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時(shí)間：2022-10-12 21:20:24
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貸與人：__________________________(以下簡(jiǎn)稱甲方)
借用人：__________________________(以下簡(jiǎn)稱乙方)
茲為金錢(qián)消費(fèi)借貸，經(jīng)雙方同意訂立本借貸合同，條件如下：
第一條 甲方于________年______月______日將金錢(qián)人民幣_(tái)_______________元貸與乙方，而乙方愿依本約借用。
第二條 甲方于本同時(shí)，將前條金錢(qián)如數(shù)交付乙方親收點(diǎn)訖。
第三條 本借貸金錢(qián)約定利息，其計(jì)算方法按每百元息人民幣_(tái)_______分________厘。
第四條 前條約定利息的支付期為每月________日，由乙方支付甲方，不得有拖延短欠。
第五條 本借貸金錢(qián)期間自________年______月______日起至________年______月______日止。
第六條 乙方于借貸期間屆滿時(shí)，應(yīng)將借用金錢(qián)向甲方全部清償，不得為部分清償或怠于履行。
第七條 乙方如逾期償期限時(shí)，期逾期后定為每百元按日人民幣_(tái)_______分計(jì)算。
第八條 乙方如有怠于支付利息貳次以上時(shí)，雖在借貸期間存續(xù)中，甲方不得隨時(shí)終止本借貸合同，乙方不得有異議。
第九條 本借貸合同依前條為終止時(shí)，乙方應(yīng)即將借用金錢(qián)全部及積欠利息一并清還甲方，不得拖延短欠。
第十條 本借貸地點(diǎn)，為甲方的住所所在地。
第十一條 乙方如有對(duì)于借貸金錢(qián)不為清償時(shí)，應(yīng)徑受強(qiáng)制執(zhí)行。
貸與人：______________________
住址：________________________
借用人：______________________
住址：________________________
________年________月________日
【金錢(qián)消費(fèi)借貸合同二】
抵押人(甲方)：_________
抵押權(quán)人(乙方)：_________
為確保_________年_________字第_________號(hào)_________合同(以下簡(jiǎn)稱主合同)的履行，甲方同意將其購(gòu)買(mǎi)的而尚未付清余款的房地產(chǎn)抵押予乙方，作為到期還清貸款的擔(dān)保。甲方保證提供的資料真實(shí)合法有效。為此，甲、乙雙方根據(jù)自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，經(jīng)協(xié)商，訂立本合同。
第一條 甲方購(gòu)買(mǎi)的該房地產(chǎn)座落于_________建設(shè)面積_________m2，系_________房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司開(kāi)發(fā)的商品房，商品房預(yù)(銷)售合同號(hào)_________，土地使用權(quán)性質(zhì)為出讓(劃撥)。
第二條 甲方同意將上述房地產(chǎn)及其附著物之全部權(quán)益設(shè)立抵押權(quán)抵押給乙方。
第三條 甲方購(gòu)買(mǎi)房地產(chǎn)的價(jià)格為￥_________萬(wàn)元，甲方已交房款人民幣(大寫(xiě))_________萬(wàn)元。抵押貸款額為人民幣(大寫(xiě))_________萬(wàn)元。
第四條 設(shè)立抵押之房地產(chǎn)擔(dān)保范圍為被擔(dān)保債務(wù)的主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。
第五條 抵押期限從借款開(kāi)始至還清所欠款項(xiàng)為止。
第六條 抵押期間，抵押物由甲方占管。甲方在占管期間應(yīng)當(dāng)維護(hù)抵押物的完好，乙方有權(quán)檢查抵押物的管理情況，甲方不得拒絕。
第七條 抵押期間，甲方未征得乙方書(shū)面同意不得擅自將抵押物轉(zhuǎn)讓、出租、再抵押、拆除、改建;不得改變其用途;未通知乙方，上述行為無(wú)效。
轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，乙方可以要求甲方提供相應(yīng)的擔(dān)保;甲方不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。
甲方轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向乙方提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向乙方同意的第三人提存，超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸甲方所有，不足部分由債務(wù)人清償。
第八條 抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其它債權(quán)的擔(dān)保。
第九條 除自然耗損外，抵押物發(fā)生損壞，甲方應(yīng)當(dāng)采取措施，負(fù)責(zé)保養(yǎng)和維修，以減少損失，其費(fèi)用由甲方自負(fù)，并及時(shí)通知乙方。因意外毀損或滅失，不能或不足以作為債務(wù)擔(dān)保的，乙方有權(quán)要求甲方重新提供或增加擔(dān)保以彌補(bǔ)不足或根據(jù)《保險(xiǎn)法》的規(guī)定直接向保險(xiǎn)公司行使求償權(quán)。
第十條 抵押物由于國(guó)家建設(shè)及其它政府行為而導(dǎo)致抵押物價(jià)值降低不足以作為債務(wù)擔(dān)保時(shí)，乙方有權(quán)要求甲方重新提供或增加擔(dān)保。
第十一條 甲方應(yīng)乙方要求需要保險(xiǎn)的，甲方應(yīng)在本合同簽訂前為抵押物投保，并以抵押權(quán)人作為保險(xiǎn)賠償?shù)牡谝皇芤嫒?。甲方在合同有效期?nèi)，不得自行撤銷保險(xiǎn)，在保險(xiǎn)期限結(jié)束而本合同未結(jié)束時(shí)，應(yīng)繼續(xù)全額投保。
第十二條 抵押關(guān)系中合同主體發(fā)生變更，本合同繼續(xù)有效。合同規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)，由變更后的合同主體享有、承擔(dān)。抵押當(dāng)事人應(yīng)共同到揚(yáng)州市房產(chǎn)交易所申請(qǐng)辦理合同變更登記手續(xù)。合同條款有變化的須重新簽訂合同，并征得對(duì)方同意。
第十三條 違約責(zé)任：_________
第十四條 該抵押合同簽訂后(土地上新增的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn))，債務(wù)人如未能按主合同履行債務(wù)，乙方可按國(guó)家規(guī)定，向有關(guān)部門(mén)申請(qǐng)?zhí)幏值盅何铩Ｔ谔幏值盅何飼r(shí)，除以劃撥方式取得的土地使用權(quán)須先繳納相當(dāng)于土地出讓金數(shù)額外，所得款項(xiàng)按如下順序分配：
(一)支付處分抵押物的費(fèi)用;
(二)扣繳抵押物應(yīng)當(dāng)繳納的稅費(fèi);
(三)償還債權(quán)人的債權(quán)本金、利息、違約金及損害賠償金;
(四)剩余價(jià)款交還甲方。
如果變賣(mài)原抵押物的價(jià)款不足償還乙方債權(quán)本息或有關(guān)費(fèi)用的，乙方有權(quán)追索應(yīng)償還部分。
第十五條 本合同在履行中若發(fā)生爭(zhēng)議，甲、乙雙方應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成，乙方有權(quán)直接向乙方所在地的人民法院起訴。
第十六條 本合同生效后，甲、乙雙方應(yīng)到揚(yáng)州市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍監(jiān)理處依法申請(qǐng)房屋他項(xiàng)權(quán)利登記，并領(lǐng)取《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。
第十七條 本合同全部條款履行完畢，甲、乙雙方應(yīng)在三十日內(nèi)(港、澳、臺(tái)地區(qū)或境外當(dāng)事人在三個(gè)月內(nèi))到揚(yáng)州市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍監(jiān)理處依法申請(qǐng)辦理房屋他項(xiàng)權(quán)注銷手續(xù)。
第十八條 本合同為單獨(dú)設(shè)立抵押合同，本合同效力不受借款合同效力的影響。
第十九條 甲方因工作調(diào)動(dòng)，變更常住地址，應(yīng)及時(shí)書(shū)面告知乙方。
第二十條 本合同未盡事項(xiàng)雙方可另行議定，本合同及補(bǔ)充協(xié)議經(jīng)雙方簽章并經(jīng)揚(yáng)州市房產(chǎn)交易所登記監(jiān)證后生效。
第二十一條 本合同及補(bǔ)充協(xié)議、附件一式_________份，甲、乙方各執(zhí)_________份，登記監(jiān)證部門(mén)_________份。本合同補(bǔ)充協(xié)議、附件有_________，本合同及補(bǔ)充協(xié)議、附件具有同等法律效力。
第二十二條 雙方約定的其它事項(xiàng)：_________
甲方(簽章)：______________乙方(簽章)：______________
法定代表人(簽章)：________法定代表人(簽章)：________
法定地址：_______________法定地址：_______________
茲為金錢(qián)消費(fèi)借貸，經(jīng)雙方同意訂立本借貸合同，條件如下：
第一條 甲方于________年______月______日將金錢(qián)人民幣_(tái)_______________元貸與乙方，而乙方愿依本約借用。
第二條 甲方于本合同成立同時(shí)，將前條金錢(qián)如數(shù)交付乙方親收點(diǎn)訖。
第三條 本借貸金錢(qián)約定利息，其計(jì)算方法按每百元息人民幣_(tái)_______分________厘。
第四條 前條約定利息的支付期為每月________日，由乙方支付甲方，不得有拖延短欠。
第五條 本借貸金錢(qián)期間自________年______月______日起至________年______月______日止。
第六條 乙方于借貸期間屆滿時(shí)，應(yīng)將借用金錢(qián)向甲方全部清償，不得為部分清償或怠于履行。
第七條 乙方如逾期償期限時(shí)，期逾期后違約金定為每百元按日人民幣_(tái)_______分計(jì)算。
第八條 乙方如有怠于支付利息貳次以上時(shí)，雖在借貸期間存續(xù)中，甲方不得隨時(shí)終止本借貸合同，乙方不得有異議。
第九條 本借貸合同依前條為終止時(shí)，乙方應(yīng)即將借用金錢(qián)全部及積欠利息一并清還甲方，不得拖延短欠。
第十條 本借貸合同的履行地點(diǎn)，為甲方的住所所在地。
第十一條 乙方如有對(duì)于借貸金錢(qián)不為清償時(shí)，應(yīng)徑受強(qiáng)制執(zhí)行。
貸與人：______________________
住址：________________________
?中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-5981(2007)02-0116-04?
隨著我國(guó)旅游業(yè)的迅猛發(fā)展，旅游消費(fèi)活動(dòng)日趨頻繁，旅游消費(fèi)合同糾紛不斷涌現(xiàn)，保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益,已成為不容回避的問(wèn)題。因現(xiàn)行法律法規(guī)存在諸多疏漏和不完善之處，保護(hù)旅游消費(fèi)者的法律效果不盡如人意。鑒于此，本文就旅游消費(fèi)者合同及其消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律問(wèn)題作些探討。
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一、旅游消費(fèi)信息不對(duì)稱與我國(guó)消費(fèi)者合同政策走向?
所謂旅游市場(chǎng)信息不對(duì)稱，是指旅游市場(chǎng)交易過(guò)程中交易雙方所擁有的信息數(shù)量不等，旅游經(jīng)營(yíng)者往往對(duì)旅游服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量和成本等比旅游消費(fèi)者擁有更多的知識(shí)和信息。如旅行經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)出于自身利益或行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方面的考慮，通過(guò)勸誘、虛假宣傳、不實(shí)標(biāo)識(shí)、假冒經(jīng)營(yíng)等行為手段對(duì)其所設(shè)計(jì)的旅游產(chǎn)品進(jìn)行推廣和銷售,從而利用信息優(yōu)勢(shì)向旅游者提供有利于自己的旅游信息，形成信息不對(duì)稱。在旅游交易市場(chǎng)中，旅游經(jīng)營(yíng)者和旅游消費(fèi)者之間存在的這種市場(chǎng)信息分布不均衡的狀態(tài)，對(duì)我國(guó)旅游業(yè)的發(fā)展構(gòu)成巨大負(fù)面影響：首先，它使得旅游消費(fèi)者為獲取更多的服務(wù)信息以實(shí)現(xiàn)談判利益而不得不付出更多的時(shí)間和金錢(qián)成本，該項(xiàng)交易費(fèi)用的增加無(wú)疑意味著社會(huì)資源的浪費(fèi)；其次，它增加了道德風(fēng)險(xiǎn)，不法旅游經(jīng)營(yíng)者常濫用信息優(yōu)勢(shì)實(shí)施欺詐等違法行為，致使消費(fèi)者旅游合法權(quán)益受到侵害；再次，在居民收入既定的條件下，消費(fèi)者囿于惡劣的消費(fèi)環(huán)境而減弱了消費(fèi)傾向，進(jìn)而阻礙國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反過(guò)來(lái)旅游經(jīng)營(yíng)者的不當(dāng)趨利行為又會(huì)進(jìn)一步破壞旅游消費(fèi)市場(chǎng)環(huán)境[1]。由上可知，在旅游信息不對(duì)稱狀態(tài)下，旅游市場(chǎng)的欺詐和違約等行為不可避免地存在。因此，為了維護(hù)旅游消費(fèi)者的利益和旅游市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)法律制度，提高消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)地位和締約能力，對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)行為施加適當(dāng)干預(yù)，健全旅游消費(fèi)交易信息公開(kāi)披露制度，為消費(fèi)者的旅游消費(fèi)決策提供更多便利，為消費(fèi)者的合法權(quán)益提供更周全的保護(hù)。?
目前，我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)立法采用“一般法律模式”，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）基本明確了一般生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的地位，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）亦賦予了消費(fèi)者的訴訟選擇權(quán)?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身，財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?，這種立法體系對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的性質(zhì)和范圍仍然界定不明，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益優(yōu)先保護(hù)的決心不甚堅(jiān)決。因此，為了最大限度地維護(hù)旅游消費(fèi)者利益，必須突破現(xiàn)有立法局限，大膽創(chuàng)新?！逗贤ā返牧⒎ㄖ笇?dǎo)思想應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮消費(fèi)者權(quán)益，對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的契約自由予以某種限制；《消法》作為《合同法》的特別法，應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者合同作出相應(yīng)規(guī)定。就旅游市場(chǎng)而言，應(yīng)當(dāng)盡早出臺(tái)《中華人民共和國(guó)旅游法》，規(guī)范旅游經(jīng)營(yíng)行為，具體規(guī)定旅游消費(fèi)者的權(quán)利；應(yīng)當(dāng)制定消費(fèi)者單行政策法規(guī)，給予旅游消費(fèi)者基本權(quán)利以特別保護(hù)，并在《消法》中明確經(jīng)營(yíng)者不履行或不適當(dāng)履行的告知義務(wù)，因欺詐應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任或其它違約責(zé)任等；應(yīng)當(dāng)將旅游消費(fèi)者合同納入《合同法》使之成為典型合同，增強(qiáng)對(duì)旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)力度，責(zé)令旅游經(jīng)營(yíng)者因不履行信息提供義務(wù)致使合同不成立、無(wú)效或撤銷時(shí)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，并對(duì)旅游當(dāng)事人之間存在的兩種以上解釋的糾紛作有利于旅游消費(fèi)者的解釋?？傊?，無(wú)論是《消法》還是《合同法》的完善工作，均要體現(xiàn)對(duì)旅游消費(fèi)者利益的傾斜保護(hù)精神。
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二、旅游消費(fèi)者合同與懲罰性賠償責(zé)任的適用?
(一)旅游消費(fèi)者合同有名化的必要性?
從狹義的角度理解，旅游合同是旅游業(yè)者提供旅游服務(wù)，旅游者為此支付約定的旅游費(fèi)用的合同。在我國(guó)1999年頒布的《合同法》中，旅游合同仍屬無(wú)名合同，即非典型合同。在處理因旅游合同引發(fā)的糾紛時(shí)主要運(yùn)用《民法通則》和《合同法》的一般性規(guī)定，由于現(xiàn)有法律依據(jù)缺乏針對(duì)性、明確性和可操作性，因此對(duì)旅游消費(fèi)者的權(quán)益往往難以提供充分有效的保護(hù)。這與我國(guó)旅游業(yè)的迅猛發(fā)展極不協(xié)調(diào)，也與世界旅游消費(fèi)者合同立法的趨勢(shì)不相適應(yīng)。?
合同法的歷史發(fā)展過(guò)程是從非典型合同不斷演變成典型合同的過(guò)程[2]。西方發(fā)達(dá)國(guó)家為了促進(jìn)現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展，紛紛相繼在《旅游法》、《民法》和《合同法》中增添了旅游消費(fèi)者合同法律規(guī)范，以解決旅游消費(fèi)信息不對(duì)稱和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問(wèn)題。對(duì)此，《德國(guó)民法典》第651條通過(guò)立法切實(shí)保障游客的合法權(quán)益。德國(guó)民法典專列了旅游合同一章,對(duì)游客的權(quán)利作了明確的規(guī)定，比如第651c條規(guī)定，旅游舉辦人有義務(wù)按保證的品質(zhì)提供旅游；第651i條第一款規(guī)定，旅游開(kāi)始前游客可以隨時(shí)解除合同?！赌纤估騻鶆?wù)關(guān)系法》和日英等國(guó)的旅游基本法均對(duì)旅游合同作了規(guī)定。更有甚者，德國(guó)在1979年制定了《旅游契約法》，布魯塞爾外交會(huì)議在1970年通過(guò)了《關(guān)于旅游契約的國(guó)際公約》(TCTC)。為了促進(jìn)中國(guó)方興未艾的旅游業(yè)的有序發(fā)展，適用旅游合同立法趨勢(shì)，保證旅游消費(fèi)者不必消耗太多交易成本以達(dá)成平等契約，從而更有效地保障旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善旅游消費(fèi)者合同立法，將旅游消費(fèi)合同典型化。?
我國(guó)雖然沒(méi)有對(duì)消費(fèi)合同實(shí)行單獨(dú)立法模式，但旅游者作為消費(fèi)者，其特殊權(quán)利已為《消法》所肯定。依此理念，人民法院在處理旅游消費(fèi)糾紛時(shí)，完全有理由適用《消法》和《合同法》，對(duì)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益施以特別保護(hù)。依《合同法》確立的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，旅游經(jīng)營(yíng)者僅發(fā)生違約事實(shí)就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但值得注意的是，在此情況下，旅游經(jīng)營(yíng)者的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)大大增多。為此，筆者認(rèn)為，旅游經(jīng)營(yíng)者在發(fā)生不可抗力時(shí)可援引《合同法》第117條之規(guī)定主張免責(zé)，因?yàn)槿绻糜谓?jīng)營(yíng)者擔(dān)當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)過(guò)大，旅游業(yè)的發(fā)展就會(huì)受阻，進(jìn)而也難以滿足旅游消費(fèi)的需求。?
(二)旅游消費(fèi)者合同中懲罰性賠償責(zé)任的適用?
懲罰性賠償是英美法的一個(gè)特有制度，目前被適用于侵權(quán)案件和合同糾紛中。懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性的賠償(exemplary damages)或報(bào)復(fù)性的賠償(vindictive damages),是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償,它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[3]。我國(guó)已初步建立了懲罰性賠償制度，《消法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！薄逗贤ā返?13條第2款的規(guī)定，賦予消費(fèi)者有權(quán)依《消法》要求經(jīng)營(yíng)者因欺詐行為承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。從我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)立法的背景以及法律規(guī)定的立法宗旨來(lái)看，法律制度的設(shè)計(jì)都是以保護(hù)消費(fèi)者為目的，所以懲罰性賠償制度的創(chuàng)設(shè)是從懲罰經(jīng)營(yíng)者的角度出發(fā)來(lái)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利[4]。因此，為了規(guī)范旅游市場(chǎng)交易秩序，扭轉(zhuǎn)旅游交易市場(chǎng)信息不對(duì)稱狀況，切實(shí)增強(qiáng)對(duì)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，我國(guó)立法應(yīng)將懲罰性賠償制度引入旅游消費(fèi)者合同。筆者認(rèn)為，在旅游交易過(guò)程中，經(jīng)營(yíng)者只要實(shí)施了欺詐行為，消費(fèi)者就享有懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)，認(rèn)為締約階段不發(fā)生懲罰性賠償責(zé)任的觀點(diǎn)是與《消法》精神相悖的。當(dāng)然，《消法》亦存在致命性缺陷，將“損失”作為欺詐的構(gòu)成要件的規(guī)定極大地制約了懲罰性賠償制度保護(hù)消費(fèi)者作用的發(fā)揮，應(yīng)予修改。此外，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額可以借鑒美國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，設(shè)置一個(gè)賠償?shù)淖罡呦揞~，而不是賠償?shù)木唧w數(shù)額。這個(gè)最高限額需要結(jié)合全國(guó)各地不同的經(jīng)濟(jì)情況以及影響消費(fèi)者索賠的各種因素綜合考慮加以確定。?
有學(xué)者還主張旅游消費(fèi)者有權(quán)向旅游經(jīng)營(yíng)者就可歸其責(zé)的時(shí)間浪費(fèi)行為請(qǐng)求損害賠償。此觀點(diǎn)應(yīng)屬合理，因?yàn)槁糜涡袨楸厝灰鹨欢ㄆ谙薜臅r(shí)間的花費(fèi)，度假本身所獲取的利益具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，消費(fèi)者的假期“無(wú)益”應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償[5]?！兜聡?guó)民法》第651條第2款規(guī)定：“旅游無(wú)法進(jìn)行或者明顯受損害時(shí)，旅客也可以因無(wú)益地使用休假時(shí)間而要求以金錢(qián)作為適當(dāng)賠償?！敝劣谫r償數(shù)額問(wèn)題，可以依臺(tái)灣地區(qū)民法第518條的規(guī)定加以確定，每日賠償數(shù)額不得超過(guò)經(jīng)營(yíng)者每日平均的旅游收費(fèi)。筆者認(rèn)為，我國(guó)在修訂旅游消費(fèi)立法時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)上述現(xiàn)存法例內(nèi)容予以吸納，并在此基礎(chǔ)上，確定當(dāng)欺詐行為足以使旅游消費(fèi)者的時(shí)間法益帶來(lái)某種不利時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)不法旅游經(jīng)營(yíng)者課以懲罰性賠償責(zé)任。惟有如此，才能真正激發(fā)旅游消費(fèi)者同不法旅游經(jīng)營(yíng)行為作斗爭(zhēng)的積極性，促進(jìn)旅游交易秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，推動(dòng)中國(guó)旅游業(yè)的發(fā)展。?
三、格式條款與旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)?
格式合同又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同，是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立時(shí)不與對(duì)方協(xié)商具體條款的合同。格式合同的出現(xiàn)雖然順應(yīng)了社會(huì)化大生產(chǎn)，有利于節(jié)省交易時(shí)間，提高經(jīng)營(yíng)效率和降低交易成本。但是，由于格式條款的本質(zhì)特征在于其條款的不可協(xié)商性而并非反復(fù)使用，因此，對(duì)于處于旅游市場(chǎng)信息不對(duì)稱一方的弱者地位的旅游消費(fèi)者而言，合同自由原則在旅游格式合同中不過(guò)是接受或不接受旅游經(jīng)營(yíng)者預(yù)先擬訂的合同條款的自由。通過(guò)預(yù)先擬訂的格式條款，旅游經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常利用自身的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，或擬定直接減免己方責(zé)任的條款，或擬定加重對(duì)方責(zé)任和排除其主要權(quán)利的條款，或擬定居間條款而免除己方責(zé)任的條款，或擬定限制和剝奪對(duì)方尋求法律救濟(jì)的條款等等，造成雙方當(dāng)事人合同利益失衡,嚴(yán)重?fù)p害了旅游消費(fèi)者的利益。?
為了有效維護(hù)旅游消費(fèi)者的利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)旅游格式條款擬定者的交易自由予以合理限制。筆者認(rèn)為：第一，訂立旅游格式條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守合同訂立程序，賦予消費(fèi)者以條款的知情權(quán)和交易選擇權(quán)，采取書(shū)面形式為宜，并吸納《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第16條的精神將格式條款全面納入提請(qǐng)合理注意的范圍，以個(gè)別提請(qǐng)注意為原則，以公告方式為例外，提請(qǐng)注意的文字和語(yǔ)言須明確清晰，達(dá)到旅游者平均理解的水平；第二，合理認(rèn)定無(wú)效格式條款，凡旅游經(jīng)營(yíng)者與其它輔助人的串通行為、造成免責(zé)條款相對(duì)方人身傷害行為、因故意或重大過(guò)失造成相對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失行為、旅游經(jīng)營(yíng)者免除己方責(zé)任或加重相對(duì)方責(zé)任行為、旅游經(jīng)營(yíng)者排除對(duì)方合同解除或訴訟等主要權(quán)利行為和其它有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗的行為，均屬于無(wú)效格式條款的范圍；第三，《合同法》第39條雖未對(duì)顯失公平的格式條款的法律后果作出明確規(guī)定，但格式條款并未改變合同的本質(zhì)特征，為了切實(shí)維護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，依《合同法》第54條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)賦予旅游者對(duì)格式條款中的顯失公平的條款以變更權(quán)或撤銷權(quán)；第四，依《合同法》第41條對(duì)格式條款解釋的有關(guān)規(guī)定，人民法院審理旅游消費(fèi)合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》和《消法》的精神，為了限制旅游格式條款擬定者權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)或者作出對(duì)格式條款擬定者的不利解釋，或者在條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)按通常理解解釋，或者在格式條款與個(gè)別商定條款不一致時(shí)優(yōu)先采用非格式條款解釋，最大限度地保護(hù)旅游消費(fèi)者的權(quán)益。?
四、旅游消費(fèi)者合同中精神損害賠償問(wèn)題?
盡管大陸法認(rèn)為惟有在侵權(quán)行為造成人格權(quán)損害時(shí)才發(fā)生精神損害賠償，但在旅游交易中對(duì)旅游消費(fèi)者進(jìn)行精神損害賠償?shù)牧⒎ê团欣呀?jīng)成為事實(shí)。依德國(guó)民法第253條的規(guī)定，旅游者雖受精神痛苦，但因人格權(quán)未受損害不得請(qǐng)求精神損害賠償。德國(guó)民法典堅(jiān)持合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的二元?jiǎng)澐?，認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害只能通過(guò)侵權(quán)之訴獲得賠償，違約行為不能產(chǎn)生精神損害。因過(guò)于僵化，二戰(zhàn)以后,德國(guó)法院從事兩個(gè)重要的造法活動(dòng)，一為創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)；一為非財(cái)產(chǎn)上損害之商業(yè)化[6]。其中與旅游有關(guān)的一個(gè)重要判例，便是1956年的海上旅游案件。此案中，聯(lián)邦法院最終認(rèn)為：“籍著海上旅行所欲取得的休憩,通常只有投入相當(dāng)之費(fèi)用支出始能購(gòu)得，在某種范圍內(nèi)可謂已商業(yè)化,對(duì)其所為之侵害實(shí)屬對(duì)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值對(duì)價(jià)之侵害?！?[6]本案件判決為非財(cái)產(chǎn)損害商業(yè)化的基本案例,系德國(guó)損害賠償法上的一項(xiàng)重大發(fā)展,旨在突破德國(guó)民法典第253條的限制,其理論構(gòu)成雖然甚受批評(píng),但事實(shí)上確有需要。因此1979年修正德國(guó)民法典增列旅游合同時(shí)，特別于第651條第2項(xiàng)規(guī)定：“旅游無(wú)法進(jìn)行或者明顯受損害時(shí)，游客也可以因無(wú)益地使用休假時(shí)間而要求以金錢(qián)作為適當(dāng)賠償。”通常認(rèn)為此規(guī)定立法者已不采用商業(yè)化的理論，將假期視為一種產(chǎn)價(jià)值；此項(xiàng)條文乃德國(guó)民法第253條所謂“雖非財(cái)產(chǎn)上損害,亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)金額”的特別規(guī)定[6]。?
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典債編第227條之一修正時(shí)有如下的規(guī)定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人之人格權(quán)受侵害者，準(zhǔn)用第192條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任?！倍渲械牡?94條、第195條的規(guī)定，就是非財(cái)產(chǎn)損害的規(guī)定。所以,臺(tái)灣地區(qū)民法已經(jīng)承認(rèn)了合同的精神損害賠償。法國(guó)和日本雖都屬于大陸法國(guó)家，但兩國(guó)的民法認(rèn)為合同債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。法國(guó)民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時(shí),因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”根據(jù)此規(guī)定,可以請(qǐng)求精神損害賠償?shù)那樾?并不以法律明文規(guī)定為限,而是廣泛承認(rèn)了精神損害賠償。日本民法典關(guān)于精神損害賠償?shù)幕疽?guī)定與法國(guó)民法典類似，該法第709條規(guī)定：“因故意或者過(guò)失侵害他人權(quán)利時(shí),負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！痹摲ǖ?10條認(rèn)為精神損害賠償責(zé)任適用范圍應(yīng)當(dāng)突破人格權(quán)益至財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍[7]。TCTC第13條規(guī)定,旅游組織者應(yīng)對(duì)因其不履行行為而給旅行者造成的任何損失(anylossor damage)承擔(dān)責(zé)任，并在其第2款中具體規(guī)定旅客受到人身傷害、財(cái)產(chǎn)損害以及其他損害的受償限額，肯定了旅游者依照合同請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)目赡苄浴?
20世紀(jì)70年代，英國(guó)上院開(kāi)始拋棄傳統(tǒng)排除違約非財(cái)產(chǎn)損害的做法，發(fā)展出了幾個(gè)例外：一是假日合同(holiday contract)，二是目的是使一方擺脫煩惱和沮喪情緒的違反。如在著名的珍韋斯訴斯文旅游有限公司（Jarvis.v.SwanTour Ltd）案中，原告參加了被告的旅游團(tuán),被告向原告作出種種許諾，保證這將是一段幸福無(wú)比的時(shí)光。結(jié)果，被告吹噓的好處均未兌現(xiàn)，對(duì)原告來(lái)說(shuō)完全是一場(chǎng)痛苦的經(jīng)歷。因此原告提訟，要求被告賠償他的損失，包括精神損害。一審法院只支持了原告的財(cái)產(chǎn)損害，對(duì)精神損害則不予賠償。原告上訴到英國(guó)上訴法院，上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵認(rèn)為，該案正是判給受害方精神損害以金錢(qián)賠償?shù)那‘?dāng)案件。他指出，常常有人認(rèn)為在違約的案件中，對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害不應(yīng)當(dāng)予以賠償。這樣的限制已經(jīng)落伍了，不合時(shí)宜。在一個(gè)適當(dāng)?shù)陌讣?，透過(guò)合同是可以給予當(dāng)事人精神上遭受的痛苦以賠償?shù)?，就如同通過(guò)侵權(quán)行為給予精神震撼非財(cái)產(chǎn)損害賠償一樣。度假合同或者提供休閑娛樂(lè)與享受的合同，就是這樣恰當(dāng)?shù)陌讣?。倘若合同的一方?dāng)事人違反了合同，那么,因違反合同給對(duì)方當(dāng)事人造成失望、痛苦、煩惱和挫折時(shí)，受害人可以獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償。美國(guó)則在與旅游有關(guān)的普爾曼公司訴韋萊特(Pullman Companyv.Willett)案中承認(rèn)了，對(duì)因違約而產(chǎn)生的身體上的不便及心靈上的痛苦加以補(bǔ)償。馬薩諸塞州高等法院在Sullivanv．O'Connor案中也認(rèn)為，存有明顯精神享受目的的特定合同中，當(dāng)事人精神上的損害應(yīng)當(dāng)納入賠償范圍。?
由上可知，無(wú)論大陸法系還是英美法系，立法或者判例均已經(jīng)承認(rèn)了旅游合同中的精神損害賠償。對(duì)旅游消費(fèi)者精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)給予支持的觀點(diǎn)已為更多的人們所接受，只不過(guò)該權(quán)利行使的范圍應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。針對(duì)精神損害賠償范圍不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，我國(guó)學(xué)界亦作出了積極回應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，以獲得精神享受為終極目標(biāo)的旅游消費(fèi)者，因經(jīng)營(yíng)者的不履行或不完全履行合同行為會(huì)遭受精神健康權(quán)利的損害，法院應(yīng)當(dāng)支持受害人的精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求[8]。我國(guó)民法和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，均未規(guī)定違約行為可以發(fā)生精神損害賠償責(zé)任，因此筆者認(rèn)為，我國(guó)在修訂相關(guān)法律時(shí)應(yīng)當(dāng)確定旅游消費(fèi)精神損害賠償制度。理由如下：第一，現(xiàn)行國(guó)際立法和司法審判實(shí)踐昭示了不斷提高對(duì)旅游消費(fèi)者保護(hù)水平的正當(dāng)性和應(yīng)有的倫理價(jià)值；第二，旅游消費(fèi)行為的終極目標(biāo)是追求精神享受，旅游者對(duì)經(jīng)營(yíng)者均支付一定的貨幣、時(shí)間和心理成本以獲取自身的新生，希望在放松、陶醉、安逸和頓悟中得到精神滿足，而不是招致受罪[9]；第三，旅游者消費(fèi)理想只有完全實(shí)現(xiàn)后，才能始終保持積極的旅游消費(fèi)傾向，一旦受挫，就會(huì)泯滅其旅游消費(fèi)動(dòng)機(jī)與沖動(dòng)，進(jìn)而抑制消費(fèi)的增長(zhǎng)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；第四，在旅游消費(fèi)合同談判中，旅游經(jīng)營(yíng)者對(duì)旅游消費(fèi)者希望得到積極精神享受的合同目的是十分清楚的，旅游消費(fèi)者“心靈的享受和憂愁的解脫”已成為合同磋商一部分，適用精神損害賠償制度完全符合可預(yù)見(jiàn)性的標(biāo)準(zhǔn)，依誠(chéng)實(shí)信用原則而言也是公平的。當(dāng)然，設(shè)計(jì)這一制度時(shí)，應(yīng)對(duì)旅游違約之精神損害賠償?shù)倪m用要件作嚴(yán)格限制：首先要求旅游經(jīng)營(yíng)者具有故意或重大過(guò)失；其次要求旅游經(jīng)營(yíng)者的違約行為導(dǎo)致了旅游者的人格權(quán)受損或旅游目的嚴(yán)重受挫；再次要求這種精神損害必須是真實(shí)存在的和嚴(yán)重的，并且持續(xù)一定的時(shí)間，不能是一時(shí)的精神損害。賠償數(shù)額可根據(jù)損害程度確立不同標(biāo)準(zhǔn)，且可借鑒美國(guó)猶他州的做法規(guī)范懲罰性賠償數(shù)額在上下級(jí)政府間的分成比例，從而使得該制度既能加強(qiáng)對(duì)作為弱者的旅游者精神權(quán)益的保護(hù)，促進(jìn)旅游產(chǎn)品質(zhì)量不斷提高，也能降低旅游企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和成本，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。
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某品牌的汽車(chē)生產(chǎn)商因退出汽車(chē)市場(chǎng)引發(fā)了眾多消費(fèi)者集體維權(quán)的行動(dòng)。在維權(quán)過(guò)程中，又發(fā)現(xiàn)該汽車(chē)生產(chǎn)廠家根本沒(méi)有生產(chǎn)資質(zhì)，該款汽車(chē)沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家發(fā)改委批準(zhǔn)，沒(méi)有汽車(chē)公告，而上汽車(chē)牌照使用的是他人的公告和合格證，這又引起消費(fèi)者的高度重視，決心將維權(quán)活動(dòng)引向深入。消費(fèi)者一致的訴訟請(qǐng)求均是要求確認(rèn)合同無(wú)效、退車(chē)返款并賠償相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)損失。法院經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)定以上的事實(shí)成立，生產(chǎn)廠家沒(méi)有資質(zhì)，生產(chǎn)了不允許上市流通的汽車(chē)：經(jīng)銷商銷售了違法的產(chǎn)品，買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效。但由于消費(fèi)者是從經(jīng)銷商處購(gòu)得汽車(chē)，汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同的主體是消費(fèi)者與銷售商，根據(jù)合同相對(duì)性的原則判決銷售商承擔(dān)退車(chē)返款的責(zé)任，而生產(chǎn)廠家不是該合同的相對(duì)人，不應(yīng)當(dāng)成為被告，不承擔(dān)退車(chē)返款的責(zé)任。這是一個(gè)看似消費(fèi)者勝訴，其實(shí)無(wú)異于一紙空文的判決，因?yàn)殇N售商早已人去樓空，沒(méi)有任何償付和執(zhí)行能力，對(duì)于這個(gè)“空判”，消費(fèi)者感到無(wú)比地傷感，取得了沒(méi)有任何意義的勝利。司法者也感到十分無(wú)奈，試圖用改變案由為侵權(quán)糾紛，適用代位權(quán)制度等將生產(chǎn)商作為被告，但都于事無(wú)補(bǔ)，因?yàn)檫@是現(xiàn)行法律無(wú)法解決的難題。形成這種判決的根據(jù)是合同的相對(duì)性原理，而帶來(lái)真正的責(zé)任人難以直接面對(duì)消費(fèi)者，消費(fèi)者難以從直接責(zé)任人身上取得有效的賠償?shù)牟缓侠斫Y(jié)果。筆者認(rèn)為，法與理應(yīng)當(dāng)是相一致的，出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，要么就應(yīng)當(dāng)從應(yīng)然性和實(shí)然性上去檢點(diǎn)法律規(guī)定本身，要么就是我們對(duì)法律的理解存在偏差?；谶@樣的理念，促使筆者從合同法理論層面，從消費(fèi)活動(dòng)以及消費(fèi)合同特殊性層面，從切實(shí)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益實(shí)務(wù)層面，對(duì)合同相對(duì)性尤其是消費(fèi)合同相對(duì)性作一個(gè)理性的詮釋和理解，找到究竟是什么主體與消費(fèi)者建立了實(shí)質(zhì)上的買(mǎi)賣(mài)法律關(guān)系。
沒(méi)有特別說(shuō)明，本文所說(shuō)的消費(fèi)合同專指那種經(jīng)由銷售環(huán)節(jié)，消費(fèi)者完成購(gòu)買(mǎi)行為而形成的合同，比如專賣(mài)店購(gòu)物、商場(chǎng)購(gòu)物等。
合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的重要特點(diǎn)，在于合同關(guān)系的相對(duì)性。合同相對(duì)性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或提訟，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。正如王澤鑒先生所指出的：“債權(quán)人得向債務(wù)人請(qǐng)求給付，債務(wù)人之給付義務(wù)及債權(quán)人之權(quán)利，乃同一法律上給付關(guān)系之兩面。此種僅特定債權(quán)人得向特定義務(wù)人請(qǐng)求給付之法律關(guān)系，學(xué)說(shuō)上稱之為債權(quán)之相對(duì)性”。Ⅲ合同關(guān)系的相對(duì)性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，也是我國(guó)合同立法和司法所必須依據(jù)的一項(xiàng)重要規(guī)則。合同相對(duì)性規(guī)則的內(nèi)容是十分豐富的，但集中體現(xiàn)于合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任三個(gè)方面，而這三個(gè)方面的相對(duì)性也是相輔相成、缺一不可的。其中，合同主體相對(duì)性是前提，由它決定了內(nèi)容和責(zé)任的相對(duì)性。
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交往活動(dòng)的復(fù)雜，雖然合同相對(duì)性原則有所變異，如在消費(fèi)合同中出現(xiàn)了對(duì)利益第三人的擔(dān)保責(zé)任，在保險(xiǎn)合同中的為第三人利益投保等制度，但依然沒(méi)有突破這一原則，否則，“整個(gè)私法體系將變得極為混亂?！?/p>
探討消費(fèi)合同的相對(duì)性不是否定合同相對(duì)性在消費(fèi)合同中的存在。消費(fèi)者盡管是弱者，應(yīng)當(dāng)予以特殊保護(hù)，但消費(fèi)合同畢竟還是一種民事合同，應(yīng)當(dāng)遵守合同的基本原則。為了維護(hù)消費(fèi)者的利益可以破壞法律規(guī)則，任意作擴(kuò)大的看似有利于消費(fèi)者的解釋，也不是法學(xué)工作者研究問(wèn)題應(yīng)有的方法。科學(xué)的做法，應(yīng)當(dāng)深入研究消費(fèi)活動(dòng)的特點(diǎn)，從實(shí)質(zhì)上確定購(gòu)買(mǎi)活動(dòng)的雙方當(dāng)事人，尤其是確定與消費(fèi)者交易的相對(duì)人，使合同相對(duì)性的原理在消費(fèi)合同中真正落實(shí)，而不是形式地看問(wèn)題，法律基本理論告訴我們，對(duì)于法律關(guān)系的判斷，包括對(duì)其主體、性質(zhì)、責(zé)任的判斷，都應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)的關(guān)系上去分析，這在我國(guó)民法通則以及合同法的立法和司法實(shí)踐中都有十分明確的規(guī)定和體現(xiàn)。按照這樣的方法去發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上究竟是哪一個(gè)主體在與消費(fèi)者發(fā)生消費(fèi)購(gòu)買(mǎi)活動(dòng)。
筆者認(rèn)為，經(jīng)由銷售環(huán)節(jié)的消費(fèi)合同的真正主體包括提品的生產(chǎn)者以及提供銷售服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，消費(fèi)合同相對(duì)人應(yīng)是銷售商和生產(chǎn)商。
所謂消費(fèi)合同，是指當(dāng)事人一方為消費(fèi)者，為實(shí)現(xiàn)一定的消費(fèi)目的與經(jīng)營(yíng)者之間訂立的合同。所謂消費(fèi)者，是指為自己和家庭生活消費(fèi)的目的而購(gòu)買(mǎi)商品、接受服務(wù)的自然人：所謂經(jīng)營(yíng)者，是指為營(yíng)利目的而生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)的自然人、法人或其他組織。它是消費(fèi)活動(dòng)形成的法律關(guān)系的外在表現(xiàn)。
消費(fèi)活動(dòng)同人類生存一樣久遠(yuǎn)。在遠(yuǎn)古時(shí)代，人們的消費(fèi)是通過(guò)物物交換實(shí)現(xiàn)的，交換就是通過(guò)提供某種東西作為回報(bào)，從某人那取得所想要的東西的行為，那時(shí)的交換處于一種供需直接見(jiàn)面、關(guān)注標(biāo)的物的使用價(jià)值狀態(tài)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，分工的細(xì)致，市場(chǎng)的形成。開(kāi)始出現(xiàn)專門(mén)的銷售者，他們不直接從事生產(chǎn)活動(dòng)，而是將生產(chǎn)活動(dòng)的結(jié)果傳送給終極的消費(fèi)者。銷售渠道或銷售商把供應(yīng)商或生產(chǎn)企業(yè)和目標(biāo)購(gòu)買(mǎi)者即消費(fèi)者聯(lián)系起來(lái)。銷售者首先為每一個(gè)目標(biāo)市場(chǎng)開(kāi)發(fā)一個(gè)市場(chǎng)供應(yīng)品(market offering)，公司供應(yīng)品的開(kāi)發(fā)是以目標(biāo)購(gòu)買(mǎi)者來(lái)定位的，這些供應(yīng)品的性能要能夠給顧客帶來(lái)核心利益，而供應(yīng)品并不是自己生產(chǎn)的，而是開(kāi)發(fā)的已經(jīng)存在的生產(chǎn)市場(chǎng)：然后，通過(guò)營(yíng)銷誘發(fā)另一方即終極消費(fèi)者的反應(yīng)。推銷觀念(selling concept)認(rèn)為，如果讓消費(fèi)者和企業(yè)自行抉擇，他們不會(huì)足量購(gòu)買(mǎi)某一組織的產(chǎn)品，因此該組織必須積極推銷和主動(dòng)促銷。換言之，這一觀念認(rèn)為，消費(fèi)者通常表現(xiàn)為一種購(gòu)買(mǎi)惰性或者抗衡心理，故需用好話去勸說(shuō)他們多買(mǎi)一些。公司可以利用一系列的有效推銷和促銷工具去刺激他們大量購(gòu)買(mǎi)。銷售商的出現(xiàn)和作用的發(fā)揮不是替代生產(chǎn)商，而是幫助生產(chǎn)商共同完成銷售環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)商利潤(rùn)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)銷售商的利潤(rùn)。
由此可以看出，消費(fèi)者消費(fèi)的是由生產(chǎn)商提供的商品，但消費(fèi)者不直接從生產(chǎn)商處獲取商品：銷售商不是商品的提供者，他通過(guò)對(duì)雙方的選擇，尤其是對(duì)賣(mài)方的選擇，促使消費(fèi)
者在銷售場(chǎng)所購(gòu)買(mǎi)商品，進(jìn)而獲取利潤(rùn)。銷售商對(duì)于消費(fèi)者實(shí)施消費(fèi)活動(dòng)起著一定的決定性作用，是生產(chǎn)者和消費(fèi)者的平臺(tái)或紐帶：消費(fèi)者必須借助銷售商才能實(shí)現(xiàn)消費(fèi)目的，即購(gòu)買(mǎi)生產(chǎn)商提供的商品。消費(fèi)者支付的價(jià)款中既包括生產(chǎn)商的生產(chǎn)商品實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)，也包括銷售商的提供服務(wù)實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)。所以，銷售者和生產(chǎn)者共同構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中的賣(mài)方。
在具體消費(fèi)活動(dòng)中，消費(fèi)者在確定消費(fèi)對(duì)象后，首先進(jìn)入銷售處所，接受銷售服務(wù)，選擇商品，銷售商會(huì)對(duì)商品質(zhì)量作一系列的承諾，這依據(jù)的是它對(duì)供應(yīng)商的開(kāi)發(fā)：其次，也是最關(guān)鍵的，消費(fèi)者需要從銷售商提供的種類繁多的產(chǎn)品中選擇自己需要的某生產(chǎn)商的產(chǎn)品，而不是銷售商的產(chǎn)品；再次，向銷售商履行付款義務(wù)，接受銷售商的銷售服務(wù)，簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，盡管這個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同形式上主體是銷售商和消費(fèi)者，但實(shí)質(zhì)上的合同關(guān)系是在生產(chǎn)商、銷售商與消費(fèi)者之間完成的。消費(fèi)合同在訂立時(shí)盡管消費(fèi)者與生產(chǎn)廠家不直接面對(duì)面，但在眾多的同種類商品中，消費(fèi)者做出最終的選擇是充分考慮和信任生產(chǎn)廠家的。生產(chǎn)廠家的資料在購(gòu)買(mǎi)時(shí)是明示的，消費(fèi)者選擇A廠而不是B廠的產(chǎn)品，本身就選擇了合同的相對(duì)人。在這樣的消費(fèi)活動(dòng)中，消費(fèi)者消費(fèi)的是商品，因此，生產(chǎn)商的產(chǎn)品是消費(fèi)者關(guān)心的第一位的問(wèn)題，也是消費(fèi)的目的所在，因而生產(chǎn)商不僅是合同的相對(duì)人，而且應(yīng)是主要的相對(duì)方。銷售商的服務(wù)以及對(duì)商品的承諾是消費(fèi)者考慮的一個(gè)因素，盡管消費(fèi)的標(biāo)的不是銷售服務(wù)本身，但銷售商的承諾有著決定消費(fèi)活動(dòng)發(fā)生的促進(jìn)作用，加之其從中獲取的高額利潤(rùn)，亦不能不作為合同的相對(duì)方。故從具體消費(fèi)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)看，在有銷售商介入的買(mǎi)賣(mài)消費(fèi)合同中，合同的一方主體是生產(chǎn)商和銷售商，另一方是消費(fèi)者。
再?gòu)匿N售商與生產(chǎn)商之間的法律關(guān)系上看，單獨(dú)認(rèn)定任何一方為合同相對(duì)人都不符合法律關(guān)系的性質(zhì)。當(dāng)然，銷售商與生產(chǎn)企業(yè)可以通過(guò)合同確定雙方的關(guān)系，諸如買(mǎi)賣(mài)合同，合同等，雖僅僅是雙方的約定，但對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，對(duì)雙方關(guān)系的確定具有實(shí)質(zhì)意義。首先，銷售商與生產(chǎn)商之間不是行紀(jì)關(guān)系。根據(jù)我國(guó)合同法第414條的規(guī)定：行紀(jì)合同是指行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的行為。行紀(jì)合同是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，專以為他人辦理商品交易事務(wù)并收取傭金為營(yíng)業(yè)的行紀(jì)人的出現(xiàn)而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。行紀(jì)人所提供的勞務(wù)并非是一般的勞務(wù)，而是與第三人為民事法律行為，所以行紀(jì)合同的標(biāo)的是行紀(jì)人與第三人實(shí)施民事法律行為的勞務(wù)。行紀(jì)人與第三人形成的合同關(guān)系的責(zé)任由行紀(jì)人承擔(dān)。在生產(chǎn)商與銷售商之間，盡管從具體行為上看，行紀(jì)人與委托人(即生產(chǎn)商)的委托事務(wù)是代購(gòu)、代銷服務(wù)，行紀(jì)人與第三人(即消費(fèi)者)實(shí)施的是具體的民事法律行為，在這一點(diǎn)上看是比較相像的。但銷售商銷售的不是自己生產(chǎn)的商品，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的是商品而不是服務(wù)，所以，銷售商不能完全以自己的名義同消費(fèi)者發(fā)生買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。在消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)，作為生產(chǎn)商的委托人是顯現(xiàn)的、明確的，它作為消費(fèi)者實(shí)施消費(fèi)活動(dòng)的重要條件，沒(méi)有標(biāo)注生產(chǎn)廠家的商品消費(fèi)者是不會(huì)購(gòu)買(mǎi)的，銷售商也是不允許銷售的。正因?yàn)榇?，生產(chǎn)商與銷售商之間的關(guān)系不同于行紀(jì)關(guān)系，一旦產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題，責(zé)任不能由銷售商單獨(dú)承擔(dān)。
生產(chǎn)商與銷售商之間屬于間接關(guān)系。依我國(guó)合同法的規(guī)定，分直接和間接。直接是指人以被人(又稱本人)的名義，在權(quán)限內(nèi)與第三人(又稱相對(duì)人)為法律行為，其法律后果直接由被人承受的民事法律制度。顯然生產(chǎn)商與銷售商之間不是直接關(guān)系，并不是完全以生產(chǎn)商的名義銷售商品給消費(fèi)者，盡管標(biāo)的物的真正提供商是生產(chǎn)者，但名義上的合同是銷售商和消費(fèi)者之間的，銷售商在銷售活動(dòng)中的作用是很大的，不能完全排除合同責(zé)任。
間接制度是合同法以我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的外貿(mào)制度為實(shí)踐基礎(chǔ)，將外貿(mào)合同這種不同于直接的活動(dòng)以形式確定下來(lái)，并借鑒了《國(guó)際貨物銷售公約》中的相關(guān)規(guī)定，正式承認(rèn)并規(guī)范了間接制度。受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同。第三人在訂立時(shí)知道受托人與委托人之間有間接關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，此時(shí)，委托人即自動(dòng)介入到受托人與第三人訂立的合同中取代受托人的合同地位，這就是委托人的自動(dòng)介入。合同法為平衡委托人與第三人的利益，在承認(rèn)了委托人的介入權(quán)的同時(shí)，也承認(rèn)了第三人的選擇權(quán)，當(dāng)受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張權(quán)利，也就是說(shuō)，委托人與受托人均可以作為合同主體。間接制度是在一定程度上對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，這樣看來(lái)，從對(duì)消費(fèi)活動(dòng)的分析可以看出，生產(chǎn)商與銷售商之間的關(guān)系與間接相同。至于選擇權(quán)屬于主張權(quán)利時(shí)的選擇求償主體的范疇。我們說(shuō)消費(fèi)合同的主體是生產(chǎn)商和銷售商，并不否認(rèn)在具體求償時(shí)消費(fèi)者可以做出有利于自己的選擇。這與間接制度第三人的選擇權(quán)是同一個(gè)道理。
貸款人（甲方）________
借款人（乙方）________
甲方與乙方根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，在平等、自愿的基礎(chǔ)上，為明確責(zé)任，恪守信用，簽訂本合同。
第一條 甲方根據(jù)乙方的申請(qǐng)，經(jīng)審查同意向乙方發(fā)放個(gè)人消費(fèi)貸款（以下簡(jiǎn)稱貸款），金額人民幣（大寫(xiě)）________， （小寫(xiě)）________.
第二條 貸款用于________，乙方不得以任何理由將貸款挪作他用。
第三條 貸款期限為_(kāi)_______年。自________年____月____日起至________年____月____日止。
第四條 貸款利率根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定、確定為月息千分之________，利息從放貸之日起計(jì)算。如遇國(guó)家貸款調(diào)整，按規(guī)定執(zhí)行，甲方不再另行通知乙方。
第五條 乙方的借款由甲方以轉(zhuǎn)賬形式劃入甲方開(kāi)立的存款賬戶，賬號(hào)為_(kāi)_______.
第六條 甲、乙雙方商定，自________年____月起乙方按月等額分期歸還貸款本息。
第七條 乙方按月歸還貸款本息的，自借款之日起于每月________日歸還，每期金額________元，共________期。
第八條 乙方應(yīng)在甲方開(kāi)設(shè)存款賬戶，并保證在每期還款日前存入足以歸還該期的本金及利息的存款，同時(shí)不可撤銷授權(quán)甲方于每期還款日從該存款賬戶中扣收貸款本息。
第九條 乙方按期償還貸款本息，如未按約定的時(shí)間歸還，甲方將按國(guó)家規(guī)定對(duì)逾期貸款每日計(jì)收萬(wàn)分之________罰息。
第十條 乙方不按期支付貸款利息時(shí)，甲方對(duì)乙方未支付的利息計(jì)收復(fù)利。
第十一條 乙方需提前還款的，提前還款額應(yīng)為當(dāng)期付本息之整數(shù)倍，并在還款日________日前書(shū)面通知甲方，以甲方確認(rèn)后即為不可撤銷，并作為修改本合同的補(bǔ)充通知。
第十二條 乙方如提前歸還部分貸款本息，對(duì)提前還款部分，仍按本合同第四條規(guī)定的方法計(jì)收貸款利息，不計(jì)退提前還本部分貸款利息。
第十三條 乙方如一次性提前歸還全部貸款本息，甲方則不計(jì)收乙方提前還款部分的貸款從歸還日之后的利息。
第十四條 除非下列事項(xiàng)已在甲方感到滿意的情況下得到圓滿解決，否則甲方有權(quán)在任何一項(xiàng)或多項(xiàng)事情發(fā)生時(shí)，宣布本合同提前到期，要求乙方立即提前償還部分或全部貸款本息（包括逾期利息），而無(wú)須為正當(dāng)行使上述權(quán)利所引起的任何損失負(fù)責(zé)：
（一）乙方違反本合同的任何條款；
（二）乙方本人因喪失民事行為，被宣告失蹤，被宣告死亡或死亡而無(wú)繼承人或受遺贈(zèng)人；
（三）乙方的繼承人或受遺贈(zèng)人或財(cái)產(chǎn)代管人拒絕為乙方履行償還貸款本息的義務(wù)；
（四）乙方連續(xù)三個(gè)付款期或在本合同期內(nèi)累計(jì)六個(gè)付款期未按時(shí)償還貸款本息；
（五）根據(jù)本合同的擔(dān)保合同的約定，因擔(dān)保人（物）發(fā)生變故，致使擔(dān)保人須提前履行義務(wù)或甲方提前處分抵（質(zhì)）押物的；
（六）乙方發(fā)生其他可能影響歸還甲方貸款本息的行為。
第十五條 發(fā)生本合同項(xiàng)下第十四條第（一）（二）（三）（四）項(xiàng)規(guī)定的情形時(shí)，致使甲方宣布本借款合同提前到期的，貸款人有權(quán)要求保證人提前履行保證義務(wù)或提前處分擔(dān)保物。
第十六條 乙方如要將本合同項(xiàng)下之債務(wù)轉(zhuǎn)讓給任何第三人，應(yīng)經(jīng)甲方書(shū)面同意，在受讓人和甲方重新簽訂借款合同前，本合同繼續(xù)有效。
第十七條 甲、乙雙方任何一方需變更本合同條款，均須書(shū)面通知對(duì)方，經(jīng)雙方協(xié)商一致，達(dá)成書(shū)面意見(jiàn)，同時(shí)征得擔(dān)保人書(shū)面同意。
第十八條 如因履行本合同而產(chǎn)生任何糾紛，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決；協(xié)商解決不成的，提交人民法院或仲裁委員會(huì)裁決。
第十九條 爭(zhēng)議未獲得解決期間，除爭(zhēng)議事項(xiàng)外，各方應(yīng)繼續(xù)履行本合同規(guī)定的其他條款。
第二十條 與本合同有關(guān)的費(fèi)用及實(shí)際支出，其中包括（但不限于）法律手續(xù)費(fèi)、公證費(fèi)、房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)費(fèi)及其他相關(guān)稅費(fèi)，全部由乙方負(fù)責(zé)支付。
第二十一條 乙方如不依本合同的規(guī)定付足應(yīng)付的任何款項(xiàng)、費(fèi)用，使甲方?jīng)Q定以任何途徑或方式追索，一切由此引起的費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)，甲方為保障自身利益先行墊付的費(fèi)用，甲方有權(quán)向乙方追討，并從甲方實(shí)際支付之日起按同期貸款利率計(jì)收利息。
第二十二條 甲、乙雙方商定的其他條款。
第二十三條 本合同一式________份，借款方執(zhí)________份，貸款方執(zhí)________份。由甲、乙雙方共同簽字蓋章，并自雙方簽字之日起生效。
貸款人住所：________ 借款人住所：________
電話：________ 身份證號(hào)碼：________
傳真：________ 存款賬號(hào)：________
郵政編碼：________ 電話：________
甲方（公章）________ 郵政編碼：________
各方當(dāng)事人承諾恪守信譽(yù)，嚴(yán)格履行。
第一條 合同當(dāng)事人借款人（全稱）__________________________________________________
企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照號(hào)碼（借款人身份證號(hào)碼）__________________________________________________
地 址：________________________________________
借款人住址：______________________________________
聯(lián)系電話：辦公電話__________________，家庭電話_________________
傳 真：__________________
開(kāi)立基本存款帳戶銀行：____________________
帳 號(hào)：______________________________
貸款人（全稱）中國(guó)建設(shè)銀行 行____________________
地 址：______________________________
信貸業(yè)務(wù)電話：____________________會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)電話：____________________
傳 真：____________________
第二條 借款幣別本合同項(xiàng)下借款為人民幣、金額（大寫(xiě)）__________元，（小寫(xiě)）__________元。
第三條 借款期限借款期限自_______年_______月______日至_______年_____月_____日。分期用款亦實(shí)行同一到期日。
第四條 借款用途用于______________________________
第五條 用款本合同項(xiàng)下借款有效提款期為本合同生效之日起__________天，在有效提款期內(nèi)，借款人一次提用。超過(guò)有效提款期，借款人未提用的借款被視為自動(dòng)取消。本合同的借款金額以實(shí)際提款金額為準(zhǔn)。提款是指從貸款帳戶劃款到借款人帳戶。
第六條，借款利率月利率__________‰。如遇人民銀行調(diào)整利率，則按調(diào)整后的利率執(zhí)行。
第七條 利息和利息支付借款利息從借款轉(zhuǎn)入借款入帳戶之日起按實(shí)際使用天數(shù)計(jì)算，實(shí)行按季付息，借款人均須在每一付息日（每季末20日）如數(shù)支付該期借款利息。貸款人有權(quán)從其任何帳戶中直接扣收。
第八條 還款借款人須按本合同約定的分期付款日，將全部借款償清。分期付款采用遞減償還法，計(jì)算公式為：
每期還款額=貸款本金/還款期數(shù)+（本金-已歸還本金累計(jì)）X利率（月利率）
分期付款以月為單位計(jì)算。
具體分期還款計(jì)劃為：
借款人可部分或全部提前歸還借款本息，但須提前通知貸款人。
借款到期日起，貸款人有權(quán)從借款人任何帳戶按先利息后本金的順序直接扣收。
第九條 合同的變更和解除（一）本合同生效后，甲乙雙方任何一方不得擅自變更和解除本合同。
（二）借款人如將本合同項(xiàng)下的權(quán)力和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，應(yīng)事先經(jīng)貸款人書(shū)面同意，其轉(zhuǎn)讓行為在受讓單位和貸款人重新簽訂借款合同后生效。
（三）借款人和貸款人任何一方發(fā)生合并、分立、承包及股份制改造等轉(zhuǎn)制變更時(shí)，由變更后當(dāng)事人承擔(dān)或分別承擔(dān)履行本合同的義務(wù)和享有應(yīng)有的權(quán)利。
第十條 借款擔(dān)保（一）對(duì)于本合同項(xiàng)下的借款本息及費(fèi)用，借款人應(yīng)選擇下述一種或兩種方式提供擔(dān)保。1.第三方保證方式擔(dān)保；2.抵押方式擔(dān)保；3.質(zhì)押方式擔(dān)保。并另行簽訂《保證合同》或 （和）《抵押合同》或（和）《質(zhì)押合同》作為本合同的從合同。
（二）以第三方保證人方式提供擔(dān)保的，保證人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。
（三）借款人以所購(gòu)汽車(chē)向貸款人設(shè)定抵押的，借款人需辦理汽車(chē)抵押登記及保險(xiǎn)手續(xù)，并應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)合同中明確貸款人為該項(xiàng)保險(xiǎn)的第一受益人。在抵押期間，借款人不得以任何理由中斷或撤銷保險(xiǎn)；在保險(xiǎn)期內(nèi)，如發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍以外的毀損，均由借款人負(fù)全部責(zé)任；如保險(xiǎn)中斷，貸款人有權(quán)代為保險(xiǎn)，所需一切費(fèi)用由借款人負(fù)擔(dān)。
（四）借款人死亡或經(jīng)有權(quán)部門(mén)宣布失蹤，借款人財(cái)產(chǎn)的合法繼承人應(yīng)繼續(xù)履行借款合同約定的還款義務(wù)。
第十一條 借款人和貸款人的主要權(quán)利和義務(wù)（一）借款人有權(quán)要求貸款人按合同約定發(fā)放貸款；
（二）借款人應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)歸還全部貸款本息；
（三）借款人按合同約定用途使用貸款，未經(jīng)貸款人書(shū)面同意借款人不得將貸款挪作他用；
（四）借款人應(yīng)按貸款人要求提供有關(guān)資料，并對(duì)資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)；
（五）貸款人有權(quán)對(duì)貸款的使用情況進(jìn)行檢查；
（六）貸款人有權(quán)對(duì)借款人的資金及經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行監(jiān)督；
（七）貸款人應(yīng)按合同規(guī)定期限及時(shí)發(fā)放貸款。
第十二條 違約及其違約處理（一）借款人發(fā)生下列任一情況，均構(gòu)成違約：
1.借款人不按本合同規(guī)定按時(shí)償還借款本息和違約金。
2.保證人不履行保證責(zé)任。
3.借款人的財(cái)產(chǎn)或質(zhì)物被占用、征用、查封、凍結(jié)、沒(méi)收、轉(zhuǎn)移、破壞、毀損、棄置、喪失使用功能。
4.借款人違反本合同的任何條款。
（二）違約發(fā)生后，貸款人有權(quán)對(duì)借款人采取下列一項(xiàng)或多項(xiàng)措施：
1.限期糾正違約；
2.停止借款人提款；
3.宣布全部貸款提前到期，要求借款人立即全部清償；
4.處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)；
5.從借款人和/或保證人任何帳戶扣收全部貸款。如果帳戶中款項(xiàng)的貸幣與貸款貨幣不同，貸款人有權(quán)按當(dāng)日外匯掛牌價(jià)折算成貸款貨幣清償貸款；
6.以法律手段追償貸款。訴訟活動(dòng)所引起的一切費(fèi)用由借款人承擔(dān)；
7.借款人未按本合同規(guī)定歸還借款，貸款人從貸款逾期之日起按日利率萬(wàn)分之__________計(jì)收利息；
借款人未在本
合同規(guī)定的付息日支付利息，貸款人對(duì)該部分利息按月計(jì)算復(fù)利；
8.借款人挪用借款，貸款人對(duì)挪用部分從挪用之日起按日利率萬(wàn)分之__________計(jì)收利息；
9.貸款人對(duì)逾期貸款向借款人按每日萬(wàn)分之四收取違約金。
第十三條 其他約定事項(xiàng)
第十四條 通知本合同項(xiàng)下任一當(dāng)事人的通知須按第一條所列的地址進(jìn)行。任一當(dāng)事人變更地址、電話或傳真號(hào)碼須事先通知其他當(dāng)事人。
第十五條 適用法律本合同適用中華人民共和國(guó)法律。
因本合同發(fā)生的爭(zhēng)議，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)向貸款人所在地人民法院提訟。
第十六條 合同生效本合同自三方法定代表人（或其授權(quán)人）簽字并加蓋公章后生效。
本合同一式三份，借款人一份，貸款人二份，具同等法律效力。
第十七條 合同附件借款人的借款申請(qǐng)書(shū)、提款通知書(shū)和其他貸款人認(rèn)為應(yīng)成為合同附件的文件均作為本合同的附件，是本合同的組成部分。
借款人全稱：______________________________（公章）
法定代表人或授權(quán)人（簽字）_________________
身份證號(hào)碼：________________________________________
經(jīng)辦人（簽字）______________________________________
貸款人：中國(guó)建設(shè)銀行 行______________________________（公章）
代表人：（簽字）______________________________
借款人：______________________________________
住所：________________________________________
身份證號(hào)碼：__________________________________
電話：________________________________________
郵政編碼：____________________________________
開(kāi)戶銀行及賬號(hào)：______________________________
長(zhǎng)城卡卡號(hào)：__________________________________
有效期：______________________________________
貸款人：______________________________________
住所：________________________________________
法定代表人（或授權(quán)委托人）__________________
電話：________________________________________
郵政編碼：____________________________________
借款人（以下稱甲方）________________________
貸款人（以下稱乙方）________________________
本合同所稱貸款人是指具有開(kāi)辦消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)資格的中國(guó)銀行各分支機(jī)構(gòu)（不包括港澳及海外分支機(jī)構(gòu)）；
本合同所稱借款人是指在中國(guó)銀行各分支機(jī)構(gòu)取得消費(fèi)貸款的自然人。
甲方向乙方申請(qǐng)小額信用消費(fèi)貸款，乙方根據(jù)甲方的資信狀況向甲方發(fā)放小額信用消費(fèi)貸款。為維護(hù)甲、乙雙方利益，明確各自的權(quán)利、義務(wù)，甲、乙雙方按照有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同，共同遵守執(zhí)行。
第一條 借款金額
甲方向乙方借款______（幣別） _______萬(wàn)_______仟_______佰_______拾_______元_______角_______分。
第二條 借款期限
甲方借款期限為_(kāi)_____個(gè)月（自合同生效之日起）
第三條 借款利率和計(jì)息方法
借款利率為（月/年）息__________，在本合同履行期間，如遇國(guó)家利率調(diào)整，本合同項(xiàng)下貸款利息不變。貸款利息自貸款發(fā)放之日起計(jì)算。
第四條 貸款的適用范圍
本合同項(xiàng)下的信用消費(fèi)貸款可用于正常消費(fèi)及勞務(wù)等費(fèi)用支付。
第五條 本合同所稱債務(wù)是指借款人應(yīng)向貸款人償還、支付的全部款項(xiàng)，包括貸款本金、利息、罰息、費(fèi)用、違約金、賠償金及其他一切款項(xiàng)。
第六條 用款方式
甲方的借款由乙方以轉(zhuǎn)賬形式劃入甲方在中國(guó)銀行開(kāi)立的活期存款賬戶后由甲方用于消費(fèi)。
第七條 還款方式
本合同項(xiàng)下的貸款本息采用一次性或分期還本付息法。若采用一次性還本付息法，貸款到期后，甲方應(yīng)按約定將貸款本息存入本人活期存款賬戶，并授權(quán)甲方將貸款的本金及利息從其活期存款賬戶中一次性或分期劃扣。若采用分期還本付息法，甲方授權(quán)乙方在每個(gè)還款期規(guī)定時(shí)間自動(dòng)從其活期存款賬戶中扣除還款本息。
第八條 提前還款
本合同項(xiàng)下貸款允許甲方提前償還貸款本息，可不收取提前還款承擔(dān)費(fèi)。
第九條 展期貸款處理
甲方如不能按合同規(guī)定的期限償還貸款本息，應(yīng)于還款到期日前30個(gè)工作日向貸款人提出書(shū)面展期申請(qǐng)。展期申請(qǐng)經(jīng)甲方審查批準(zhǔn)后，甲乙雙方應(yīng)簽訂展期協(xié)議，乙方有權(quán)對(duì)展期貸款加收利息及罰息。
第十條 甲、乙雙方的權(quán)利和義務(wù)
1.甲方有權(quán)要求乙方按合同約定發(fā)放貸款；
2.甲方應(yīng)按合同規(guī)定的還款期限歸還貸款本息；
3.甲方必須按約定用途使用貸款，不得將貸款挪用；
4.甲方應(yīng)按乙方要求定期提供其有關(guān)經(jīng)濟(jì)收入的證明；
5.甲方在未清償貸款本息之前，不得辦理存款賬戶或信用卡賬戶清戶手續(xù)；
6.乙方有權(quán)檢查、監(jiān)督貸款的使用情況；
7.乙方按合同規(guī)定期限及時(shí)發(fā)放貸款；
8.乙方在貸款到期時(shí)有權(quán)從甲方的活期存款賬戶或信用卡賬戶內(nèi)直接劃款。
第十一條 合同的變更和解除
本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自變更和解除本合同。當(dāng)事人的任何一方要求變更合同內(nèi)容或解除合同須以書(shū)面形式提前1個(gè)月通知合同的另一方。未達(dá)成協(xié)議前，原合同繼續(xù)有效。
第十二條 違約責(zé)任
1.甲方未按本合同約定用途使用借款，乙方有權(quán)對(duì)違約使用部分按________計(jì)收違約金；
2.甲方未按本合同規(guī)定歸還貸款本息，乙方有權(quán)對(duì)逾期貸款按計(jì)（加）收利息；
3.在合同有效期內(nèi)，甲方發(fā)生下列情況之一的，乙方有權(quán)停止發(fā)放尚未劃付的貸款，并可提前收回已發(fā)放的貸款本息：
3.1 甲方未按合同規(guī)定用途使用貸款；
3.2 甲方拒絕或阻撓乙方對(duì)貸款使用情況進(jìn)行監(jiān)督檢查；
3.3 甲方曾向乙方提供過(guò)虛假的資料；
3.4 甲方與其他法人或經(jīng)濟(jì)組織簽訂有損乙方權(quán)益的合同和協(xié)議；
3.5 甲方死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無(wú)繼承人或受遺贈(zèng)人，其法定繼承人、受遺贈(zèng)人、監(jiān)護(hù)人拒絕履行借款合同；
3.6 甲方發(fā)生其他影響其償債能力或缺乏償債誠(chéng)意的行為；
3.7 甲方與特約商戶之間的糾紛影響還款的行為。
4.由于乙方的原因未能按合同規(guī)定及時(shí)發(fā)放貸款，給甲方造成損失的，乙方應(yīng)按影響天數(shù)和數(shù)額，每天付給甲方萬(wàn)分之______的違約金。
第十三條 費(fèi)用
與本合同有關(guān)的費(fèi)用均由借款人支付或償付，法律另有規(guī)定的除外。
第十四條 本合同爭(zhēng)議的解決方式
甲、乙雙方在履行本合同中發(fā)生的爭(zhēng)議，由雙方協(xié)商或者通過(guò)調(diào)解解決。協(xié)商或調(diào)解不成，可以向合同簽訂地人
民法院，或者向合同簽訂地的合同仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。在協(xié)商和訴訟期間，本合同不涉及爭(zhēng)議部分的條款，雙方仍需履行。
第十五條 甲、乙雙方約定的其他事項(xiàng)
第十六條 本合同未盡事宜，按國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)和金融規(guī)章執(zhí)行。
第十七條 合同生效和終止
本合同經(jīng)甲、乙雙方簽字蓋章后生效，至合同項(xiàng)下貸款本息全部清償完畢后終止。
第十八條 合同附件
《中國(guó)銀行小額信用消費(fèi)貸款借款申請(qǐng)表》、乙方身份證影印件、購(gòu)物發(fā)票影印件以及乙方要求的其他相關(guān)資料。
第十九條 本合同正本一式______份，甲、乙雙方及合同見(jiàn)證人各執(zhí)一份。
甲方：（簽字蓋章）___________________
乙方：（簽字蓋章）___________________
_____________年_________月_________日
法定代表人：
本合同所稱貸款人是指具有開(kāi)辦消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)資格的中國(guó)銀行各分支機(jī)構(gòu)（不包括港澳及海外分支機(jī)構(gòu)）；
本合同所稱借款人是指在中國(guó)銀行各分支機(jī)構(gòu)取得消費(fèi)貸款的自然人。
甲方向乙方申請(qǐng)小額信用消費(fèi)貸款，乙方根據(jù)甲方的資信狀況向甲方發(fā)放小額信用消費(fèi)貸款。為維護(hù)甲、乙雙方利益，明確各自的權(quán)利、義務(wù)，甲、乙雙方按照有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同，共同遵守執(zhí)行。
第一條 借款金額
甲方向乙方借款______（幣別） _______萬(wàn)_______仟_______佰_______拾_______元_______角_______分。
第二條 借款期限
甲方借款期限為_(kāi)_____個(gè)月（自合同生效之日起）
第三條 借款利率和計(jì)息方法
借款利率為（月/年）息__________，在本合同履行期間，如遇國(guó)家利率調(diào)整，本合同項(xiàng)下貸款利息不變。貸款利息自貸款發(fā)放之日起計(jì)算。
第四條 貸款的適用范圍
本合同項(xiàng)下的信用消費(fèi)貸款可用于正常消費(fèi)及勞務(wù)等費(fèi)用支付。
第五條 本合同所稱債務(wù)是指借款人應(yīng)向貸款人償還、支付的全部款項(xiàng)，包括貸款本金、利息、罰息、費(fèi)用、違約金、賠償金及其他一切款項(xiàng)。
第六條 用款方式
甲方的借款由乙方以轉(zhuǎn)賬形式劃入甲方在中國(guó)銀行開(kāi)立的活期存款賬戶后由甲方用于消費(fèi)。
第七條 還款方式
本合同項(xiàng)下的貸款本息采用一次性或分期還本付息法。若采用一次性還本付息法，貸款到期后，甲方應(yīng)按約定將貸款本息存入本人活期存款賬戶，并授權(quán)甲方將貸款的本金及利息從其活期存款賬戶中一次性或分期劃扣。若采用分期還本付息法，甲方授權(quán)乙方在每個(gè)還款期規(guī)定時(shí)間自動(dòng)從其活期存款賬戶中扣除還款本息。
第八條 提前還款
本合同項(xiàng)下貸款允許甲方提前償還貸款本息，可不收取提前還款承擔(dān)費(fèi)。
第九條 展期貸款處理
甲方如不能按合同規(guī)定的期限償還貸款本息，應(yīng)于還款到期日前30個(gè)工作日向貸款人提出書(shū)面展期申請(qǐng)。展期申請(qǐng)經(jīng)甲方審查批準(zhǔn)后，甲乙雙方應(yīng)簽訂展期協(xié)議，乙方有權(quán)對(duì)展期貸款加收利息及罰息。
第十條 甲、乙雙方的權(quán)利和義務(wù)
1.甲方有權(quán)要求乙方按合同約定發(fā)放貸款；
2.甲方應(yīng)按合同規(guī)定的還款期限歸還貸款本息；
3.甲方必須按約定用途使用貸款，不得將貸款挪用；
4.甲方應(yīng)按乙方要求定期提供其有關(guān)經(jīng)濟(jì)收入的證明；
5.甲方在未清償貸款本息之前，不得辦理存款賬戶或信用卡賬戶清戶手續(xù)；
6.乙方有權(quán)檢查、監(jiān)督貸款的使用情況；
7.乙方按合同規(guī)定期限及時(shí)發(fā)放貸款；
8.乙方在貸款到期時(shí)有權(quán)從甲方的活期存款賬戶或信用卡賬戶內(nèi)直接劃款。
第十一條 合同的變更和解除
本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自變更和解除本合同。當(dāng)事人的任何一方要求變更合同內(nèi)容或解除合同須以書(shū)面形式提前1個(gè)月通知合同的另一方。未達(dá)成協(xié)議前，原合同繼續(xù)有效。
第十二條 違約責(zé)任
1.甲方未按本合同約定用途使用借款，乙方有權(quán)對(duì)違約使用部分按________計(jì)收違約金；
2.甲方未按本合同規(guī)定歸還貸款本息，乙方有權(quán)對(duì)逾期貸款按計(jì)（加）收利息；
3.在合同有效期內(nèi)，甲方發(fā)生下列情況之一的，乙方有權(quán)停止發(fā)放尚未劃付的貸款，并可提前收回已發(fā)放的貸款本息：
3.1 甲方未按合同規(guī)定用途使用貸款；
3.2 甲方拒絕或阻撓乙方對(duì)貸款使用情況進(jìn)行監(jiān)督檢查；
3.3 甲方曾向乙方提供過(guò)虛假的資料；
3.4 甲方與其他法人或經(jīng)濟(jì)組織簽訂有損乙方權(quán)益的合同和協(xié)議；
3.5 甲方死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無(wú)繼承人或受遺贈(zèng)人，其法定繼承人、受遺贈(zèng)人、監(jiān)護(hù)人拒絕履行借款合同；
3.6 甲方發(fā)生其他影響其償債能力或缺乏償債誠(chéng)意的行為；
3.7 甲方與特約商戶之間的糾紛影響還款的行為。
4.由于乙方的原因未能按合同規(guī)定及時(shí)發(fā)放貸款，給甲方造成損失的，乙方應(yīng)按影響天數(shù)和數(shù)額，每天付給甲方萬(wàn)分之______的違約金。
第十三條 費(fèi)用
與本合同有關(guān)的費(fèi)用均由借款人支付或償付，法律另有規(guī)定的除外。
第十四條 本合同爭(zhēng)議的解決方式
甲、乙雙方在履行本合同中發(fā)生的爭(zhēng)議，由雙方協(xié)商或者通過(guò)調(diào)解解決。協(xié)商或調(diào)解不成，可以向合同簽訂地人民法院，或者向合同簽訂地的合同仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。在協(xié)商和訴訟期間，本合同不涉及爭(zhēng)議部分的條款，雙方仍需履行。
第十五條 甲、乙雙方約定的其他事項(xiàng)
第十六條 本合同未盡事宜，按國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)和金融規(guī)章執(zhí)行。
第十七條 合同生效和終止
本合同經(jīng)甲、乙雙方簽字蓋章后生效，至合同項(xiàng)下貸款本息全部清償完畢后終止。
第十八條 合同附件
《中國(guó)銀行小額信用消費(fèi)貸款借款申請(qǐng)表》、乙方身份證影印件、購(gòu)物發(fā)票影印件以及乙方要求的其他相關(guān)資料。
第十九條 本合同正本一式______份，甲、乙雙方及合同見(jiàn)證人各執(zhí)一份。
甲方：（簽字蓋章）___________________
乙方：（簽字蓋章）___________________
涉外消費(fèi)合同是指消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者訂立的具有涉外因素的、主要供個(gè)人或者家庭消費(fèi)所需的貨物或服務(wù)買(mǎi)賣(mài)合同或者為上述目的提供信貸的合同。在消費(fèi)者合同關(guān)系中，相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，消費(fèi)者無(wú)論是經(jīng)濟(jì)上還是社會(huì)上都處于弱勢(shì)地位，必須要通過(guò)立法予以保護(hù)。研究國(guó)際私法領(lǐng)域如何通過(guò)規(guī)定涉外消費(fèi)合同的法律適用來(lái)保護(hù)消費(fèi)者利益顯得尤為重要。
一、概述
經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展導(dǎo)致社會(huì)分工日益專業(yè)化和精細(xì)化，消費(fèi)者相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言處于信息上的弱勢(shì)地位，使得消費(fèi)者的權(quán)益容易受到來(lái)自經(jīng)營(yíng)者和生產(chǎn)者的多種方面的侵害。鑒于此沖突法在這一領(lǐng)域具有特殊的價(jià)值取向，即通過(guò)對(duì)弱者利益的保護(hù)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。這要求我們?cè)谏嫱庀M(fèi)合同法律適用的過(guò)程中，應(yīng)在沖突法允許的框架內(nèi)以對(duì)消費(fèi)者較為有利的實(shí)體結(jié)果為目標(biāo)來(lái)指引法律選擇。
就世界范圍來(lái)看，“適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地的法律”結(jié)合“限制當(dāng)事人意思自治”則被國(guó)際公約與各國(guó)立法所最廣泛采用。下文將就國(guó)際上關(guān)于涉外消費(fèi)合同法律適用的幾種典型做法加以分析，結(jié)合我國(guó)《法律適用法》第42條關(guān)于消費(fèi)合同之規(guī)定，進(jìn)一步探討我國(guó)在涉外消費(fèi)合同法律適用領(lǐng)域存在的問(wèn)題，并提出適當(dāng)?shù)慕鉀Q建議。
二、國(guó)際上涉外消費(fèi)合同法律適用的幾種做法
（一）傳統(tǒng)模式
傳統(tǒng)沖突法是以沖突正義為導(dǎo)向的，在涉外消費(fèi)合同的法律選擇上也不例外。在傳統(tǒng)沖突規(guī)范占主導(dǎo)地位的歐洲大陸法國(guó)家，在消費(fèi)合同的法律選擇上以空沖突規(guī)則的適當(dāng)性為重，而對(duì)法律適用的結(jié)果不甚關(guān)注。只有在案件處理結(jié)果嚴(yán)重違背實(shí)質(zhì)正義，尤其是有損法院地國(guó)利益時(shí)，法官會(huì)求諸沖突法中的公共秩序保留、反致等平衡機(jī)制排除外國(guó)準(zhǔn)據(jù)法的適用，以避免不利結(jié)果的出現(xiàn)。顯然，這種過(guò)度推崇沖突正義的做法運(yùn)用到國(guó)際消費(fèi)合同這一特殊領(lǐng)域，則充分體現(xiàn)了其對(duì)實(shí)質(zhì)正義的忽視對(duì)維護(hù)弱勢(shì)方利益的無(wú)力。
（二）美國(guó)
美國(guó)的做法是采用限制性的意思自治，在當(dāng)事人的法律選擇違反公共政策時(shí)被歸于無(wú)效。美國(guó)《第二次沖突法重述》規(guī)定了當(dāng)事人意思自治的例外條款，具體在消費(fèi)者合同中，如果當(dāng)事人的某一法律選擇剝奪了消費(fèi)者受其住所地法保護(hù)的權(quán)利，即視為違反公共政策。因此，如果當(dāng)事人選擇的法律低于消費(fèi)者住所地州的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)即被視為違反公共政策而不予適用之，轉(zhuǎn)而適用消費(fèi)者住所地州的法律；如果當(dāng)事人選擇的法律的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)高于消費(fèi)者住所地州的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，則不違反公共政策，就可以得到適用。美國(guó)的做法利用彈性的政策定向的法律選擇規(guī)范推行最低限度標(biāo)準(zhǔn)之上的意思自治，以實(shí)現(xiàn)對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)。
（三）瑞士
1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第120條規(guī)定，如果消費(fèi)者合同與消費(fèi)者習(xí)慣居所地國(guó)有較為密切的聯(lián)系，則“不允許當(dāng)事人自行選擇所適用的法律”，而應(yīng)適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地國(guó)法。顯然，該條規(guī)定是為了防止經(jīng)營(yíng)者簽訂格式合同中避免適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地國(guó)法中更有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，這充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義在立法中的考量。但同時(shí)以消費(fèi)者習(xí)慣居所地國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法更多的是基于空間上適當(dāng)性而非結(jié)果導(dǎo)向的考慮，因?yàn)檫m用消費(fèi)者習(xí)慣居所地國(guó)法的結(jié)果不一定更有利于消費(fèi)者，這又是沖突正義的體現(xiàn)?？梢钥闯?，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》實(shí)際在保持傳統(tǒng)沖突規(guī)范的確定性、判決結(jié)果的一致性等特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，試圖在沖突正義的框架里實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。
三、我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》之規(guī)定及其不足
（一）我國(guó)相關(guān)規(guī)定
《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第42條規(guī)定：“消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒(méi)有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！北緱l規(guī)定最大的突破在于采用保護(hù)性的立法方式保護(hù)合同關(guān)系中的弱方當(dāng)事人，并且采用新的連結(jié)點(diǎn)“消費(fèi)者經(jīng)常居所地”。另外，第42條沒(méi)有依照普通合同以“當(dāng)事人意思自治”作為首要連結(jié)點(diǎn)，而且是有限制的單方意思自治，將選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)力交給了消費(fèi)者這一弱方當(dāng)事人，這種理念無(wú)疑是我國(guó)國(guó)際私法立法的一大進(jìn)步。
具體而言，該條可以解析為：一、涉外消費(fèi)合同若消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律，則首先適用消費(fèi)者選擇的法律。二、若消費(fèi)者沒(méi)有選擇商品、服務(wù)提供地法律，則要看經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地是否從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)者有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。
（二）存在問(wèn)題
然而通過(guò)上述分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在適用這一規(guī)定的過(guò)程中仍會(huì)存在一些問(wèn)題。
首先，本條體現(xiàn)了“單方意思自治”，即只允許消費(fèi)者選擇適用的法律。但是我們?cè)趯?shí)踐中怎樣判斷是消費(fèi)者選擇了商品、服務(wù)提供地法律？如果消費(fèi)者的選擇是在經(jīng)營(yíng)者提供的格式合同中規(guī)定適用商品、服務(wù)提供地法律，而消費(fèi)者在沒(méi)有專業(yè)律師的指導(dǎo)下簽訂了該合同是否就意味著消費(fèi)者同意適用該法律？因?yàn)榇藭r(shí)消費(fèi)者可能并不知道他選擇的法律是否對(duì)自己有利。
其次，從選擇的內(nèi)容來(lái)看，是否只要選擇商品提供地法律，就要適用之？而不顧及該地法律的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是否低于消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)？
第三、若消費(fèi)者選擇的商品、服務(wù)提供地的法律與消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律的強(qiáng)制規(guī)范相沖突呢？因?yàn)閺?qiáng)制性規(guī)定是不能通過(guò)合同予以排除、限制或改變的，而最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問(wèn)題的解釋（一）第十條明確將“涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的”認(rèn)定為第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定。本條沒(méi)有考慮消費(fèi)者選擇的法律與我國(guó)強(qiáng)制性規(guī)定相沖突時(shí)該如何適用，在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生諸多問(wèn)題。
四、如何完善我國(guó)涉外消費(fèi)合同法律適用的規(guī)定
我國(guó)《法律適用法》42條將消費(fèi)合同的法律適用區(qū)別于普通商業(yè)合同做了專門(mén)規(guī)定，是我國(guó)法律旨在“保護(hù)弱者利益”這一精神的體現(xiàn)。然而，該條規(guī)定在實(shí)踐中仍有諸多問(wèn)題（如上論述），在借鑒歐美國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，筆者建議從以下方面完善我國(guó)對(duì)涉外消費(fèi)合同法律適用的規(guī)定。
（1）首先，意思自治原則是合同法律適用的一項(xiàng)基本原則，這也是國(guó)際上通行的做法。因此，在涉外消費(fèi)合同的法律適用中應(yīng)堅(jiān)持這一原則，只是在充分考慮弱者利益的前提下，可以使用結(jié)果導(dǎo)向進(jìn)行適當(dāng)限制。筆者建議第42條規(guī)定應(yīng)從消費(fèi)者“單方意思自治”變?yōu)樵试S雙方協(xié)議選擇適用的法律，但如果選擇的法律較消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律更不利于消費(fèi)者，則不適用之，轉(zhuǎn)而適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律。這樣以更有利于消費(fèi)者的適用結(jié)果為導(dǎo)向，既保證雙方在法律適用上的平等，又可以防止經(jīng)營(yíng)者訂立格式合同以適用不利于消費(fèi)者的法律。
（2）其次，如果當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇適用的法律，則要區(qū)分消費(fèi)者的消費(fèi)地是在消費(fèi)者的經(jīng)常居所地還是經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)地。若是在消費(fèi)者的經(jīng)常居所地消費(fèi)的，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；若在經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)地消費(fèi)，則適用商品、服務(wù)提供地的法律。這樣可以解決我國(guó)大量出國(guó)旅游購(gòu)物的消費(fèi)者，在產(chǎn)品質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)回國(guó)難以得到有利救濟(jì)的問(wèn)題。
（3）最后，應(yīng)該明確規(guī)定，若當(dāng)事人選擇的法律與中華人民共和國(guó)法律強(qiáng)制性規(guī)定相沖突的，直接適用我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定。
五、結(jié)語(yǔ)
在我國(guó)合同法中缺乏關(guān)于國(guó)際消費(fèi)者合同的專門(mén)規(guī)定、我國(guó)也沒(méi)有締結(jié)或參加相關(guān)的國(guó)際公約的情況下，《法律適用法》第42條對(duì)涉外消費(fèi)合同法律適用的規(guī)定帶有鮮明的保護(hù)“弱方當(dāng)事人”特點(diǎn)，是我國(guó)在關(guān)于涉外消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域的重大進(jìn)步。但是從我國(guó)日益豐富的涉外消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)實(shí)踐來(lái)看，《法律適用法》仍不能真正維護(hù)我國(guó)涉外消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此，如何平衡沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的考量，以更好地為消費(fèi)者提供實(shí)質(zhì)保護(hù)是我們今后需要解決的重要問(wèn)題。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉益燈.消費(fèi)者的國(guó)際私法保護(hù)初探[J].消費(fèi)經(jīng)濟(jì)，2009，（4）.
1.有償收視有線電視節(jié)目
有線電視的付費(fèi)用戶與有線電視的經(jīng)營(yíng)者之間是一種服務(wù)合同關(guān)系。按照有線電視提供服務(wù)的規(guī)則，用戶要獲得有線電視的服務(wù)，需要先向有線電視臺(tái)申請(qǐng)，繳納費(fèi)用，有線電視臺(tái)接納申請(qǐng)，收取費(fèi)用之后，應(yīng)給用戶安裝接收裝置并發(fā)送信號(hào)。這是一個(gè)完整的要約、承諾……
2.訂、購(gòu)報(bào)紙
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，多數(shù)報(bào)紙具有商品性?！白x者按價(jià)付款購(gòu)買(mǎi)報(bào)紙，取得報(bào)紙的使用價(jià)值——信息服務(wù)，廣告商按價(jià)付款購(gòu)買(mǎi)報(bào)紙版面，取得報(bào)紙的使用價(jià)值——廣告宣傳；報(bào)社按價(jià)收款，取得報(bào)紙的交換價(jià)值——貨幣；報(bào)紙的價(jià)值在交換中實(shí)現(xiàn)”(2)這就是報(bào)紙商品性的體現(xiàn)。
既然報(bào)紙是具有商品性的大眾媒介精神產(chǎn)品，媒介消費(fèi)者就只有通過(guò)有償?shù)姆绞健闶蹟傸c(diǎn)購(gòu)買(mǎi)或訂閱，才能獲得報(bào)紙的所有權(quán)。(3)
在零售攤點(diǎn)買(mǎi)報(bào)的讀者是媒介精神產(chǎn)品的消費(fèi)者，賣(mài)報(bào)者則是出售媒介精神產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者(4)，兩者因報(bào)紙的買(mǎi)賣(mài)形成的關(guān)系，屬于《合同法》分則確定的買(mǎi)賣(mài)合同，更具體的說(shuō)，是買(mǎi)賣(mài)合同中的消費(fèi)者合同，雙方均受消費(fèi)合同確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的拘束。買(mǎi)報(bào)者有義務(wù)支付相應(yīng)的價(jià)款，同時(shí)有權(quán)利要求所買(mǎi)的報(bào)紙符合合同的約定，或者符合法律、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；提供報(bào)紙的經(jīng)營(yíng)者則有義務(wù)保證報(bào)紙的質(zhì)量符合合同的約定，或者符合法律、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，同時(shí)也有權(quán)利要求買(mǎi)報(bào)的人按價(jià)支付報(bào)款。中國(guó)雖然未制定單獨(dú)的消費(fèi)者合同法，但1999年頒布的合同法統(tǒng)一規(guī)定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費(fèi)者合同。按照合同法的立法指導(dǎo)思想，合同當(dāng)事人一方為消費(fèi)者的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)消費(fèi)者利益的特殊保護(hù)，亦即對(duì)生產(chǎn)者和經(jīng)銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時(shí)以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中關(guān)于消費(fèi)者合同的規(guī)定，作為合同法的特別法，優(yōu)先適用?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》未作規(guī)定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定。(5)
以訂閱的方式獲得報(bào)紙的讀者，不僅與出售報(bào)紙的經(jīng)營(yíng)者存在著買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，還要與投遞報(bào)紙的服務(wù)方建立投送服務(wù)合同關(guān)系。
目前國(guó)內(nèi)報(bào)紙的投送服務(wù)可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。
報(bào)刊發(fā)行是郵電部門(mén)經(jīng)辦了五十多年的一項(xiàng)主要郵政業(yè)務(wù)。2002年，經(jīng)由郵局發(fā)行的報(bào)刊總數(shù)達(dá)6127種，占中國(guó)大陸報(bào)刊總數(shù)的67.4%。(6)經(jīng)營(yíng)郵政業(yè)務(wù)的部門(mén)屬于公用企業(yè)，依法承擔(dān)著普遍服務(wù)的社會(huì)義務(wù)。郵電部門(mén)可以利用其遍布城鄉(xiāng)的通信網(wǎng)路，將報(bào)刊出版單位出版的報(bào)紙、雜志以訂閱或零售的方式發(fā)送給讀者。郵政企業(yè)與用戶之間因使用包括報(bào)刊投遞在內(nèi)的郵政業(yè)務(wù)而建立的合同關(guān)系，在1987年開(kāi)始實(shí)施的《郵政法》中已有具體的規(guī)定。該法雖屬行政法，但其中關(guān)于用戶使用郵政業(yè)務(wù)的規(guī)定屬于民事法律規(guī)范，已為法律界多數(shù)人所認(rèn)同。當(dāng)然，與普通的民事合同關(guān)系相比，郵政企業(yè)在郵政合同之中承擔(dān)著比用戶更多的義務(wù)，這主要表現(xiàn)在：第一，郵政企業(yè)依法負(fù)有實(shí)行普遍服務(wù)的義務(wù)，除法律規(guī)定的事由外，郵政服務(wù)的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權(quán)利，亦不得因經(jīng)濟(jì)利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業(yè)不享有變更或解除郵政合同的權(quán)利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒(méi)有投交收件人，在支付了必要的費(fèi)用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業(yè)在郵政合同依法成立后，只有履行的義務(wù)，而不享有解除或變更的權(quán)利。第三，郵政企業(yè)違反郵政合同須承擔(dān)較重的合同外責(zé)任。郵件損毀或延誤，郵政企業(yè)需要承擔(dān)的合同責(zé)任雖是有限的，但其合同之外的責(zé)任則較重。郵政工作人員因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^(guò)失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔(dān)相當(dāng)嚴(yán)厲的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。新刑法第253條規(guī)定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規(guī)定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對(duì)嚴(yán)重違反法定郵政義務(wù)的刑事制裁。(7)
非郵政系統(tǒng)的報(bào)紙投送服務(wù)，主要是報(bào)社自辦發(fā)行或其他社會(huì)發(fā)行公司開(kāi)展的報(bào)紙征訂投遞業(yè)務(wù)。這類報(bào)紙征訂發(fā)行的主體不屬于國(guó)家法定的公用企業(yè)，他們與用戶因報(bào)紙的投遞服務(wù)而達(dá)成的協(xié)議，不屬于《郵政法》的調(diào)整對(duì)象，而是平等主體之間普通的民事合同關(guān)系。如果發(fā)生糾紛，可以依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規(guī)定進(jìn)行裁判。
3.對(duì)大眾媒體推銷其產(chǎn)品、服務(wù)或者舉辦其他有獎(jiǎng)活動(dòng)的要約性廣告作出承諾
合同關(guān)系是雙方當(dāng)事人意思表示取得一致而達(dá)成的協(xié)議關(guān)系。要達(dá)成這一關(guān)系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發(fā)出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請(qǐng)。
要約和要約邀請(qǐng)的法律性質(zhì)、內(nèi)容以及當(dāng)事人的主觀愿望是不同的。要約從到達(dá)受要約人時(shí)起即發(fā)生法律效力，要約人在一定時(shí)期內(nèi)就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而要約邀請(qǐng)只是提議、請(qǐng)求別人向自己發(fā)出要約，即使對(duì)方作出承諾，也不能因此產(chǎn)生合同關(guān)系，要約邀請(qǐng)人撤回邀請(qǐng)，一般也無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請(qǐng)并不包括合同的主要條款，且不含有當(dāng)事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發(fā)出要約。
有時(shí)候，大眾媒體出于廣大發(fā)行、增加收視用戶等經(jīng)營(yíng)利益方面的目的，會(huì)刊登一些推銷自己產(chǎn)品（報(bào)紙、節(jié)目）、服務(wù)或者其他有獎(jiǎng)活動(dòng)的廣告，這類廣告多屬要約邀請(qǐng)的性質(zhì)，只是一種事實(shí)行為。(8)但也有的廣告內(nèi)容符合要約的規(guī)定，比如以下這條報(bào)紙征訂廣告(9)：
訂一份擁有使用權(quán)的報(bào)紙
讀者可以擁有報(bào)紙的使用權(quán)嗎?可以!這就是您手中的生活時(shí)報(bào)。
生活時(shí)報(bào)正在進(jìn)行一項(xiàng)重大改革——建立一種全新的報(bào)紙和讀者的關(guān)系。一旦您成為生活時(shí)報(bào)的訂戶，您不僅可以天天看到內(nèi)容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報(bào)紙的權(quán)利。訂閱一九九九年生活時(shí)報(bào)的讀者，享受如下權(quán)利：
無(wú)償個(gè)人信息
憑訂報(bào)發(fā)票和身份證，可以無(wú)償您的求學(xué)信息、擇業(yè)信息、求醫(yī)求藥信息、求購(gòu)信息、個(gè)人財(cái)產(chǎn)出讓轉(zhuǎn)讓信息、征婚啟事以及其它合法的個(gè)人信息各一次，每條信息不超過(guò)一百字。
無(wú)償刊登喜慶照片
憑訂報(bào)發(fā)票和身份證，可以無(wú)償刊登您的新婚照，結(jié)婚紀(jì)念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡(jiǎn)短文字。
刊登與報(bào)款等值的廣告
假如您是單位公費(fèi)訂報(bào)，憑訂報(bào)發(fā)票和單位介紹信，生活時(shí)報(bào)可為您刊登與您訂報(bào)款等值的廣告(以生活時(shí)報(bào)廣告報(bào)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì))，不再收取費(fèi)用。但您的廣告一定要符合廣告法的規(guī)定，并提供證明廣告內(nèi)容真實(shí)合法的文件。
生活時(shí)報(bào)全年訂價(jià)180元/份，郵發(fā)代號(hào)：1—229。
這條征訂廣告關(guān)于讓訂戶擁有“使用權(quán)”的意思表示，內(nèi)容具體確定，只要經(jīng)受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時(shí)報(bào)）即受該意思表示約束（有義務(wù)兌現(xiàn)訂戶的“使用權(quán)”），所以，這是一條符合要約規(guī)定的報(bào)紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報(bào)紙“使用權(quán)”，實(shí)際也是該報(bào)訂戶的一種債權(quán)，訂戶與該報(bào)按照要約的條件辦妥了訂報(bào)手續(xù)之后，雙方便建立了相應(yīng)的消費(fèi)者合同關(guān)系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應(yīng)允了“額外”的好處，所以在據(jù)此建立的合同中，大眾媒體通常負(fù)有更多的債務(wù)，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權(quán)，其權(quán)利義務(wù)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》和《廣告法》的規(guī)范和調(diào)整。
有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴(kuò)大影響，還會(huì)刊登一些由其舉辦的有獎(jiǎng)活動(dòng)的聲明和啟事，如有獎(jiǎng)?wù)髑笮侣劸€索、有獎(jiǎng)糾錯(cuò)、有獎(jiǎng)競(jìng)猜、有獎(jiǎng)視聽(tīng)、有獎(jiǎng)?wù){(diào)查等等。下面就是一則獎(jiǎng)勵(lì)讀者捉錯(cuò)的報(bào)紙啟事：(10)
挑錯(cuò)有獎(jiǎng)
為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報(bào)紙，本報(bào)特設(shè)立讀者“捉錯(cuò)獎(jiǎng)”，凡本報(bào)讀者舉報(bào)在《深圳商報(bào)》發(fā)現(xiàn)的差錯(cuò)，可按此辦法給予獎(jiǎng)勵(lì)。
差錯(cuò)認(rèn)定及獎(jiǎng)勵(lì)辦法：差錯(cuò)分導(dǎo)向性差錯(cuò)、知識(shí)性差錯(cuò)、標(biāo)題差錯(cuò)、文字差錯(cuò)4種。如讀者發(fā)現(xiàn)知識(shí)性差錯(cuò)，每處差錯(cuò)獎(jiǎng)勵(lì)20元；發(fā)現(xiàn)標(biāo)題差錯(cuò)，每處獎(jiǎng)勵(lì)30元；發(fā)現(xiàn)文字差錯(cuò)，每處獎(jiǎng)勵(lì)5元；發(fā)現(xiàn)導(dǎo)向性差錯(cuò)，視情況而定獎(jiǎng)勵(lì)。捉錯(cuò)者按舉報(bào)時(shí)間先后，取前3名獲獎(jiǎng)。其余捉錯(cuò)多者，年終可贈(zèng)送《深圳商報(bào)》和《深圳晚報(bào)》各一份。
差錯(cuò)舉報(bào)以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849
大眾媒體的這類舉辦有獎(jiǎng)活動(dòng)的公開(kāi)聲明和啟事，表達(dá)了對(duì)完成指定行為的人給予具體報(bào)酬的明確意思，其實(shí)就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開(kāi)廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報(bào)酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權(quán)獲得該報(bào)酬的特殊合同形式?！保?1）
以上面例舉的“挑錯(cuò)有獎(jiǎng)”廣告為例，報(bào)社公開(kāi)聲明：凡讀者找出《深圳商報(bào)》上的導(dǎo)向性、知識(shí)性錯(cuò)誤或標(biāo)題、文字的差錯(cuò)，可給予獎(jiǎng)勵(lì)。并規(guī)定了具體的獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則。這就是向不特定的人發(fā)出的要約。（12）聲明一經(jīng)刊出，就對(duì)報(bào)社產(chǎn)生法律約束力。一俟有讀者完成了報(bào)社指定的挑錯(cuò)要求，而便構(gòu)成了對(duì)報(bào)社要約的有效承諾，挑出錯(cuò)誤的讀者有權(quán)請(qǐng)求報(bào)社按照既定的獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)給付報(bào)酬，發(fā)出獎(jiǎng)勵(lì)聲明的報(bào)社則應(yīng)當(dāng)履行給付獎(jiǎng)勵(lì)的義務(wù)，否則將承擔(dān)違約的法律責(zé)任。
我國(guó)法律對(duì)懸賞廣告尚未作明文規(guī)定，學(xué)界較多的人認(rèn)同契約說(shuō)，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對(duì)其適用合同法的規(guī)定審案裁判。
總之，上述三類媒介消費(fèi)，即有償收視有線電視節(jié)目、訂購(gòu)報(bào)刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎(jiǎng)活動(dòng)等，會(huì)在大眾媒體與媒介消費(fèi)者之間形成一定的合同關(guān)系，我國(guó)的《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調(diào)整和保護(hù)這類法律關(guān)系的規(guī)定。
二、適用合同法的規(guī)定保護(hù)媒介消費(fèi)者的權(quán)益
在媒介消費(fèi)活動(dòng)中，如果公民作為媒介消費(fèi)者與大眾媒體依法形成了上述合同關(guān)系，那么，這種關(guān)系就受到合同法的調(diào)整和保護(hù)。下面就結(jié)合《合同法》的若干具體條款對(duì)此問(wèn)題試作討論。
《合同法》第六十條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
《合同法》第一百零七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
這兩條是關(guān)于合同履行義務(wù)和合同違約責(zé)任的規(guī)定。
前一條規(guī)定要求債務(wù)人應(yīng)全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)，如交付約定的標(biāo)的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務(wù)等等，這當(dāng)然也是媒介消費(fèi)合同履行的起碼要求。
后一條是關(guān)于合同違約責(zé)任的一般性規(guī)定。違約責(zé)任又稱違反合同的民事責(zé)任，是指當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。媒介消費(fèi)合同履行中的違約行為有多種表現(xiàn)形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務(wù)不符合約定兩大類。不履行合同義務(wù)就是當(dāng)事人根本就沒(méi)有實(shí)施履行合同義務(wù)的行為，比如讀者向報(bào)刊投遞公司交付了訂報(bào)款，但報(bào)刊公司卻沒(méi)有送報(bào)，用戶向有線電視臺(tái)交了入網(wǎng)費(fèi)，有線電視臺(tái)卻沒(méi)有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)為用戶接通有線電視等等。履行合同義務(wù)不符合約定是指雖有履行合同義務(wù)的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標(biāo)的數(shù)量不夠或有瑕疵（如報(bào)紙斷期、缺版），提供的服務(wù)質(zhì)量不合要求（如插播廣告）等等，當(dāng)有以上兩種發(fā)生時(shí)，則有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
可能碰到的一個(gè)問(wèn)題是，某些媒介消費(fèi)合同的訂立，涉及的合同標(biāo)的額很少，又可以即時(shí)清結(jié)，比如買(mǎi)一份報(bào)紙，沒(méi)幾個(gè)錢(qián)，一手交錢(qián)，一手交貨，買(mǎi)賣(mài)雙方不會(huì)就報(bào)紙的質(zhì)量（13）有什么約定；有些媒介消費(fèi)合同，即便采取了書(shū)面合同的形式，也十分簡(jiǎn)單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網(wǎng)交費(fèi)后只拿到一紙發(fā)票外加一份用戶使用證，雙方并沒(méi)有對(duì)有線電視的傳送服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成什么具體的協(xié)議。所以，一旦發(fā)生質(zhì)量糾紛，怎么確定“質(zhì)量不符合約定”就成了爭(zhēng)訴的焦點(diǎn)之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規(guī)定就很有用處了：
《合同法》第六十二條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
……
這一條款是關(guān)于合同內(nèi)容約定不明確時(shí)的法定適用規(guī)定。其中第（一）項(xiàng)的內(nèi)容在處理媒介消費(fèi)合同糾紛時(shí)尤其值得注意。
曾有法學(xué)專家在分析賈廣恩訴河南新鄉(xiāng)有線電視臺(tái)濫插廣告一案（14）時(shí)指出，該案的真實(shí)性質(zhì)是合同之債，其具體的性質(zhì)，就是服務(wù)合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺(tái)濫插廣告的違約責(zé)任。理雖不錯(cuò)，但問(wèn)題在于，賈廣恩當(dāng)初與新鄉(xiāng)有線電視臺(tái)達(dá)成有償收視協(xié)議的時(shí)候，雙方是否就插播廣告問(wèn)題有所約定？從筆者了解的情況看，實(shí)際并不存在這方面的約定，既然沒(méi)有約定，憑什么認(rèn)定有線電視臺(tái)過(guò)量插播廣告是一種違約行為呢？(15)筆者以為，這時(shí)候可以適用《合同法》第62條第（一）項(xiàng)的規(guī)定。該條款指出，合同關(guān)系的當(dāng)事人在訂立合同時(shí)如果對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量要求不明確的，可以按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。具體就有線電視臺(tái)而言，國(guó)務(wù)院1997年的《廣播電視管理?xiàng)l例》、原廣播電影電視部同年的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國(guó)家廣電總局的《關(guān)于堅(jiān)決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關(guān)于廣告播出的規(guī)范要求，這些規(guī)定，實(shí)際上也屬于國(guó)家對(duì)有線電視播出質(zhì)量提出的一種強(qiáng)制性指標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)。假若有線電視臺(tái)拒不執(zhí)行這些強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，就可以認(rèn)定有線電視臺(tái)履行合同義務(wù)不符合約定，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
有時(shí)候，對(duì)某類媒介消費(fèi)合同行為，不僅合同法有所規(guī)定，其他的法律也有相關(guān)的規(guī)定。比如，因購(gòu)買(mǎi)報(bào)紙而產(chǎn)生的那類合同關(guān)系，在《合同法》分則的買(mǎi)賣(mài)合同中有所規(guī)范，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中亦有所規(guī)定；再如因郵政報(bào)刊投遞而形成的服務(wù)合同，固然可以適用合同法總則的規(guī)定來(lái)調(diào)整，但《郵政法》也對(duì)其另有規(guī)則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規(guī)定：
《合同法》第一百二十三條 其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
根據(jù)該條的規(guī)定，在其他有合同內(nèi)容的法律中，凡對(duì)合同法的有關(guān)規(guī)定又作了特殊規(guī)定的，應(yīng)首先適用、依照該法律的規(guī)定。所以，如果發(fā)生報(bào)紙有償消費(fèi)的民事糾紛，在《合同法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的條文來(lái)處理；在《合同法》與《郵政法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《郵政法》的規(guī)定來(lái)處理。這就是所謂特別法優(yōu)于普通法的原則。自然，在實(shí)際的適用中，特別法僅僅是優(yōu)于普通法而不是絕對(duì)排斥普通法，不是有了特別法的規(guī)定，普通法就絕對(duì)派不上用場(chǎng)了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時(shí)候還需要回到普通法來(lái)找根據(jù)。例如報(bào)紙的購(gòu)買(mǎi)者就報(bào)紙的質(zhì)量問(wèn)題提起訴訟(16)，首先適用的應(yīng)該是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。該法第10條規(guī)定了消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為。但究竟如何確定一份報(bào)紙的質(zhì)量是否符合約定，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷出賣(mài)人應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒(méi)有就此給出具體的裁判規(guī)則。這時(shí)候，就要回到《合同法》有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定中來(lái)找根據(jù)。
隨著社會(huì)的發(fā)展，媒介消費(fèi)的內(nèi)容和形式也比過(guò)去更加多樣化，也因此會(huì)生成一些新的媒介消費(fèi)合同關(guān)系，對(duì)于這些新的合同關(guān)系，法律包括合同法分則中或許沒(méi)有明確的規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，怎么辦呢？《合同法》第124條對(duì)此類合同的法律適用問(wèn)題作了規(guī)定：
《合同法》第一百二十四條 本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。
從學(xué)理上看，該法條是關(guān)于無(wú)名合同適用法律的規(guī)定。所謂無(wú)名合同即法律上沒(méi)有明文規(guī)定的合同。媒介消費(fèi)中出現(xiàn)的各種無(wú)名合同，盡管在其他法律乃至合同法分則中沒(méi)有規(guī)定，但依據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定，仍然可以適用《合同法》總則的規(guī)定，再加上法官可以采取類推適用的方法，從而使得媒介消費(fèi)生活中出現(xiàn)的各種合同關(guān)系，都可以納入合同法的規(guī)范范圍。這樣，無(wú)論發(fā)生了什么樣的合同案件，法官都可以根據(jù)合同法的規(guī)定作出裁判。
注釋：
* 本文所稱的媒介消費(fèi)（Media Consumption），泛指獲取和享用大眾媒體的精神產(chǎn)
品或傳播服務(wù)。需要說(shuō)明的是，大眾傳播學(xué)話語(yǔ)中的媒介消費(fèi)，通常只被理解為
受眾對(duì)大眾傳播產(chǎn)品的視聽(tīng)閱讀，也就是日常所說(shuō)的看電視、聽(tīng)廣播、讀報(bào)紙。
筆者認(rèn)為，人們向電視臺(tái)或電臺(tái)點(diǎn)播節(jié)目、撥打媒體開(kāi)辦的熱線電話、在媒體上
刊登個(gè)人廣告等等，亦應(yīng)納入媒介消費(fèi)的范疇。讀報(bào)、看電視、聽(tīng)廣播是在消費(fèi)
媒體提供的精神產(chǎn)品；點(diǎn)播節(jié)目、撥打熱線、刊登個(gè)人廣告則是在享用（消費(fèi)）
媒體提供的傳播服務(wù)。
（1）參見(jiàn)王利明：“對(duì)《合同法》格式條款規(guī)定的評(píng)析”，《政法論壇〈中國(guó)政法
大學(xué)學(xué)報(bào)〉》，1999年第6期，3-5頁(yè)。
（2）唐緒軍：《報(bào)業(yè)經(jīng)濟(jì)與報(bào)業(yè)經(jīng)營(yíng)》，新華出版社1999年，第174頁(yè)。
（3）目前，在國(guó)內(nèi)外的報(bào)業(yè)經(jīng)營(yíng)中，有些報(bào)紙是免費(fèi)贈(zèng)閱的。比較典型的是各種“地
鐵報(bào)”，如英國(guó)的《倫敦都會(huì)報(bào)》、瑞典的《國(guó)際地鐵報(bào)》、挪威的《20分鐘報(bào)》、
美國(guó)的《費(fèi)城地鐵報(bào)》、日本的《今日標(biāo)題》、阿根廷的《理性報(bào)》、我國(guó)上海
的《地鐵采風(fēng)報(bào)》和香港的《都市日?qǐng)?bào)》等。這類報(bào)紙與讀者之間當(dāng)然不存在
買(mǎi)賣(mài)關(guān)系（如果它刊登廣告，那么它與廣告主之間可能存在有償服務(wù)合同關(guān)
系）。另外，有時(shí)候某些報(bào)紙?jiān)趧?chuàng)刊、改版初期或出于其他的考慮，會(huì)向公眾
提供一些免費(fèi)贈(zèng)閱的報(bào)紙。但這些無(wú)償發(fā)行只是報(bào)業(yè)經(jīng)營(yíng)中的“個(gè)別”，而有
償發(fā)行則是報(bào)業(yè)經(jīng)營(yíng)的普遍現(xiàn)象。
（4）可以對(duì)此處所說(shuō)的賣(mài)報(bào)者作廣義的理解。在報(bào)紙零售市場(chǎng)上，讀者是買(mǎi)方，報(bào)
攤報(bào)亭的售報(bào)人是直接的賣(mài)方，如果報(bào)紙出現(xiàn)缺損等可訴的質(zhì)量問(wèn)題，根據(jù)《消
費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，讀者可以向售報(bào)人要求賠償，售報(bào)人向讀者承擔(dān)的
先行賠償責(zé)任不以過(guò)錯(cuò)為要件。售報(bào)人賠償后，屬于報(bào)社的責(zé)任或是屬于向報(bào)
攤報(bào)亭供貨的批銷商的責(zé)任，售報(bào)人有權(quán)向報(bào)社或者批銷商追償。相對(duì)于買(mǎi)方
的讀者而言，報(bào)攤報(bào)亭的售報(bào)人、報(bào)紙批銷商和報(bào)社，作為供方不同環(huán)節(jié)的經(jīng)
營(yíng)者，都負(fù)有一定的質(zhì)量保證義務(wù)，共屬于廣義的賣(mài)報(bào)者范疇。
（5）參見(jiàn)梁慧星：“中國(guó)的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法”，《法學(xué)》2000年第5期，23-26
頁(yè)。
（6）統(tǒng)計(jì)數(shù)字見(jiàn)中國(guó)報(bào)協(xié)發(fā)行工作委員會(huì)：“2002—2003中國(guó)報(bào)業(yè)發(fā)行現(xiàn)狀與發(fā)展
趨勢(shì)報(bào)告”，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》2003年4月15日，第五版。
（7）參見(jiàn)張毅、賈玉平：“郵政合同論綱”，《郵政研究》，1999年第5期，45-46
頁(yè)。
（8）雖然要約邀請(qǐng)性的廣告通常不對(duì)該廣告的承諾者承擔(dān)合同法方面的法律責(zé)任，
但如果該廣告違反了《廣告法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，比如作
虛假?gòu)V告，誤導(dǎo)消費(fèi)者，使用民族、種族、宗教、性別歧視的詞語(yǔ)，或含有妨
礙社會(huì)公共秩序和違背社會(huì)良好風(fēng)尚的內(nèi)容等，則廣告主和廣告者將因此
承擔(dān)行政或民事法律責(zé)任。
（9）資料來(lái)源：1998年11月28日《生活時(shí)報(bào)》，第16版。
（10）資料來(lái)源：2001年4月16日《深圳商報(bào)》。
（11）見(jiàn)楊立新：“論懸賞廣告”，載于楊立新民法網(wǎng)（yanglx.com），瀏
覽日期：2002年9月16日。
（12）一般情況下，要約應(yīng)當(dāng)向特定人發(fā)出，也就是須以具體的公民、法人或其他
組織為對(duì)象，直接向其發(fā)出要約。而懸賞廣告的要約則是向不特定的多數(shù)人
發(fā)出的，這是視為要約的懸賞廣告與一般意義上的要約唯一的區(qū)別，除此之
外，懸賞廣告的發(fā)出、到達(dá)、效力期間、撤銷、無(wú)效等與通常合同要約的一
般規(guī)則并無(wú)二致。
（13）此處提到的報(bào)紙質(zhì)量，主要不是指報(bào)紙的內(nèi)容，而是指報(bào)紙載體和報(bào)紙編印
的技術(shù)性質(zhì)量。如版數(shù)是否齊全、印刷是否清晰、文字的差錯(cuò)率如何等等。
（14）該案案情及其法理分析，請(qǐng)參見(jiàn)楊立新：“有線臺(tái)過(guò)量插播電視廣告的民事責(zé)
任”，《中國(guó)律師》2000年第8期。62-65頁(yè)。
（15）在1999年西安市民王忠勤訴西安有線電視臺(tái)一案中，西安有線電視臺(tái)不服一
審判決，上訴西安市中級(jí)人民法院，上訴人提出的理由之一是，鑒于電視收
費(fèi)服務(wù)合同的特殊性，其合同義務(wù)就是按時(shí)、按質(zhì)、按量地完成電視節(jié)目信
號(hào)的輸送，而對(duì)于輸送節(jié)目?jī)?nèi)容，因?yàn)殡p方事先沒(méi)有約定，故其不可能存在
違約問(wèn)題，原審法院判決其合同違約，事實(shí)依據(jù)不足。（參見(jiàn)陜西省西安市中
級(jí)人民法院民事判決書(shū)，<2000>西民二終字第443號(hào)）
（16）報(bào)紙的質(zhì)量問(wèn)題，有些具有民事可訴性，有些則不能也不宜靠民事法律的手
段來(lái)解決。報(bào)紙載體和報(bào)紙編印的技術(shù)性質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題，如版頁(yè)殘缺、文字
的差錯(cuò)率過(guò)高等是可訴的，而報(bào)紙內(nèi)容的質(zhì)量高低，一般沒(méi)有民事可訴性。
因?yàn)閷?duì)報(bào)紙、節(jié)目?jī)?nèi)容的評(píng)價(jià)，往往因人而異，甲說(shuō)不錯(cuò)的，乙可能覺(jué)得很
糟，青年人喜歡的，老年人可能反感。即便是大家都評(píng)價(jià)很差的報(bào)道或節(jié)目，
也無(wú)法按照法律的要求對(duì)讀者和觀眾的實(shí)際損失進(jìn)行舉證和證明，而只能通
過(guò)受眾反饋、媒介批評(píng)、媒體內(nèi)部的自我調(diào)控、行政管理等途徑來(lái)促其改進(jìn)
和解決。此外，如果允許媒介消費(fèi)者對(duì)不合己意的大眾傳播內(nèi)容輕易地享有
否決權(quán)，勢(shì)將限制乃至剝奪社會(huì)成員的表達(dá)自由，而表達(dá)自由與媒介消費(fèi)者
的權(quán)益一樣，也是法律所保護(hù)的一種十分重要的有時(shí)甚至是更高階位的公民
權(quán)利和基本人權(quán)。比較特殊的情況是假新聞，有的法律學(xué)者認(rèn)為，報(bào)紙上出
抵押人(甲方)：_________
住所：_________
通訊地址：_________
電話：_________
開(kāi)戶金融機(jī)構(gòu)及賬號(hào)：_________
抵押權(quán)人(乙方)：_________
住所：_________
電話：_________
授權(quán)人：_________
為確保_________號(hào)《_________銀行個(gè)人消費(fèi)借款合同》(以下簡(jiǎn)稱《借款合同》)的履行，甲方愿意以其有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)作抵押，乙方經(jīng)審查，同意接受甲方的財(cái)產(chǎn)抵押，甲、乙雙方根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，約定如下條款：
第一條甲方以“抵押物清單”(附后)所列之財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押。
第二條甲方抵押擔(dān)保的貸款金額(大寫(xiě))_________元，貸款期限為_(kāi)________年，自乙方將借款劃入《借款合同》規(guī)定的賬戶之日起計(jì)算，即 _________年_________月_________日至_________年_________月_________日。
第三條甲方保證對(duì)抵押物依法享有所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。
第四條甲方在本合同生效之日將抵押物權(quán)屬證明文件交乙方，抵押期間該抵押物權(quán)屬證明文件由乙方代為保管。
第五條抵押擔(dān)保的范圍：貸款金額(大寫(xiě))_________元及利息、借款人應(yīng)支付的違約金(包括罰息)、賠償金以及實(shí)現(xiàn)借款債權(quán)和抵押權(quán)的費(fèi)用(包括律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等)。
第六條本合同的效力獨(dú)立于被擔(dān)保的借款合同，借款合同無(wú)效不影響本合同的效力。
第七條本合同項(xiàng)下有關(guān)的評(píng)估、保險(xiǎn)、鑒定、登記、保管等費(fèi)用均由甲方承擔(dān)。
第八條抵押期間內(nèi)，甲方有義務(wù)妥善保管抵押物，保持抵押物完好無(wú)損，并隨時(shí)接受乙方的檢查。
第九條乙方認(rèn)為抵押物在抵押期間需辦理財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的，甲方應(yīng)辦理抵押物在抵押期間的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。
在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)單上應(yīng)填寫(xiě)或注明乙方為被保險(xiǎn)人，并與保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)單別約定，一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人應(yīng)將保險(xiǎn)賠償金直接劃付至乙方指定的賬戶。
甲方應(yīng)將保險(xiǎn)單證交由乙方代為保管。
第十條抵押期間內(nèi)，如果因第三人的行為導(dǎo)致抵押物價(jià)值減少的，損害賠償金應(yīng)作為保證金，由甲方存入乙方指定的賬戶，在借款人未足額清償債務(wù)之前，甲方不得動(dòng)用。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。
第十一條抵押物價(jià)值減少，甲方應(yīng)在30天內(nèi)向乙方提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。
第十二條抵押期間內(nèi)，抵押物造成環(huán)境污染或造成其他損害，應(yīng)由甲方獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
第十三條抵押期間內(nèi)，未經(jīng)乙方書(shū)面同意，甲方不得贈(zèng)與、遷移、出租、轉(zhuǎn)讓、再抵押或以其他任何方式處分本合同項(xiàng)下抵押物。
第十四條抵押期間內(nèi)，經(jīng)乙方書(shū)面同意，甲方轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款應(yīng)優(yōu)先用于向乙方提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。
第十五條借款合同履行期限屆滿，借款人未能清償債務(wù)，乙方有權(quán)以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物所得價(jià)款優(yōu)先受償，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。
第十六條抵押期間內(nèi)，發(fā)生下列情況之一，乙方有權(quán)提前處分抵押物實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、停止發(fā)放借款合同項(xiàng)下貸款或者提前收回借款合同項(xiàng)下已發(fā)放的貸款本息：
1.甲方違反本合同第四條、第八條、第九條、第十一條、第十三條約定義務(wù)或發(fā)生其他嚴(yán)重違約行為;
2.借款人被宣告失蹤，而其財(cái)產(chǎn)代管人拒絕履行本合同的;
3.借款人喪失民事行為能力，而其監(jiān)護(hù)人拒絕履行本合同的;
4.借款人死亡或被宣告死亡而其財(cái)產(chǎn)合法繼承人拒絕繼續(xù)履行本合同的;
5.借款人連續(xù)三個(gè)月不履行還款義務(wù)或有其他缺乏償債誠(chéng)意的行為;
6.借款人卷入或即將卷入重大的訴訟或仲裁程序及其他法律糾紛，足以影響其償債能力。
第十七條甲方因隱瞞抵押物存在共有、爭(zhēng)議、被查封、被扣壓或已設(shè)定抵押權(quán)等情況而給乙方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)向乙方支付借款合同項(xiàng)下貸款金額_________%的違約金。
違約金不足以彌補(bǔ)乙方損失的，甲方還應(yīng)就不足部分予以賠償。
乙方有權(quán)就甲方應(yīng)承擔(dān)的違約金、賠償金直接從甲方存款賬戶中的資金予以相應(yīng)的扣劃。
第十八條乙方依法處分抵押物所得的價(jià)款，按下列順序分配：
1.支付處分抵押物所需的費(fèi)用;
2.清償借款人所欠乙方貸款本息;
3.清償借款人應(yīng)支付的違約金(包括罰息)和賠償金等;
4.支付其他費(fèi)用。
第十九條其他約定事項(xiàng)：
1._________。
2._________。
3._________。
第二十條合同爭(zhēng)議的解決
本合同在履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，各方可以協(xié)商解決，也可直接向乙方所在地的人民法院提起訴訟。
在協(xié)商或訴訟期間，本合同不涉及爭(zhēng)議部分的條款各方仍須履行。
第二十一條本合同滿足以下條件后生效：
1.本合同“抵押物清單”中的抵押物須依法登記的已辦理登記;
2.本合同經(jīng)雙方簽字或蓋章。
