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時間：2024-03-27 10:22:59
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處理刑民交叉案件，相關(guān)的法律依據(jù)主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯(lián)合的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》；五是20__年12月13日《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。
以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據(jù)，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導。1、沒有形成協(xié)調(diào)一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應該"先刑后民"還是"刑民并行"，上述五個司法解釋的態(tài)度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強調(diào)"先刑后民"的同時，也強調(diào)根據(jù)案件具體情況"刑民并行"，雖然"刑民并行"案件的判斷標準并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調(diào)了"先刑后民"的處理方式，與前四個司法解釋的態(tài)度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在"先刑后民"時民事案件的結(jié)案方式是駁回、不予受理還是終結(jié)訴訟，司法解釋都沒有規(guī)定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規(guī)定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規(guī)定已被新的司法解釋架空或否定。
二、"刑事優(yōu)先"適用中的幾個突出問題
審理刑民交叉案件，正確理解適用"刑事優(yōu)先"，不僅有利于維護公共利益，也有利于節(jié)約司法資源，促進民事案件的順利審結(jié)。但在審判實踐當中，如果過分強調(diào)"刑事優(yōu)先"，也容易走向另一極端，導致被害人權(quán)益保護不足，尤其是在當前司法環(huán)境不甚理想，司法地方化明顯，不分緣由適用"刑事優(yōu)先"可能適得其反。
（一）立法缺陷：缺位與沖突并存
1、先天理念缺位：被害人民事權(quán)益保護不足
如前所述，"刑事優(yōu)先"突出國家本位，在程序設計中強調(diào)刑事的主導地位，公權(quán)優(yōu)先性，被害人的權(quán)益附屬于國家利益，可有可無，從而導致被害人權(quán)益的保護嚴重不足。該制度設計在先天理念上的缺位導致了：1、被害人訴權(quán)無法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不屬民事糾紛而具有經(jīng)濟犯罪嫌疑，裁定不予受理或駁回。向有關(guān)機關(guān)刑事告訴，結(jié)果卻又被告知系民事糾紛，各單位互相推諉，使被害人無所適從。2、案件被長期擱置。刑事偵查權(quán)由偵查機關(guān)行使，法院無權(quán)干涉?zhèn)刹闄C關(guān)的偵查進度，有的偵查機關(guān)對被移送的案件長期不作答復，使民事案件長時間受制于刑事案件的處理進度。3、民事案件長期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席審判制度，一旦被告人沒有到庭，那么刑事案件就會被中止，則相關(guān)的民事案件，必須等刑事案件被告人到庭后，才有望審理，從而導致案件長期"懸掛"。
2、現(xiàn)行司法解釋沖突
最高人民法院98年《規(guī)定》是刑民交叉案件審理的主要法律依據(jù)。這個規(guī)定明確了刑民交叉案件區(qū)別不同情況，具體處理的原則。但是在適用"刑事優(yōu)先"的標準問題上，98年《規(guī)定》第1條規(guī)定："同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理"確立的是"同一法律事實" 標準，而第10條規(guī)定："人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理"顯然確立的又是"同一法律關(guān)系"標準。同一個司法解釋，竟然存在兩個"刑事優(yōu)先"適用標準，立法不夠嚴謹，在司法實踐中也導致辦案人員無所適從。
顯然，"同一法律事實"與"同一法律關(guān)系"是兩個截然不同的概念。"同一法律事實"在不同法律規(guī)范的評價下，會形成多種法律關(guān)系。如一個侵權(quán)事實，一般形成侵權(quán)法律關(guān)系，但放在《合同法》的視野下，亦可能是一個違約法律關(guān)系。如司機故意造成乘客受傷案，司機的侵權(quán)行為同時也是犯罪行為，乘客以司機侵權(quán)為由要求賠償，則刑事案件與民事案件系基于"同一法律關(guān)系"。如果，乘客以違約為由要求賠償，那么違約行為，與刑事案件的犯罪行為就不屬于"同一法律關(guān)系"。而實際上，都是基于司機侵權(quán)這"同一法律事實"。而且，嚴格意義上講，刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系本身就是兩個不同的法律關(guān)系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律關(guān)系"。所以，以是否系"同一法律關(guān)系"作為"刑事優(yōu)先"的適用標準尚值得商榷。
3、審級制度不同造成事實認定沖突
我國 刑事訴訟法跟民事訴訟法確立了不同的級別管轄標準，一般情況下由于適用范圍不同，兩者并不會導致沖突。但在刑民交叉案件審理中，因既涉及刑事案件的審理，也涉及民事案件的審理，這種沖突就比較明顯。以我國目前發(fā)案率較高的知識產(chǎn)權(quán)犯罪為例，民事糾紛按照我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，一般由中級以上法院審理，立法初衷在于知識產(chǎn)權(quán)糾紛是一種專業(yè)、技術(shù)性強的疑難復雜案件，只有知識儲備好，審判能力強的較高級別法院法官才能勝任；然而，大量知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，按照刑事訴訟法級別管轄規(guī)定，一般都由基層法院審理。
由于刑事案件證明標準比民事案件高，刑事案件認定的事實往往是民事案件中的免證事項，也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中，較高級別法院民事法官在審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛時，必須適用下級法院刑事法官認定的有關(guān)事實，這在邏輯上陷入了兩難困境。而且在類似案件審理中，經(jīng)常碰到這種情況：一方當事人向中級法院提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，另一方因與地方司法機關(guān)比較熟悉而同時在地方司法機關(guān)提起刑事控告，地方司法機關(guān)可能作出"違心"的事實認定。
4、無罪判決中有關(guān)事實認定的沖突
"刑事優(yōu)先"一個重要內(nèi)容就是刑事判決認定的事實在民事糾紛中具有當然的證明力，這樣在刑民訴訟中會造成事實認定的沖突，其中也包括無罪判決認定的有關(guān)事實。我國刑事訴訟法第十五條規(guī)定中的第一、二、三、五、六項都可能涉及到對被告人不利的事實認定，該事實認定也可能成為今后對其民事糾紛判決不利的依據(jù)。
這產(chǎn)生了一個新問題：雖然法律沒有明確規(guī)定無罪判決被告人不享有上訴權(quán)，但是無罪判決被告人不具有上訴權(quán)好象是一個不言自明的邏輯。刑事判決認定的事實即使對其民事部分審理不利，被告人也不會上訴，雖被告人內(nèi)心想要上訴，但出于擔心上訴行為可能啟動審判監(jiān)督程序作出更為不利的判決而放棄上訴，這也就是實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。然而，根據(jù)我國現(xiàn)在法律規(guī)定，剝奪被告人上訴權(quán)的無罪判決認定的事實，卻成為民事判決中免證事項，如果再攙雜前述審級制度造成的事實認定沖突，這就更為不合理。
（二）適用困境：濫用"刑事優(yōu)先"制度
1、人為制造假案，拖延民事訴訟
在經(jīng)濟糾紛當中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承擔民事責任時，故意向有關(guān)機關(guān)控告，通過"努力"，有關(guān)機關(guān)也竟然對案件予以立案偵查。被告于是告知法院，稱該經(jīng)濟糾紛已經(jīng)涉及刑事犯罪，有關(guān)機關(guān)正在偵查，要求法院暫緩審理。而法院可能憑有關(guān)機關(guān)出具的立案憑證，作出了對原告十分不利的中止審理，客觀上導致了案件不能得到及時的審理。
2、個別司法機關(guān)濫用權(quán)力，保護地方、部門利益
98年《規(guī)定》第十二條規(guī)定："人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。"，這條規(guī)定雖然賦予法院對案件性質(zhì)的審查權(quán)，但是由于現(xiàn)行司法體制下，法院無法掌握案件的全部材料，在實踐中，這種審查經(jīng)常流于形式，而且也備受批評，主要還是依賴公安機關(guān)或檢察機關(guān)的認定，這就為公安、檢察機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛提供了司法依據(jù)。如甲地法院在審理一起被告為乙地某大型企業(yè)的經(jīng)濟糾紛時，乙地的司法機關(guān)為了保護地方利益，而以該經(jīng)濟糾紛涉嫌犯罪為由，對該案進行立案偵查。
3、導致民商事案件"執(zhí)行難"
由于刑民交叉案件的審理普遍適用"刑事優(yōu)先"，這樣民商事糾紛案件的原告無法通過及時來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或是后也被無限期地中止，相關(guān)的民事保全措施因刑事案件審理的需要也不能得到適用。同時，刑事案件的審結(jié)需要一個相對較長的時間，這就給債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務提供了充分的條件，最后原告即使勝訴，面對的也將可能是一個一無所獲的結(jié)果。
（三）職能錯位：法官先定后審
法官消極中立是司法公正的保障，"從性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；要請它糾正一個非法行為，它就加以糾正……但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實。"審判權(quán)行使的消極性是區(qū)別于行政權(quán)的主要標志，也是確保法官"在發(fā)生爭議的各方參與者之間保持一種超然和無偏癱的態(tài)度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視。"98年《規(guī)定》第十條、第十一條、第十二條賦予了法院預先審查判斷的權(quán)力，法院在沒有對案件進行實質(zhì)審理并最終裁判前已經(jīng)先入為主為案件定性，直接違反了法官消極中立原則，不利于案件公正審理。
其次，上述規(guī)定也違背了無罪推定原則，直接侵犯了被告人的合法權(quán)益。在法治國家，只有在法院通過合法、正當?shù)某绦蜃鞒鲇凶锱袥Q之后，國家才能對被告人予以定罪，然而98年《規(guī)定》卻賦予法官未審先定的權(quán)力，直接違反了無罪推定原則。在實際運行中，雖然在形式上偵查機關(guān)依然需要獨立審查是否構(gòu)成犯罪才能啟動偵查程序，然而，由于法官享有案件最終裁決權(quán)，他的意見對偵查、機關(guān)無疑具有引導作用，對法院已經(jīng)定性的案件，偵查、檢察機關(guān)的審查容易走過場。假如偵查、檢察機關(guān)或者最后的刑事法官，嚴格依法把關(guān)，做出了與民事法官不同的認定，一方面可能影響公、檢、法三家關(guān)系，另一方面也可能影響法院自身的權(quán)威，使自己成為案件當事人批判的對象。
三、從實證主義角度："刑事優(yōu)先"制度的反思與重構(gòu)
很多學者認為"刑事優(yōu)先"是審理刑民交叉案件的一項原則，但筆者不敢茍同，"刑事優(yōu)先"固然是審理刑民交叉案件的主要處理方式，但它還不能成為一項原則，只能認為是一項制度。理由很簡單，原則應當是刑民交叉案件審理領(lǐng)域需要普遍遵守并適用的，而"刑事優(yōu)先"顯然不具有這樣的品格，因為處理方式除了"刑事優(yōu)先"，還有"民事優(yōu)先"與"刑民并行"。但這并不是否認"刑事優(yōu)先"在刑民交叉案件審理中的重要性。如前所述，"刑事優(yōu)先"不管是理念、還是實際運行都存在一定的問題，必須進一步地予以完善。
（一）理念重構(gòu)：國家、社會利益與被害人利益平衡保護
"刑事優(yōu)先"從一開始制度設計，理念上就偏重對國家、社會利益的保護，欠缺對被害人利益的有效保護。該制度雖有助于打擊犯罪，維護國家、社會利益，但被害人的利益卻并未受到重視，甚至因"刑事優(yōu)先"而再次受到損害的可能，因此也成為許多學者批評的對象。
因此，應積極轉(zhuǎn)變理念，引入公共利益與公民個人利益平衡保護的現(xiàn)代司法理念。換言之，在注重保護國家、社會利益的同時，也要兼顧被害人利益。在立法上要進一步完善"刑事優(yōu)先"制度，在司法實踐中嚴格按一定的標準適用"刑事優(yōu)先"，杜絕"刑事優(yōu)先"的濫用。20__年4月兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第5條規(guī)定，對普通侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是提起民事訴訟還是刑事訴訟，被害人享有選擇權(quán)。該司法解釋實際上隱含了一個命題：在刑民交叉案件中，只要不是嚴重侵犯國家社會公共利益的犯罪行為，應當由被害人自行決定是提起民事訴訟還是刑事訴訟，突出了被害人民事權(quán)益的本位。
（二）制度完善：立法與實務的規(guī)范化
1、98年《規(guī)定》的立法改進
"刑事優(yōu)先"的規(guī)定主要見于98年《規(guī)定》，其中一些規(guī)定不符合審判實際，應予以改進。第一，98年《規(guī)定》確立了刑民交叉案件適用"刑事優(yōu)先"的兩個標準，應當明確將"同一法律事實"作為唯一的適用標準。第二，98年《規(guī)定》 第11條規(guī)定"裁定駁回"及第12條"退還案件受理費"均應改為"中止審理"，待刑事訴訟審理結(jié)果出來后，民事訴訟再根據(jù)刑事訴訟的結(jié)果，作出相應的處理，這樣更能夠保護被害人的合法權(quán)益。第三，取消人民法院的預先審查判斷權(quán)。確定一個案件是涉嫌刑事犯罪還是普通民事糾紛案件的權(quán)力不應屬于人民法院，而應最終取決于刑事訴訟的結(jié)果。具體做法，應以公安機關(guān)或檢察機關(guān)的立案，作為啟動"刑事優(yōu)先"的前提，再結(jié)合"刑事優(yōu)先"適用標準予以決定是否對案件中止審理。
2、"刑事優(yōu)先"適用標準規(guī)范化
"同一法律事實"應作為"刑事優(yōu)先"適用標準，那么如何準確把握"同一法律事實"？"同一法律事實"不能機械理解為法律事實的完全重合，而是指刑事案件的法律事實與民事案件的法律事實的關(guān)聯(lián)程度緊密性。刑民交叉案件的關(guān)聯(lián)具體分為：主體關(guān)聯(lián)、事實關(guān)聯(lián)和標的物關(guān)聯(lián)。
對于主體關(guān)聯(lián)的案件，因其僅僅是犯罪嫌疑人、被害人與原、被告的重合，故可分開審理。事實關(guān)聯(lián)有兩種情況：一是事實存在重合（包容），另一種是事實存在交叉。對于事實存在重合的案件，原則上應當"刑事優(yōu)先"，對于事實存在交叉的案件，不一定屬"同一法律事實"，不一定要"刑事優(yōu)先"，因為交叉事實可能并非案件的關(guān)鍵事實。對于標的物關(guān)聯(lián)的案件，指刑事案件所涉及的具體財物又成為另一個民事案件所爭議的標的物，則原則上應"刑事優(yōu)先"。如車輛是詐騙所得，又成為買賣糾紛爭議的標的物，這時買賣合同關(guān)系的性質(zhì)、車輛的所有權(quán)確定有賴于詐騙行為的認定結(jié)果。
實際上，從關(guān)聯(lián)性的角度分析，是否應一律適用"刑事優(yōu)先"還存在困難，"同一法律事實"的實質(zhì)應是指刑事案件的審理結(jié)果是否會對民事案件的關(guān)鍵事實的認定有影響，進而影響民事責任的確定。如果無論刑事訴訟對犯罪事實作出何種認定，都不影響民事訴訟對民事要件事實的認定，不影響民事責任的確定，則不屬"同一法律事實"，不需要適用"刑事優(yōu)先"。
3、"刑事優(yōu)先"適用的例外情形
第一，在刑事訴訟犯罪嫌疑人在逃或下落不明時，刑事訴訟只能中止。當有其他應當或愿意為其承擔民事責任的人的情況下，若機械適用"刑事優(yōu)先"，則可能迫使被害人受到"雙重傷害"，即看不到刑事正義，又得不到民事保護。因次，為避免此種情況，可以先行對民事案件缺席判決。同樣，在民事訴訟中被告的違約、侵權(quán)行為是由第三人的犯罪行為引起的情況下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先進行民事訴訟。
第二，適用"刑事優(yōu)先"的案件，為了防止難執(zhí)行，在刑事訴訟過程中，民事案件在一定條件下也可以先予財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行。因為公安機關(guān)、人民檢察院在刑事訴訟過程中可以扣押有關(guān)物品、凍結(jié)存款等的規(guī)定，但這些手段目的是為了案件偵辦的需要，與以保證將來民事判決順利執(zhí)行為目的的財產(chǎn)保全有著質(zhì)的區(qū)別，所扣押物品、凍結(jié)存款的范圍遠小于財產(chǎn)保全的范圍。
（三）性質(zhì)分析：法律事實的刑民之辨
刑民交叉案件的法律事實，如屬"同一法律事實"中的法律事實完全重合（包容），那么應進行法律事實性質(zhì)分析，是構(gòu)成刑事案件、亦或是民事案件，還是屬于刑民交叉案件，以正確適用"刑事優(yōu)先"。
1、法律事實的基本形態(tài)
刑民交叉案件"同一法律事實"中的法律事實重合（包容）有四種基本形態(tài)：一是刑事法律事實與民事侵權(quán)事實交叉。民事侵權(quán)事實主要由侵權(quán)行為、損害事實、過錯、因果關(guān)系組成，這些構(gòu)成要件與我國刑法規(guī)定的一些犯罪的主、客觀要件基本相一致。二是刑事法律事實與無因管理、不當?shù)美聦嵉慕徊妗Ｐ淌路墒聦嵟c無因管理的交叉，要數(shù)違反被管理人意思的不適法無因管理與侵占罪構(gòu)成要件的交叉最為典型。不當?shù)美蚱渚哂虚_放性，更有可能與刑事法律事實交叉。三是刑事法律事實與民事違約事實的交叉。違約行為是當事人違反合同約定義務的行為。在一定條件下，民事違約行為的外征與某些犯罪主、客觀方面彼此吻合。四是某些刑事法律事實與民事合法行為的交叉。
2、法律事實的界定
刑民交叉案件法律事實的界定方法主要有三種：民事規(guī)范分析法、刑事規(guī)范分析法、綜合分析法。
民事規(guī)范分析法。主要根據(jù)民事規(guī)范審查刑民交叉案件法律事實中內(nèi)含的民事要素是否可以成為相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。如果民事關(guān)系的構(gòu)成要素能夠支撐犯罪成立的要件，那么兩者之間具有印證性。當從民事規(guī)范角度看，民事要素與刑事犯罪構(gòu)成要件之間不具有印證性時，可以判斷該起刑民交叉案件，純屬民事糾紛。只有具有印證性時，才可進一步審查是否構(gòu)成犯罪的問題。民事規(guī)范分析法主要分析具體案件的民事主體、民事內(nèi)容、民事客體，是否與刑事犯罪主體、客觀方面、客體一致。
刑事規(guī)范分析法。根據(jù)刑事規(guī)范，全面地分析刑民交叉案件法律事實中刑事要素是否符合犯罪的概念、構(gòu)成，準確把握主體、客體和客觀方面的刑事要件，進一步審查判斷行為人的主觀方面是否構(gòu)成刑事規(guī)范上的罪過，從而認定刑民交叉案件法律事實是否為犯罪事實。運用民事規(guī)范分析法，一般可以解決主體、主體行為以及主體行為侵犯的法益方面的事實問題，但對主觀方面，必須借助刑事規(guī)范分析法，才能明確行為人有無刑法意義上的主觀罪過及其深淺程度。通過民事規(guī)范分析法，一旦可以確認民事關(guān)系諸要素與犯罪構(gòu)成諸要件之間具有對應關(guān)系時，即可從行為構(gòu)成要素的"數(shù)量"和"順序"兩個方面分析行為人主觀罪過的有無或深淺，當其主觀惡性達到刑法規(guī)范所規(guī)定的程度時，即構(gòu)成犯罪，反之則仍屬民事案件。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"數(shù)量"規(guī)定，主要是指我國刑法規(guī)范中數(shù)額犯罪和情節(jié)犯罪的認定。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"順序"規(guī)定，主要是指通過行為構(gòu)成要素順序的分析，以準確把握刑民交叉案件法律事實中行為與其他事實相互作用的方式及相互的主次地位等，據(jù)此分析認定行為人主觀惡性的有無或主觀惡性程度的大小。從司法實踐看，要特別審查行為時的附隨情狀，即要結(jié)合行為的背景考察行為的動機與目的。
綜合分析法。在運用民事規(guī)范分析法與刑事規(guī)范分析法分析刑民交叉案件時，不能單獨適用其中一種方法，或運用兩種方法但卻分開機械考慮問題，而應綜合運用，綜合分析。不僅要綜合運用刑事規(guī)范與民事規(guī)范，還要綜合運用刑事理論與民事理論，將刑民交叉案件放在刑民視野下，才能作出正確判斷。
（四）事實沖突：刑民裁判中法律事實認定的統(tǒng)一
刑民交叉案件往往涉及不同審級法院作出的刑事或民事法律事實的認定，而且這種認定經(jīng)常不一致甚至截然相反。如前后兩個判決均為民事判決的情形下，最高院民一庭傾向性意見是，對于生效裁判中認定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應當從生效裁判事實證明效力的角度進行分析。凡人民法院生效裁判所確認的事實，具有免除后訴當事人舉證責任的效力。在后訴當事人有相反證據(jù)足以的情況下，后訴法院可以徑行對有關(guān)事實進行認定，而不必等前訴判決經(jīng)過再審程序變更后再行認定。正確認定刑民交叉案件的法律事實，有利于被害人民事權(quán)益保護。
刑民交叉案件生效裁判的事實證明力問題，并不像單純的兩個民事案件那么簡單，因為刑民兩種訴訟的證明標準不一樣。刑事訴訟證明要達到"排除合理懷疑"，而民事訴訟只要"高度蓋然性"即可。有學者認為，無論前一判決為民事判決還是刑事判決，前一判決對于事實的認定，后一判決原則上應當適用，至少應當參考。但筆者認為，刑民交叉案件的生效裁判的事實證明力，要區(qū)別不同的情形，不能一概論之。
1、刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認定的事實，原則上應作為民事判決的依據(jù)。理由為，刑事訴訟的證明標準高于民事訴訟。具體可分為兩個方面：（1）刑事訴訟中所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事項。但當事人舉出相反的證據(jù)，如果能夠刑事判決認定的事實除外。（2）刑事訴訟中所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實。在刑事宣判無罪的情況下，不能簡單把刑事判決認定的事實運用到民事訴訟當中，這是因為，在刑事訴訟中不承擔刑事責任，不等 于不承擔民事責任。如無罪判決是建立在證據(jù)不足、不能認定犯罪成立的情況。應當注意的是，無罪判決中對當事人不利的事實認定，也不能一概成為免證事項，而應綜合其他證據(jù)予以認定，因為無罪判決實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。
2、民事判決在先，刑事判決在后，隨后進行的刑事訴訟中，法院可以援引民事判決中認定的事實，但由于民事訴訟認定事實的證明標準低于刑事訴訟，民事訴訟總是圍繞著"權(quán)利"與"義務"而展開，而刑事訴訟總是圍繞著"罪"與"罰"，兩者證明對象的不同，民事判決認定的事實不具有當然的證明效力，"刑事判決對事實的認定，可以參考民事判決，但不受民事判決的約束。"民事裁判所確認的事實僅具有"書證"意義，其證明力一般大于其他書證，而且要經(jīng)過審查核實才能作為證據(jù)使用。
此司法解釋是對《合同法》合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應對，其注重針對性，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。當前，國際金融危機引發(fā)的矛盾糾紛逐漸轉(zhuǎn)化為各類訴訟糾紛案件進入司法領(lǐng)域，給人民法院的審判、執(zhí)行工作帶來新的挑戰(zhàn)。司法解釋的出臺，有助于明晰合同訂立、效力、履行、終止、違約責任等一系列法律問題，妥善解決合同領(lǐng)域的經(jīng)濟糾紛。
合同訂立：樂觀其成
曾有一段時期，我國對經(jīng)濟合同的簽訂采取嚴格的“要式”管理，即必須以書面形式達成，否則司法實踐中不予確認，這種“要式”傳統(tǒng)一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認當事人達成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認合同效力。
最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當事人、合同標的和數(shù)量，一般應當認定合同成立，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認合同成立的方法，比如允許從當事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當事人交易習慣的確認等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態(tài)度。
其中，以“行為推定”的方式確認合同成立具有重要的實踐意義。曾發(fā)生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關(guān)廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發(fā)貨，運費自理?！盇市水泥廠接信后即發(fā)貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產(chǎn)生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達成，從而使實踐中大量的事實合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。
合同效力：保護善意方利益
司法解釋重點對格式條款的效力進行了認定和解釋，如果提供格式條款方?jīng)]有盡到《合同法》規(guī)定的提示和說明義務，導致相對方?jīng)]有注意到免責條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應得到法院的支持。
總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認定有效。比如，在對無權(quán)人簽訂的合同效力認定上，允許被人以實際履行合同的行為表達追認意思；對因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強制性規(guī)定”。
合同履行：妥善解決債務清償問題
在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規(guī)定外，均為關(guān)于債權(quán)債務清償?shù)膶嶓w性規(guī)定。這反映了在當前金融危機深化的經(jīng)濟背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務清償順序等重要問題已引起司法機關(guān)的重視。
“欠債還錢，天經(jīng)地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業(yè)卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設法逃債。司法解釋規(guī)定，債務人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人均有權(quán)提起撤銷權(quán)訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標準：轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。
金融危機發(fā)生后，許多經(jīng)濟主體陷入經(jīng)營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權(quán)的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當債務人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務，應當優(yōu)先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務人對清償?shù)膫鶆栈蛘咔鍍數(shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
合同權(quán)利義務終止：允許情勢變更
“情勢變更”指的是合同依法成立后，發(fā)生了不可預見，且不可歸責于雙方當事人的事情，動搖了合同訂立的基礎(chǔ)。在此情況下，應允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規(guī)定?！扒閯葑兏痹瓌t也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規(guī)范更加接近，而這個原則的確立，實際上也是司法機關(guān)應對金融危機的積極對策。
但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認合同履行的真實經(jīng)濟背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當，也可能淪為當事人肆意毀約的借口，破壞正常的經(jīng)濟秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權(quán)提出了相當高的要求。為此，最高院相關(guān)負責人在接受采訪時表示，必須嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風險之間的區(qū)別，對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。
違約責任：注重違約金的公平性
一、關(guān)于當庭宣判①的法律及政策依據(jù)
截止2003年4月14日，②我國現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋中，明確規(guī)定有“當庭宣判”四個字的有：《中華人民共和國民事訴訟法》第134條第2款；《中華人民共和國刑事訴訟法》第163條第2款；最高人民法院《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序?qū)徖淼娜舾梢?guī)定》第45條；最高人民法院《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條；最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第20條；最高人民法院、最高人民檢察院、司法部三家聯(lián)合的二個司法解釋，《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見（試行）》第10條、《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第8條；
最高人民法院院長肖揚于1998年12月2日所作的《全面推進人民法院各項工作為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供有力的司法保障》報告明確提出，“要逐步提高當庭宣判的比例，不能當庭宣判的，開完庭后要盡快合議，盡快宣判，不要拖很長時間，以防背后交易，淡化庭審效果，影響裁判的公正?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣穹ㄔ何迥旮母锏木V要》第12條指出，“人民法院開庭審理的案件，應當逐步提高當庭宣判率?！?/p>
根據(jù)以上不完全的統(tǒng)計，可以得出：當庭宣判制度已經(jīng)是我國訴訟法上的一項重要制度。同時，也是最高人民法院在當前以及今后一段時間內(nèi)大力提倡和鼓勵的一項制度。
二、關(guān)于我國當庭宣判的理論研究
據(jù)筆者對相關(guān)網(wǎng)站及核心期刊③的查閱，學者以及司法工作者對該問題研究者甚少。筆者只查到了五篇論文，即楊建明先生的《提高當庭宣判率的對策探討》、朱效良先生的《對目前當庭宣判的幾點思考》、金廣良、王俊武二先生的《影響當庭宣判的幾個因素》、方金剛、劉濤二先生的《當庭宣判背后的理由》和薄繼山先生的《當庭裁判率低的原因及其對策》等。
對學術(shù)著作，筆者翻閱了：譚兵主編《民事訴訟法學》（法律出版社1997年版），該書第十四章第一節(jié)“裁定與裁定結(jié)案”（第402頁）、第三節(jié)“判決與判決結(jié)案”（第412至416頁）中對當庭裁判沒有論述；劉家興主編《民事訴訟法學教程》（北京大學出版社2001年重排版），在第二十二章第一節(jié)“判決”（第190至196頁）、第二節(jié)“裁定”（第196至201頁）中對當庭裁判也沒有論述；作為研究訴訟法學的大家的張衛(wèi)平先生在其所著的《訴訟構(gòu)架與程式》（清華大學出版社2000年版）、肖建國先生著的《民事訴訟程序價值論》（中國人民大學出版社2000年版）中對當庭裁判制度根據(jù)本沒有涉及；我的學兄溫樹斌教授，在與其同事所著的《走向司法公正-民事訴訟模式研究》（廣東人民出版社2001年版）中對當庭宣判制度也沒有述及。
司法工作者對此的研究更少。
三、立法例上對當庭宣判制度的考察-以民事訴訟法上的裁判為中心
1、我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法。①該法第223條第2款規(guī)定：“宣示判決應于辯論終結(jié)之期日或辯論終結(jié)時指定之期日為之?！钡?款規(guī)定：“前項（指第2款，筆者所加）指定之宣示期日，自辯論終結(jié)時起，不得逾五日?！?/p>
2、德意志聯(lián)邦民事訴訟法。②該法第310條[宣判期日]規(guī)定：
（1）判決應當在言詞辯論終結(jié)的期日、或在隨即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特別是由于案情復雜困難而有必要時外，不得定在三周以外。
（2）判決不在言詞辯論終結(jié)的期日宣誓時，判決在宣誓時應作成完全的形式。
3、法國新民事訴訟法典。③該法典第450條規(guī)定：“如判決不能當場宣告，為對案件進行充分的評議，判決得推遲至法庭庭長指明的期日宣告?！?/p>
4、日本新民事訴訟法。④該法第251條[宣判期日]第1款規(guī)定：“宣布判決，應當在囗頭辯論終結(jié)之日起兩個月以內(nèi)進行。但是，案件復雜或有特殊情況，則不在此限?！?/p>
5、俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法。⑤該法第190條規(guī)定：“審判組織在判決書上簽字之后回到審判庭，審判長或人民陪審員在庭上宣布法院判決。然后由審判長說明判決的內(nèi)容、上訴的程序和期限。”
從上述大陸法系主要國家民事訴訟法關(guān)于宣判的規(guī)定，可以看出：法國、俄羅斯民事訴訟法明確規(guī)定了當庭宣判制度。臺灣地區(qū)、德國則以言詞辯論終結(jié)日為宣判日，該規(guī)定為當庭宣判制度的規(guī)定。⑥
日本新民事訴訟法則沒有規(guī)定當庭宣判制度，只規(guī)定了定期宣判制度。但筆者認為，從訴訟法理論上理解，當庭宣判也是在“囗頭辯論終結(jié)之日起二個月內(nèi)”作出的，因此，得出當庭宣判也是日本民事訴訟法上的一項制度的結(jié)論，應當沒有太大的爭議。
上述分析說明，當庭宣判制度，與我國同屬大陸法系的其他國家的民事訴訟法上也有明確的規(guī)定。
四、當庭裁判制度存在的主要問題-以民事訴訟為考察對象
如前所述，當庭宣判制度是我國民事訴訟法上的一項重要制度。但存在的問題主要有：1、對何種案件可以當庭宣判，對何種案件不能當庭宣判。2、當庭宣判制度的程序保障。該二個問題我國民事訴訟法沒有作具體規(guī)定。本文列舉的其他國家和地區(qū)的民事訴訟法對此規(guī)定也不明確。因此，對上述二個問題有探討的必要?，F(xiàn)分述如下：
（一）對何種案件適宜于當庭宣判
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》將民事案由分為四部分五十四類300種。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，⑦對普通程序?qū)徖淼陌讣挥袑σ呻y、復雜、重大或者新類型的案件，合議庭認為有必要提交審判委員會討論決定的；合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應當由審判委員會討論決定的民事案件，應當定期宣判。
而對除上述三種案件外的其他案件，則應當當庭宣判。
根據(jù)最高人民法院《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭收到起訴狀經(jīng)審查立案后，認為事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單的經(jīng)濟糾紛案件，可以適用簡易程序進行審理。對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，根?jù)《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條的規(guī)定，調(diào)解達不成協(xié)議的，審判員可以當庭宣判。
（二）當庭宣判制度的程序保障
盡管最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）已于2002年4月1日起施行，但各級人民法院對此的執(zhí)行不力。與當庭宣判制度相關(guān)的有，舉證期限制度、人民法院認為審理案件需要調(diào)查的證據(jù)的范圍、證據(jù)交換制度、當庭證據(jù)認證制度等。具體而言：
1、人民法院的審判人員并沒有依據(jù)證據(jù)規(guī)定第33條-第36條規(guī)定的舉證期限制度讓當事人舉證，仍沿用民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》的規(guī)定的讓當事人開庭提交證據(jù)，或者在法庭上提出新的證據(jù)。更有甚者，庭審已經(jīng)結(jié)束，當事人仍有證據(jù)提供，且仍要質(zhì)證，并可能作為判決的事實依據(jù)。這就使得當庭裁判成為一句空話。
2、證據(jù)規(guī)定第15條明確規(guī)定了人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，即人民法院應當依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)范圍。第17條明確規(guī)定了應當依當事人的申請人民法院調(diào)查證據(jù)的范圍。對上述二條應當理解為，除上述二條外，其他證據(jù)均應由負有舉證責任的當事人提供。但在實踐中，人民法院超出該范圍調(diào)查取證的情形比比皆是。這使得本應是當庭裁判制度保障的制度，成為當庭宣判制度的障礙。
3、證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的證據(jù)交換制度，本是最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第五條第7項規(guī)定的證據(jù)交換制度的具體化和發(fā)展，也是當庭宣判制度的程序保障制度。但實踐中，人民法院的審理人員并沒有根據(jù)證據(jù)規(guī)定第37條-第40條的規(guī)定進行證據(jù)交換。此為其一。即使進行證據(jù)交換，也使得證據(jù)交換等同于開庭審理，使得庭前交換證據(jù)成為訴訟前的另一個訴訟程序，增加了訴訟的繁雜。此其二。根據(jù)證據(jù)規(guī)定第38條第2款前段的規(guī)定，人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。而司法實務上，對交換證據(jù)之日后，當事人仍有提供證據(jù)的，而審判人員仍要組織當事人進行證據(jù)交換。其弊端如上所述。
4、根據(jù)證據(jù)規(guī)定第五部分，“證據(jù)的審核認定”的相關(guān)規(guī)定的精神，筆者認為，當庭認定證據(jù)應是其應有之義。最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第12條前句更是明確規(guī)定“經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，能夠當即認定的，應當當即認定”。但在法院庭審過程中，當庭認定證據(jù)的效力十分少見，對造成該現(xiàn)象的原因不是本篇短文的范圍，故不述及。同時，即使當庭認證，也是只對證據(jù)的真實性進行，而不是從證據(jù)的三性，即真實性、關(guān)聯(lián)性和合法上作出對證據(jù)的認定。①真實性是指由證據(jù)本身所體現(xiàn)的形式、思想內(nèi)容在審判上對反映案件事實所具有客觀上的本質(zhì)屬性。證據(jù)具有真實性，只是說明其具有法律上的真實性。②具有真實性的證據(jù)，只有與案件爭議事實之間具有關(guān)聯(lián)性和合法性時，才能作為定案的根據(jù)。因此，只認定證據(jù)的真實性，沒有法律上的意義。
五、提高當庭裁判率的幾點建議
提高當庭裁判率，涉及當前理論界熱衷于討論的司法制度改革的深化，同時，也包括人民法院內(nèi)部的諸項制度的改革。但因筆者水平所限，不探討如此大的制度重構(gòu)問題。從頭到尾只是談一些具體制度的適用及個人的理解。因此，筆者所探討的當庭裁判制度是從微觀上進行的。提出的建議也肯定是微不足道的。但為了這篇小文的完整，也試圖提出如下建議：
其一，要不折不扣地執(zhí)行現(xiàn)行有效的法律及司法解釋的規(guī)定，就能提高當庭裁判率。
雙方糾紛開始于1999年10月，澳柯瑪公司因喬紅霞公司拖欠貨款不還，向青島市市南區(qū)法院起訴，要求喬紅霞償還貨款及利息。之后，由于管轄問題，市南區(qū)法院將此案移送至青島市中級人民法院。
而另一邊，2000年3月，喬紅霞又將澳柯瑪公司告上了蘭州市中級人民法院，要求后者返還多付貨款及扣率、返利款。喬紅霞向法院出示了多份雙方購銷合同和協(xié)議書，2001年5月，蘭州中院以此判令澳柯瑪公司償還喬紅霞方1500多萬元。之后，澳柯瑪公司不服，上訴至甘肅省高院。當年11月，甘肅省高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。2002年1月，蘭州中院執(zhí)行判決，從澳柯瑪公司賬戶劃走930多萬元還給喬紅霞方，并凍結(jié)了澳柯瑪集團總公司持有的國家股196萬股。
不料，幫助喬紅霞勝訴的幾份合同和協(xié)議書，卻將她帶上了青島中院的刑事審判庭。
青島市中院在審理澳柯瑪訴喬紅霞公司這一經(jīng)濟糾紛案的過程中，以涉嫌經(jīng)濟犯罪為由將案件移交到青島市公安局。公安局立案偵查之后，2003年10月，青島市人民檢察院對喬紅霞提起了公訴，稱喬紅霞采用添加的手段變造了3份購銷合同及兩份補充協(xié)議書，此外，還偽造了另一份補充協(xié)議書與一份返利協(xié)議書，而喬紅霞正是以這些合同與協(xié)議書為主要證據(jù)，贏得了甘肅兩院的經(jīng)濟糾紛案并獲得1500多萬元的償還款。檢察院認為，應以詐騙罪追究喬紅霞的刑事責任。
11月4日，喬紅霞被逮捕。而青島市公安局也在“案發(fā)后”追回“贓款”人民幣39萬多元及美元30萬元。11月19日，青島市中級人民法院一審宣判喬紅霞無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
庭審中，喬紅霞是否“添加變造、偽造7份合同、協(xié)議書”理所當然成了雙方爭辯的焦點，但是對照甘肅省兩級法院的判決書與青島中院的刑事判決書，卻不難發(fā)現(xiàn)，甘肅兩院所依據(jù)的合同和協(xié)議書卻并不完全是青島市檢察院指控的這7份。而另一個庭上辯論的焦點是：如果喬紅霞變造、偽造合同和協(xié)議書情況屬實，是否應當追究其刑事責任？
“在喬紅霞民事勝訴并執(zhí)行完畢的情況下，就同一案件事實按詐騙罪追究刑事責任，是違反刑法精神的。”喬紅霞的辯護律師、北京君澤君律師事務所許蘭亭律師說，“本案純粹是一起民事糾紛案，不是刑事詐騙犯罪?！痹S律師認為，喬紅霞是通過甘肅兩級法院審判和執(zhí)行以合法程序取得1500多萬元的，如果已經(jīng)生效的民事裁判不公，應當通過向最高人民法院申訴再審來糾正，“而不是像現(xiàn)在這樣強行追究刑事責任，把法院執(zhí)行款當作贓款追回去”。
值得注意的是，喬紅霞于2002年9月3日被青島市公安局刑事拘留，同年11月4日經(jīng)青島市檢察院批準逮捕。在此期間的9月25日，最高人民檢察院法律政策研究室曾對山東省人民檢察院研究室就“通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題”作出答復（［2002］高檢研發(fā)第18號），《答復》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任?！?/p>
對此，青島市檢察院有關(guān)人士稱，盡管在決定是否立案起訴喬紅霞之前見到過這一答復，但由于這一答復只是由高檢的法律政策研究室作出，并不是司法解釋，不具有相應的法律效力。記者為此電話采訪了最高人民檢察院法律政策研究室，有關(guān)人士稱，既然該答復是針對地方檢察院有關(guān)請示而作出，有關(guān)方面應當照辦。對于青島市檢察院未按《答復》中的指示辦案，該人士稱：“我們以前沒遇到過類似情況”。
入世后，我國由原來的行政機關(guān)單一認定馳名商標的做法改變實行由法院認定與商標主管行政機關(guān)認定相結(jié)合的雙軌制。2001年新修訂的《商標法》和2002年新頒布的《商標法實施條例》中明確規(guī)定在商標注冊、商標評審過程中產(chǎn)生爭議時，有關(guān)當事人認為其商標構(gòu)成馳名商標的，可以向相應商標局或商標評審委員會請求認定馳名商標，隨后國家工商行政管理局于2003年6月1日頒布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》，在其中對馳名商標認定的主體，馳名商標的取得及保護方式做出了明確的規(guī)定：賦予了商標局、商標評審委員會作為我國的商標行政主管部門，依法行使對馳名商標的認定權(quán)。至此，認定馳名商標的具體行政機關(guān)有商標局和商標評審委員會。
與此同時，最高人民法院也陸續(xù)頒布了相關(guān)司法解釋，明確了在法定條件下法院認定馳名商標的情況。2001年7月17日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡域名解釋》），其中第6條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，根據(jù)當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”此后，2002年10月施行的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標解釋》）第2條規(guī)定：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”至此，初步確立了法院對馳名商標進行司法保護的審判機制，而在司法實踐中人民法院也相應據(jù)此認定了相當一批的馳名商標。自2001年7月至2005年4月底，人民法院共認定了29件馳名商標。
2003年國家工商行政管理總局頒布《馳名商標認定和保護規(guī)定》，同時廢止1996年的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》。新規(guī)定改變了以前批量認定馳名商標的做法和“主動認定為主，被動保護為輔”的原則，采用了“被動認定、個案認定”的原則。目前，司法實踐中人民法院認定馳名商標，主要法律依據(jù)是上文所提到的2001年7月《網(wǎng)絡域名解釋》和2002年10月《商標解釋》這兩個司法解釋，根據(jù)這兩個司法解釋的相關(guān)規(guī)定，確立了認定馳名商標實行因需認定、被動認定和個案認定的原則。
上述我國《商標法》、《馳名商標認定和保護規(guī)定》以及人民法院的司法解釋，確立了我國馳名商標認定的雙軌制，并相應確立了有關(guān)認定的原則，是符合國際知識產(chǎn)權(quán)保護中不斷加強馳名商標保護力度的趨勢的，也符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性要求，使法院對商標主管機關(guān)的具體行政行為的司法審查能夠依法進行，也改變了我國前期對馳名商標保護乏力的狀態(tài)。
但是，在實行法院認定和行政認定雙軌認定機制的同時，就可能出現(xiàn)兩者之間發(fā)生某些沖突或可能產(chǎn)生某些不利因素和問題，造成保護上的障礙，為此，有必要進行探討。
二、在現(xiàn)有認定機制和原則下的可能產(chǎn)生的問題分析
人民法院與商標行政主管部門之間認定結(jié)果不一。我國《商標法》第十四條規(guī)定了對馳名商標認定的法定條件，商標行政主管部門和人民法院在對商標是否馳名的認定中，均應依據(jù)《規(guī)定》和司法解釋按照上述規(guī)定的法定條件進行判斷。所以，對馳名商標認定的基本條件應當是一致的。但是，在訴訟中，作為遭受商標侵權(quán)的原告當事人，往往主張訟爭商標已經(jīng)為商標行政部門認定為馳名商標，或者主張訟爭的商標具備馳名商標的條件，要求按照馳名商標的保護標準對訟爭商標予以保護。在此情況下，就可能因?qū)Ψ疆斒氯藢υ擇Y名商標提出異議而導致法院對該馳名商標是否馳名進行審查判斷。那么，在這種情況下就有可能由于不同的認定主體之間在適用上述認定條件的一些具體問題上出現(xiàn)分歧，因各自存在的背景、基點、經(jīng)驗和對具體標準的掌握等方面的差異而導致對同一商標是否馳名造成認定的差異。
在法院認定情況下，出現(xiàn)認定結(jié)果的差異。由于人民法院判決認定馳名商標效力范圍的局限性，在遭受商標侵權(quán)的原告在不同的管轄法院就不同的侵權(quán)主體和侵權(quán)事實分別訴訟的情況下，由于法院與法院之間存在著經(jīng)驗和具體標準掌握的不同等原因，造成不同地區(qū)的法院之間甚至同一地區(qū)的法院之間在人民法院獨立行使審判權(quán)和認定權(quán)的前提下，對同一訟爭商標是否馳名做出不同的認定結(jié)果。
在各地努力發(fā)展市場經(jīng)濟的情況下，為了提高本地區(qū)有關(guān)企業(yè)的知名度，發(fā)展本地區(qū)經(jīng)濟等地方保護主義思想的作祟下，這種掌握的具體認定標準上的差異是不可避免的。
所以，在法院與商標行政主管部門之間、法院與法院之間如果出現(xiàn)對馳名商標的認定完全相反的結(jié)果，那么就會損害馳名商標認定的嚴肅性和權(quán)威性，大大降低了法院和商標行政主管部門的公信力，也有損認定主體應當具有的權(quán)威性，使商標權(quán)利人喪失對我國馳名商標保護的信心；其次，如果出現(xiàn)法院與商標主管部門認定之間或法院之間認定結(jié)果相同的情況下，對當事人和法院來說，也造成了訟累和增加了訴訟成本，不僅浪費了行政資源和司法資源，不利于經(jīng)濟糾紛得到高效率的解決，而且有可能使侵權(quán)人借此得到一個拖延訴訟、逃避法律制裁的機會。
三、在目前雙軌制認定主體的情況下進行完善的建議
若存在上述不利情況和因素下如何進行相關(guān)的完善，必須考慮在商標侵權(quán)糾紛中，人民法院通過運用司法權(quán)審理商標糾紛以達到對商標行政主管部門的行政行為的審查和監(jiān)督，達到對行政權(quán)進行法律監(jiān)督的目的。這也是符合1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的精神，法院應當作為具有認定馳名商標最終決定權(quán)的機構(gòu)。
一、關(guān)于當庭宣判①的法律及政策依據(jù)
截止2003年4月14日，②我國現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋中，明確規(guī)定有“當庭宣判”四個字的有：《中華人民共和國民事訴訟法》第134條第2款；《中華人民共和國刑事訴訟法》第163條第2款；最高人民法院《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序?qū)徖淼娜舾梢?guī)定》第45條；最高人民法院《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條；最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第20條；最高人民法院、最高人民檢察院、司法部三家聯(lián)合的二個司法解釋，《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見（試行）》第10條、《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第8條；
最高人民法院院長肖揚于1998年12月2日所作的《全面推進人民法院各項工作為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供有力的司法保障》報告明確提出，“要逐步提高當庭宣判的比例，不能當庭宣判的，開完庭后要盡快合議，盡快宣判，不要拖很長時間，以防背后交易，淡化庭審效果，影響裁判的公正?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣穹ㄔ何迥旮母锏木V要》第12條指出，“人民法院開庭審理的案件，應當逐步提高當庭宣判率?！?/p>
根據(jù)以上不完全的統(tǒng)計，可以得出：當庭宣判制度已經(jīng)是我國訴訟法上的一項重要制度。同時，也是最高人民法院在當前以及今后一段時間內(nèi)大力提倡和鼓勵的一項制度。
二、關(guān)于我國當庭宣判的理論研究
據(jù)筆者對相關(guān)網(wǎng)站及核心期刊③的查閱，學者以及司法工作者對該問題研究者甚少。筆者只查到了五篇論文，即楊建明先生的《提高當庭宣判率的對策探討》、朱效良先生的《對目前當庭宣判的幾點思考》、金廣良、王俊武二先生的《影響當庭宣判的幾個因素》、方金剛、劉濤二先生的《當庭宣判背后的理由》和薄繼山先生的《當庭裁判率低的原因及其對策》等。
對學術(shù)著作，筆者翻閱了：譚兵主編《民事訴訟法學》（法律出版社1997年版），該書第十四章第一節(jié)“裁定與裁定結(jié)案”（第402頁）、第三節(jié)“判決與判決結(jié)案”（第412至416頁）中對當庭裁判沒有論述；劉家興主編《民事訴訟法學教程》（北京大學出版社2001年重排版），在第二十二章第一節(jié)“判決”（第190至196頁）、第二節(jié)“裁定”（第196至201頁）中對當庭裁判也沒有論述；作為研究訴訟法學的大家的張衛(wèi)平先生在其所著的《訴訟構(gòu)架與程式》（清華大學出版社2000年版）、肖建國先生著的《民事訴訟程序價值論》（中國人民大學出版社2000年版）中對當庭裁判制度根據(jù)本沒有涉及；我的學兄溫樹斌教授，在與其同事所著的《走向司法公正-民事訴訟模式研究》（廣東人民出版社2001年版）中對當庭宣判制度也沒有述及。
司法工作者對此的研究更少。
三、立法例上對當庭宣判制度的考察-以民事訴訟法上的裁判為中心
1、我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法。①該法第223條第2款規(guī)定：“宣示判決應于辯論終結(jié)之期日或辯論終結(jié)時指定之期日為之?！钡?款規(guī)定：“前項（指第2款，筆者所加）指定之宣示期日，自辯論終結(jié)時起，不得逾五日?！?/p>
2、德意志聯(lián)邦民事訴訟法。②該法第310條[宣判期日]規(guī)定：
（1）判決應當在言詞辯論終結(jié)的期日、或在隨即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特別是由于案情復雜困難而有必要時外，不得定在三周以外。
（2）判決不在言詞辯論終結(jié)的期日宣誓時，判決在宣誓時應作成完全的形式。
3、法國新民事訴訟法典。③該法典第450條規(guī)定：“如判決不能當場宣告，為對案件進行充分的評議，判決得推遲至法庭庭長指明的期日宣告。”
4、日本新民事訴訟法。④該法第251條[宣判期日]第1款規(guī)定：“宣布判決，應當在囗頭辯論終結(jié)之日起兩個月以內(nèi)進行。但是，案件復雜或有特殊情況，則不在此限?！?/p>
5、俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法。⑤該法第190條規(guī)定：“審判組織在判決書上簽字之后回到審判庭，審判長或人民陪審員在庭上宣布法院判決。然后由審判長說明判決的內(nèi)容、上訴的程序和期限?！?/p>
從上述大陸法系主要國家民事訴訟法關(guān)于宣判的規(guī)定，可以看出：法國、俄羅斯民事訴訟法明確規(guī)定了當庭宣判制度。臺灣地區(qū)、德國則以言詞辯論終結(jié)日為宣判日，該規(guī)定為當庭宣判制度的規(guī)定。⑥
日本新民事訴訟法則沒有規(guī)定當庭宣判制度，只規(guī)定了定期宣判制度。但筆者認為，從訴訟法理論上理解，當庭宣判也是在“囗頭辯論終結(jié)之日起二個月內(nèi)”作出的，因此，得出當庭宣判也是日本民事訴訟法上的一項制度的結(jié)論，應當沒有太大的爭議。
上述分析說明，當庭宣判制度，與我國同屬大陸法系的其他國家的民事訴訟法上也有明確的規(guī)定。
四、當庭裁判制度存在的主要問題-以民事訴訟為考察對象
如前所述，當庭宣判制度是我國民事訴訟法上的一項重要制度。但存在的問題主要有：1、對何種案件可以當庭宣判，對何種案件不能當庭宣判。2、當庭宣判制度的程序保障。該二個問題我國民事訴訟法沒有作具體規(guī)定。本文列舉的其他國家和地區(qū)的民事訴訟法對此規(guī)定也不明確。因此，對上述二個問題有探討的必要?，F(xiàn)分述如下：
（一）對何種案件適宜于當庭宣判
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》將民事案由分為四部分五十四類300種。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，⑦對普通程序?qū)徖淼陌讣?，只有對疑難、復雜、重大或者新類型的案件，合議庭認為有必要提交審判委員會討論決定的；合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應當由審判委員會討論決定的民事案件，應當定期宣判。
而對除上述三種案件外的其他案件，則應當當庭宣判。
根據(jù)最高人民法院《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭收到起訴狀經(jīng)審查立案后，認為事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單的經(jīng)濟糾紛案件，可以適用簡易程序進行審理。對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，根?jù)《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條的規(guī)定，調(diào)解達不成協(xié)議的，審判員可以當庭宣判。
（二）當庭宣判制度的程序保障
盡管最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）已于2002年4月1日起施行，但各級人民法院對此的執(zhí)行不力。與當庭宣判制度相關(guān)的有，舉證期限制度、人民法院認為審理案件需要調(diào)查的證據(jù)的范圍、證據(jù)交換制度、當庭證據(jù)認證制度等。具體而言：
1、人民法院的審判人員并沒有依據(jù)證據(jù)規(guī)定第33條-第36條規(guī)定的舉證期限制度讓當事人舉證，仍沿用民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》的規(guī)定的讓當事人開庭提交證據(jù)，或者在法庭上提出新的證據(jù)。更有甚者，庭審已經(jīng)結(jié)束，當事人仍有證據(jù)提供，且仍要質(zhì)證，并可能作為判決的事實依據(jù)。這就使得當庭裁判成為一句空話。
2、證據(jù)規(guī)定第15條明確規(guī)定了人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，即人民法院應當依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)范圍。第17條明確規(guī)定了應當依當事人的申請人民法院調(diào)查證據(jù)的范圍。對上述二條應當理解為，除上述二條外，其他證據(jù)均應由負有舉證責任的當事人提供。但在實踐中，人民法院超出該范圍調(diào)查取證的情形比比皆是。這使得本應是當庭裁判制度保障的制度，成為當庭宣判制度的障礙。
3、證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的證據(jù)交換制度，本是最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第五條第7項規(guī)定的證據(jù)交換制度的具體化和發(fā)展，也是當庭宣判制度的程序保障制度。但實踐中，人民法院的審理人員并沒有根據(jù)證據(jù)規(guī)定第37條-第40條的規(guī)定進行證據(jù)交換。此為其一。即使進行證據(jù)交換，也使得證據(jù)交換等同于開庭審理，使得庭前交換證據(jù)成為訴訟前的另一個訴訟程序，增加了訴訟的繁雜。此其二。根據(jù)證據(jù)規(guī)定第38條第2款前段的規(guī)定，人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。而司法實務上，對交換證據(jù)之日后，當事人仍有提供證據(jù)的，而審判人員仍要組織當事人進行證據(jù)交換。其弊端如上所述。
4、根據(jù)證據(jù)規(guī)定第五部分，“證據(jù)的審核認定”的相關(guān)規(guī)定的精神，筆者認為，當庭認定證據(jù)應是其應有之義。最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第12條前句更是明確規(guī)定“經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，能夠當即認定的，應當當即認定”。但在法院庭審過程中，當庭認定證據(jù)的效力十分少見，對造成該現(xiàn)象的原因不是本篇短文的范圍，故不述及。同時，即使當庭認證，也是只對證據(jù)的真實性進行，而不是從證據(jù)的三性，即真實性、關(guān)聯(lián)性和合法上作出對證據(jù)的認定。①真實性是指由證據(jù)本身所體現(xiàn)的形式、思想內(nèi)容在審判上對反映案件事實所具有客觀上的本質(zhì)屬性。證據(jù)具有真實性，只是說明其具有法律上的真實性。②具有真實性的證據(jù)，只有與案件爭議事實之間具有關(guān)聯(lián)性和合法性時，才能作為定案的根據(jù)。因此，只認定證據(jù)的真實性，沒有法律上的意義。
五、提高當庭裁判率的幾點建議
提高當庭裁判率，涉及當前理論界熱衷于討論的司法制度改革的深化，同時，也包括人民法院內(nèi)部的諸項制度的改革。但因筆者水平所限，不探討如此大的制度重構(gòu)問題。從頭到尾只是談一些具體制度的適用及個人的理解。因此，筆者所探討的當庭裁判制度是從微觀上進行的。提出的建議也肯定是微不足道的。但為了這篇小文的完整，也試圖提出如下建議：
其一，要不折不扣地執(zhí)行現(xiàn)行有效的法律及司法解釋的規(guī)定，就能提高當庭裁判率。
其二，要扎扎實實地下苦功夫，學習現(xiàn)行的法律及司法解釋，并在實踐中不斷提高適用的能力。特別是一些理論上方面的討論，對提高理論水平及法律的適用能力將大有好處。
其三，要有法律、司法解釋的空隙中，發(fā)現(xiàn)問題所在，進行改革，在實踐中大膽進行試用，創(chuàng)造出經(jīng)驗，并為最高人民法院所采納。此為，法律適用之最高境界。
作者：孫瑞璽，1965年出生，漢族，山東省壽光市人，山東達洋律師事務所律師，北京大學民商法碩士研究生。
注釋：
① 筆者認為當庭裁判與當庭宣判是同一概念。因此，本文將二者不作區(qū)分。
② 根據(jù)“法律之星”2003年第2期數(shù)據(jù)更新光盤，文件截止日期為2003年4月14日統(tǒng)計得出。
③ 主要的網(wǎng)站有“人民法院報”網(wǎng)、法律圖書館網(wǎng)、中國政法大學訴訟法網(wǎng)、中國民商法律網(wǎng)、北大法律信息網(wǎng)等。核心期刊主要有“法律適用”、“法商研究”、“河北法學”等（自2002年至今）。
① 張知本主編、林紀東續(xù)編：《最新六法全書》，大中國圖書公司，中華民國八十五年修訂版。
② 謝懷試先生譯：《德意志聯(lián)邦民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版。
③ 羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版。
④ 白綠弦編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版。
⑤ 張西安、程麗莊譯：《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法執(zhí)行程序法》，中國法制出版社2002年版。
⑥ ⑤ 筆者認為，對此可以理解為當庭宣判。因為，這二個國家或者地區(qū)民事訴訟法均規(guī)定了與期日宣判并列的另一個規(guī)定，即辯論終結(jié)時的指定期日。該指定期日，應理解成我國民事訴訟法第134條第2款后句規(guī)定的定期宣判。
⑦ 第12條規(guī)定：“合議庭應當依照規(guī)定的權(quán)限，及時對評議意見一致或者形成多數(shù)意見的案件直接作出判決或者裁定。但是對于下列案件，合議庭應當提請院長決定提交審判委員會討論決定：
（一）擬判處死刑的；
（二）疑難、復雜、重大或者新類型的案件，合議庭認為有必要提交審判委員會討論決定的；
（三）合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；
（四）合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應當由審判委員會討論決定的案件?！?/p>
2010年截止6月30日，我庭新收案件39件（其中一審案件2件，二審案件37件），與去年同期相比收案數(shù)量增加了5件，增幅為14.7%。訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與2008年相比，下降大幅度較大，減幅達57.7%。連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結(jié)34件，結(jié)案率為68%。未結(jié)案件中部分是近期新收案件，部分在公告送達和司法鑒定期間，部分案件在做雙方調(diào)解工作。在已結(jié)的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5%，與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2%，與去年同期改判率下降了10個百分點。調(diào)解、撤訴案件共7件，占21.2%，與去年基本持平，相比2008年提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東內(nèi)部糾紛和傳統(tǒng)借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。在民商事案件審理中，我庭始終以服務經(jīng)濟發(fā)展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處理好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處理涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進程的推進，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力產(chǎn)生的糾紛和改制后因?qū)ν鈧鶆盏某袚鸬募m紛，轉(zhuǎn)變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛?quán)的借貸糾紛和國有企業(yè)破產(chǎn)案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權(quán)借貸案件數(shù)量雖呈下降趨勢，但各方利益沖突加劇，利益平衡難度加大，特別是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調(diào)。我庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，在強調(diào)對不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)程序進行嚴格審查的同時加大運用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革創(chuàng)造良好的資產(chǎn)環(huán)境。對國有企業(yè)破產(chǎn)案件，我庭通過對不服破產(chǎn)裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調(diào)加強對下級法院審理此類案件的指導和監(jiān)督，強調(diào)在案件審理中要加強與政府部門協(xié)調(diào)配合，要指導企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產(chǎn)，積極預防破產(chǎn)中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護穩(wěn)定角度出發(fā)審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表現(xiàn)為公司股東內(nèi)部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處理不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進而會不同程度地影響市場秩序的穩(wěn)定。在處理公司內(nèi)部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權(quán)、盈余分配等訴訟，我們既注重協(xié)調(diào)司法介入與公司自治之間的關(guān)系，同時也注意公司利益和中小股東合法權(quán)益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛中，小股東秦玉林因不滿公司不分配利潤，在與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權(quán)，按照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權(quán)。如果判決駁回訴請又不利于對中小股東合法權(quán)益的保護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調(diào)解方案反復做股東之間調(diào)解工作，庭領(lǐng)導也多次參與協(xié)調(diào)，最終以其他股東收購該小股東股份形式調(diào)解結(jié)案，既保護了中小股東權(quán)益、維護了公司的穩(wěn)定和正常經(jīng)營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾沖突。三是以平等保護為前提，慎重行使自由裁量權(quán)，公平審理違約責任糾紛。在審理各種類型合同違約糾紛中，我庭嚴格適用合同法及其相關(guān)司法解釋和最高法院指導意見的規(guī)定，以促進交易、規(guī)范市場秩序為指導理念，在涉及合同撤銷、變更或解除的訴訟中審慎適用情勢變更原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，依據(jù)公平原則，同時結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。在主張違約損失賠償?shù)脑V訟中，我們依法分配舉證責任，嚴格依據(jù)違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權(quán)，公平認定違約金數(shù)額。
二、能動司法，服務大局，推動社會管理創(chuàng)新
一是緊跟省委決策部署，助推全省七個系統(tǒng)國企改革。按照本院年初重點工作任務分解方案的安排部署，我庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保障和服務工作的牽頭部門，在征求本院相關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，制定了《關(guān)于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保障和服務的實施方案》，明確了工作的宗旨、內(nèi)容、任務分工、工作步驟和工作要求。按照實施方案的工作步驟，我庭走訪了七個系統(tǒng)的相關(guān)政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關(guān)推進七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在的法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務和司法保障的方向和思路。在省委省政府對全省推進七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進行動員部署后，我庭及時起草并報經(jīng)院領(lǐng)導批準后下發(fā)了本院《關(guān)于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保障和服務工作的通知》，對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協(xié)作，融入大局，共同推進全省經(jīng)濟發(fā)展。我庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發(fā)展的目標，在充分發(fā)揮民商事審判職能服務經(jīng)濟發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保障廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經(jīng)濟跨越發(fā)展。我庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保障廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保障和促進我省小額擔保貸款在推動創(chuàng)業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對保險市場規(guī)則建設的引導作用，加強與保監(jiān)局、保險行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進我省保險行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。在我庭推動下，我院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強合作交流機制的《備忘錄》，明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務培訓研討交流、聯(lián)合開展調(diào)研、建立聯(lián)合調(diào)解機制、建立案件辦理協(xié)助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當?shù)馗鞅ｋU公司聯(lián)合座談會，就保險合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、保險人的合同解除權(quán)行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與保險行業(yè)如何共同服務全省經(jīng)濟發(fā)展進行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點，支持和推動企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資。商事審判工作與經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟建設的發(fā)展息息相關(guān)，商事審判更多的是解決企業(yè)、公司法人經(jīng)濟糾紛。我庭一
方面結(jié)合全省法院開展的“創(chuàng)業(yè)服務年”活動，充分運用商事審判把握的經(jīng)濟形式和規(guī)律，通過依法平等保護投資者的合法權(quán)益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，我庭結(jié)合審判實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點，深入企業(yè)，走訪座談，幫助企業(yè)把握經(jīng)營規(guī)律，指導企業(yè)依法回避經(jīng)濟糾紛，切實擔負起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營提供司法保障和有效司法服務的職能作用。
三、注重實效，圍繞審判實踐開展調(diào)研工作
年初我庭針對審判實踐反映出來的問題確定了以下幾個調(diào)研任務：（1）保險合同糾紛中關(guān)于保險人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛?cè)N情形下保險公司對人身傷亡是否承擔賠償責任，在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上爭取出臺保險糾紛審理相關(guān)指導意見；（2）為配合省委關(guān)于國企改革的決策部署，針對法院受理國有企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，我庭要求在去年組織開展的破產(chǎn)案件審理情況調(diào)研的基礎(chǔ)上再進一步深入調(diào)研，出臺案件審理的具體指導意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；（3）針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機構(gòu)與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，我們組織開展了ATM機銀行卡存款糾紛中存在的問題調(diào)研，在調(diào)研基礎(chǔ)上，出臺審理相關(guān)案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調(diào)研前期任務均基本完成，保險合同糾紛的調(diào)研已經(jīng)完成資料收集工作；ATM機銀行卡存款糾紛調(diào)研報告已完成；國有企業(yè)破產(chǎn)案件審理指導意見已基本成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關(guān)部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調(diào)研任務：（1）對《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進行調(diào)研，向最高法院反饋了相關(guān)意見和建議；（2）向最高法院報送了2005年至2009年五年全省法院受理和審結(jié)金融糾紛案件數(shù)量統(tǒng)計和審理情況；（3）向最高法院報送了2008年以來民商事審判工作相關(guān)情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在的困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。（4）針對最高法院《關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調(diào)研，形成調(diào)研報告報最高法院，為完善相關(guān)司法解釋提供素材和資料。
四、加強審判管理，嚴抓隊伍建設，保障公正廉潔執(zhí)法
一、以社會矛盾化解為目標。
庭新收案件39件（其中一審案件2件，2010年截止6月30日。二審案件37件）與去年同期相比收案數(shù)量增加了5件，增幅為14.7%訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與2008年相比，下降大幅度較大，減幅達57.7%連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結(jié)34件，結(jié)案率為68%未結(jié)案件中部分是近期新收案件，局部在公告送達和司法鑒定期間，局部案件在做雙方調(diào)解工作。已結(jié)的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5%與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2%與去年同期改判率下降了10個百分點。調(diào)解、撤訴案件共7件，占21.2%與去年基本持平，相比2008年提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東內(nèi)部糾紛和激進借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。民商事案件審理中，庭始終以服務經(jīng)濟發(fā)展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處置好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處置涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進程的推進，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力發(fā)生的糾紛和改制后因?qū)ν鈧鶆盏某袚鸬募m紛，轉(zhuǎn)變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛?quán)的借貸糾紛和國有企業(yè)破產(chǎn)案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權(quán)借貸案件數(shù)量雖呈下降趨勢，但各方利益抵觸加劇，利益平衡難度加大，特別是債權(quán)轉(zhuǎn)讓順序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調(diào)。庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，強調(diào)對不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)順序進行嚴格審查的同時加大運用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革發(fā)明良好的資產(chǎn)環(huán)境。對國有企業(yè)破產(chǎn)案件，庭通過對不服破產(chǎn)裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調(diào)加強對下級法院審理此類案件的指導和監(jiān)督，強調(diào)在案件審理中要加強與政府部門協(xié)調(diào)配合，要指導企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產(chǎn)，積極預防破產(chǎn)中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護穩(wěn)定角度動身審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表示為公司股東內(nèi)部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處置不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進而會不同水平地影響市場秩序的穩(wěn)定。處置公司內(nèi)部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權(quán)、盈余分配等訴訟，既注重協(xié)調(diào)司法介入與公司自治之間的關(guān)系，同時也注意公司利益和中小股東合法權(quán)益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛中，小股東秦玉林因滿意公司不分配利潤，與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權(quán)，依照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權(quán)。如果判決采用訴請又有利于對中小股東合法權(quán)益的維護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調(diào)解方案反復做股東之間調(diào)解工作，庭領(lǐng)導也多次參與協(xié)調(diào)，最終以其他股東收購該小股東股份形式調(diào)解結(jié)案，既保護了中小股東權(quán)益、維護了公司的穩(wěn)定和正常經(jīng)營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾抵觸。三是以平等維護為前提，慎重行使自由裁量權(quán)，公平審理違約責任糾紛。審理各種類型合同違約糾紛中，庭嚴格適用合同法及其相關(guān)司法解釋和最高法院指導意見的規(guī)定，以促進交易、規(guī)范市場秩序為指導理念，涉及合同撤銷、變卦或解除的訴訟中審慎適用情勢變卦原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的依據(jù)公平原則，同時結(jié)合案件的實際情況確定是否變卦或者解除。主張違約損失賠償?shù)脑V訟中，依法分配舉證責任，嚴格依據(jù)違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權(quán)，公平認定違約金數(shù)額。
二、能動司法。推動社會管理創(chuàng)新
助推全省七個系統(tǒng)國企改革。依照本院年初重點工作任務分解方案的安排安排，一是緊跟省委決策安排。庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保證和服務工作的牽頭部門，征求本院相關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，制定了關(guān)于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保證和服務的實施方案》明確了工作的宗旨、內(nèi)容、任務分工、工作方法和工作要求。依照實施方案的工作方法，庭走訪了七個系統(tǒng)的相關(guān)政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關(guān)推進七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務和司法保障的方向和思路。省委省政府對全省推進七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進行動員部署后，庭及時起草并報經(jīng)院領(lǐng)導批準后下發(fā)了本院《關(guān)于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保證和服務工作的通知》對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協(xié)作，融入大局，共同推進全省經(jīng)濟發(fā)展。庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發(fā)展的目標，充分發(fā)揮民商事審判職能服務經(jīng)濟發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保證廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經(jīng)濟跨越發(fā)展。庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保證廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保證和促進我省小額擔保貸款在推動守業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對平安市場規(guī)則建設的引導作用，加強與保監(jiān)局、平安行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進我省平安行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。庭推動下，院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強合作交流機制的備忘錄》明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務培訓研討交流、聯(lián)合開展調(diào)研、建立聯(lián)合調(diào)解機制、建立案件料理協(xié)助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當?shù)馗髌桨补韭?lián)合座談會，就平安合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、平安人的合同解除權(quán)行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與平安行業(yè)如何共同服務全省經(jīng)濟發(fā)展進行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點，支持和推動企業(yè)守業(yè)投資。商事審判工作與經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟建設的發(fā)展息息相關(guān)，商事審判更多的解決企業(yè)、公司法人經(jīng)濟糾紛。庭一方面結(jié)合全省法院開展的守業(yè)服務年”活動，充分運用商事審判掌握的經(jīng)濟形式和規(guī)律，通過依法平等維護投資者的合法權(quán)益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，庭結(jié)合審判實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點，深入企業(yè)，走訪座談，協(xié)助企業(yè)掌握經(jīng)營規(guī)律，指導企業(yè)依法回避經(jīng)濟糾紛，切實擔負起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營提供司法保證和有效司法服務的職能作用。
三、注重實效。
深入調(diào)研的基礎(chǔ)上爭取出臺平安糾紛審理相關(guān)指導意見；2為配合省委關(guān)于國企改革的決策安排，針對法院受理國有企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，庭要求在去年組織開展的破產(chǎn)案件審理情況調(diào)研的基礎(chǔ)上再進一步深入調(diào)研，出臺案件審理的具體指導意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；3針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機構(gòu)與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，組織開展了ATM機銀行卡存款糾紛中存在問題調(diào)研，調(diào)研基礎(chǔ)上，出臺審理相關(guān)案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調(diào)研前期任務均基本完成，平安合同糾紛的調(diào)研已經(jīng)完成資料收集工作；ATM機銀行卡存款糾紛調(diào)研演講已完成；國有企業(yè)破產(chǎn)案件審理指導意見已基本(資/料來.源,年初我庭針對審判實踐反映進去的問題確定了以下幾個調(diào)研任務：1平安合同糾紛中關(guān)于平安人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛?cè)N情形下平安公司對人身傷亡是否承擔賠償責任。于:gzu521學;習/網(wǎng)]gzu521.com成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關(guān)部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調(diào)研任務：1對《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進行調(diào)研，向最高法院反饋了相關(guān)意見和建議；2向最高法院報送了2005年至2009年五年全省法院受理和審結(jié)金融糾紛案件數(shù)量統(tǒng)計和審理情況；3向最高法院報送了2008年以來民商事審判工作相關(guān)情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。4針對最高法院《關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調(diào)研，形成調(diào)研演講報最高法院，為完善相關(guān)司法解釋提供素材和資料。
年截止6月30日，我庭新收案件39件（其中一審案件2件，二審案件37件），與去年同期相比收案數(shù)量增加了5件，增幅為14.7%。訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與年相比，下降大幅度較大，減幅達57.7%。連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結(jié)34件，結(jié)案率為68%。未結(jié)案件中部分是近期新收案件，部分在公告送達和司法鑒定期間，部分案件在做雙方調(diào)解工作。在已結(jié)的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5%，與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2%，與去年同期改判率下降了10個百分點。調(diào)解、撤訴案件共7件，占21.2%，與去年基本持平，相比年提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東內(nèi)部糾紛和傳統(tǒng)借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。在民商事案件審理中，我庭始終以服務經(jīng)濟發(fā)展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處理好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處理涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進程的推進，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力產(chǎn)生的糾紛和改制后因?qū)ν鈧鶆盏某袚鸬募m紛，轉(zhuǎn)變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛?quán)的借貸糾紛和國有企業(yè)破產(chǎn)案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權(quán)借貸案件數(shù)量雖呈下降趨勢，但各方利益沖突加劇，利益平衡難度加大，特別是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調(diào)。我庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，在強調(diào)對不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)程序進行嚴格審查的同時加大運用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革創(chuàng)造良好的資產(chǎn)環(huán)境。對國有企業(yè)破產(chǎn)案件，我庭通過對不服破產(chǎn)裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調(diào)加強對下級法院審理此類案件的指導和監(jiān)督，在案件審理中要加強與政府部門協(xié)調(diào)配合，要指導企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產(chǎn)，積極預防破產(chǎn)中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護穩(wěn)定角度出發(fā)審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表現(xiàn)為公司股東內(nèi)部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處理不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進而會不同程度地影響市場秩序的穩(wěn)定。在處理公司內(nèi)部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權(quán)、盈余分配等訴訟，我們既注重協(xié)調(diào)司法介入與公司自治之間的關(guān)系，同時也注意公司利益和中小股東合法權(quán)益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛中，小股東秦玉林因不滿公司不分配利潤，在與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權(quán)，按照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權(quán)。如果判決駁回訴請又不利于對中小股東合法權(quán)益的保護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調(diào)解方案反復做股東之間調(diào)解工作，庭領(lǐng)導也多次參與協(xié)調(diào)，最終以其他股東收購該小股東股份形式調(diào)解結(jié)案，既保護了中小股東權(quán)益、維護了公司的穩(wěn)定和正常經(jīng)營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾沖突。三是以平等保護為前提，慎重行使自由裁量權(quán)，公平審理違約責任糾紛。在審理各種類型合同違約糾紛中，我庭嚴格適用合同法及其相關(guān)司法解釋和最高法院指導意見的規(guī)定，以促進交易、規(guī)范市場秩序為指導理念，在涉及合同撤銷、變更或解除的訴訟中審慎適用情勢變更原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，依據(jù)公平原則，同時結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。在主張違約損失賠償?shù)脑V訟中，我們依法分配舉證責任，嚴格依據(jù)違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權(quán)，公平認定違約金數(shù)額。
二、能動司法，服務大局，推動社會管理創(chuàng)新
一是緊跟省委決策部署，助推全省七個系統(tǒng)國企改革。按照本院年初重點工作任務分解方案的安排部署，我庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保障和服務工作的牽頭部門，在征求本院相關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，制定了《關(guān)于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保障和服務的實施方案》，明確了工作的宗旨、內(nèi)容、任務分工、工作步驟和工作要求。按照實施方案的工作步驟，我庭走訪了七個系統(tǒng)的相關(guān)政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關(guān)推進七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在的法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務和司法保障的方向和思路。在省委省政府對全省推進七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進行動員部署后，我庭及時起草并報經(jīng)院領(lǐng)導批準后下發(fā)了本院《關(guān)于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保障和服務工作的通知》，對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協(xié)作，融入大局，共同推進全省經(jīng)濟發(fā)展。我庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發(fā)展的目標，在充分發(fā)揮民商事審判職能服務經(jīng)濟發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保障廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經(jīng)濟跨越發(fā)展。我庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保障廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保障和促進我省小額擔保貸款在推動創(chuàng)業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對保險市場規(guī)則建設的引導作用，加強與保監(jiān)局、保險行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進我省保險行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。在我庭推動下，我院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強合作交流機制的《備忘錄》，明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務培訓研討交流、聯(lián)合開展調(diào)研、建立聯(lián)合調(diào)解機制、建立案件辦理協(xié)助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當?shù)馗鞅ｋU公司聯(lián)合座談會，就保險合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、保險人的合同解除權(quán)行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與保險行業(yè)如何共同服務全省經(jīng)濟發(fā)展進行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點，支持和推動企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資。商事審判工作與經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟建設的發(fā)展息息相關(guān)，商事審判更多的是解決企業(yè)、公司法人經(jīng)濟糾紛。我庭一方面結(jié)合全省法院開展的“創(chuàng)業(yè)服務年”活動，充分運用商事審判把握的經(jīng)濟形式和規(guī)律，通過依法平等保護投資者的合法權(quán)益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，我庭結(jié)合審判實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點，深入企業(yè)，走訪座談，幫助企業(yè)把握經(jīng)營規(guī)律，指導企業(yè)依法回避經(jīng)濟糾紛，切實擔負起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營提供司法保障和有效司法服務的職能作用。
三、注重實效，圍繞審判實踐開展調(diào)研工作
年初我庭針對審判實踐反映出來的問題確定了以下幾個調(diào)研任務：（1）保險合同糾紛中關(guān)于保險人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛?cè)N情形下保險公司對人身傷亡是否承擔賠償責任，在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上爭取出臺保險糾紛審理相關(guān)指導意見；（2）為配合省委關(guān)于國企改革的決策部署，針對法院受理國有企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，我庭要求在去年組織開展的破產(chǎn)案件審理情況調(diào)研的基礎(chǔ)上再進一步深入調(diào)研，出臺案件審理的具體指導意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；（3）針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機構(gòu)與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，我們組織開展了ATM機銀行卡存款糾紛中存在的問題調(diào)研，在調(diào)研基礎(chǔ)上，出臺審理相關(guān)案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調(diào)研前期任務均基本完成，保險合同糾紛的調(diào)研已經(jīng)完成資料收集工作；ATM機銀行卡存款糾紛調(diào)研報告已完成；國有企業(yè)破產(chǎn)案件審理指導意見已基本(資/料來.源,于:gzu521學;習/網(wǎng)]gzu521.com成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關(guān)部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調(diào)研任務：（1）對《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進行調(diào)研，向最高法院反饋了相關(guān)意見和建議；（2）向最高法院報送了2005年至年五年全省法院受理和審結(jié)金融糾紛案件數(shù)量統(tǒng)計和審理情況；（3）向最高法院報送了年以來民商事審判工作相關(guān)情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在的困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。（4）針對最高法院《關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調(diào)研，形成調(diào)研報告報最高法院，為完善相關(guān)司法解釋提供素材和資料。
四、加強審判管理，嚴抓隊伍建設，保障公正廉潔執(zhí)法
在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當事人和社會各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議?，F(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的交叉問題，依法保護當事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計上未能顯示。有些案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農(nóng)村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀公司、證券公司及其他金融機構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對當事人合法民事權(quán)益的保護，又涉及到與公安、檢察機關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當事人合法民事權(quán)利的及時實現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當事人反映強烈。《若干規(guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
不管什么類型文章的寫作，我們都強調(diào)題文相符，避免“下筆千言，離題萬里”，經(jīng)濟文書寫作更是如此。但在實際經(jīng)濟寫作活動中，某些人或者某些部門為了業(yè)績或者完成任務，偷梁換柱的事情也是偶有發(fā)生的。比如改革開放以來，我國各級政府特別是地方政府有一項非常重要的任務———招商引資。什么是招商引資？招商引資是指地方政府吸收非本地投資者的活動。它能帶來地方經(jīng)濟總量和財政收入的增長、就業(yè)崗位增加、基礎(chǔ)設施投入增加，因此得到各級地方政府的高度重視。受利益驅(qū)使，有人就通過寫作來做文章，將一些普通經(jīng)濟往來的合同冠以招商引資的合同名稱。但普通合同（如買賣合同）和招商引資簽訂的合同有本質(zhì)區(qū)別，這種名文不符的經(jīng)濟合同往往易引發(fā)糾紛。如某地方政府在招商引資活動中，引入某港資企業(yè)，并與當?shù)亍痢了鄰S簽訂了三份《中外合資經(jīng)營水泥廠合同書》，香港××公司分三次預付資金給水泥廠，水泥廠分年分批供應并代銷水泥，然后把款項返還給香港公司。后來該水泥廠因經(jīng)營不善而導致破產(chǎn)，圍繞相關(guān)權(quán)益，香港公司依據(jù)合資經(jīng)營的理念主張債權(quán)。由于這三份《中外合資經(jīng)營水泥廠合同書》均未約定有關(guān)合資經(jīng)營企業(yè)權(quán)利義務方面的內(nèi)容，所設立的投資合作關(guān)系實質(zhì)是香港公司僅提供資金，但不參與經(jīng)營，亦不承擔經(jīng)營風險，無論水泥廠處于盈利還是虧損狀態(tài)，香港公司均按月享有固定的投資回報，以達到回收投入資金本息的目的。這種合作模式違反了國家法律關(guān)于合資企業(yè)應共負盈虧、共擔風險的基本原則，名為合作，實為借貸。后經(jīng)法院裁定此合同無效。由此可見，經(jīng)濟合同要按照實際合作內(nèi)容擬寫相應標題，或者按照標題主旨去制定具體合作內(nèi)容。要避免在利益驅(qū)使下，參與合作的一方產(chǎn)生利用合同漏洞，謀取不正當利益的奢想，使雙方甚至多方陷入經(jīng)濟糾紛。
起因二：似是而非或籠統(tǒng)表達
（一）合同內(nèi)容擬寫中忽視了具體真實責任意思的表示
隨著經(jīng)濟生活的復雜化和法治化，作為經(jīng)濟活動的主要體現(xiàn)者——經(jīng)濟合同，其內(nèi)容的表達越來越講究，不能單純根據(jù)日常做法或者常規(guī)理解來處理。比如生活中朋友之間或者合伙人之間乃至不同經(jīng)濟體之間的合同擔保行為（主要是債務擔保），根據(jù)《中華人民共和國擔保法》及相關(guān)司法解釋，保證（即擔保）是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，或者約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的擔保形式。保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同?？梢姡ＷC合同中，保證人應當明確做出承擔連帶保證責任或一般保證責任的意思表示。由此，我們在為別人進行擔保時要約定好擔保的具體內(nèi)容，以顯示誠意；在別人為我們進行擔保時，我們也要明確具體內(nèi)容，同時還要精確理解特殊條件下的擔保關(guān)系，注意各相關(guān)利益方的擔保法律邏輯，以免履責時發(fā)生糾紛而陷入無休止的官司。例如，在某經(jīng)濟糾紛中，債權(quán)人訴某縣政府履行擔保責任，理由是《抵押貸款擔保書》中注明了“經(jīng)縣政府討論同意，決定為××酒廠向貴公司貸款壹仟叁佰萬元提供擔?！?，并且有縣政府主要負責人的簽字，蓋了大紅印章。但××縣政府拒絕履行擔保義務，理由是并不是擔保人，怎么回事呢？問題就在于該擔保合同的具體條款是承諾以××糖廠全部房產(chǎn)和場地七十年使用權(quán)作抵押擔保，在債務人××酒廠無法償還貸款本息時，××糖廠的房產(chǎn)和場地使用權(quán)歸債權(quán)公司所有，并約定了由縣政府監(jiān)督貸款使用情況的相關(guān)內(nèi)容；××縣政府并未承諾以其享有處分權(quán)的財產(chǎn)作為擔保，也未承諾在××酒廠不履行債務時，由其承擔還款責任。在該案例中，××縣政府出具《抵押貸款擔保書》后，其職能部門××縣國土環(huán)境資源局即出具了《關(guān)于同意××糖廠以土地抵押擔保的意見》，隨后，××糖廠與債權(quán)公司簽訂了抵押協(xié)議，約定以××糖廠名下土地及地上房產(chǎn)為××酒廠貸款提供抵押擔保。至此，法院認為為××酒廠提供擔保的是××糖廠，而非××縣政府，××縣政府出具《抵押貸款擔保書》是履行行政管理職能的行為，并非法律意義上的擔保行為，不存在××縣政府承擔因擔保無效產(chǎn)生的賠償責任的問題。由此可見，經(jīng)濟合同條款的擬寫內(nèi)容越具體，合同各相關(guān)方的關(guān)系描述越清晰，就越有利于保護自身的利益，上述案例中××縣政府就做得很到位。而債權(quán)人卻停留在日常的簡單理解上，耗費人力物力發(fā)起經(jīng)濟訴訟。從中我們也應該注意，在經(jīng)濟合同的條款規(guī)定或者法律文書銜接上，要堅持嚴密的法理邏輯，不要試圖簡單處理，否則會因不愿承受寫作上的麻煩而帶來法律上的困擾。
（二）簽訂的經(jīng)濟合同中有些文字表述是含糊不確定的
《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了經(jīng)濟合同無效時的情形：“一、違反法律和國家政策、計劃的合同；二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；三、人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；四、違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……無效經(jīng)濟合同的確認權(quán)，歸合同管理機關(guān)和人民法院?！狈傻囊?guī)定是基于現(xiàn)實的存在。古今中外，在經(jīng)濟領(lǐng)域各種因欺騙、脅迫等而簽訂“合同”或者出具“欠條”“借條”“收條”的事時有耳聞，有的甚至鬧出人命。法律對這些經(jīng)濟文書不予支持，確認無效，就是為被欺騙、被脅迫者提供保護。那么被欺騙、被脅迫者則可以在有關(guān)經(jīng)濟文書撰寫中暗示或者留取相關(guān)證據(jù)，避免暫時的傷害，為未來的維權(quán)打好埋伏。比如某公司合伙人發(fā)生糾紛，原告拿出被告出具的“欠條”和“合約”要求被告支付巨額債務。雙方當事人均確認，“欠條”是因為雙方對合伙經(jīng)營××公司期間的債權(quán)債務負擔產(chǎn)生爭議而簽訂的。但是，從“欠條”與“合約”的內(nèi)容上看，被告使用的文字是含糊而不確定的，比如“本人亦要負責”“×××先生要本人個人承擔責任”“但因為某些壓力之下，×先生要本人將爛賬的一半賠償給×先生”“因我個人經(jīng)濟困難無法承擔，唯有將內(nèi)地祖業(yè)給予×老板收租來抵償損失”等。這些內(nèi)容表明：一、對無法收回的賬目，是原告要被告承擔責任。二、存在某種壓力即可能發(fā)生過的脅迫。三、是由被告賠償原告的損失。法院認為不能確認被告承認對原告欠債是其在××公司進行清算后的真實意思表示。在這種情況下，其在“欠條”與“合約”中的意思表示不能構(gòu)成合法的民事法律行為。在這里被告就巧妙地通過經(jīng)濟條據(jù)的撰寫保護了自己的利益。該案例給我們兩個啟示：一是為了保護自己，我們可以暫時示弱，但在擬寫所謂的“欠條”等經(jīng)濟文書時可以巧妙地暗示撰寫文書時的處境，為以后尋求法律保護提供依據(jù)；二是我們在正常情況下接收債務人提交的經(jīng)濟文書時要仔細閱讀，避免存在引發(fā)法律糾紛的隱患。
起因三：因客觀性缺失遭受質(zhì)疑
經(jīng)濟合同實施的佐證材料應合法合理，這是眾所周知的，法制社會任何法律糾紛的裁定，法院都只講證據(jù)，并且強調(diào)證據(jù)鏈的合理銜接和完整性。由經(jīng)濟合同引起的經(jīng)濟糾紛，其經(jīng)濟訴訟申訴書的寫作，主要是佐證材料的準備和寫作。而合同和合同的執(zhí)行過程描述，就是最重要的證據(jù)材料，證據(jù)的特征就是客觀性或真實性，一旦客觀性或真實性受到懷疑，就很容易導致自己在經(jīng)濟訴訟中處于不利地位。比如，在某工程項目引發(fā)的經(jīng)濟糾紛中，提起民事訴訟的施工單位因為連續(xù)采用違背合同和國家法律規(guī)定的證據(jù)，經(jīng)過一審、二審、再審都敗訴了。建設單位和該施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時，約定材料價格按照當月的市場價執(zhí)行，因此，涉案工程的材料價格應以施工期間項目所在地的材料信息價為標準。但施工單位提供的證據(jù)是自己和材料供應商簽訂的合同《××市預拌混凝土銷售合同》及《××××鋼鐵貿(mào)易有限公司銷售合同》，以此作為工程成本的鑒定依據(jù)。另外，施工單位在施工過程中進行了基礎(chǔ)大開挖，主要依據(jù)的是施工單位提供的“證明”。而這些“證明”是以個人名義出具的，并且該“證明”還是施工單位負責人寫好后，讓別人抄寫下來的，因此，該“證明”既不是證人真實意思的表示，更不是原有合同或者補充合同的約定。最后法院裁定該部分費用依法不應計取。因此，我們在擬寫經(jīng)濟訴訟文書時要搞清楚證據(jù)的有效性和法定效力，確保其客觀真實可查證，方能在法庭辯論中不被對方抓住把柄而處于不利地位。當然，如果在經(jīng)濟活動中制造假證據(jù)，意圖撈取更多的好處，在法庭上只會自取其辱。
