法院通常會(huì)援引公序良俗原則來對(duì)某一具體法律行為作出否定性評(píng)價(jià)，從而引起一定的法律后果。立法者應(yīng)在《民法通則》中對(duì)違反公序良俗原則的法律后果及歸責(zé)原則作出明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，可以將法律后果分為絕對(duì)無效、可撤銷、承擔(dān)民事責(zé)任。{16}我認(rèn)為是可以借鑒的，即根據(jù)違反公序良俗原則的程度來劃分法律后果。對(duì)于違反具有普遍共識(shí)的公序良俗，且?guī)韲?yán)重不良影響的民事行為應(yīng)認(rèn)定為無效行為，并規(guī)定違法者的民事責(zé)任；對(duì)違反某一地區(qū)特有的善良風(fēng)俗，則認(rèn)定為可撤銷的民事行為，并根據(jù)違法者是否知情來認(rèn)定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
（二）司法適用的層面
1.在適用公序良俗原則時(shí)要防止“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。公序良俗作為民法的一項(xiàng)基本原則，屬于一般條款或概括條款，只有在以下幾種情況下方可適用：（1）對(duì)具體的案件事實(shí)沒有相應(yīng)的法律規(guī)范適用時(shí)；（2）對(duì)具體的案件事實(shí)有兩種以上的法律規(guī)范可以適用，而法律規(guī)范之間相互矛盾的。除此之外，如若直接適用公序良俗原則，則可“向一般條款逃避”。
2.適用公序良俗原則的程序問題。對(duì)于某一具體法律行為是否違反公序良俗原則應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)予以認(rèn)定。法官在案件中適用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)首先查明當(dāng)事人所屬國家或地區(qū)的公序良俗的內(nèi)容，不同的國家和地區(qū)的公序良俗的內(nèi)容也各不相同，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況判定是否可以使用該原則。
3.規(guī)定濫用公序良俗原則的法律后果。對(duì)于法官在審理案件過程中隨意濫用公序良俗原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果應(yīng)予以明確的規(guī)定，從而避免可能出現(xiàn)的司法腐敗。
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注 釋：
{1}周相.羅馬法原論（下冊(cè)）[M].北京：商務(wù)印書館，1994.
{2}劉銀良.“公序良俗”概念解析[J].內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)，2004：6-11.
{3}王利明.論公序良俗原則[M].北京：法律出版社，2004.
{4}史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
{5}韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000.
{6}黃茂榮，民法總則[M].臺(tái)北：三民書局，1982.
{7}陳自強(qiáng)，民法講義―契約成立與生效[M].北京：法律出版社，2002.
{8}中華法學(xué)大辭典.民法學(xué)卷[M].北京：中國檢察出版社，1994.
{9}椿久美子.關(guān)于公序良俗的我妻類型[J].法律時(shí)報(bào)，第六十四卷.
{10}史尚，民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
{11}梁慧星.民商法論叢（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.
{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式標(biāo)準(zhǔn)[N].人民法院報(bào)，2006-08-15（006）
{13}梁慧星.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[M].北京：法律出版社，1994.
我國民法學(xué)界對(duì)物權(quán)行為的獨(dú)立性的爭(zhēng)議遠(yuǎn)不如對(duì)無因性的爭(zhēng)議大?？梢悦鞔_的是，從法律原義解釋的角度看，我國目前的民事立法都不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。
物權(quán)行為的獨(dú)立性之所以是一個(gè)事實(shí)性問題，是因?yàn)槲餀?quán)行為是通過當(dāng)事人的合意以及外在的表征形式體現(xiàn)出來的。只是對(duì)這種合意以及表征的獨(dú)立性有爭(zhēng)議而已。否定說的主要理由是，物權(quán)行為的合意已經(jīng)包含在債權(quán)行為的合意中了，因而不是獨(dú)立的。這一問題首先涉及判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。一般認(rèn)為，德國法在理論上確立物權(quán)行為的獨(dú)立性的目的在于，區(qū)分債權(quán)和物權(quán)的發(fā)生依據(jù)，這樣就保證了債權(quán)、物權(quán)（以及請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)）這一分類的純粹性。但我認(rèn)為，更重要的是因?yàn)槲餀?quán)行為是客觀存在的，這一判斷的標(biāo)準(zhǔn)是法律行為理論。
從德國法律行為理論發(fā)達(dá)史看，物權(quán)行為理論與法律行為是密切聯(lián)系在一起的。在德國，首先提出法律行為這一概念的是海瑟，哥廷根大學(xué)教授、海瑟的老師胡果高度評(píng)價(jià)了海瑟的研究。但使法律行為得以系統(tǒng)化、理論化的是胡果。限于資料，海瑟是否提出了物權(quán)行為理論，我不得而知，但胡果對(duì)物權(quán)行為理論的貢獻(xiàn)，卻為我國民法學(xué)界所忽視。德國法學(xué)家雅各布斯認(rèn)為，胡果是物權(quán)行為理論的真正創(chuàng)立者。薩維尼的弟子普赫塔認(rèn)為，胡果在物權(quán)行為方面的成就高于薩維尼。這一事實(shí)表明：物權(quán)行為理論與法律行為理論的創(chuàng)立是互為因果關(guān)系的。因?yàn)槲餀?quán)行為理論的建立使法律行為理論有可能和有必要建立。因?yàn)樵诤退_維尼時(shí)代，德國身分法上的法律行為很少，如果沒有物權(quán)行為，法律行為的大廈就沒有根基。
我提出這一段知識(shí)譜系的原因在于，
與登記制度有千絲萬縷的聯(lián)系），這也是物權(quán)行為形式性原則的內(nèi)容之一。但是，如果我們把物權(quán)行為置于法律行為的體系中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無因性理論與法律行為和意思表示的基本原理有內(nèi)在矛盾?？梢哉f，德國民法學(xué)界之所以會(huì)出現(xiàn)“瑕疵同一”理論，多少與這一問題有關(guān)。
下面我們看看這種推導(dǎo)過程與意思表示理論的矛盾。
在債權(quán)行為存在欺詐、脅迫時(shí)，物權(quán)行為的合意必然也會(huì)受到影響，尤其是在脅迫中，非常明顯可以斷定當(dāng)事人之間根本不存在物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意。在欺詐中，這種合意也是基于當(dāng)事人的意志不自由而成立的。按照薩維尼的說法，基于錯(cuò)誤的交付，也是交付。實(shí)際上，這種交付并沒有構(gòu)成交付，比如約定交付的是a物，卻交付了b物，此時(shí)，當(dāng)事人之間并沒有對(duì)交付達(dá)成意思表示一致，因而并沒有成立物權(quán)行為，或者說成立了物權(quán)行為，但是可以依據(jù)意思表示錯(cuò)誤規(guī)則撤銷。在上述幾種情況下，認(rèn)定當(dāng)事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據(jù)私法自治的基本原理，只有無法采取意思主義解釋或者解釋失敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋，就會(huì)認(rèn)定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權(quán)行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)行為，這樣一來，物權(quán)行為的無因性理論就難以成立了。
依據(jù)無因性原則，在債權(quán)行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范時(shí)，比如買賣，物權(quán)行為也會(huì)因?yàn)檫`法而無效；在違反法律規(guī)定買賣黃金的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人持有黃金是合法的，物權(quán)行為可以有效。債權(quán)行為違反公序良俗原則時(shí)，因?yàn)槲餀?quán)行為在倫理上的中立性（物權(quán)行為僅僅涉及物權(quán)的移轉(zhuǎn)），似乎應(yīng)該有效。但是，因?yàn)檫`反公序良俗的行為規(guī)制的對(duì)象絕不僅僅是債權(quán)行為，而且也包括這種結(jié)果（公序良俗原則一般僅規(guī)范法律行為的原因，但不能絕對(duì)），因此，物權(quán)行為也應(yīng)該無效。
可見，在法律行為和意思表示理論框架下，無因性適用的范圍很小，主要適用于債權(quán)合同解除的情形。但在這種情況下，承認(rèn)物權(quán)行為與否，處理的結(jié)果基本上是一致的。在這種情況下，不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的國家，因?yàn)樗袡?quán)已經(jīng)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，而所有權(quán)并不會(huì)因?yàn)楹贤慕獬肿詣?dòng)恢復(fù)原狀，因此，也應(yīng)當(dāng)適用不當(dāng)?shù)美?guī)則處理。這與適用物權(quán)行為無因性理論解決實(shí)際上是相同的。順便指出，無因性具有解釋基于給付產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美贫鹊淖饔茫@里有一個(gè)邏輯上的悖論：因?yàn)槿绻姓J(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，那么在債權(quán)行為被撤銷或者無效后，因?yàn)樗袡?quán)的移轉(zhuǎn)是基于物權(quán)行為發(fā)生的，那么很難說取得所有權(quán)沒有法律上的依據(jù)，德國民法采用了“給付原因”來解釋，最終還是回到了債權(quán)行為上。這一解釋在邏輯上是不能成立的。而不承認(rèn)物權(quán)行為的理論看起來好像很容易解釋這一問題，實(shí)際上不是這樣。因?yàn)槿绻J(rèn)為債權(quán)行為無效，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也無效的話，那么出賣人當(dāng)然就享有標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人也就不存在得利（除了占有利益之外）了。那么，這里成立的不當(dāng)?shù)美荒苁腔谡加械牟划?dāng)?shù)美?，而不是基于所有?quán)的不當(dāng)?shù)美恕＿@確實(shí)是—個(gè)“饒有趣味”的問題。
（二）物權(quán)行為保護(hù)交易安全的功能
雅各布斯教授認(rèn)為，物權(quán)行為理論創(chuàng)立時(shí)并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美Ｈ绻J(rèn)為物權(quán)行為是為了保障交易安全而設(shè)立的，就有點(diǎn)“高射炮打麻雀”的味道了。關(guān)鍵問題還不在于此。我國學(xué)者反對(duì)無因性的一個(gè)理由是，動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度、不動(dòng)產(chǎn)的公信力制度可以取代物權(quán)行為，起到保障交易安全的作用。這實(shí)際上是誤解了物權(quán)行為無因性的適用范圍。因?yàn)槲餀?quán)行為作為一種處分行為，必須以具有處分權(quán)為要件；而善意取得制度和公信力制度中，處分人都沒有處分權(quán)，因此其中的物權(quán)行為的效力待定，但法律為了保護(hù)交易安全，用強(qiáng)制性規(guī)范補(bǔ)正了其權(quán)源上的瑕疵。可見，物權(quán)行為無因性與善意取得、公信力制度的適用不同：物權(quán)行為保障的主要是連環(huán)交易中的交易安全，它以有處分權(quán)為要件；而善意取得和物權(quán)公信力保護(hù)出賣人無處分權(quán)的交易，不需要處分權(quán)。正是在這個(gè)意義上，我們才能夠理解，在法制史上，善意取得制度與物權(quán)行為無因性出現(xiàn)的時(shí)間不同，兩者之間沒有必然聯(lián)系，也才能理解雅各布斯教授的觀點(diǎn)。
（三）物權(quán)行為無因性與法律的公正
在赫克的分析中，物權(quán)行為無因性對(duì)出賣人最為不利的情形是：（1）在買受人沒有完全履行合同時(shí)即破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行；（2）買受人將物處分給惡意第三人（移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或在物上設(shè)定他物權(quán)負(fù)擔(dān)）。
這里有幾個(gè)問題值得我們思考。
首先，為什么我們很敏感地考慮到出賣人的利益，而不考慮買受人的利益3比如買方預(yù)先交了錢，但是沒有拿到貨物時(shí)，出賣人破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，買受人的金錢所有權(quán)也適用物權(quán)行為無因性原則；而且因?yàn)榻疱X所有權(quán)移轉(zhuǎn)上的特殊性，在占有轉(zhuǎn)移之后，就只能夠作為一種債權(quán)請(qǐng)求償還了。這對(duì)買受人也同樣是不利的。因此，如果考慮到物的流通秩序，必須意識(shí)到，物權(quán)行為無因性承認(rèn)的是交易中的正常風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，對(duì)于票據(jù)行為的無因性，學(xué)者之間沒有任何爭(zhēng)議，其原因就在于，流通性是票據(jù)賴以存在的根基；這種流通性是受國家權(quán)力強(qiáng)制保護(hù)的。這里必須注意到法律中物的價(jià)值的變遷。自工業(yè)革命以來，技術(shù)的發(fā)達(dá)使產(chǎn)品極其豐富，甚至顛覆了傳統(tǒng)的富人、窮人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因此，物的價(jià)值也主要是交換價(jià)值，而不在于物本身的使用價(jià)值，正是在這種背景下，日本學(xué)者我妻榮會(huì)得出近代法上債權(quán)居于優(yōu)越地位的結(jié)論，這不是法律構(gòu)造的結(jié)果，而是社會(huì)變遷的結(jié)果。這就意味著，所有權(quán)在很大程度上已經(jīng)成了一種觀念性的權(quán)利，人們對(duì)物的享有利益常常可以為金錢代替。那么為什么我們不促進(jìn)物的流通性呢？而物權(quán)行為的無因性的最大貢獻(xiàn)就在于此。
其次，對(duì)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的認(rèn)識(shí)。依據(jù)赫克的分析，在破產(chǎn)程序（強(qiáng)制執(zhí)行程序，下同）中，因?yàn)椴划?dāng)?shù)美且环N債權(quán)，所以出賣人不能直接取回原物，而只能像其他債權(quán)人一樣，進(jìn)入破產(chǎn)程序請(qǐng)求債權(quán)清償。這有損于出賣人的利益。這里有兩個(gè)問題需要注意：其一，如果我們強(qiáng)調(diào)保護(hù)出賣人的利益，那么買受人的其他債權(quán)人的利益應(yīng)該如何保護(hù)？按照大陸法系的債權(quán)、物權(quán)理論，債權(quán)是平等的，何以出賣人對(duì)買受人的債權(quán)能夠轉(zhuǎn)化為具有優(yōu)先效力的物權(quán)？其他債權(quán)人（比如借款合同的債權(quán)人）就不能優(yōu)先保護(hù)？僅僅因?yàn)閭鶛?quán)的標(biāo)的物不同就區(qū)別保護(hù)？其二，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。按照大陸法的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美颠€的是原物或者原物的變體（如損害賠償，基于該物產(chǎn)生的價(jià)值等，參見《德國民法典》第818條）。按照這一規(guī)則，如果原物存在，出賣人是可以請(qǐng)求返還原物的。此時(shí)，出賣人的這種請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的效力實(shí)際上是一樣的。如果原物不存在，出賣人當(dāng)然只能請(qǐng)求物的變體，即金錢債權(quán)。而此時(shí)，即使不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，因?yàn)槲锏膯适?，出賣人也無法主張物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。
最后，出賣人將物處分給惡意第三人的，這一處分行為的效力如何？赫克以及傳統(tǒng)民法學(xué)理論都認(rèn)為，這一行為是有效的，因?yàn)橘I受人此時(shí)有權(quán)處分。但是，必須意識(shí)到，這與一條古老的法律原則不相容：法律不保護(hù)惡意。在這種情況下，如果我們依然認(rèn)定買受人的處分行為有效，那就真正使法律不公平了。
實(shí)際上，物權(quán)行
為無因性以及整個(gè)物權(quán)行為理論都與大陸法系一個(gè)最為基本的分類有關(guān)，即關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的債權(quán)、物權(quán)的分類。在所有權(quán)絕對(duì)的觀念中，對(duì)物權(quán)行為無因性的解釋難度很大。如果借用英美法財(cái)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)或者部分產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的產(chǎn)權(quán)概念，把物上的權(quán)利作為一組權(quán)利或者說是權(quán)利束（abundle of rights），也就是完全擯棄了所有權(quán)的絕對(duì)性，就可以解釋這一問題，甚至還能在出賣人、買受人之間實(shí)現(xiàn)某種利益的衡平。因?yàn)槿绻袡?quán)相對(duì)于其他權(quán)利沒有絕對(duì)的優(yōu)越地位，那么在這些情況下，所有權(quán)實(shí)際上轉(zhuǎn)化成了一種同質(zhì)性的權(quán)利即債權(quán)，如合同請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。關(guān)鍵問題在于，如何保障這種轉(zhuǎn)換的效率。這是一個(gè)很大的問題，也是我努力的一個(gè)方向。我的基本思路是，將大陸法系的法律思維中抽象化的概念和規(guī)則作一個(gè)簡單的還原，把它還原為具體的法律關(guān)系、社會(huì)事實(shí)，這實(shí)際上是一個(gè)語詞去蔽過程。惟有如此，才可能貫徹比較法上的功能主義原則，在大陸法和英美法之間作出有效率、有意義的比較。限于篇幅，這里不再展開。三、邏輯問題：物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的關(guān)系
