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中圖分類號：G642 文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2012）04-0212-030引言
法學(xué)碩士學(xué)位論文是培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生的創(chuàng)新能力、實踐能力和專業(yè)技術(shù)能力的重要實踐環(huán)節(jié)。同時，法學(xué)碩士學(xué)位論文也是衡量法學(xué)專業(yè)院校教學(xué)質(zhì)量、學(xué)生理論水平和學(xué)位資格認證的重要依據(jù)[1]。因此，科學(xué)、有效地評價方法，不僅關(guān)系到法學(xué)碩士學(xué)位論文質(zhì)量的評價，而且關(guān)系到法學(xué)專業(yè)院校研究生教育的水平。目前，我國專業(yè)法學(xué)院校都制定了一套符合自身情況的學(xué)位論文評價體系，通過校內(nèi)專家和校外專家的雙盲審制度，對答辯前的碩士學(xué)位論文進行評價。國務(wù)院學(xué)位辦和各省學(xué)位辦也通過抽檢的方法，加強對碩士學(xué)位論文質(zhì)量的監(jiān)督。這種雙盲審加抽檢的方式，對保證法學(xué)碩士學(xué)位論文質(zhì)量起到了很好的作用[2]。但是，法學(xué)碩士學(xué)位論文評價是一個復(fù)雜的評價和決策問題，整個評價過程伴隨著一定的隨機性、模糊性、不確定性和不穩(wěn)定性。傳統(tǒng)的論文評價方法在論文成績的評定和評價指標(biāo)的確定方面存在著一些缺點，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
學(xué)位論文指導(dǎo)教師、盲審專家和答辯專家組采用平均法對學(xué)生的碩士學(xué)位論文給予評價打分，甚至于主要由答辯專家組和學(xué)位論文指導(dǎo)教師確定論文成績，這樣有時難免存在客觀性和真實性的問題。
在學(xué)位論文的評價體系中，影響論文成績的因素是多種多樣的，每種因素的重要性也存在著一定的差異性，這就造成了評價指標(biāo)的模糊性。然而，在論文成績評定中，專家往往直接給出一個精確的分數(shù)，這種處理方式是片面的和不可靠的。
當(dāng)對學(xué)生論文成績存在爭議時，缺乏一整套完整的法學(xué)碩士論文評價標(biāo)準作為參考，常常是通過少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決，對學(xué)生缺乏說服力。
同樣為法學(xué)專業(yè)，但不同學(xué)科之間碩士學(xué)位論文所涉及的內(nèi)容差異較大，評審專家和指導(dǎo)教師很難采用學(xué)校制定的分類標(biāo)準對學(xué)位論文進行評價。
根據(jù)上述問題，一般的簡單線性方法很難解決這一復(fù)雜的評價和決策問題。這就需要采用一套合理、有效和簡便的法學(xué)碩士學(xué)位論文評價方法，從系統(tǒng)工程角度處理這樣一類復(fù)雜的評價和決策問題。本文在傳統(tǒng)AHP模型的基礎(chǔ)上，結(jié)合法學(xué)碩士論文評價過程中的特點，提出了基于改進AHP的綜合評價方法，該方法將群組AHP模型和模糊AHP模型引入法學(xué)碩士學(xué)位論文評價中，根據(jù)評審專家的評價體系、評審專家的可變性、指標(biāo)權(quán)重值、論文屬性值的差異，構(gòu)建了法學(xué)碩士論文綜合評價方法。通過對法學(xué)碩士學(xué)位論文的評價，表明該方法具有簡便、客觀、公正和準確的特點，對法學(xué)碩士學(xué)位論文的評價具有很強的實用價值。
1AHP決策優(yōu)化模型
層次分析法（Analytical Hierarchy Process，AHP）是美國著名運籌學(xué)家T.L.Satty等人提出的一種定性與定量分析相結(jié)合的多準則決策方法。這一方法的特點是在對復(fù)雜決策問題的本質(zhì)、影響因素以及內(nèi)在關(guān)系等進行深入分析之后，構(gòu)建一個層次結(jié)構(gòu)模型，然后利用較少的定量信息，把決策思維過程數(shù)學(xué)化，從而為求解多目標(biāo)、多準則或無結(jié)構(gòu)特性的復(fù)雜決策問題，提供一種簡便的決策方法[3]。本文將評價的有關(guān)元素分解成目標(biāo)層、準則層和指標(biāo)層，用一定的標(biāo)度對專家的主觀判斷進行客觀量化，把專家的思維過程層次化、數(shù)量化，從而確定準則權(quán)重和指標(biāo)權(quán)重，通過模糊算子的集結(jié)，得到法學(xué)碩士學(xué)位論文的總體評價結(jié)果。
1.1 指標(biāo)權(quán)重值的確定AHP主要包含2方面的內(nèi)容，一是各層次指標(biāo)權(quán)重的確定，二是根據(jù)最低層次各指標(biāo)的權(quán)重和各方案的屬性值對方案做出綜合評價[4]。如果同層次指標(biāo)數(shù)大于7個，會造成判斷矩陣的不一致，所以需將指標(biāo)分層歸類。鑒于AHP本身在求取各層次指標(biāo)權(quán)重的有效性和合理性，本文采用群組AHP模型來綜合確定多位評審教師的意見。
在AHP的同層次確定單權(quán)重步驟中，可以采用對數(shù)最小二乘法[5]，求Z=∑■■∑■■lna■-lnω■/ω■■的最小值，得出ω=ω■，ω■，…ω■■，將其歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1，其中，aij表示第i個目標(biāo)與第j個目標(biāo)的相對重要程度，ω■/ω■表示Saaty標(biāo)度[6]。當(dāng)評審的專家數(shù)n?燮6時，假設(shè)評審專家的判斷較為理性，忽略判斷矩陣的一致性檢驗工作。在碩士論文評審時，一般都有多個專家參加評審，所以，判斷矩陣中表示不同專家或小組的意見的aij可能取多個值，通過擴展Z，可得有多位評審專家或評審小組的判斷矩陣Z=∑■■∑■■∑■■lna■-lnω■+lnω■■，其中b為評審專家或評審小組數(shù)目。
對擴展后的Z求ω■（p=1，2，…，n）的偏導(dǎo)數(shù)，令其等于0，由于lna■=ln1/a■，所以求偏導(dǎo)數(shù)后得：
nlnω■-∑■■lnω■=■∑■■∑■■lna■ （1）
簡化后得：
ω■=■■ω■■·■■a■■=t·■■a■■（2）
其中，t=■■ω■■，歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1。故同層次之間指標(biāo)權(quán)重值為：
wp=■■a■■∑■■■■a■■ （3）
本文利用群組AHP模型，不僅考慮了評審專家個人意見的模糊性，而且還充分考慮了專家群組的意見，對兩者進行了有效地綜合，解決了同層次之間指標(biāo)權(quán)重值的獲取問題。
1.2 模糊算子的集結(jié)利用群組AHP模型得到了多層遞階中各層次指標(biāo)的權(quán)重向量。為了能夠得到法學(xué)碩士論文進行綜合有效地評價結(jié)果，還需要將各層次方案屬性值與對應(yīng)的指標(biāo)權(quán)重值進行集結(jié)，將集結(jié)后的評價結(jié)果作為論文評價的依據(jù)。評判著眼于因素和評語構(gòu)成的二元要素系統(tǒng)，而因素和評語一般都帶有一定的模糊性，很難用精確的數(shù)學(xué)語言進行描述，這就需要對其進行模糊化處理，利用模糊的AHP綜合評價法[7]對論文進行不受其他因素影響的評價。
設(shè)U=u■，u■，…，u■為刻畫法學(xué)碩士論文的m種因素（即評價指標(biāo)）；V=v■，v■，…，v■為刻畫每一個因素所處狀態(tài)的n種決斷（即評價等級），m為評價因素的個數(shù)，n為評語的個數(shù)。
2知識產(chǎn)權(quán)課程應(yīng)用診所式教學(xué)法的基礎(chǔ)
（一）知識產(chǎn)權(quán)的課程特點及優(yōu)勢
知識產(chǎn)權(quán)本身是一門應(yīng)用性很強的學(xué)科，知識產(chǎn)權(quán)除了包涵深厚的理論基礎(chǔ)和復(fù)雜的法律制度內(nèi)容之外，又兼具其他學(xué)科知識背景（管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、文獻檢索技術(shù)等）、學(xué)科體系擴展更新迅速以及國際化、現(xiàn)代化程度高的特點。知識產(chǎn)權(quán)課程相比其他理論學(xué)科，應(yīng)用診所式教學(xué)方法，具有自身的優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)科內(nèi)容的發(fā)展變化與其他學(xué)科相比要快的多，其對學(xué)生其他學(xué)科知識背景的要求要更高，而法學(xué)教科書的內(nèi)容一般只停留在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，而對涉及其他學(xué)科知識的內(nèi)容是甚少提及的，所以這就要求學(xué)生應(yīng)該在實踐中培養(yǎng)如何結(jié)合案例擴展知識背景的能力。
（二）法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)和學(xué)生職業(yè)需求
無論是法學(xué)碩士教育，還是法律碩士教育，作為培養(yǎng)法律專業(yè)人才，其教育方式和教育目標(biāo)上有共性。法學(xué)教育不僅僅是學(xué)歷教育和通識教育，無論是法學(xué)碩士還是法律碩士，都注重能力的培養(yǎng)，只是二者的側(cè)重點有所不同。在教學(xué)上，區(qū)別于側(cè)重理論和研究的學(xué)術(shù)型學(xué)位，法律碩士以課堂教學(xué)為主，重視案例教學(xué)，遵循培養(yǎng)有較強的邏輯思維與推理能力人才的要求，強調(diào)實際操作能力的培養(yǎng)。從法律碩士的培養(yǎng)目標(biāo)來看，授課模式應(yīng)該區(qū)別于側(cè)重理論研究的法學(xué)學(xué)位，法律碩士以技能培養(yǎng)為導(dǎo)向，注重培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維和推理能力，強調(diào)實際操作能力的培養(yǎng)。法律職業(yè)對象的特殊性,法律執(zhí)業(yè)活動的特殊性和法律職業(yè)發(fā)展道路的特殊性決定了法律職業(yè)要求的特殊性。法律碩士的就業(yè)方向主要是律師或企業(yè)法律顧問等，其大部分是以訴訟律師職為業(yè)起點的。這就要求我們在制定教學(xué)內(nèi)容的過程中，應(yīng)該更多的考慮學(xué)生的職業(yè)發(fā)展需求。我國是成文法國家，較之西方判例法國家的教學(xué)，我們現(xiàn)在的教科書更多是將結(jié)論性內(nèi)容講解給學(xué)生，不重視學(xué)生對法律內(nèi)容的邏輯分析推理過程，這就導(dǎo)致學(xué)生在實踐過程中思維僵化，只知法律規(guī)定其然，不知其所以然，甚至對法律的理解存在較大偏差。
（三）法學(xué)本科診所式法律教育的鋪墊
診所式法律教育自引入我國以來，在很多院校的法學(xué)本科教學(xué)中作為一門選修課廣泛開展，取得了良好的教學(xué)效果和社會評價。這為研究生開展診所教學(xué)積累了寶貴的經(jīng)驗。因為診所教學(xué)方法是學(xué)生在教學(xué)過程中占有主動地位，所以對學(xué)生的學(xué)習(xí)能力和知識管理能力的要求更高。而法律碩士經(jīng)歷了本科學(xué)歷教育后，有了較強的自學(xué)能力，所以可以讓診所教學(xué)模式的優(yōu)勢發(fā)揮更加充分。
二、研究設(shè)計
（一）語料來源
收集河南師范大學(xué)生命科學(xué)學(xué)院2008屆至2014屆研究生（以下稱“學(xué)習(xí)者”）的碩士畢業(yè)論文英文摘要，建立生物學(xué)碩士學(xué)位論文摘要語料庫（以下簡稱BMAC）。從Science、Nature、Cell中篩選作者為本族語者的生物學(xué)論文，建立英語本族語者生物學(xué)論文摘要語料庫（以下簡稱NSAC）。
（二）研究問題
本研究基于語料庫證據(jù)，主要調(diào)查以下兩個問題：1．BMAC和NSAC兩個語料庫中連接詞的使用頻率有無差異。2．在表達某種語義關(guān)系時，學(xué)習(xí)者與本族語者使用連接詞的情況是否有差異。選取“but”，結(jié)合其在兩個語料庫中的分布情況來回答第二個問題。
（三）研究方法
本研究采用中介語對比分析方法，所調(diào)查的連接詞參考了Granger［9］調(diào)查的連接詞表，并與現(xiàn)實教學(xué)相結(jié)合，確定了以and、because、but、forexample、forin－stance、furthermore、however、inaddition、infact、hence、indeed、nevertheless、notonly…butalso、ontheotherhand、so、then、therefore、though、thus、while為研究對象。具體研究步驟如下：第一，借助語料庫檢索工具Wordsmith5．0對上述20個連接詞在BMAC和NSAC中逐一檢索，獲取其出現(xiàn)頻數(shù)。第二，對頻數(shù)進行標(biāo)準化處理，得到標(biāo)準化頻率。第三，利用卡方檢驗計算器對數(shù)據(jù)進行卡方檢驗，用來測試兩組數(shù)據(jù)之間是否存在顯著性差異。第四，處理數(shù)據(jù)并分析討論。
三、結(jié)果與討論
（一）觀察兩個語料庫中連接詞使用的總體差異。從表2可以看出，在總體頻率上，學(xué)習(xí)者使用連接詞的頻率高于本族語者。學(xué)習(xí)者每100000詞使用了2771．2個連接詞，而本族語者只使用了2034．5個。我們從以下三方面來分析原因：第一，在英語教學(xué)過程中，教師過于強調(diào)要使用連接詞，使學(xué)習(xí)者誤認為只要在寫作中使用足夠的連接詞就能使語篇連貫、邏輯清晰。第二，學(xué)習(xí)者并沒有全面掌握英語寫作知識，以為只有使用連接詞才能達到語篇銜接，忽視了語義銜接和句法銜接等手段。第三，學(xué)習(xí)者為了使讀者更清晰地理解，刻意將句子之間的語義或邏輯關(guān)系明白無誤地標(biāo)記出來。我們對學(xué)習(xí)者進行了訪談，學(xué)習(xí)者普遍認為，使用連接詞可以使文章看起來條理清晰、邏輯性強，而且在寫作過程中更有利于組織語篇。
（二）從表3和表4中可以看出，學(xué)習(xí)者對某些連接詞，如but、so、forexample、notonly…butalso等使用頻率過高。通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，這些單詞都只適用于非正式文體的句間連接，較少出現(xiàn)在正式的學(xué)術(shù)論文中?！皊o”的使用頻率高達315．4，在BMAC中位居第三?！皀otonly…butalso”在BMAC的使用頻率是NSAC的10倍，“but”在BMAC中經(jīng)常被重復(fù)使用。這些現(xiàn)象體現(xiàn)出學(xué)習(xí)者能夠靈活運用的詞匯數(shù)量有限。從表2的數(shù)據(jù)可以看出我國英語學(xué)習(xí)者使用了用于正式文體的therefore，但在英語正式文體中，表示因果關(guān)系的連接詞還有thus、hence等，這些表示因果關(guān)系的連接詞在BMAC中的使用頻率遠低于本族語者。這也反映了學(xué)習(xí)者對連接詞的選用受到語言能力的限制。學(xué)習(xí)者使用頻率很高的連接詞（如but、so、forex－ample等）大多簡單易學(xué)，口語化特征明顯。從習(xí)得順序來看，它們要先于hence、nevertheless、forinstance等詞，學(xué)習(xí)者傾向于使用最先習(xí)得的簡單詞匯。從表4可以看出，位居第一的偏少使用的連接詞是and。這一特征可能是由于學(xué)習(xí)者受到了漢語的影響。英語表達合取關(guān)系的詞語為and，漢語中主要是“和”，英語的合取連接詞只要求所連接各項的語法平行性，而“漢語的合取連詞不僅要求所連接的兩項在語法上是平行的，而且還有嚴格的詞性和語言單位層級的限制”［10］。所以受到漢語中“和”的使用條件的限制和影響，學(xué)習(xí)者在可以使用and時往往會選擇其他詞匯或句法手段來表達。在偏少使用的連接詞中，有兩個是轉(zhuǎn)折性連接詞（however、nevertheless），這與Granger和Tyson的發(fā)現(xiàn)相符：“那些表轉(zhuǎn)折意義（如however）以及使論述向前發(fā)展的連接詞都有使用不足的跡象?！保?1］
（三）BMAC和NSAC中出現(xiàn)頻率最高的連接詞均為and，這是由and本身所表達的語義所決定的。正如Quirk所說：“英語中的and是含義和用法最廣的并列連詞?！盿nd的表層結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為并列，但結(jié)構(gòu)深層卻含有多種不同的邏輯語義關(guān)系，例如因果、順序、對比、強調(diào)、增補等，因此，無論是學(xué)習(xí)者還是本族語者都會經(jīng)常使用。位居第二的分別為but和however，這兩個連接詞都是具有轉(zhuǎn)折功能的連接詞，這說明在表達“轉(zhuǎn)折”這一具體語義時，學(xué)習(xí)者和本族語者有著不同的選擇偏好，學(xué)習(xí)者傾向于使用but，而本族語者卻傾向于however。觀察BMAC語料庫中的索引行，我們發(fā)現(xiàn)：95．9％的but被用于句首，連接上句并引出下文，語義關(guān)系較為簡單，具備轉(zhuǎn)折的功能。觀察NSAC語料庫，發(fā)現(xiàn)however一詞92．1％也都是用于句首，用來表示轉(zhuǎn)折。however是正式文體中常用來表示轉(zhuǎn)折意義的連接詞，而在非正式文體或口語中經(jīng)常使用but來表達同樣的意義。Biber曾指出，therefore帶有濃厚的書面語色彩，而but則帶有濃厚的口語色彩［12］。but在BMAC中出現(xiàn)的頻率遠高于在NSAC中出現(xiàn)的頻率，表明中國學(xué)習(xí)者語體意識薄弱，在正式的文體中經(jīng)常使用明顯的帶有口語化特征的詞。這也表明書面語中的口語化傾向是中國英語學(xué)習(xí)者英語學(xué)習(xí)中存在的普遍問題［13］。
非正式金融法律規(guī)制研究
二、選題意義的研究
作為一種提供資金融通服務(wù)的金融形式，對其加以法律規(guī)制，既是現(xiàn)實問題，也是理論問題。30余年改革開放，非正式金融支持了中國民營經(jīng)濟的大力發(fā)展，緩解了農(nóng)村地區(qū)資金的極度匱乏現(xiàn)象，有力地推動了我國的經(jīng)濟增長。然則，長期以來，非正式金融在中國是個頗有爭議的議題。一方面，作為誘致性制度變遷的結(jié)果，其內(nèi)生性推動了中國民營經(jīng)濟的發(fā)展，間接地推動了中國經(jīng)濟的快速發(fā)展；另一方面，長期體制外循環(huán)對社會經(jīng)濟造成一定負面影響，影響了國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策的制定與實施，甚至對正常的金融秩序造成影響。為此，我國政府對于非正式金融的“管制”是較嚴苛的，但效果并不明顯。
金融危機之后，全球經(jīng)濟低迷，歐債危機持續(xù)不斷，中國實體經(jīng)濟遭遇挫折、國內(nèi)通脹壓力不減、股市樓市財富效應(yīng)暗淡的情況下，大量民間資金流向民間借貸行業(yè)有其必然性，借助民間借貸渠道，眾多求貸無門的中小企業(yè)獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實體經(jīng)濟盈利低下的情況下，巨額高息的民間借貸，無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”，浙江“跑路”潮恐是最好的實證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作，沒有實體經(jīng)濟做支撐，那只能是擊鼓傳花的游戲，風(fēng)險終會爆發(fā)。面對如此現(xiàn)狀，正視非正式金融成為必然，對其進行必要的法律規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急，近年來中央乃至地方相繼對民間借貸這種非正式金融形式及其組織進行規(guī)范正是現(xiàn)實所迫，但就法律規(guī)范本身而言，目前對于非正式金融的規(guī)范位階過低，多集中于部門規(guī)章與司法解釋，這并不能解決中國面臨的民間融資問題。
本文通過分析非正式金融法律規(guī)制的必要性、比較發(fā)達國家與發(fā)展中國家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實踐，提出中國非正式金融契約治理與監(jiān)管并行的規(guī)制路徑，通過監(jiān)管邊界的設(shè)定，具體設(shè)計中國非正式金融的法律規(guī)制，以希將非正式金融的風(fēng)險控制在一個可承受范圍內(nèi)，并借此發(fā)揮其對經(jīng)濟發(fā)展的促進作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規(guī)制”和變“堵”為“疏”的理念以及監(jiān)管邊界設(shè)定的思路，全文貫穿著對非正式金融的寬容思想。文章創(chuàng)新之處在于將非正式金融的契約治理機制與適度監(jiān)管結(jié)合起來，設(shè)定監(jiān)管邊界。
同時將司法系統(tǒng)長期以來在非正式金融發(fā)展中所起的作用加以疏理，對于浙江省通過司法“試錯”來反應(yīng)非正式金融的創(chuàng)新進行了深入分析，從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴，即便是在現(xiàn)有非正式金融立法環(huán)境不變的情況下，通過地方司法的改革來適應(yīng)非正式金融不斷創(chuàng)新的路徑也是可行的；司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛，如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實證分析方法，并在第四章中就契約治理機制的論述過程中，對于各種具體非正式金融行為的法律規(guī)制進行了具體論述，同時對于非正式金融的監(jiān)管制度進行了初步構(gòu)建。非正式金融的研究不僅對于中小企業(yè)融資、民間資本的投資渠道具有一定現(xiàn)實意義，同時對于中國金融法律制度的完善也具有一定意義，彌補了法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ诜钦浇鹑诜梢?guī)制系統(tǒng)研究的不足。
三、課題的基本內(nèi)容
30余年改革開放，中國經(jīng)濟增長速度創(chuàng)造了世界經(jīng)濟史奇跡，其中民營經(jīng)濟對其做出了不可磨滅的貢獻。然則，民營經(jīng)濟對社會經(jīng)濟發(fā)展做出的貢獻并不足以說明其在正規(guī)金融體系中的地位，其中企業(yè)數(shù)量占比為99%的中小企業(yè)，占GDP比重為55.16%，占全國新增產(chǎn)值比重為74.17%，占社會銷售額比重為58.19%，占稅收比重為46.12%，占出口總額比重為62.13%，占城鎮(zhèn)就業(yè)崗位比重為75%左右。
但只有極小數(shù)的中小企業(yè)可以從正規(guī)銀行類金融機構(gòu)獲取所需資金，如同KelleeS.Tsai所言，中國經(jīng)濟中最有活力的部分卻缺失正規(guī)信貸，民營企業(yè)并沒有直接受益于國有銀行的信貸配置。同時，證券市場的門檻又將絕大多數(shù)中小企業(yè)拒之門外，在無法從正規(guī)金融系統(tǒng)融入資金的情況下，多數(shù)中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期、產(chǎn)能擴張期或者經(jīng)濟不景氣的情況下，選擇了非正式金融。
與此同時，中國廣大農(nóng)村出現(xiàn)了資金逆向流出現(xiàn)象，農(nóng)村信用社及郵政儲蓄銀行等金融機構(gòu)從農(nóng)村吸收的存款，不斷地輸入到城市，如果農(nóng)村信用社全部改制成商業(yè)銀行，成為與大型商業(yè)銀行類似的運營模式，可能會隨著大型商業(yè)銀行在農(nóng)村的萎縮而逐漸縮容。面對此格局，在農(nóng)村長期的金融體系中，非正式金融發(fā)揮了重要的不可替代的作用。對民營經(jīng)濟和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展起到推動作用的非正式金融，又如何陷入風(fēng)波之中？非正式金融是否比正規(guī)金融體系更加脆弱，更易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險，否則政府何以將絕大多數(shù)非正式金融視為非法，予以取締而快之？基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風(fēng)波的發(fā)生，本文試圖對非正式金融的法律規(guī)制問題進行深入分析，對中國現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)范進行疏理，并采取歷史、經(jīng)濟、比較以及實證的分析方式探究我國非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀，及我國民間借貸糾紛大規(guī)模發(fā)生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業(yè)間借貸不斷地變相發(fā)展的制度動因，同時通過對境外有關(guān)非正式金融法律規(guī)制的實踐經(jīng)驗進行疏理與比較，最終對我國非正式金融的法律規(guī)制路徑進行思考?；谶@一思路，全文的研究分為五章層層展開。
第一章是全文的理論根基，從非正式金融內(nèi)涵與外延的界定著手，通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析，為后文的法律規(guī)制確定理論基石。有關(guān)非正式金融內(nèi)涵的界定是仁者見仁，但關(guān)鍵在于其是否受到監(jiān)管、是否納入政府金融監(jiān)管體系，處于金融監(jiān)管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動統(tǒng)稱為非正式金融。換言之，非正式金融是指不受政府對于資本金、儲備金和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標(biāo)以及審計報告等要求約束的金融組織和金融活動的總和?；谶@一內(nèi)涵的界定，非正式金融區(qū)別于民營金融、非法金融等，同時具體的非正式金融活動包括民間借貸、企業(yè)內(nèi)部集資、非金融企業(yè)間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會進行的金融活動、錢中與銀背等中介組織進行的金融活動、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等，只要滿足其內(nèi)涵均可以確定為非正式金融范疇。
對于非正式金融的生成邏輯，文章從二元金融結(jié)構(gòu)與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當(dāng)代中國生成的特殊環(huán)境，并且對于我國長期存在的金融抑制政策加以分析，同時對非正式金融生成的制度動因進行深入闡述，非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融權(quán)威機構(gòu)與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，最后通過經(jīng)濟學(xué)上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發(fā)展提供進一步的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。文章一方面強調(diào)非正式金融生成的邏輯機理，另一方面對非正式金融長期隱蔽運營所造成的社會問題以及金融本身的脆弱性進行論證，從而為非正式金融的法律規(guī)制提供基石。
依照明斯基的金融脆弱性理論，一旦不具備償還債務(wù)能力的組織或者個人，只是通過不斷舉借新債償還舊債時，隨著這種非正式金融主體的增加，非正式金融將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，即極易發(fā)生危機，而溫州民間借貸風(fēng)波的發(fā)生即有此等因素的作用。與此同時，金融市場所存在的信息不對稱性、外部性及壟斷問題，通過政府公權(quán)力的介入，初步是可以解決的，但其不可避免地會產(chǎn)生一些監(jiān)管被俘獲的問題，故而如何將這種公權(quán)力的介入控制在一定邊界內(nèi)，即對非正式金融的監(jiān)管控制在必要的范圍內(nèi)，進行適度地監(jiān)管成為各界所關(guān)注的問題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內(nèi)生演化而來的規(guī)則互補、金融法律制度的供給是否滿足社會需求，這一系列問題亦成為非正式金融法律規(guī)制的必要前提。
第二章就非正式金融法律規(guī)制現(xiàn)狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風(fēng)波的簡要論述，引出中國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程，此后對非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀進行深入分析，從而尋找出如此管制強度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴張的制度原因，進而為變非正式金融“管制”為“法律規(guī)制”提供法律制度上的現(xiàn)實原因，也為后文“契約治理”與適度監(jiān)管的規(guī)制路徑的提出提供法律制度基礎(chǔ)。
一國的金融法律制度一般都會基于金融穩(wěn)定、安全的考量，從當(dāng)時的社會經(jīng)濟背景出發(fā)，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國對于非正式金融的法律態(tài)度前后有所變化，從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時間的絕對禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態(tài)。對于當(dāng)時的政治經(jīng)濟環(huán)境而言，通過市場機制來實現(xiàn)經(jīng)濟趕超目標(biāo)基本是不可能的，計劃經(jīng)濟也就成為當(dāng)時恢復(fù)經(jīng)濟的首要選擇，這種強制性積累機制適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求。
然而在改革開放之后，民營經(jīng)濟迅速發(fā)展起來，政府對非正式金融的管制也有所松動，故而得到前所未有的發(fā)展。然而，20世紀90年代初的投資過熱現(xiàn)象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發(fā)生，和1993年-1995年期間大量金融法律法規(guī)相繼出臺，又適逢1997年亞洲金融危機的發(fā)生，促成了新一輪金融嚴管政策。故而，在20世紀90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規(guī)制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。2005年，相關(guān)法律制度開始松動，中央對于非公有制經(jīng)濟發(fā)展提出36條，同時促進了民間資本向金融領(lǐng)域的發(fā)展，而2010年有關(guān)民間資本36條的出臺，更是為民間資本進入金融領(lǐng)域提供了決定性的法律基礎(chǔ)，從而對非正式金融的管制有所松動。
現(xiàn)有規(guī)制非正式金融的法律規(guī)范多集中于金融行政法規(guī)、規(guī)章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業(yè)組織之間的借貸，排除非金融企業(yè)間借貸行為的規(guī)定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護，同時又通過中國人民銀行的金融規(guī)章將其確定為“高利貸”行為，卻無相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規(guī)范分析方法闡述了非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的低績效與嚴管制的現(xiàn)狀，為第四章論述私人契約治理與適度監(jiān)管路徑提供邏輯基礎(chǔ)。
第三章圍繞發(fā)達國家與發(fā)展中國家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實踐與經(jīng)驗，為后文的論證提供比較分析的基礎(chǔ)。本章分為兩部分，即發(fā)達國家，諸如美國、德國、日本等國有關(guān)非正式金融發(fā)展的經(jīng)驗，尤其是法律規(guī)制的經(jīng)驗，并且將對中國非正式金融發(fā)展的啟示融合于其中；發(fā)展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機構(gòu)的發(fā)展經(jīng)驗、南非《國家信貸法》的規(guī)制實踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發(fā)展為例，為我國小型金融組織的發(fā)展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業(yè)放貸人的規(guī)范提供了可資借鑒之處。無論是發(fā)達國家的美國、日本，抑或是發(fā)展中國家的非洲諸國，以及中國臺灣地區(qū)，對于非正式金融的法律規(guī)制，既重視非正式金融固有的契約治理模式，同時考慮差異化監(jiān)管，并且非正式金融的進一步發(fā)展離不開法制的先行。
第四章圍繞非正式金融法律規(guī)制理念的重新樹立、契約治理與適度監(jiān)管的論證展開。金融監(jiān)管強調(diào)安全、穩(wěn)健、有效等理念，然而在非正式金融法律規(guī)制過程中，過分強調(diào)“管制”，造成自由與效率價值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規(guī)制現(xiàn)實需求，更不利于非正式金融的規(guī)范化健康運作，必須重新樹立理念價值，客觀地認識非正式金融與正規(guī)金融法律規(guī)制的區(qū)別。強調(diào)效率理念：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用；自由理念：賦予公民、企業(yè)一定的融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮；公平價值：公平信貸權(quán)理念的樹立；保障安全價值：需要適度監(jiān)管；最終實現(xiàn)正式規(guī)范與非正式規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)。
非正式金融之所以能夠長期存在并得以發(fā)展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機制保護情況下，其特有的私人治理機制發(fā)揮了重要作用。然而，無論是非正式金融的隱性擔(dān)保機制(緣約文化)、基于長期合作與重復(fù)博弈形成的聲譽執(zhí)行機制，抑或是團體貸款中的連帶責(zé)任(同行壓力)，都是以社會資本和聲譽價值為基礎(chǔ)，其運作機理的關(guān)鍵在于交易者聲譽信息的傳遞，以及對不良聲譽懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區(qū)范圍內(nèi)，無法應(yīng)對規(guī)模化運營，對于超出血緣、地緣、親緣關(guān)系的非正式金融，這種私人治理機制的效用不斷弱化。同時，經(jīng)濟環(huán)境的復(fù)雜多變，信息不對稱問題、交易不確定性問題依然會困擾非正式金融的正常發(fā)展，再加上長期在法律體系之外運營，無法得到法律的保護，對于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風(fēng)控機制，這些都對非正式金融的可持續(xù)發(fā)展、投資者的利益保護不利，為此，需要來自于第三方的法律治理機制來彌補這些治理空隙，并矯正這些私人治理機制失效的領(lǐng)域。
法律治理機制對于私人治理機制的彌合，需要控制在一定范圍內(nèi)，即政府公權(quán)力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設(shè)定非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監(jiān)管提供一個可行的平衡點。對于監(jiān)管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國實行自律性監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式，而是仍以政府監(jiān)管為主，充分重視自律性監(jiān)管及非正式金融領(lǐng)域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監(jiān)管制度的具體構(gòu)建提供法律基礎(chǔ)，否則市場準入、退出及交易活動等監(jiān)管制度的設(shè)計皆為惘然。
第五章探討司法對非正式金融的保障。尤其是在現(xiàn)有法律規(guī)定不加以改變的前提下，對于體制外運營的非正式金融而言，在自身私人治理機制無法解決契約糾紛時，或者已經(jīng)獲取一定的法律身份的前提下，發(fā)生糾紛，司法機制也是其最后的保障，同時，司法能動性是回應(yīng)非正式金融創(chuàng)新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)、解決非正式金融糾紛持續(xù)走高問題，同時也可以彌合現(xiàn)有法律制度的粗疏與滯后性以及監(jiān)管不足的現(xiàn)象。然則，完全依賴于司法規(guī)制并不是法律規(guī)制的應(yīng)然之路，非正式金融陽光化的發(fā)展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認其法律身份，并且需要行政監(jiān)管部門的適時護航、司法部門的最后保障，即形成全方位的規(guī)制體系。
四、課題的重點和難點
“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題，通過二元金融結(jié)構(gòu)的分析、非正式金融生成的制度動因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融監(jiān)管機構(gòu)與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，也是經(jīng)濟學(xué)上交易成本理論作用使然，這一系列制度經(jīng)濟學(xué)的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當(dāng)性提供了依據(jù)。然而，非正式金融長期以來隱蔽經(jīng)營，甚至是近些年的異化發(fā)展所引致的社會問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)制狀況而言，都需要對非正式金融加以進一步規(guī)制，將其引入規(guī)范化發(fā)展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機制，又將法律、監(jiān)管這些正式的治理機制融入其中，將二者完美的相結(jié)合，成為全文考慮的重心。
行文至此，本文已經(jīng)初步對非正式金融的法律規(guī)制路徑問題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機制+適度金融監(jiān)管，伴隨以非正式金融法律規(guī)制理念的重樹、金融監(jiān)管模式的設(shè)定以及司法介入非正式金融領(lǐng)域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結(jié)論：
1.非正式金融作為一種內(nèi)生自發(fā)性金融形式，具有多種存在的制度動因，并不會因為政府的嚴厲打擊而減少，近年來民間借貸規(guī)模的不斷增長、非法集資手段的不斷創(chuàng)新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業(yè)間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴刑峻罰來加以壓制的，適當(dāng)?shù)爻姓J其合理性與正當(dāng)性是規(guī)范非正式金融的必要前提。
2.以尊重非正式金融契約的私人治理機制為基礎(chǔ)的法律治理機制，進行適度監(jiān)管是其法律治理機制的關(guān)鍵，尤其是在非正式金融監(jiān)管缺位、管制過多的情形下，依照適度監(jiān)管的理念構(gòu)建我國非正式金融監(jiān)管體制是非正式金融法律規(guī)制的重要組成部分。對非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界加以設(shè)定，從而為金融行政監(jiān)管部門介入到非正式金融領(lǐng)域提供邊界，進行適度地監(jiān)管。
3.進行適度監(jiān)管，并非是放松監(jiān)管，而是正視非正式金融的特性，采取區(qū)別于正規(guī)金融監(jiān)管的方式?？紤]到監(jiān)管主體的不同、市場自治程度、我國金融業(yè)監(jiān)管傳統(tǒng)、非正式金融發(fā)展現(xiàn)狀等多方面因素，筆者認為，政府既要監(jiān)管非正式金融，同時對相關(guān)監(jiān)管者予以必要的限制，將政府行政監(jiān)管與行業(yè)自律組織的自律性監(jiān)管相結(jié)合。目前階段并不適宜以行業(yè)自律性監(jiān)管為主的模式，畢竟中國的自律性傳統(tǒng)還不足以采取這種監(jiān)管模式，非正式金融市場的行業(yè)自律組織仍處于起步階段，待其發(fā)展成熟，參與者的自律程度達到一定水平時，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監(jiān)管為主、行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管為紐帶、非正式金融參與者的內(nèi)控為基礎(chǔ)、社會監(jiān)督為補充的監(jiān)管體系。
4.對于非正式金融監(jiān)管的各種制度設(shè)計，其前提離不開法律對非正式金融的適度承認。而現(xiàn)有非正式金融的立法規(guī)定極其不完備，對各種非正式金融組織的規(guī)定過于粗疏，在規(guī)制實踐中，司法機構(gòu)發(fā)揮了更大的作用，法律規(guī)范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規(guī)制現(xiàn)狀無法調(diào)整非正式金融異化發(fā)展的現(xiàn)實。為此，部分地區(qū)通過地方司法“試錯”的方式對非正式金融的不斷創(chuàng)新加以體現(xiàn)，例如浙江省的高級人民法院，甚至是溫州市中級人民法院，出臺了一系列領(lǐng)先于全國其他地區(qū)的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規(guī)范性文件。但是對于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關(guān)系。
綜上所述，對于非正式金融的法律規(guī)制，是一個綜合規(guī)制的體系，既需要立法的確認，同時需要行政監(jiān)管部門的維護，以及司法部門的最后保障。從廣義上而言，應(yīng)該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機制的基礎(chǔ)上，做到事前監(jiān)測、事中監(jiān)管、事后保障的全方位的非正式金融規(guī)制體系。
本文的研究尚有未盡事宜，譬如對非正式金融具體行為的規(guī)制論證，尤其是實證方法的運用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問題進行調(diào)研，但仍囿于調(diào)研范圍及深度，不能充分就文中相關(guān)觀點進行論證，也不能完全確定自己提出的規(guī)制路徑是否能夠在非正式金融活動中得到完全驗證，然而，對于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實地調(diào)研收集的資料所進行的思考與寫作，而且會繼續(xù)這一本土化的“草根學(xué)問”。
五、論文提綱
目錄
導(dǎo)言
一、問題的提出
二、選題意義
三、非正式金融研究文獻述評
四、研究思路與方法
第一章非正式金融及其法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析
第一節(jié)非正式金融內(nèi)涵與外延的界定
一、非正式金融概念的厘清
二、非正式金融類型的界定
三、非正式金融的特性分析
第二節(jié)非正式金融生成邏輯分析
一、二元金融結(jié)構(gòu)與政府“父愛主義”
二、非正式金融：金融抑制政策使然
三、非正式金融：制度動因
四、非正式金融：交易成本分析
五、非正式金融：有利于競爭政策優(yōu)化
六、非正式金融：個人與企業(yè)的選擇
第三節(jié)非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析
一、政治學(xué)基礎(chǔ)：公共利益理論
二、經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)：金融脆弱性理論
三、法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)：法律制度的普適性準則和制度的供給需求關(guān)系.
本章小結(jié)
第二章非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)實需求--我國非正式金融法律
規(guī)制的發(fā)展歷程及其問題
第一節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程
一、1949-1978年：從提倡私人借貸到絕對禁止
二、1978年-1995年：適度寬松，但仍對非正式金融進行抑制的時期76
三、1995-2004年：非正式金融的嚴格管制期
四、2005-2010年：雖有限制但法律開始松動
五、2010年至今：進一步放寬非正式金融管制
第二節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀
一、非正式金融的法律地位
二、對非正式金融采取的管制措施與管制主體
三、非正式金融的法律責(zé)任
第三節(jié)我國非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的缺陷
一、管制強度高、績效低
二、金融管制理念的偏差
三、非正式金融法律規(guī)制體系的不健全
本章小結(jié)
第三章境外非正式金融發(fā)展與法律規(guī)制實踐及其啟示
第一節(jié)發(fā)達國家非正式金融發(fā)展、法律規(guī)制實踐及其啟示
一、美國非正式金融向正式金融的成功轉(zhuǎn)型：社區(qū)銀行
二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國
三、日本輪轉(zhuǎn)基金組織的成功轉(zhuǎn)型：無盡聯(lián)合股份公司互助銀行一般性商業(yè)銀行
第二節(jié)發(fā)展中國家(或地區(qū))非正式金融的法律規(guī)制實踐與啟示
一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革--小額信貸機構(gòu)的發(fā)展
二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行
三、強制替代的代表：20世紀50年代的印度、泰國
四、契約治理的典范：臺灣
本章小結(jié)
第四章我國非正式金融法律規(guī)制的構(gòu)想
第一節(jié)非正式金融法律規(guī)制理念之重樹
一、效率：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用
二、自由：賦予公民、企業(yè)融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮
三、公平：公平信貸權(quán)理念的樹立
四、安全：適度監(jiān)管
五、合作：正式規(guī)范與民間規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)
第二節(jié)我國非正式金融的契約治理
一、契約自由與契約治理
二、非正式金融契約治理機制現(xiàn)狀
三、非正式金融契約的法律治理機制對私人治理機制的彌補與矯正
第三節(jié)非正式金融監(jiān)管邊界的分析
一、監(jiān)管理論述評
二、非正式金融監(jiān)管邊界設(shè)定中的主要假設(shè)條件分析
三、非正式金融監(jiān)管成本分析
四、非正式金融監(jiān)管的供給強度邊界及其影響因素分析
五、非正式金融監(jiān)管的需求邊界分析
第四節(jié)我國非正式金融監(jiān)管制度設(shè)計
一、非正式金融監(jiān)管模式的選
二、監(jiān)管權(quán)限的設(shè)定
三、我國非正式金融監(jiān)管制度的具體設(shè)計
第五章司法介入非正式金融的路徑分析
第一節(jié)司法介入非正式金融的必要性分析
一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續(xù)走高
二、現(xiàn)行有關(guān)非正式金融法律規(guī)制制度的粗疏與滯后
三、監(jiān)管有效與無效論下的司法介入
第二節(jié)司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動性為視角
一、地方司法“試錯“的可能性
二、能動性下的地方司法
三、地方司法與地方行政的良性互動及司法能動性對立法革新的推動
第三節(jié)地方司法“試錯”邊界分析
一、地方司法“先行先試權(quán)”的授權(quán)合法性
二、地方司法“試錯”主體的限定與時間、范圍的限制及監(jiān)督救濟
三、司法的能動性不能取代立法
四、司法介入非正式金融應(yīng)注意的問題
小學(xué)生的年齡一般在六周歲至十二周歲，在心理學(xué)稱為學(xué)齡初期。這時期的小學(xué)生的心理特點是：是一對新奇的具體的事物感興趣，感知事物時，目的性不夠明確，無意性和情緒性比較明顯，對事物的主要與次要特點分辨不清；愛動、好問，注意力不夠穩(wěn)定，很難長時間把注意力集中到同一學(xué)習(xí)活動上；善于記憶具體事實，而不善于記憶抽象的內(nèi)容等。二是思維發(fā)展的基本特點，從具體形象思維逐步向抽象思維過渡，但這種抽象邏輯思維在很大程度上仍然靠感性經(jīng)驗的支持。數(shù)學(xué)是研究現(xiàn)實世界的數(shù)量關(guān)系和空間形式的一門科學(xué)。三是應(yīng)用的廣泛性。數(shù)學(xué)在生活、生產(chǎn)和科學(xué)技術(shù)有著廣泛的應(yīng)用。小學(xué)生的年齡心理特點與數(shù)學(xué)學(xué)科特點形成了矛盾的對立。
2.興趣與小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)
興趣是一個人積極探究某種事物或進行某種活動的意識傾向。學(xué)習(xí)興趣是學(xué)生對學(xué)習(xí)活動或?qū)W習(xí)對象的一種力求認識或趨近的意識傾向。興趣是學(xué)習(xí)的首要原因。因為學(xué)習(xí)興趣是學(xué)習(xí)動機，是學(xué)習(xí)積極性中很現(xiàn)實、很活躍的心理成份，它在學(xué)習(xí)活動中起著十分重要的作用。當(dāng)一個學(xué)生對某種學(xué)科發(fā)生興趣時，他總是積極主動、心情愉快地進行學(xué)習(xí)，而不會覺得是一種負擔(dān)。否則，學(xué)生就可能只是形式地、勉強地去學(xué)習(xí)。興趣可分直接和間接興趣。直接興趣是指對某一種事物或某一活動本身的興趣；間接興趣是對某一事物或某一活動本身沒有興趣，而對這種事物或活動的意義感到需要而產(chǎn)生的興趣。小學(xué)生以直接興趣為主。數(shù)學(xué)科目較之其它科目，能激發(fā)學(xué)生情感的材料較少，難以引起學(xué)生的直接興趣。因而，在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的間接興趣很重要。怎樣培養(yǎng)呢？一是要注意引起學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的直接興趣。利用多種手段，通過教具的演示，學(xué)具的操作，變換練習(xí)方式等。注意使教學(xué)內(nèi)容適合學(xué)生的接受水平，使學(xué)生不斷地獲取新知識，隨著數(shù)學(xué)知識的不斷擴展和加深，增強學(xué)生對學(xué)習(xí)內(nèi)容產(chǎn)生直接的興趣。當(dāng)學(xué)生對獨立思考的學(xué)習(xí)作業(yè)，運用數(shù)學(xué)解決實際問題等智力活動產(chǎn)生興趣以后，新知識、新方法的獲得往往伴隨著成功的愉悅，使數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)增強吸引力。二是要促使學(xué)生的學(xué)習(xí)從直接興趣轉(zhuǎn)化為間接興趣，形成持久的學(xué)習(xí)動力。因為學(xué)好數(shù)學(xué)畢竟要付出艱苦的勞動，難免碰到困難，單靠對學(xué)習(xí)外部活動的興趣是不能形成持久的動力的。當(dāng)學(xué)生具體了解到數(shù)學(xué)和自然科學(xué)、工程技術(shù)、經(jīng)濟建設(shè)以至日常生活都有密切關(guān)系時，數(shù)學(xué)課就成了一門有興趣的學(xué)科。三是開展多種形式的輔助活動，開闊學(xué)生視野，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣。
3．直觀
在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，運用實物、模型、掛圖以及參觀、操作等手段進行教學(xué)，稱為直觀教學(xué)。直觀教學(xué)有助于學(xué)生獲得感性認識，就是通過實物或?qū)嵺`，外界事物作用于學(xué)生的感覺器官而在學(xué)生大腦中產(chǎn)生的感覺、知覺和表象。直觀具有生動性、具體性和直接性的特點。直觀教學(xué)在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中具有重要的地位。鑒于小學(xué)生的思維一般地還處在具體形象思維階段；而在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，他們要接觸并必須掌握的數(shù)學(xué)知識卻是抽象的，這就需要在具體與抽象之間架設(shè)一道橋。直觀正是解決從具體到抽象這個矛盾的有效手段。一是運用直觀，可以使學(xué)生獲得大量與數(shù)學(xué)知識密切相關(guān)的感覺、知覺和表象，在此基礎(chǔ)上再進行抽象概括，就可以形成數(shù)學(xué)概念。二是小學(xué)生形成的概念水平，與掌握感性材料的多寡有密切的聯(lián)系。在教學(xué)中，讓學(xué)生多看、多操作，目的就是要讓學(xué)生多積累感知材料。三是心理學(xué)實驗表明，在教學(xué)過程中運用直觀和操作，能調(diào)動小學(xué)生耳、眼、口、手多種感官參與學(xué)習(xí)活動，使學(xué)生的大腦保持興奮狀態(tài)；感知比較敏捷，想象比較豐富，思維比較活躍，有利于學(xué)生形成完整正確的概念，并且記憶比較牢固。所以從直觀和操作開始的數(shù)學(xué)教學(xué)，是幫助兒童掌握數(shù)學(xué)知識，培養(yǎng)學(xué)習(xí)興趣，發(fā)展智力和能力的必要途徑。
直觀在小學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，也有局限性，主要是只能把握個別而不能把握一般，只能把握現(xiàn)象而不能把握本質(zhì)。在教學(xué)中，要引導(dǎo)學(xué)生從感性認識提高到理性認識，不要停留在直觀的水平上。必須明白，直觀的本身不是目的，而是手段。教學(xué)的真正目的在于使學(xué)生掌握知識，發(fā)展思維，并使之達到理性認識的水平。
在運用中，并不是在任何情況下，教學(xué)都要從直觀入手，在學(xué)生已有有關(guān)經(jīng)驗的情況下，可以不必通過直觀，直接利用已有經(jīng)驗建立新的概念。只有對所學(xué)的概念、法則等缺乏感性知識的依據(jù)時，直觀才是不可缺少的。直觀是為教學(xué)目的服務(wù)的，要克服為了直觀而直觀的傾向。
4．概念
報道說，張孟珠畢業(yè)后，考入政大歷史所博士班，在查詢研究資料后赫然發(fā)現(xiàn)，東吳歷史所居然有一本碩士論文和她的論文內(nèi)容雷同。另外，林姓女博士生發(fā)表的單篇專文《賦性宣：清乾隆朝案之解讀》內(nèi)容，更是擷取她的論文精要。
法律碩士專業(yè)學(xué)位教育是21世紀法學(xué)教育的閃光點之一。2009年開始，法律碩士從僅招收非法學(xué)專業(yè)的應(yīng)屆學(xué)生改革為允許法學(xué)本科應(yīng)屆生報考，從而出現(xiàn)了法律碩士（法學(xué)）與法律碩士（法學(xué)）兩個專業(yè)的區(qū)分。由此，法律專業(yè)碩士層次的培養(yǎng)就出現(xiàn)了法學(xué)碩士、法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）三種。
法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）統(tǒng)稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養(yǎng)法律實務(wù)人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等實務(wù)部門工作職業(yè)群體。而法學(xué)碩士則主要著眼于培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才，主要指法學(xué)教師和法學(xué)研究人員，主要從事法學(xué)理論研究和教學(xué)。
長期以來，“法學(xué)研究生教育的任務(wù)都明確規(guī)定為教學(xué)科研部門培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才（即法學(xué)碩士），缺乏研究生層次的實務(wù)型法律人才的培養(yǎng)渠道和制度設(shè)計”。法律碩士的引進，為我國法律實務(wù)人才的培養(yǎng)提供了新的模式。然而囿于研究生教學(xué)、培養(yǎng)方式的守舊思維，各大高校并沒有探索出一條與法律碩士專業(yè)的學(xué)生情況和培養(yǎng)目標(biāo)相適應(yīng)的培養(yǎng)模式，法學(xué)碩士、法律碩士的培養(yǎng)方式趨同，法律碩士的法律實務(wù)能力及職業(yè)能力要求也并未在教學(xué)及培養(yǎng)方案中予以體現(xiàn)，這一弊端可從法律碩士研究生的實踐教學(xué)層面予以反映。
一、法律實踐性教學(xué)簡述
法律實踐教學(xué)是指通過講授法律實務(wù)技能、觀摩法律實際運用、分析法律事實及訴訟證據(jù)、分析案例、法律實務(wù)實習(xí)和辦理案件等親身體驗的教學(xué)方式、培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)技能、專業(yè)方法、應(yīng)用能力、職業(yè)經(jīng)驗的教學(xué)活動。簡言之，實踐教學(xué)就是要通過專門的實踐教學(xué)方法培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)專長和職業(yè)（技能）能力的教學(xué)活動。
二、法律碩士專業(yè)實踐性教學(xué)之不足
鑒于法律碩士（法學(xué)與非法學(xué)）專業(yè)與法學(xué)碩士的培養(yǎng)目標(biāo)與學(xué)生現(xiàn)狀的不同，在課程設(shè)置和培養(yǎng)模式上應(yīng)當(dāng)有所不同。而這種不同主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在實踐性教學(xué)活動占整個專業(yè)教學(xué)活動中的比重不同。由于教學(xué)模式僵化、傳統(tǒng)，教學(xué)方法缺乏創(chuàng)意等諸多原因，我國既有的實務(wù)教學(xué)水平根本無法滿足學(xué)生成長的需要和社會對法律高端人才的需求。
（一）實務(wù)型師資的嚴重缺乏
法律碩士實踐教學(xué)的師資是制約法律碩士專業(yè)學(xué)生實踐能力提升的“瓶頸”之一?！按髮W(xué)之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也?！睂τ趯W(xué)校而言，核心的生產(chǎn)力在于教師，缺乏一個良好的教師隊伍，很能培養(yǎng)出優(yōu)秀的學(xué)生?？傮w而言，我國現(xiàn)階段研究生教育已經(jīng)從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴重失衡成一大詬病，這一點在法律碩士（法學(xué)）專業(yè)尤為突出。其一，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)招生人數(shù)較多，各大院校的招生規(guī)?；驹?0人以上，政法院校的招生規(guī)模更大。招生規(guī)模的擴大速度明顯快于學(xué)校教師的增長，導(dǎo)致師資嚴重不足。其二，與法學(xué)碩士不同，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的教學(xué)對實務(wù)型導(dǎo)師的需求較大。而受高校法學(xué)碩士理論人才培養(yǎng)模式和學(xué)校對教師考核制度的影響，高校教師多側(cè)重于理論研究，具有豐富實務(wù)經(jīng)驗的教師數(shù)量極為有限。
正所謂，術(shù)業(yè)有專攻，以學(xué)術(shù)型教師講授所謂的實踐性課程，本身就是一個偽命題，由此實踐教學(xué)淪為走過場與紙上談兵。
（二）大班教學(xué)效果不佳
受師資、學(xué)校教學(xué)設(shè)施的限制，加之學(xué)生人數(shù)眾多，法律碩士專業(yè)的授課多為大班教學(xué)，這嚴重制約了教學(xué)質(zhì)量的提升。以筆者所在的西南政法大學(xué)為例，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的一個教學(xué)班由一般三個行政班組成，上課的學(xué)生人數(shù)在100人以上。如此一來，分攤到每個學(xué)生身上的教學(xué)資源便嚴重不足，教師也無法進行深入的講解，教學(xué)之間的互動也僅有一小部分學(xué)生能夠有幸參與。更為重要的是，實踐性教學(xué)不同于理論講授，只有學(xué)生親身參與其中、充分實現(xiàn)教與學(xué)的互動，才能實現(xiàn)教學(xué)效果。否則，學(xué)生僅僅觀摩其他學(xué)生的法律實踐，與坐在電視機前收看庭審的效果別無二致。以模擬法庭為例，每個參與其中的學(xué)生都有自己的角色定位，事前需要對案情及庭審相關(guān)程序進行學(xué)習(xí)和規(guī)劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權(quán)利和義務(wù)。只有參與其中，扮演某個訴訟參與人才能真正地學(xué)習(xí)到庭審的相關(guān)技能，這一點是消極地作為一名“觀眾”的同學(xué)無法企及的。
（三）實務(wù)課程教授沿襲傳統(tǒng)教學(xué)模式
我國高?，F(xiàn)行的實務(wù)課程教學(xué)方式存在諸多弊病，這是制約我國法律實務(wù)人才培養(yǎng)質(zhì)量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對法律碩士的培養(yǎng)，除了在課程設(shè)置上有一些區(qū)別以外，在教學(xué)方法上與法學(xué)本科和法學(xué)研究生教學(xué)沒有本質(zhì)上的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學(xué)碩士“專題教學(xué)”為主，其他形式的法律實踐訓(xùn)練較為少有，不具常態(tài)性，無法滿足法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)與職業(yè)化教育的實踐要求。其二、案例教學(xué)停留在分析層面上。案例教學(xué)幫助我們了解案件事實、理清法律關(guān)系，并得出法律結(jié)論，具有深化理解的功能。然而，在對法律碩士的培養(yǎng)中，案例教學(xué)的運用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學(xué)中，所提供案件的案件事實是已經(jīng)確切知道的，在案件描述中已經(jīng)對案情做出了認定，而在課堂教學(xué)中的任務(wù)僅僅在于對既有事實進行分析、定性并給出法律意見。眾所周知，在司法實踐中，任何裁判作出的前提都是準確認定案件事實?？梢姡鄬τ诟鶕?jù)已知事實得出法律結(jié)論而言，如何從紛繁的證據(jù)資料中提取案件事實并加以評斷，顯得更加重要且難于把握。傳統(tǒng)的案例教學(xué)方法無法達到這一目的，只能教會學(xué)生做簡單的法律判斷，無法教會學(xué)生提取案件事實并通過舉證實現(xiàn)訴訟目的，難以有效提升學(xué)生對案件的綜合把握能力。
（四）文書寫作教學(xué)效果欠佳
某法學(xué)家說過：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項技能?！蔽淖直磉_能力的一個主要體現(xiàn)就在于法律文書的寫作水平。然而，與法學(xué)碩士一樣，法律碩士專業(yè)學(xué)生也鮮有人能熟練地進行法律文書寫作，更何談深諳法律文書寫作之道。原因在于，雖然各高校均開設(shè)有法律文書的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內(nèi)容也多是“法律文書學(xué)”，而非“法律文書實踐教學(xué)”。學(xué)生雖完成一學(xué)期的課程學(xué)習(xí)后，卻沒有針對某個具體的案例寫過法律文書，教師也不會針對學(xué)生寫作的文書提出詳細的修改意見。沒有針對性地教學(xué)和實踐，學(xué)生寫作的法律文書自然也難以符合規(guī)范。
三、法律碩士實踐教學(xué)異化的管理體制缺陷
誠如前文對法律碩士實踐教學(xué)弊端的分析，其實踐形態(tài)已背離了其培養(yǎng)目標(biāo)，這一異化反映出法律碩士培養(yǎng)深刻的管理體制障礙。
目前國內(nèi)的法律碩士培養(yǎng)通常由單設(shè)的法律碩士學(xué)院集中管理，在畢業(yè)論文寫作前的第一、二學(xué)年，學(xué)生所學(xué)課程完全相同，也無對應(yīng)的指導(dǎo)老師，對學(xué)生學(xué)業(yè)的管理停留于研究部及法律碩士學(xué)院的統(tǒng)一行政管理與課堂教學(xué)安排，而不是個性化、體現(xiàn)法律實務(wù)要求的個性化指導(dǎo)。到了最后一年的論文寫作階段，才由學(xué)生根據(jù)自己感興趣的研究方向從導(dǎo)師庫中選擇相應(yīng)的畢業(yè)論文指導(dǎo)老師，由于導(dǎo)師與學(xué)生間接觸時間短、接觸機會少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對論文寫作指導(dǎo)、實務(wù)指導(dǎo)都停留在較淺的層面，甚至出現(xiàn)個別不盡責(zé)的導(dǎo)師忘了自己有這么個學(xué)生、忘記指導(dǎo)從而影響學(xué)生畢業(yè)論文寫作、答辯的情形，其荒唐可見一斑。這種培養(yǎng)機制導(dǎo)致的結(jié)果是，表面上有研究生部及一個法律碩士學(xué)院管理，也有論文指導(dǎo)教師，但最后成了似乎誰都在管、誰都沒管的狀態(tài)，在這種培養(yǎng)體制下，其實踐教學(xué)出現(xiàn)前述種種弊端自然成了情理之中的事。
另外，這一體制下法律碩士培養(yǎng)毫無特色可言，都是統(tǒng)一的模型塑造，難以培養(yǎng)出創(chuàng)新性特色法律人才；同時導(dǎo)師隊伍也缺乏激情，更缺乏競爭機制，很難逼出導(dǎo)師在培養(yǎng)法律實務(wù)人才方面的潛能。因此，現(xiàn)行的法律碩士管理體制亟待進行改革。
四、法律碩士分流至各二級學(xué)科所屬學(xué)院的特色專業(yè)方向——西南政法大學(xué)的改革實踐
針對前述法律碩士培養(yǎng)中實踐教學(xué)的弊端及培養(yǎng)管理體制的缺陷，西南政法大學(xué)通過廣泛調(diào)研、討論，嘗試進行改革，這一管理培養(yǎng)方式改革有以下幾個特點：
（一）法律碩士培養(yǎng)管理分流至各二級學(xué)科所屬學(xué)院，以優(yōu)化機制并激發(fā)學(xué)院積極能動性
各法學(xué)二級學(xué)科所屬學(xué)院在研究生部統(tǒng)籌指導(dǎo)下，制訂并實施特色鮮明、優(yōu)勢突出、目標(biāo)明確的法律碩士特色方向培養(yǎng)方案，主動吸引法律碩士優(yōu)質(zhì)生源。研究生部負責(zé)各類別法律碩士教育培養(yǎng)的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和檢查工作。
（二）動態(tài)競爭，提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量
各學(xué)院應(yīng)以提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量為目標(biāo)，根據(jù)本學(xué)院優(yōu)勢，開展各具特色的法律碩士培養(yǎng)工作。研究生部根據(jù)各學(xué)院法律碩士培養(yǎng)工作的實際成效引導(dǎo)各學(xué)院對培養(yǎng)方案進行調(diào)整和優(yōu)化，在各學(xué)院之間形成法律碩士生源的動態(tài)競爭機制，方案實施后的前三年為培育保護期，此期間由學(xué)校根據(jù)各學(xué)院的師資情況、學(xué)科發(fā)展水平，統(tǒng)一分配法律碩士研究生數(shù)額；三年期滿后由學(xué)生報名選擇各學(xué)院特色專業(yè)方向，達不到30人報名人數(shù)的學(xué)科將取消法律碩士培養(yǎng)授權(quán)。
（三）分類培養(yǎng)，凸顯各類法律碩士培養(yǎng)特色
各方向法律碩士培養(yǎng)方案除對法律碩士的培養(yǎng)作一般性規(guī)定和要求外，還應(yīng)根據(jù)法律碩士（非法學(xué)）和法律碩士（法學(xué)）兩類法律碩士不同的生源特征和培養(yǎng)目標(biāo)，在課程設(shè)置、教學(xué)方式、實習(xí)實踐、論文指導(dǎo)等方面進行不同的特色化安排。
以我院（刑事偵查學(xué)院）為例，我院的特色在于證據(jù)調(diào)查、科學(xué)證據(jù)及司法鑒定實務(wù)等，為此為院有針對性的制定了“法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生（證據(jù)應(yīng)用特色方向）培養(yǎng)方案”，以法律碩士（非法學(xué)）的課程為例，其特色性、實務(wù)性體現(xiàn)尤其明顯：
基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學(xué)對法律碩士培養(yǎng)方式的分流改革及特色化培養(yǎng)方案，不僅充分體現(xiàn)了法律碩士培養(yǎng)重法律實務(wù)的培養(yǎng)目標(biāo)，而且推進了培養(yǎng)管理的實質(zhì)性、競爭性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發(fā)揮了各學(xué)院學(xué)科的積極性及特長發(fā)揮，更能滿足實務(wù)部門多樣化的人才細化需求。
參考文獻
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2016年招生簡章
浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國高等院校調(diào)整時，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。
為幫助在職人員進一步適應(yīng)國家經(jīng)濟與社會發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運用法學(xué)理論解決實際問題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。
一、招生對象與條件
參加同等學(xué)力申請碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：
1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀守法，品行端正，身體健康；
2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報名。
二、報名方式及時間
1. 報名時間：即日起報名，每班人數(shù)為60名；
2. 報名地點：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；
3. 報名時應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書、學(xué)士學(xué)位證書原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。
4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）
b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號樓（溫州班）
三、錄取事項
1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進行錄取資格審查；
2. 正式錄取及學(xué)費收?。悍矊彶楹细裾?，發(fā)入學(xué)交費通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費。
四、學(xué)習(xí)年限及收費
1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時面授，充分利用在職人員業(yè)余時間；
2. 學(xué)費：21000元，資料費1000元。（民商法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（刑法學(xué)方向）
學(xué)費：21000元，資料費1000元。（經(jīng)濟法學(xué)方向）
五、主要專業(yè)方向及課程
民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學(xué)、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。
公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經(jīng)濟法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、經(jīng)濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟法、勞動法學(xué)、環(huán)境法研究、財稅法、企業(yè)法等。
六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請
1. 進修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書；
2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書，具有學(xué)士學(xué)位并通過全國以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位外語統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位資格審查，進入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
【聯(lián)系電話】 010-51656177 010-51651981
申請碩士學(xué)位課程 招生簡章
經(jīng)濟的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個以規(guī)則運行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識背景的人員，如實現(xiàn)與法律專業(yè)知識的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識的人員，對于專業(yè)很強的公司與金融法律也有知識轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。
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學(xué)費：21000元。
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教學(xué)地點：浙江大學(xué)之江校區(qū)
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關(guān)鍵詞： 第三方支付；法律地位；法律關(guān)系；沉淀資金
Key words： third-party payment；legal status；legal relations；deposition of funds
中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）19-0328-02
1 第三方支付的含義
第三方支付的概念是由馬云在2005年瑞士達沃斯世界經(jīng)濟論壇上首先提出來的。他在會議中表示電子商務(wù)首先應(yīng)該是安全的電子商務(wù)。而要解決安全問題，就必須要從交易環(huán)節(jié)本身入手才能徹底解決支付問題。①
而第三方支付由于現(xiàn)階段我國法律對此并沒有做出規(guī)定，學(xué)理上的研究也較少，所以對第三方支付并沒有一個統(tǒng)一的概念，筆者認為第三方支付是指具有一定實力和信譽保障的第三方獨立機構(gòu)通過與銀行簽訂服務(wù)協(xié)議的方式而提供的交易支持平臺。而在此交易平臺中，網(wǎng)絡(luò)交易中的買賣雙方均必須注冊成為第三方支付的用戶，買方選購商品后，將在其開戶銀行中的資金劃轉(zhuǎn)至其在第三方支付平臺中的虛擬賬戶中，由第三方通知賣家貨款到達、進行發(fā)貨，買方檢驗物品后，向第三方支付平臺發(fā)出支付指令，第三方支付依據(jù)此指令將買方劃轉(zhuǎn)的資金劃轉(zhuǎn)至賣方在第三方支付平臺中的虛擬賬戶中。
2 第三方支付的性質(zhì)以及其法律地位
2.1 銀行說 支持此種觀點的人認為，第三方支付接收網(wǎng)絡(luò)交易中買方所需要支付的貨款，相當(dāng)于商業(yè)銀行的吸收存款功能，同時第三方支付也完成了網(wǎng)絡(luò)交易中買賣雙方之間的支付結(jié)算的事宜，與商業(yè)銀行的功能類似，但第三方支付不具備發(fā)放貸款功能，所以不能稱其為銀行。
2.2 非銀行金融機構(gòu) 持此種觀點的人認為，既然第三方支付不是銀行但在其支付平臺上有巨額的流動資金，所以應(yīng)當(dāng)屬于非銀行金融機構(gòu)。非銀行金融機構(gòu)包括經(jīng)銀監(jiān)會批準設(shè)立的信托公司、金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀公司、境外非銀行金融機構(gòu)駐華代表處等機構(gòu)。非銀行金融機構(gòu)并不包括第三方支付，所以不管從定義還是非銀行金融機構(gòu)的類型來看，第三方支付均不符合。
2.3 僅支付結(jié)算組織說 第三方支付最主要或者最顯而易見的功能就是代收代付代保管用戶的資金，所以有人認為該機構(gòu)只是支付結(jié)算組織，沒有其他自有功能。筆者不贊同此觀點，除去代收代付以及保管客戶的資金以外，第三方支付還會依據(jù)用戶的指令作出相應(yīng)的充值、提現(xiàn)、付款、賬戶管理等行為，所以其不僅僅只是支付結(jié)算組織。②
2.4 支付機構(gòu)說 2010年6月21日，中國人民銀行在網(wǎng)站上正式公布了《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，辦法中規(guī)定未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。第三條認為“非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)”。依據(jù)該《辦法》中的此條規(guī)定，第三方支付本身為非金融機構(gòu)，取得《支付業(yè)務(wù)許可證》后，即成為支付機構(gòu)。筆者較為贊同此種觀點。
3 第三方支付中的法律關(guān)系主體及其各方之間的法律關(guān)系
第三方支付中的法律關(guān)系主體主要有網(wǎng)絡(luò)交易中的賣方和買方、第三方支付機構(gòu)以及銀行。
3.1 網(wǎng)絡(luò)交易中的買賣雙方之間的法律關(guān)系 網(wǎng)絡(luò)交易中的買方為第三方支付中的指令的發(fā)出者，賣方則為最終的資金流向者。在該網(wǎng)絡(luò)交易中，賣方負有及時發(fā)出貨物的義務(wù)，并且需要保證發(fā)出的貨物與在網(wǎng)站上提供的信息一致，同時賣方享有要求買方不能隨意取消訂單的權(quán)利。買方負有按時打款的義務(wù)，同時當(dāng)賣方交付的貨物不符合約定時，買方可以要求退換貨，且郵費由賣方承擔(dān)。
3.2 網(wǎng)絡(luò)交易中的買賣雙方與第三方支付平臺之間的法律關(guān)系 第三方支付為買賣雙方提供了一個交易平臺，不僅提供支付結(jié)算功能還提供其他附加功能，根據(jù)用戶的指令作出相應(yīng)的充值、提現(xiàn)、付款、賬戶管理等行為。而進行這一系列行為的前提是買賣雙方必須分別在第三方支付平臺上與其簽訂：“個人注冊服務(wù)協(xié)議”和“企業(yè)注冊服務(wù)協(xié)議”，所以買賣雙方分別與第三方支付建立了支付服務(wù)合同關(guān)系，三方主體必須受該協(xié)議的約束。該支付服務(wù)合同關(guān)系的內(nèi)容包含以下幾個方面：資金轉(zhuǎn)移服務(wù)中的委托關(guān)系；資金保管服務(wù)中的電子貨幣保管合同關(guān)系以及信用擔(dān)保服務(wù)中的擔(dān)保關(guān)系。
3.3 網(wǎng)上銀行與第三方支付的法律關(guān)系 網(wǎng)上銀行與第三方支付發(fā)生法律關(guān)系是以雙方簽訂合作協(xié)議為基礎(chǔ)的。支付過程主要有兩個階段，第一階段是買方將款項劃轉(zhuǎn)至第三方支付的銀行賬戶中，此階段中依據(jù)雙方簽訂的協(xié)議，銀行有義務(wù)審查買方網(wǎng)上銀行及其余額的真實性。第二個階段為在買方收到貨物且發(fā)出付款的指令時，銀行將第三方支付賬戶中的款項劃轉(zhuǎn)至賣方的銀行賬戶中。
4 第三方支付中存在的法律問題
4.1 沉淀資金及其孳息的歸屬問題 沉淀資金的產(chǎn)生與第三方支付的性質(zhì)有關(guān)，買方先將貨款劃轉(zhuǎn)至第三方支付的銀行賬戶中，第三方支付通知賣方，然后賣方再發(fā)出貨物，待買方收到貨物后再通知第三方支付付款，這其中有一段物流時間，于是就產(chǎn)生了沉淀資金。對于第三方支付而言，其賬戶內(nèi)會存有較大數(shù)額的沉淀資金，關(guān)于該沉淀資金的歸屬，理論界存在不同意見。而對于沉淀資金所產(chǎn)生的法定孳息的歸屬問題則比較容易確定，屬于所有權(quán)人。但在實踐中，很少有第三方支付服務(wù)機構(gòu)向買方支付孳息的，一來是單個的買方利息數(shù)額較少，二來則是支付孳息的成本較高。但對于第三方支付服務(wù)機構(gòu)而言，大量買方的沉淀資金的孳息總額數(shù)額仍是較大的，對于這一部分資金應(yīng)如何處理，法律應(yīng)作出規(guī)定。
4.2 關(guān)于雙方的問題 在買賣雙方與第三方支付服務(wù)機構(gòu)形成的資金轉(zhuǎn)移的法律關(guān)系中，第三方支付服務(wù)機構(gòu)同時作為買賣雙方的人，形成了雙方。有學(xué)者認為這是違法的，但筆者認為，我國民法通則并不是完全禁止雙方，且在此過程中，買賣雙方的意志是獨立于第三方支付服務(wù)機構(gòu)而已確定形成的，第三方支付服務(wù)機構(gòu)只需負責(zé)支付結(jié)算而已，所以筆者認為該行為是有效的法律行為。
4.3 關(guān)于存放于第三方支付平臺上虛擬賬戶中資金能否被申請財產(chǎn)保全的問題 該賬戶中的資金余額是虛擬的，因為該筆資金并非實際存在于該賬戶中，而是存在于第三方支付服務(wù)機構(gòu)在某商業(yè)銀行的客戶備付金存款專用賬戶。因此對該筆資金能否申請財產(chǎn)保全是一個頗有爭議的問題。③筆者認為，如果不允許財產(chǎn)保全，那么此種方式很容易成為被申請人逃避執(zhí)行的手段，但對于具體操作的技術(shù)手段，應(yīng)有賴于法律作出具體規(guī)定，以及第三方支付服務(wù)機構(gòu)與商業(yè)銀行之間的協(xié)議來確定。
注釋：
①程喆.《淺議中國第三方支付法律監(jiān)管體系的建設(shè)》，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)碩士論文.
②朱靜.《電子商務(wù)中第三方支付相關(guān)法律問題研究》，中國政法大學(xué)法學(xué)碩士論文.
③田鄭政.《網(wǎng)絡(luò)第三方支付與消費者保護》，山東大學(xué)法學(xué)碩士論文.
參考文獻：
中圖分類號：F253 文獻標(biāo)識碼：A
一、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團購的含義
筆者認為歐金鳳所給出的概念比較好的從法律的角度對其內(nèi)涵和外延進行了界定。歐金鳳認為：網(wǎng)絡(luò)團購是指消費者通過網(wǎng)絡(luò)的方式集合起來形成一定的規(guī)模，進行締結(jié)以及履行商品買賣合同及服務(wù)合同的民事活動。
在該種模式中，團購網(wǎng)站根據(jù)其與實體商家達成的協(xié)議在其網(wǎng)絡(luò)平臺上有關(guān)該團購商品或服務(wù)的信息，消費者下單購買，交易完成后網(wǎng)絡(luò)平臺與實體商家進行結(jié)算的模式。在該種模式中存在三方主體：實體商家、團購網(wǎng)站、消費者，三方當(dāng)事人之間關(guān)系究竟如何，本文擬對此進行分析。
二、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團購中團購網(wǎng)站與實體商家之間的法律關(guān)系
對于商業(yè)團購模式中實體商家與團購網(wǎng)站之間的關(guān)系主要有：柜臺出租者說、人說、居間人說、行紀人說，筆者擬一一分析。
（一）柜臺出租者說。
支持這一觀點的人認為，團購網(wǎng)站與商品或服務(wù)的提供者屬于柜臺的出租方和租賃方的關(guān)系，團購網(wǎng)站為柜臺的出租者，而商品或服務(wù)的提供者則可以視為柜臺的租賃方，團購網(wǎng)站在實體商家處獲得的收益則相當(dāng)于租金。從形式上來看確實很相似，但卻存在實質(zhì)性的差異：第一：團購網(wǎng)站會根據(jù)其與實體商家達成的協(xié)議在其平臺上有關(guān)該商品或服務(wù)的信息，團購成功后還會向消費者發(fā)送電子券等，而在柜臺出租中，出租方僅將柜臺出租給商家，沒有任何與消費者接觸的行為。第二：在商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團購中，團購網(wǎng)站向?qū)嶓w商家收取費用是根據(jù)交易的數(shù)量來結(jié)算的，并且其向?qū)嶓w商家收取費用不單單是因為提供了網(wǎng)絡(luò)平臺，還因為團購網(wǎng)站了信息，并且提供了其他服務(wù)。而出租方收取的租金是按月或者按年計算的，一般是固定不變的，并且其收取租金的依據(jù)是依據(jù)其享有柜臺的物權(quán)，將柜臺的使用權(quán)讓渡給了實體商家所以要收取租金，在這兩種模式中收取費用的基礎(chǔ)也是不同的。第三：由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性以及進入的低門檻和監(jiān)管的不嚴格，使得團購網(wǎng)站對商品或服務(wù)提供者的審查力度是有限的。而在柜臺出租中，由于在現(xiàn)實生活中可以較容易地接觸，較容易進行審核。
綜上，筆者認為“柜臺出租者說”是不合理的。
（二）人說。
依據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定，判斷兩方主體之間的關(guān)系是不是法律關(guān)系主要判斷兩點：團購網(wǎng)站是不是以實體商家的名義實施法律行為以及團購網(wǎng)站實施法律行為的的法律后果是否由實體商家來承擔(dān)。我們需要結(jié)合團購網(wǎng)站與實體商家簽訂的協(xié)議、團購網(wǎng)站的用戶協(xié)議以及團購運作流程中的細節(jié)來考量。
1、團購網(wǎng)站是否以實體商家的名義實施法律行為。
（1）網(wǎng)絡(luò)團購的對象屬于實物時，團購網(wǎng)站會依據(jù)其與實體商家簽訂的協(xié)議在其平臺上有關(guān)該商品品或服務(wù)的信息，并標(biāo)明該商品由商家自行配送，消費者下單購買，也即消費者在發(fā)出要約時其明確知道該商品或服務(wù)的提供者為實體商家。團購網(wǎng)站以實體商家的名義接受要約、作出承諾，也即團購網(wǎng)站以實體商家的名義簽訂合同。
（2）網(wǎng)絡(luò)團購的對象屬于服務(wù)時，當(dāng)消費者付款成功后，團購網(wǎng)站會向消費者發(fā)送電子券，筆者認為可以將該電子券認定為一種承諾，其所載的內(nèi)容即為合同的內(nèi)容。該電子券中通常會載明實體商家的信息也即該合同的主體為實體商家，消費者也明確地知道該服務(wù)的提供者為實體商家。所以該合同的訂立也是團購網(wǎng)站以實體商家的名義來簽訂。
2、最終的責(zé)任承擔(dān)者是團購網(wǎng)站還是實體商家，這是判斷法律關(guān)系是否成立的最重要的特征。
（1）團購網(wǎng)站與實體商家之間簽訂的協(xié)議中一般會注明：“商家對協(xié)議中所提供的產(chǎn)品（或服務(wù)）的安全性、產(chǎn)品質(zhì)量、數(shù)量承擔(dān)全部責(zé)任”等類似條款，依據(jù)該條款當(dāng)團購的商品或服務(wù)不符合約定侵害消費者的合法權(quán)益時最終的責(zé)任承擔(dān)者為實體商家。 當(dāng)然該約定僅為一般約定，雙方還可以做出其他約定。
（2）消費者在團購網(wǎng)站上注冊會員時的團購網(wǎng)站的用戶協(xié)議中一般會注明團購網(wǎng)站不承擔(dān)任何責(zé)任。
通過上述分析，筆者認為只要雙方約定最終的責(zé)任由實體商家承擔(dān)則符合法律關(guān)系成立的特征，我們不能說一定屬于法律關(guān)系，只是在特定情境下是有可能成立法律關(guān)系的，所以人說是合理的。
（三）居間人說。
依據(jù)《合同法》第424條的規(guī)定，居間合同主要分兩種，筆者擬分別分析兩類合同從而判斷“居間人說”否合理。
第一種為報告訂立合同的機會。筆者認為在這種居間合同類型中，居間行為只是一種報告行為，不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律后果，且應(yīng)當(dāng)發(fā)生在締結(jié)合同之前也即應(yīng)當(dāng)發(fā)生在要約方發(fā)出要約之前。在網(wǎng)絡(luò)團購中，消費者下單購買即為發(fā)出要約，所以要判斷團購網(wǎng)站的行為屬不屬于第一種居間行為，應(yīng)當(dāng)判斷在消費者下單購買之前團購網(wǎng)站的行為屬不屬于第一種居間行為，在此期間內(nèi)團購網(wǎng)站所實施的行為是依據(jù)其與實體商家之間簽訂的協(xié)議在其平臺上信息的行為，然而該行為并未向?qū)嶓w商家報告訂立合同的機會。所以不屬于第一種居間合同。
第二種為居間人向買賣雙方提供訂立合同的媒介服務(wù)。此時買賣雙方是特定的而團購網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)平臺上信息的行為賣方特定，買方是不特定的。另外筆者認為居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)應(yīng)當(dāng)是媒介性質(zhì)的輔助，而團購網(wǎng)站所實施的行為為接受要約發(fā)出承諾，該種行為屬于能產(chǎn)生法律效果的實質(zhì)。同時在此種居間合同中，居間人的報酬是由買賣雙方方共同負擔(dān)的，而在實際的網(wǎng)絡(luò)團購中，團購網(wǎng)站的報酬是由實體商家獨自支付的，所以此時團購網(wǎng)站與實體商家并未成立居間合同。
綜上，筆者認為“居間人說”是不合理的。
（四）行紀人說。
依據(jù)《合同法》第414條的規(guī)定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。團購網(wǎng)站與實體商家就一系列事項簽訂協(xié)議并在其網(wǎng)絡(luò)平臺上商品或服務(wù)的信息，該信息中不包含實體商家的信息，消費者下單購買時也不知道產(chǎn)品或服務(wù)的提供者的信息。消費者下單購買，團購網(wǎng)站接受要約、作出承諾、合同成立。當(dāng)產(chǎn)品或服務(wù)不符合約定侵犯消費者合法權(quán)益時最終的責(zé)任承擔(dān)者是團購網(wǎng)站。
筆者認為此時是有可能成立行紀合同的，所以“行紀人說”是合理的。但是團購網(wǎng)站與消費者簽訂的買賣合同與一般買賣合同是存在差別的，一般買賣合同中賣方的收益主要來自于買賣差價，而在網(wǎng)絡(luò)團購這種行紀合同中中，其收益主要還是以實體商家支付報酬的形式來實現(xiàn)。
綜上筆者認為“人說”和“行紀人說”是合理的。
三、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團購中團購網(wǎng)站與消費者之間的法律關(guān)系
團購網(wǎng)站、實體商家以及消費者三者之間是一個整體，其中團購網(wǎng)站與實體商家的關(guān)系是核心，確定了團購網(wǎng)站與實體商家之間的關(guān)系，其他兩者之間的關(guān)系也隨之確定。
當(dāng)團購網(wǎng)站與實體商家之間是法律關(guān)系時，團購網(wǎng)站與消費者是人與第三人的法律關(guān)系。當(dāng)團購網(wǎng)站與實體商家之間是行紀合同時，團購網(wǎng)站與消費者是買賣雙方。
四、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)團購中實體商家與消費者之間的法律關(guān)系
當(dāng)團購網(wǎng)站與實體商家之間是法律關(guān)系時，消費者與實體商家為買賣雙方。當(dāng)團購網(wǎng)站與實體商家之間是行紀合同時，實體商家與消費者沒有法律關(guān)系。
確定了三方之間的法律關(guān)系，即可以確定在發(fā)生糾紛時適用的法律從而確定最終的責(zé)任承擔(dān)者以更好地保護消費者的合法權(quán)益。
五、結(jié)語
通過上述分析筆者認為，團購網(wǎng)站與實體商家可能是法律關(guān)系也可能是行紀法律關(guān)系，具體是哪一種應(yīng)根據(jù)實體商家與團購網(wǎng)站之間簽訂的協(xié)議來定。但此協(xié)議可能因其屬于商業(yè)秘密而不予公開，此時消費者可以依據(jù)團購網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)平臺上的信息以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的用戶協(xié)議來判斷。如果是法律關(guān)系，則團購網(wǎng)站會有關(guān)該實體商家的信息，消費者可以確切的知道最終的產(chǎn)品或服務(wù)是由實體商家來提供的。如果是行紀合同關(guān)系，則團購網(wǎng)站在其網(wǎng)絡(luò)平臺上的有關(guān)商品或服務(wù)的信息中不包含實體商家的信息，而且團購網(wǎng)站還會在其網(wǎng)絡(luò)平臺上標(biāo)明本網(wǎng)站直接享有該合同項下的權(quán)利和義務(wù)。消費者可以據(jù)此來維護自己的合法權(quán)益。
（作者：西北大學(xué)法律碩士西安航空學(xué)院思政部助教）
注釋：
歐金鳳.剖析網(wǎng)絡(luò)團購中的法律關(guān)系.經(jīng)濟與法.2011年第4期.
潘曉玲.網(wǎng)絡(luò)團購的法律問題研究.2011年華中師范大學(xué)法學(xué)碩士論文，第16頁.
