時(shí)間：2022-03-28 00:00:04
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇司法審查論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識(shí)！
在WTO調(diào)整各國貿(mào)易關(guān)系的過程中，不可避免會(huì)出現(xiàn)審查各國政府行為的情況，包括審查對外貿(mào)易、對外貿(mào)易管理政策的制定等。在國際貿(mào)易糾紛中，明確WTO體制下的司法審查對象，可以防止WTO各機(jī)構(gòu)，確保爭端解決機(jī)制嚴(yán)格地在WTO法規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)作。
WTO下國際貿(mào)易糾紛的司法審查包括國內(nèi)和國際法意義上的司法審查，本文中提到的司法審查是WTO體制下的國際司法審查，即國際法意義上的司法審查。國際法意義上的司法審查，是WTO爭端解決機(jī)構(gòu)根據(jù)WTO《有關(guān)爭端解決規(guī)則和程序諒解》（DSU）進(jìn)行的處理成員間貿(mào)易爭端的國際司法程序活動(dòng)。
國際貿(mào)易糾紛的司法審查
司法審查針對的是被審查行為的性質(zhì)，如違憲審查、行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）等。通過審查該類行為，判定哪種行為屬于行政訴訟的受案范圍，因而所解決的是被訴主體及其行為的可訴性新問題。
在國際貿(mào)易糾紛中，爭端的成員方一般將爭議提交WTO尋求解決。WTO協(xié)議中對司法審查，并不明確所審查的行政行為或外貿(mào)管理行為的性質(zhì)究竟是具體的還是抽象的，但也沒有限定是具體行政行為。由于WTO成員的國內(nèi)法院處理貿(mào)易行政案件時(shí)，更多的還是以國內(nèi)法規(guī)為裁判依據(jù)，并不會(huì)直接適用WTO相關(guān)規(guī)則。即使是從國際規(guī)則方面考察政府政策或抽象規(guī)則，對國際規(guī)則的識(shí)別，除非是直接違反國內(nèi)法律，否則也會(huì)作出有利于本國政府的解釋。對于抽象的法律規(guī)定提起司法審查，就需要WTO體制規(guī)定國際層面的司法審查。
國際法層面上的司法審查結(jié)果，是WTO/DSB對其成員之間貿(mào)易爭端的結(jié)果，表現(xiàn)為專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告。WTO下針對國際貿(mào)易糾紛的司法審查是專家組和上訴機(jī)構(gòu)在審查成員的外貿(mào)管理權(quán)時(shí)審查其行為或辦法是否違反WTO國際規(guī)則，進(jìn)而判定該規(guī)定是否構(gòu)成貿(mào)易自由障礙。這就要求專家組和上訴機(jī)構(gòu)首先審查被訴成員的相關(guān)立法規(guī)定和辦法是否違反GATT/WTO規(guī)則，涉及更多的是成員相關(guān)辦法的違反和非違反性。
國際貿(mào)易糾紛的司法審查對象
（一）審查對象的范圍
WTO規(guī)則約束的對象是政府,所調(diào)整的是政府間的宏觀經(jīng)貿(mào)政治關(guān)系,以政府間貿(mào)易政策和實(shí)踐的協(xié)調(diào)為其價(jià)值取向和終極目標(biāo)。DSB是WTO在實(shí)踐中為解決貿(mào)易爭議而設(shè)立的專門的爭端解決機(jī)制，它明確規(guī)定了其司法審查對象是WTO爭端解決機(jī)構(gòu)所受理的違反之訴和非違反之訴，它所接受的案件是以違反之訴和非違反之訴為訴因的。將司法審查對象區(qū)分為審查違反之訴和非違反之訴的依據(jù)是DSU第3條第8款和第26條第1款。DSU第3條第8款規(guī)定摘要：“凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的情況下，該行為就被視為構(gòu)成了利益受到抵消或損害的表面證據(jù)。這表明，正常情況下可推定為摘要：違反規(guī)則就對該涵蓋協(xié)定的其他當(dāng)事成員方產(chǎn)生了有害影響，在此情況下，要由被告方舉證反駁訴訟”，即為違反之訴。第26條第1款則規(guī)定摘要：“GATT1994第23條第1款（b）項(xiàng)表述的不違反之訴”。
根據(jù)GATT1994第23條第1款的相關(guān)規(guī)定摘要：凡任何一個(gè)締約方認(rèn)為，它依本協(xié)定直接、間接預(yù)期的任何利益受到抵消或損傷，或者實(shí)現(xiàn)本協(xié)定的任何目的受到妨害，而這是由于摘要：（a）另一締約方未履行其本協(xié)定的義務(wù)，或（b）另一締約方采取的任何辦法，不論其是否和本協(xié)定相沖突。
根據(jù)以上的規(guī)定，（a）項(xiàng)為違反之訴，是指方指控或認(rèn)為被訴方國內(nèi)法規(guī)或行政辦法和其承擔(dān)的WTO體系下某項(xiàng)協(xié)定義務(wù)不一致或者違反了協(xié)定義務(wù)。而（b）項(xiàng)為非違反之訴，是指方認(rèn)為被訴方的國內(nèi)法規(guī)的實(shí)施或者行政辦法的結(jié)果導(dǎo)致其在WTO協(xié)定下直接或間接的利益損失或減損，或者認(rèn)為損害了協(xié)定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。也就是說，即使對方辦法不和“本協(xié)定相沖突”或“存在任何其他優(yōu)勢”，即使不違反GATT/WTO法律規(guī)定，亦可作為的理由或“訴因”?？梢?，DSU基本上沿用了GATT第23條的規(guī)定，把違反之訴和非違反之訴作為其司法審查對象的范圍。
（二）違反之訴和非違反之訴的區(qū)別
通過分析DSU可知，適用違反之訴是基于保護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，而在GATT/WTO多邊貿(mào)易法律制度設(shè)置“非違反之訴”，最原始的指導(dǎo)思想是“利益平衡”原則，目的在于防止通過采用GATT未明確禁止的貿(mào)易辦法（即所謂“灰色區(qū)域”貿(mào)易辦法）而損害或破壞貿(mào)易談判和減讓表現(xiàn)產(chǎn)生的相互利益。
因此，違反之訴和非違反之訴的共同之處在于都是基于損害、依據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議產(chǎn)生的正當(dāng)利益而提起的，而它們的區(qū)別則表現(xiàn)在摘要：
產(chǎn)生的原因不同摘要：違反之訴是違反協(xié)定義務(wù)而造成傷害，其根據(jù)是禁止違反條約義務(wù)和具體承諾；而非違反之訴是必須實(shí)施了辦法而導(dǎo)致?lián)p害，但并不一定違反協(xié)定義務(wù)，其根據(jù)是禁止剝奪合法預(yù)期利益。
舉證責(zé)任不同摘要：舉證責(zé)任在哪一方，對能否勝訴具有重大影響，成為訴訟程序中的決定性因素。在國際貿(mào)易糾紛規(guī)則中，明確規(guī)定了違法之訴和非違法之訴的舉證責(zé)任。對于違反之訴而言，DSU規(guī)定了此類案件的舉證責(zé)任在被告方。而對于非違反之訴，方應(yīng)提出詳盡理由以證實(shí)有損失或損害存在。
救濟(jì)手段不同摘要：根據(jù)DSU的規(guī)定，在違反之訴案件中，若裁定有違反WTO義務(wù)的行為，違反方有義務(wù)停止違反WTO有關(guān)規(guī)定的辦法，并采納爭端解決機(jī)構(gòu)（“DSB”）的建議。在非違反之訴的裁定中，被訴方主要是補(bǔ)償，即爭端當(dāng)事雙方“做出相互滿足的調(diào)整”。
（三）對違反之訴和非違反之訴的規(guī)定
1.對違反之訴的規(guī)定。絕大多數(shù)國際貿(mào)易糾紛涉及的是違反之訴。WTO項(xiàng)下，如《補(bǔ)貼和補(bǔ)貼辦法協(xié)定》、《和貿(mào)易有關(guān)的投資辦法協(xié)定》、《裝運(yùn)前檢驗(yàn)協(xié)定》、《進(jìn)口許可程序協(xié)定》等，明確規(guī)定在違反適用協(xié)定下承擔(dān)的義務(wù)都被視為構(gòu)成利益喪失或減損的案件中，可直接適用于GATT1994第23條（a）來解決爭端。
2.對非違反之訴的規(guī)定。非違反之訴是建立在這樣的一個(gè)事實(shí)基礎(chǔ)上摘要：政府希望從貿(mào)易協(xié)定中獲得的利益，可能為另一政府毫不相關(guān)的并可容許的行為所抵消，而有關(guān)行為是在制定協(xié)定時(shí)不可能合理預(yù)見的。各國進(jìn)行對外貿(mào)易時(shí)會(huì)出現(xiàn)許多不可預(yù)料的情況，非違反之訴的設(shè)立可以更大地拓寬爭端解決的領(lǐng)域，便利于各成員解決爭端。在WTO的立法過程中，“非違反之訴”被適用到其立法領(lǐng)域，包括《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS），及WTO對GATT1994的各項(xiàng)補(bǔ)充協(xié)定中，如反傾銷反補(bǔ)貼、海關(guān)估價(jià)等，但對《和貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）則規(guī)定了其對GATT1994第23.1（b）和（c）的非違反喪失和減損的適用期限。在此重點(diǎn)介紹GATS規(guī)定及TRIPS協(xié)議的規(guī)定。
《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）在“非違反之訴”方面大多仿效GATT的規(guī)定。具體而言，對“非違反之訴”的訴因規(guī)定在兩個(gè)條款中摘要：在GATS第23條第3款里明文規(guī)定摘要：“凡任何成員方認(rèn)為，按本協(xié)定第三部分規(guī)定，一成員方在具體承諾中計(jì)入給另一成員方的可合理預(yù)期的利益，在采取任何和本協(xié)定不相沖突的辦法而受到抵消或損傷時(shí)，可求助于DSB?！倍鳪ATS第6條第4、5款則規(guī)定摘要：“為保證有關(guān)資格必備的條件和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可條件等辦法不致構(gòu)成不必要的服務(wù)貿(mào)易障礙”，“在一成員已作具體承諾時(shí)，該成員不得以不能合理預(yù)期的方式來適用許可證和資格必備條件、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，使具體承諾受到抵消或損傷。”可知，GATS在爭端解決方面直接引入GATT爭端解決機(jī)制，包括非違反之訴在內(nèi)。
《和貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TR-IPS協(xié)議）并未明確規(guī)定有非違反之訴，只是在TRIPS協(xié)議第64條第2款規(guī)定了對GATT1994第23條第1款(b)項(xiàng)和(c)項(xiàng)的適用期。即摘要：自《WTO協(xié)定》生效之日起5年內(nèi)，GATT1994第23條第1款(b)項(xiàng)和(c)項(xiàng)（非違反之訴和情勢之訴）的規(guī)定不得適用于TRIPS協(xié)議下的爭端解決。何時(shí)適用并沒有規(guī)定，也就不可能利用非違反之訴解決國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議。
國際貿(mào)易糾紛司法審查對象在適用中存在的新問題
非違反之訴是WTO的一項(xiàng)非凡訴訟機(jī)制，由于GATT/WTO未作更明確規(guī)定，其作為WTO協(xié)議的一部分在國際貿(mào)易糾紛中成為一項(xiàng)極富爭議的機(jī)制。
（一）對非違反之訴的規(guī)定趨于模糊
雖說WTO各協(xié)議大多規(guī)定有非違反之訴，但規(guī)定極其模糊。對于GATS和非違反之訴，由于GATT本身對非違反之訴的規(guī)定在措辭上比較模糊，這也就導(dǎo)致GATS在依靠GATT爭端解決機(jī)制時(shí)一定程度上加劇了非違反之訴的模糊性和不確定性。如在服務(wù)貿(mào)易談判中沒有“關(guān)稅制約”的概念，每一成員方在“逐步自由化”原則的指導(dǎo)下，遞交一份包括市場準(zhǔn)入承諾表和國民待遇的條件和限制在內(nèi)的“非凡承諾時(shí)間表”。這樣也就沖淡了各成員方可合理預(yù)期的利益，對于非違反之訴的使用也就失去了存在的前提。而對于TRIPS而言，由于對非違反之訴的適用設(shè)置了期限，在使用效力新問題上表現(xiàn)得更為模糊，實(shí)踐中也就不可能適用非違反之訴解決國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易爭議。
（二）對于“非違反之訴”機(jī)制的啟動(dòng)存在不同立場
爭端解決實(shí)踐中，爭議成員根據(jù)自身的利益，對于非違反之訴機(jī)制選擇了不同的立場摘要：“克制主義”和“激進(jìn)主義”?！翱酥浦髁x”認(rèn)為非違反之訴應(yīng)該有所限制，并要求最低限制地運(yùn)用非違反之訴。這是為了避免非違反之訴機(jī)制的負(fù)面效應(yīng)，從而維護(hù)WTO規(guī)則的導(dǎo)向性。而“激進(jìn)主義”則認(rèn)為針對一成員方所采取的辦法是否違反WTO協(xié)議這一法律新問題時(shí)，該成員方無須花太多精力去判別應(yīng)當(dāng)提起何種訴訟，而是直接提起非違反之訴。基于“激進(jìn)主義”，非違反之訴被認(rèn)為是“獨(dú)立性模式”，這樣就很輕易導(dǎo)致非違反之訴機(jī)制的濫用。所以確立非違反之訴機(jī)制的目的在于填補(bǔ)WTO協(xié)議的漏洞并對關(guān)稅減讓的原始利益進(jìn)行重新平衡。因此，將非違反之訴視為“克制主義”而予以啟動(dòng)，只將其作為對違反之訴的一種輔質(zhì)的權(quán)利救濟(jì)制度。只有這樣，才能最終控制那些GATT未明確禁止成員方使用的辦法，防止由于這些辦法的實(shí)施而事實(shí)上損害其他成員方從關(guān)稅減讓中獲得的利益，從而進(jìn)一步鼓勵(lì)和促進(jìn)各成員繼續(xù)實(shí)行關(guān)稅減讓，達(dá)到貨物貿(mào)易自由化。
涉及WTO協(xié)議的爭議,最終都會(huì)歸結(jié)到對某個(gè)成員方的貿(mào)易政策和辦法。而WTO下國際貿(mào)易糾紛的司法審查要求建立一個(gè)可以適用于各成員方的獨(dú)立的行政救濟(jì)機(jī)構(gòu)；建立一套審查行政行為合法性的救濟(jì)程序，從而為有關(guān)的當(dāng)事人提供可能救濟(jì)的機(jī)會(huì)；對當(dāng)事人的或申請給予同情的考慮并提供充分磋商的機(jī)會(huì)，同時(shí)可以為當(dāng)事人提供并告訴其有上訴的權(quán)利。因此，明確WTO下國際貿(mào)易糾紛的司法審查對象是違反之訴和非違反之訴，充分利用WTO項(xiàng)下的相關(guān)協(xié)定，非凡是DSU來解決貿(mào)易往來中出現(xiàn)的爭端，有利于促進(jìn)國際貿(mào)易的進(jìn)行和糾紛解決。
參考文獻(xiàn)摘要：
一、引言：從自治遭遇司法說開去
高校自治，亦稱大學(xué)自治，高校以自治為宗旨，大學(xué)的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學(xué)自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價(jià)值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價(jià)值取向的：即大學(xué)是研究、傳播智慧和學(xué)問的場所，應(yīng)讓學(xué)術(shù)專家單獨(dú)解決知識(shí)領(lǐng)域中的問題。因此其應(yīng)是一個(gè)自治性團(tuán)體，決定應(yīng)該開設(shè)哪些科目及如何講授知識(shí)，分配學(xué)校的教育資源，決定學(xué)位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內(nèi)事務(wù)的管理。大學(xué)自治實(shí)際上包含了兩方面內(nèi)容：一是學(xué)術(shù)上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學(xué)自治都不是絕對的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重視的現(xiàn)代社會(huì)，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權(quán)的行使領(lǐng)域受到了司法權(quán)的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個(gè)案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學(xué)自治面臨著前所未有的危機(jī)。有學(xué)者擔(dān)心司法權(quán)力會(huì)干預(yù)高校自治，并對學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立產(chǎn)生不良的影響；也有學(xué)者質(zhì)疑，學(xué)校的退學(xué)決定、學(xué)術(shù)委員會(huì)的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？
就筆者分析，高校自治權(quán)的行使和司法權(quán)的介入實(shí)質(zhì)上就是兩種權(quán)力的博弈。高校自治之所以在自治的領(lǐng)域中遭遇司法審查的干預(yù)，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實(shí)則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關(guān)法律的授權(quán)或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權(quán)力從性質(zhì)上可切分為行政性的權(quán)力和非行政性的權(quán)力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質(zhì)不定的糾紛。而司法權(quán)作為對行政權(quán)行使的一種監(jiān)督性的權(quán)力，當(dāng)有相關(guān)合法權(quán)益遭受高校所行使的行政管理權(quán)力侵害時(shí)，司法權(quán)力又不得不合法介入予以救濟(jì)。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點(diǎn)呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點(diǎn)，合理剖析當(dāng)前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實(shí)現(xiàn)雙重身份的平衡。并以現(xiàn)行法和理論為依據(jù)，并從當(dāng)前司法審查的現(xiàn)狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點(diǎn)，探尋高校地位明晰化的法律路徑。
二、高校自治：高校雙重性身份的解讀
在我國，按照法人分類的傳統(tǒng)理論，“凡是以營利為目的設(shè)立的組織屬企業(yè)法人，而不以營利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。此外,區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人的另一重要標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人依照民商事法律設(shè)立，而機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人依據(jù)組織法和行政法律規(guī)范設(shè)立高校作為承擔(dān)公共服務(wù)的組織,屬事業(yè)法人?！眹督逃ā返?5條第2款規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。”高校不以營利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位?！斑@主要體現(xiàn)著在其強(qiáng)烈的自治色彩——從收費(fèi)到學(xué)術(shù)研究、管理等，高校在一定程度上都是獨(dú)立于國家和社會(huì)組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行考察的話，高?？墒且粋€(gè)涉及私法與公法雙重身份的法人。
就高校自治權(quán)的內(nèi)涵而言，依據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理。”自主辦學(xué)是高校的一項(xiàng)法定的權(quán)利，亦是本文所稱的高校自治權(quán)或大學(xué)自治權(quán)。這是高校作為民事主體所應(yīng)具有的基本權(quán)利。高校自治權(quán)在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書……”從現(xiàn)行法的角度，高校自治權(quán)的內(nèi)涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導(dǎo)致高校治理過程當(dāng)中出現(xiàn)了許多法律糾紛難以定性和解決。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點(diǎn)。這種雙重性的身份導(dǎo)致對高校自治的理解和界分容易出現(xiàn)模糊性，尤其是當(dāng)高校被當(dāng)作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時(shí)更是難解難分。筆者以為，當(dāng)下由于其法律地位的復(fù)雜性所引致的糾紛日益增多的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致高校自治出現(xiàn)嚴(yán)重的危機(jī)，而解決這一難題的前提應(yīng)當(dāng)是：在現(xiàn)行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作為民事主體身份的界分
依據(jù)《中華人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格?！薄案叩葘W(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”可見，從現(xiàn)行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質(zhì)上看屬于事業(yè)法人，或者如學(xué)者所言，高校是一個(gè)“私法人”。而其獨(dú)立的民事主體身份也就決定其具有相關(guān)的自治權(quán)利，即高校自，學(xué)術(shù)或社會(huì)將此權(quán)利稱之為大學(xué)自治權(quán)，即可以自由決定高校內(nèi)部事項(xiàng)的權(quán)利。高校的民事主體身份主要體現(xiàn)在：
其一，高校與其他民事主體之間民事關(guān)系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現(xiàn)的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學(xué)生之間的教育關(guān)系的成立、變更上，高校與學(xué)生具有相對平等性。
其二，在責(zé)任的承擔(dān)上，高校具有民事主體地位。如在學(xué)生傷害事故中，學(xué)?？梢猿蔀槊袷沦r償?shù)闹黧w?！罢腔谶@些私法性的因素，梁慧星教授在領(lǐng)銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學(xué)培訓(xùn)合同”，以實(shí)現(xiàn)二者在民事法律關(guān)系上的合同化?！?/p>
依據(jù)教育法、高等教育法等相關(guān)現(xiàn)行法的規(guī)定，高校所具有的自治權(quán)的內(nèi)涵雖然都是列舉性的，但由于這些權(quán)利性質(zhì)的模糊性，導(dǎo)致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權(quán)利屬于私法身份，何種權(quán)利屬于行政主體的公法身份呢？比如關(guān)于“學(xué)籍管理、學(xué)位證書的頒發(fā)”等權(quán)利，學(xué)界以及司法界就尚無定論。
（2）高校作為行政主體身份的界分
從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并那獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：第一，行政主體是組織而非個(gè)人，組織法律法規(guī)授權(quán)的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應(yīng)當(dāng)具有管理公共事務(wù)的職能或權(quán)力；第三，行政主體能夠以自己的名義實(shí)施公共行政并承擔(dān)法律責(zé)任。
作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受國家的財(cái)政撥款，在設(shè)立上實(shí)行強(qiáng)制主義且行使了部分公共權(quán)力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純?yōu)樗椒P(guān)系的主體。依據(jù)《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)條款都表明高校的公法地位。依次進(jìn)路分析，高校雖然不是國家的行政機(jī)關(guān)，但其依法屬于法律法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權(quán)行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權(quán)力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權(quán)性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。
可見，在高校自治的過程中，其權(quán)力的性質(zhì)依其不同的法律身份也具有不同性質(zhì)。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據(jù)我國行政主體理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”而我國則標(biāo)準(zhǔn)不明，“授權(quán)的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權(quán)難以確定，“應(yīng)該承認(rèn),行政法的論著在界定這個(gè)概念時(shí)，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán)，而不是其他權(quán)利?！庇谑?“當(dāng)我們從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的立場出發(fā),力圖使行政法的調(diào)整范圍擴(kuò)張至過去被疏忽的領(lǐng)域時(shí),行政法上‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)。”校身份的雙重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時(shí)，將之納入司法審查是有必要的。但現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊導(dǎo)致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領(lǐng)域的迫切需要。
三、高校雙重性身份的平衡：“公務(wù)法人”的引入
正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權(quán)力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學(xué)管理領(lǐng)域發(fā)生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關(guān)。而在高校自治權(quán)的行使侵害相關(guān)合法權(quán)益時(shí)產(chǎn)生糾紛時(shí)，人們無法確定，高校侵犯合法權(quán)益的行為，是以行政主體身份行使行政職權(quán)的行為，還是以民事主體身份實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產(chǎn)生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。
為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進(jìn)公務(wù)法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質(zhì)及其法律身份。行政法學(xué)者馬懷德教授在其《公務(wù)法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務(wù)法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴(kuò)張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務(wù)法人是公法人，不同于依私法設(shè)立的私法人。第二，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的。第三，公務(wù)法人擁有一定的公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律人格,能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。第四，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系?！?/p>
筆者認(rèn)為，作為事業(yè)單位的高校與法國的公務(wù)法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設(shè)立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學(xué)活動(dòng)具有公共服務(wù)的屬性?！叭欢?，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學(xué)校等事業(yè)單位實(shí)際上處于模糊的法律地位?！币来诉M(jìn)路分析，高校是公務(wù)法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權(quán)力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權(quán)的行使過程中，不僅會(huì)產(chǎn)生私法關(guān)系，也包括行政法律關(guān)系。依公務(wù)法人理論，如果將高校從法律上定性為公務(wù)法人，在其行使的自治權(quán)的性質(zhì)屬于法律、法規(guī)授權(quán)的行政性權(quán)力時(shí)，司法權(quán)力就可以合法的介入?？梢哉f公務(wù)法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個(gè)合理選擇。
一、引言
在關(guān)于司法審查的觀點(diǎn)爭論中，存在這樣一個(gè)哲理性的問題，即在民主社會(huì)里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結(jié)果相關(guān)說”的論點(diǎn)是定論，但我們總是不可避免地堅(jiān)持“程序相關(guān)說”。正如沃爾德倫認(rèn)為的那樣，”建立在權(quán)利之上的司法審查是不適合理性的民主社會(huì)的，民主社會(huì)的主要問題不在于它們的立法機(jī)構(gòu)功能失調(diào)，而在于其成員不認(rèn)權(quán)利。
盡管我們堅(jiān)持認(rèn)為司法審查制度在一個(gè)民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點(diǎn)是有價(jià)值的。雖然在一個(gè)民主政體中有各種各樣的制度可以發(fā)揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當(dāng)前的政體組成部分，應(yīng)當(dāng)成為其一。因此，持續(xù)不斷的承諾民主提供了更“堅(jiān)實(shí)要義”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)質(zhì)疑司法審查。
二、民主、哲學(xué)與法
首先，筆者認(rèn)為在天賦民主的社會(huì)，不僅有一個(gè)適宜的政治治理模式，而且有一個(gè)廣泛開展社會(huì)生活的深遠(yuǎn)理想。從這個(gè)意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅(jiān)守對民主的承諾，作為只有一個(gè)完整政治一攬子計(jì)劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導(dǎo)致眾多介入意見僅儀停留在它理應(yīng)無條件地接受“一種重視負(fù)責(zé)任的商討和政治平等的民主文化”之上。
當(dāng)然，民主有多種狀態(tài)和程度。它的核心要旨是趨于調(diào)整公權(quán)力和行政職權(quán)以符合社會(huì)成員的意志和要求。它的最強(qiáng)烈要旨被認(rèn)為是，民主遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權(quán)力分配。雖然堅(jiān)定的民主主義者關(guān)注人民生活的真正質(zhì)量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關(guān)注的是提供良好生活。
這種不信任延伸到哲學(xué)家、智者、或?qū)＜夷抢铮麄円苍S會(huì)主張，對于一系列客觀價(jià)值和真理，民主社會(huì)必須遵守;利用一系列客觀價(jià)值和真理，民主能被訓(xùn)練有素。這種深刻的民主觀承認(rèn)，沒有任何一套權(quán)利授予的或切實(shí)實(shí)踐的民主將永遠(yuǎn)是道德規(guī)范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態(tài)度，有關(guān)道德真理或權(quán)利內(nèi)容的合理分歧在一個(gè)相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認(rèn)，這種分歧可能是”無法解決的、實(shí)際的政治目的”，⑥但是在一個(gè)高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據(jù);他或者承認(rèn)這種事實(shí)的存在，或者承認(rèn)專家們(如法官和法學(xué)家)，可能享有一些特權(quán)利用該可能。道德規(guī)范的權(quán)威是在民主交流中被優(yōu)化的，而不是在其他地方被優(yōu)化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規(guī)范合法性沒有獨(dú)立的或至高的標(biāo)準(zhǔn)。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會(huì)自身的常規(guī)契約具有更高的道德規(guī)范權(quán)威的超民主方法，這些社會(huì)自身的常規(guī)契約通過民主基石和當(dāng)前的社會(huì)思潮表現(xiàn)出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質(zhì)詢中得到認(rèn)同之外，不會(huì)結(jié)束探討或者定位真理。
在1997年5月的世界貿(mào)易組織第二次中國工作組會(huì)議上,中國政府承諾:中國各級(jí)政府的行政裁決將允許司法審查。我國現(xiàn)行的反傾銷法規(guī)《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規(guī)定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實(shí)際上依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,由于行政機(jī)關(guān)就反傾銷案件做出的行政決定涉及當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán),所以當(dāng)事人有權(quán)提起相應(yīng)的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進(jìn)行,符合1994年反傾銷法典關(guān)于進(jìn)行司法審查的機(jī)構(gòu)要獨(dú)立于進(jìn)行反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)的規(guī)定。不過當(dāng)事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個(gè)法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規(guī)定同時(shí)也是各方存在爭議的問題。
世貿(mào)組織1994年反傾銷法典第13條規(guī)定:為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)議決定的行政行為進(jìn)行審查,每個(gè)在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)議負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。這一司法審查的規(guī)定對保障當(dāng)事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當(dāng)事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時(shí)該規(guī)定也是強(qiáng)制性的,隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定為世界貿(mào)易組織所取代,世界貿(mào)易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規(guī)定的內(nèi)容。
相形于反傾銷法典的原則規(guī)定,美國的相關(guān)法規(guī)更加具體?，F(xiàn)在各國負(fù)責(zé)反傾銷調(diào)查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機(jī)關(guān),只不過有的實(shí)行雙軌制,有的則實(shí)行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務(wù)的行政機(jī)構(gòu)分別是商務(wù)部(確定傾銷是否發(fā)生)和國際貿(mào)易委員會(huì)(確定損害的存在)。美國認(rèn)為反傾銷裁決本質(zhì)上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關(guān)法律規(guī)定,行政行為原則上都應(yīng)受司法審查,以防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。在1974年美國《貿(mào)易法》修訂前,只有美國進(jìn)口商對于財(cái)政部(當(dāng)時(shí)由財(cái)政部認(rèn)定傾銷)裁定認(rèn)為傾銷的案件,有權(quán)請求海關(guān)法院(美國國際貿(mào)易法院的前身)審查,至于財(cái)政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經(jīng)過1974年法律修改后,美國國內(nèi)制造商和批發(fā)商在接到財(cái)政部否定的裁定通知后30天內(nèi),也有權(quán)向法院提訟。1979年頒布的《貿(mào)易協(xié)定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關(guān)稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實(shí)行新程序規(guī)定,更加正規(guī)化。
一、引言
在關(guān)于司法審查的觀點(diǎn)爭論中，存在這樣一個(gè)哲理性的問題，即在民主社會(huì)里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結(jié)果相關(guān)說”的論點(diǎn)是定論，但我們總是不可避免地堅(jiān)持“程序相關(guān)說”。正如沃爾德倫認(rèn)為的那樣，”建立在權(quán)利之上的司法審查是不適合理性的民主社會(huì)的，民主社會(huì)的主要問題不在于它們的立法機(jī)構(gòu)功能失調(diào)，而在于其成員不認(rèn)權(quán)利。
盡管我們堅(jiān)持認(rèn)為司法審查制度在一個(gè)民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點(diǎn)是有價(jià)值的。雖然在一個(gè)民主政體中有各種各樣的制度可以發(fā)揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當(dāng)前的政體組成部分，應(yīng)當(dāng)成為其一。因此，持續(xù)不斷的承諾民主提供了更“堅(jiān)實(shí)要義”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)質(zhì)疑司法審查。
二、民主、哲學(xué)與法
首先，筆者認(rèn)為在天賦民主的社會(huì)，不僅有一個(gè)適宜的政治治理模式，而且有一個(gè)廣泛開展社會(huì)生活的深遠(yuǎn)理想。從這個(gè)意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅(jiān)守對民主的承諾，作為只有一個(gè)完整政治一攬子計(jì)劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導(dǎo)致眾多介入意見僅儀停留在它理應(yīng)無條件地接受“一種重視負(fù)責(zé)任的商討和政治平等的民主文化”之上。
當(dāng)然，民主有多種狀態(tài)和程度。它的核心要旨是趨于調(diào)整公權(quán)力和行政職權(quán)以符合社會(huì)成員的意志和要求。它的最強(qiáng)烈要旨被認(rèn)為是，民主遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權(quán)力分配。雖然堅(jiān)定的民主主義者關(guān)注人民生活的真正質(zhì)量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關(guān)注的是提供良好生活。
這種不信任延伸到哲學(xué)家、智者、或?qū)＜夷抢?，他們也許會(huì)主張，對于一系列客觀價(jià)值和真理，民主社會(huì)必須遵守;利用一系列客觀價(jià)值和真理，民主能被訓(xùn)練有素。這種深刻的民主觀承認(rèn)，沒有任何一套權(quán)利授予的或切實(shí)實(shí)踐的民主將永遠(yuǎn)是道德規(guī)范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態(tài)度，有關(guān)道德真理或權(quán)利內(nèi)容的合理分歧在一個(gè)相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認(rèn)，這種分歧可能是”無法解決的、實(shí)際的政治目的”，⑥但是在一個(gè)高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據(jù);他或者承認(rèn)這種事實(shí)的存在，或者承認(rèn)專家們(如法官和法學(xué)家)，可能享有一些特權(quán)利用該可能。道德規(guī)范的權(quán)威是在民主交流中被優(yōu)化的，而不是在其他地方被優(yōu)化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規(guī)范合法性沒有獨(dú)立的或至高的標(biāo)準(zhǔn)。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會(huì)自身的常規(guī)契約具有更高的道德規(guī)范權(quán)威的超民主方法，這些社會(huì)自身的常規(guī)契約通過民主基石和當(dāng)前的社會(huì)思潮表現(xiàn)出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質(zhì)詢中得到認(rèn)同之外，不會(huì)結(jié)束探討或者定位真理。
一、引言
在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進(jìn)入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進(jìn)入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認(rèn)識(shí)有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。
否定論者主張行政契約不是一個(gè)具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點(diǎn)很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動(dòng)形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實(shí)踐糾紛尋求行政訴訟的救濟(jì)，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？
支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機(jī)組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨(dú)拆解出來，認(rèn)為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進(jìn)入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時(shí)，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會(huì)審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等。
在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結(jié)構(gòu)出發(fā)去甄別救濟(jì)和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應(yīng)當(dāng)受到批判，而且行政訴訟的這種制度設(shè)計(jì)理念本身也應(yīng)當(dāng)受到批判。[2]這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權(quán)益的救濟(jì)——不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進(jìn)行政訴訟制度隨著社會(huì)發(fā)展、人權(quán)保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設(shè)計(jì)以及對司法審查的可得性的思考上，應(yīng)當(dāng)始終以人權(quán)保障為終極關(guān)懷，然后探求、解決救濟(jì)的可得性問題。從這些年行政契約實(shí)踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權(quán)益亟待保障，行政機(jī)關(guān)的契約規(guī)制權(quán)也亟待規(guī)范，尤其是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟(jì)機(jī)制越發(fā)顯得迫切。
另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時(shí)候卻是時(shí)展的局限，[3]或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調(diào)整能力的不足，是因?yàn)槠渲械拇_存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的社會(huì)中，也就很自然地會(huì)將其劃入行政訴訟的救濟(jì)范疇。
但是，由于現(xiàn)代行政管理運(yùn)用契約觀念的規(guī)制實(shí)踐發(fā)展迅猛，社會(huì)生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了我們原來對行政契約范疇的認(rèn)識(shí)，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟(jì)問題上也可能會(huì)有差別，不見得都要通過司法救濟(jì)途徑解決。比如，“假契約”能否進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域，就得仔細(xì)鑒別。
英國行政法上認(rèn)為，內(nèi)部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨(dú)立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。[4]第二，內(nèi)部契約可能會(huì)涉及一些很復(fù)雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務(wù)資金撥付是否適當(dāng)，法院可能會(huì)覺得這類性質(zhì)的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費(fèi)用上。假如兩個(gè)公共機(jī)構(gòu)之間的糾紛不能在政府內(nèi)部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會(huì)招致批評。因此，就要尋找一個(gè)在法院之外能夠真正解決問題的機(jī)制。第四，內(nèi)部契約存在于一個(gè)非競爭性市場，內(nèi)部契約當(dāng)事人之間需要維持一個(gè)長期的合作關(guān)系，需要一種解決糾紛的機(jī)制——既能解決問題，又能恢復(fù)雙方的信任關(guān)系，訴諸法院的方式無助于實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認(rèn)為，解決內(nèi)部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機(jī)制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛(wèi)生服務(wù)（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當(dāng)事人在仲裁時(shí)不至于過分?jǐn)硨Γ╫verlyaggressive）。[7]
我絲毫不否認(rèn)上述英國學(xué)者研究的價(jià)值，我也承認(rèn)在我國的“假契約”形態(tài)中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執(zhí)法責(zé)任制中的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部責(zé)任書問題，但是，“假契約”的形態(tài)是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權(quán)利關(guān)系的內(nèi)部“假契約”，應(yīng)該、也必須納入行政訴訟的救濟(jì)范圍。其中的道理，我在相關(guān)的研究中已經(jīng)做了闡述。
在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運(yùn)轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式，因此，在本文中我特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機(jī)制、原理與規(guī)則。
在研究的進(jìn)路上，我將首先解決審查的依據(jù)問題，然后探討法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點(diǎn)等，并且思考行政訴訟的相應(yīng)結(jié)構(gòu)問題。最后，我會(huì)對整個(gè)研究給出一個(gè)簡要的結(jié)論。
二、審查的依據(jù)：混合規(guī)則
解決行政契約糾紛方面究竟應(yīng)該適用什么樣的法律規(guī)則體系？是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則？在這個(gè)問題上發(fā)生了激烈的爭論。這實(shí)際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續(xù)，延續(xù)到司法審查階段的法適用問題上。
普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領(lǐng)域，進(jìn)而避免了適用特別的公法規(guī)則可能導(dǎo)致的眾所周知的困難。也可以為契約當(dāng)事人提供更好的保護(hù)。但也有另外一種意見，主張適用行政法規(guī)則。[8]事實(shí)上，在英國，有公共機(jī)構(gòu)參與的政府合同一般都要適用一些特別的規(guī)則，比如，地方政府簽訂合同的權(quán)限就要受越權(quán)無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權(quán)限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當(dāng)事人從地方政府批準(zhǔn)的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]
國內(nèi)學(xué)者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認(rèn)為行政契約既然是行政法上的概念，就應(yīng)該循著公法與私法二元論去探尋、構(gòu)建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結(jié)構(gòu)。但這樣的思維進(jìn)路卻很容易與民商法學(xué)者發(fā)生激烈的碰撞，又會(huì)回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強(qiáng)地區(qū)分公法與私法二元結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)恐怕也是有問題的。
顯然，完全擯棄公法規(guī)則，只適用于私法規(guī)則，恐怕不太可行。因?yàn)楣ǖ奶貏e原則和規(guī)則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機(jī)構(gòu)只能為公眾的利益而存在，據(jù)此人們也有理由認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)只有為進(jìn)一步推進(jìn)其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機(jī)關(guān)/公共利益”之預(yù)設(shè)前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結(jié)與履行的各個(gè)階段適用公法標(biāo)準(zhǔn)。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結(jié)和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態(tài)的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，受到公法規(guī)則的約束也很自然，而且必要。
同樣，完全否認(rèn)私法規(guī)則的適用性，也不是很科學(xué)的態(tài)度。行政契約問題之所以近年來備受關(guān)注，是公共管理不斷受到市場經(jīng)濟(jì)理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果，契約規(guī)制實(shí)踐（與其他發(fā)生在勞動(dòng)法、社會(huì)法等領(lǐng)域的實(shí)踐一道）使得公法與私法二元結(jié)構(gòu)逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實(shí)踐就是生長在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規(guī)則，頑強(qiáng)地生發(fā)出一套獨(dú)立的公法規(guī)則是不太現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結(jié)構(gòu)，私法上的契約調(diào)整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應(yīng)該有適用的可能和余地的。
哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個(gè)分析性的、獨(dú)立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點(diǎn)是“對‘合同技術(shù)''''或''''有關(guān)合同的法律''''的可創(chuàng)造性之潛在性缺乏足夠的關(guān)注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進(jìn)一步指出，如果基本的關(guān)注點(diǎn)是，政府在私法程式中運(yùn)作會(huì)消弱對公共利益的司法監(jiān)控，那么，就更有理由不但將兩個(gè)體系合起來，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨(dú)立的法律體系更加有用。[11]
所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學(xué)者與民商法學(xué)者之間的曠日持久的論戰(zhàn)之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規(guī)則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規(guī)則的性質(zhì)來劃定調(diào)整對象的類型，而是看適用規(guī)則解決問題的效果。如果適用民事規(guī)則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規(guī)則。但是，假如適用民事原理和規(guī)則不能取得我們預(yù)想的效果，甚至通過進(jìn)一步拉張現(xiàn)有民商法理論都無法圓滿解決有關(guān)的契約問題，這就意味著這些契約形態(tài)或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設(shè)定一些特別的公法規(guī)則來調(diào)整。
這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發(fā)。史密斯（deSmith）等學(xué)者就認(rèn)為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)，依據(jù)合同采取的行為就應(yīng)該接受司法審查原則的控制。[12]這種實(shí)用主義的方法，一方面避免了再次引發(fā)行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規(guī)則的結(jié)果，而這個(gè)結(jié)果本身說明單憑民事原理與規(guī)則不足以奠定這種契約形態(tài)的惟一理論基礎(chǔ)，也證明這種契約形態(tài)與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的邊緣產(chǎn)生的特殊的合同形態(tài)。從這個(gè)意義上講，成立一個(gè)行政契約的概念也是應(yīng)該可以接受的。
三、審查的基本方法
1、審查的基本路徑
1.1分類審查
分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認(rèn)同決定的，是由行政契約中民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系、民事權(quán)利與行政權(quán)力交織混雜的事實(shí)決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊(yùn)含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。
分類審查，就是要分析爭執(zhí)的問題，分清爭議的行為或權(quán)益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動(dòng)的，合同法是用來確保契約雙方當(dāng)事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機(jī)構(gòu)意義上的分離，而是在一個(gè)法庭（行政審判庭）審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質(zhì)的法律的審理策略與技巧。
1.2附帶審查
所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時(shí)，解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實(shí)問題進(jìn)行的審查。多出現(xiàn)在有“雙保險(xiǎn)”機(jī)制的特定行政契約類型上。
用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機(jī)關(guān)與相對人之間的合作互動(dòng)關(guān)系，這種與傳統(tǒng)行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實(shí)踐，難免會(huì)使行政機(jī)關(guān)和學(xué)者對行政目的能否通過契約形式有效實(shí)現(xiàn)等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實(shí)踐中，為解決這個(gè)問題，一般是采取“雙保險(xiǎn)”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導(dǎo)性權(quán)利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設(shè)置了公法上的約束機(jī)制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機(jī)制和公法約束機(jī)制的“雙保險(xiǎn)”構(gòu)造。
比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔(dān)保人消極不履行擔(dān)保義務(wù)，放任被擔(dān)保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院的傳喚、復(fù)議、審理和執(zhí)行，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第172條賦予公安機(jī)關(guān)有權(quán)處以1000元以下罰款，并撤銷擔(dān)保。這里，撤銷擔(dān)保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾?fù)?dān)保人履行契約義務(wù)，所以，公安機(jī)關(guān)與此同時(shí)還享有公法上的處罰權(quán)，此處的1000元以下罰款應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰范疇。
對上述公法約束機(jī)制運(yùn)行中產(chǎn)生的糾紛，自然應(yīng)當(dāng)適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時(shí)很可能會(huì)出現(xiàn)與其有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔(dān)保契約中，公安機(jī)關(guān)以擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)為由處以1000元罰款。擔(dān)保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務(wù)，被擔(dān)保人逃逸，擔(dān)保人不知情，無法預(yù)料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔(dān)保人是否適當(dāng)履行擔(dān)保契約。
2.審查的重點(diǎn)
2.1是否有權(quán)限？
有無簽訂行政契約的權(quán)限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權(quán)無效原則之下，這一點(diǎn)顯得比一般民事合同中的權(quán)限問題更為重要而有意義。
在英國，對行政機(jī)關(guān)的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權(quán)”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進(jìn)一步衍生出“伴隨/結(jié)果”之判斷標(biāo)準(zhǔn)（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認(rèn)為是立法授權(quán)事項(xiàng)伴隨而生之產(chǎn)物，或者是授權(quán)事項(xiàng)產(chǎn)生的結(jié)果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認(rèn)可行政機(jī)關(guān)有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)被擴(kuò)大解釋為，“有助于、有益于行政機(jī)關(guān)職能的實(shí)現(xiàn)或者與之有關(guān)的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實(shí)際上是無形地?cái)U(kuò)大了行政機(jī)關(guān)締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機(jī)關(guān)簽訂合同，必須有助于其職能的實(shí)現(xiàn)，方能有效，否則將因越權(quán)（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當(dāng)事人的保護(hù)問題。
法院對上述問題的審點(diǎn)和方向應(yīng)該是：
第一，行政機(jī)關(guān)有沒有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性問題？如果法律對執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。
第二，以行政契約的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說，這種法律義務(wù)不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機(jī)關(guān)單方實(shí)施的行政行為來實(shí)施。
第三，作為行政契約的對價(jià)，行政機(jī)關(guān)有沒有權(quán)限對有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？
2.2是否違反程序規(guī)定？
行政契約的程序違法主要包括：
（1）行政契約的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定？
（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？
（3）行政機(jī)關(guān)是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？
（4）行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦颍?/p>
（5）行政契約是否違反了參與保留之規(guī)定？
（6）行政契約是否違反形式要式之規(guī)定？
2.3是否違反合法預(yù)期之保護(hù)？
行政契約糾紛在很多情況下都會(huì)存在著合法預(yù)期保護(hù)問題，必須明確的是：
第一，行政法上的合法預(yù)期之保護(hù)，雖然也是保護(hù)一種信賴，但是，這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠實(shí)信用原則會(huì)很不相同。換句話說，運(yùn)用民法上的誠實(shí)信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會(huì)出現(xiàn)射程不足，效果不如運(yùn)用行政法上合法預(yù)期之保護(hù)的效果好。
第二，行政法上合法預(yù)期之保護(hù)在行政契約中的運(yùn)用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政契約本身而產(chǎn)生的，更多的是基于行政機(jī)關(guān)行為而產(chǎn)生。
四、訴訟結(jié)構(gòu)
1.雙向性結(jié)構(gòu)？單向性結(jié)構(gòu)？
行政契約形態(tài)已經(jīng)完全走向了一種與傳統(tǒng)執(zhí)法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強(qiáng)制性和公權(quán)力性為特征的行政行為基礎(chǔ)之上的行政訴訟救濟(jì)模式必然不太適應(yīng)解決行政契約糾紛。
我在以往的研究中已經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，而決不應(yīng)該固執(zhí)地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統(tǒng)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中。建立雙向性結(jié)構(gòu)是比較務(wù)實(shí)的態(tài)度，而且在立法技術(shù)上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規(guī)定一些針對行政契約審查的特別規(guī)則。[15]
因此，任何采取現(xiàn)行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機(jī)關(guān)行為為審查之重點(diǎn)或者惟一審查對象，無視行政機(jī)關(guān)亦有提訟的訴求與動(dòng)因之觀點(diǎn)，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。
2.雙向性結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)容
2.1雙向性審查結(jié)構(gòu)
行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結(jié)果，因此，法院的審查視點(diǎn)不可能只落在行政機(jī)關(guān)一方，只關(guān)注行政機(jī)關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而必須對雙方行為進(jìn)行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。
與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當(dāng)事人有沒有違法問題，也要判斷當(dāng)事人有沒有不恰當(dāng)履行行政契約的行為，進(jìn)而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？
2.2原告、被告資格
在傳統(tǒng)行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機(jī)關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟(jì)，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點(diǎn)，也就是行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。
如果用這種訴訟結(jié)構(gòu)來套用行政契約糾紛，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)行使契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時(shí)，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點(diǎn)，契約雙方當(dāng)事人之中的任何一方誰對契約履行產(chǎn)生不滿，都應(yīng)該可以訴諸法院。由此我們不難得出結(jié)論：傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到應(yīng)有的回應(yīng)。因此，行政契約的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點(diǎn)，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機(jī)關(guān)就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機(jī)關(guān)和契約當(dāng)事人都可能成為原告。
但問題還沒有完，在現(xiàn)代民營化浪潮和契約規(guī)制實(shí)踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機(jī)關(guān)與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務(wù)的提供轉(zhuǎn)移到契約相對人，就會(huì)形成公共服務(wù)購買者（行政機(jī)關(guān)）－公共服務(wù)提供者（契約相對人）－消費(fèi)者之間的鏈條關(guān)系。原來由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公共服務(wù)職能，現(xiàn)在實(shí)際上由契約相對人來履行，那么，一旦發(fā)生消費(fèi)者對服務(wù)不滿，以誰為被告呢？
消費(fèi)者
公共服務(wù)購買者公共服務(wù)提供者
（行政機(jī)關(guān)）（契約相對人）
在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務(wù)職能的行政機(jī)關(guān)來當(dāng)被告，因?yàn)槌邪鋈サ穆毮茉诜缮先砸暈樾姓C(jī)關(guān)的職能，因此，已承包出去的事實(shí)可以不加考慮，尋求的救濟(jì)（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時(shí)一樣。行政機(jī)關(guān)因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據(jù)正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責(zé)，當(dāng)然要接受司法審查。[17]
在我國現(xiàn)有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會(huì)被分解成兩個(gè)階段、兩種不同類型的法律關(guān)系來處理：一是行政機(jī)關(guān)與公共服務(wù)提供者之間是一種行政法上的關(guān)系，會(huì)締結(jié)成為一種行政契約關(guān)系；二是公共服務(wù)提供者和消費(fèi)者之間的關(guān)系，多半會(huì)被處理為一種民事合同關(guān)系。
但是，假如行政機(jī)關(guān)與契約當(dāng)事人之間的協(xié)議侵害了第三人的利益，比如，無權(quán)處理第三人的權(quán)益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因?yàn)榍趾怖娑暗谌?，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺(tái)灣地區(qū)，環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議不能得到有效的執(zhí)行，致使周圍居民的環(huán)境權(quán)益遭受企業(yè)的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據(jù)《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)履行其行政義務(wù)的附帶義務(wù)的行政訴訟，代替公共團(tuán)體提起追究企業(yè)不法行為責(zé)任的訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]
2.3舉證責(zé)任
在我看來，行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配問題上有一個(gè)誤區(qū)，想以公法與私法二元論為依托，極力否認(rèn)民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實(shí)，在行政訴訟上表現(xiàn)出來的行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任較重，并不是有特別的規(guī)則潛在運(yùn)行的結(jié)果，而是因?yàn)樵谛姓?zhí)法階段通常由行政機(jī)關(guān)主張權(quán)力，這在訴訟階段的延續(xù)與結(jié)果必然表現(xiàn)為在更多的場合下由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，但是，其實(shí)質(zhì)仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。
在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在行政契約締結(jié)和履行中，由于行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位（比如享有主導(dǎo)性權(quán)利）而引發(fā)出的爭議，必然表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在訴訟中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任。對于與行政權(quán)行使交織在一起的爭議，對其中行政權(quán)行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規(guī)則。
2.4反訴
以公權(quán)力性、單向性和強(qiáng)制性為基本特征的行政行為進(jìn)入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊(yùn)含在行政過程之中，通過行政機(jī)關(guān)單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統(tǒng)行政訴訟制度之中不需要反訴制度。
但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機(jī)關(guān)單方意志來運(yùn)作。這既是它的優(yōu)點(diǎn)，具有更強(qiáng)的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時(shí)也是它的缺點(diǎn)，單方?jīng)Q策能力和強(qiáng)制力不夠。在行政契約的運(yùn)作中及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動(dòng)行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。
2.5判決形式
我國臺(tái)灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補(bǔ)的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一?！苯o付訴訟范圍狹窄，確認(rèn)判決與大陸法系討論的確認(rèn)訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]
的確，從德國和我國臺(tái)灣地區(qū)等的經(jīng)驗(yàn)看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發(fā)展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應(yīng)手。對于我國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構(gòu)成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規(guī)定新的判決形式或者規(guī)則，而應(yīng)該從完善整個(gè)行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實(shí)與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。
五、簡短的結(jié)論
行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產(chǎn)物，但是，在對行政契約糾紛的解決機(jī)制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規(guī)則能否有效解決有關(guān)糾紛的原則，決定適應(yīng)不同性質(zhì)的法律規(guī)定。尤其是在原有規(guī)則無法圓滿解決問題的時(shí)候，必須創(chuàng)設(shè)出一些解決行政契約糾紛的特有規(guī)則。因此，假如我們有意要制定出一個(gè)有關(guān)行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應(yīng)該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個(gè)方面問題：
（1）上述兩種不同法律規(guī)則適應(yīng)的抉擇標(biāo)準(zhǔn)；
（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；
（3）行政訴訟制度（結(jié)構(gòu)）因適應(yīng)行政契約特點(diǎn)而需要加以變通、改造的地方。
或許這樣產(chǎn)生出來的規(guī)則并不能解決所有審判實(shí)踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預(yù)期。這也不奇怪，由于實(shí)踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認(rèn)識(shí)與審查技巧也需要一個(gè)不斷積累經(jīng)驗(yàn)的過程。受實(shí)踐制約，恐怕我們也很難期望在短時(shí)間內(nèi)就能夠制定出一個(gè)成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規(guī)則體系，對此我們應(yīng)該有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)和冷靜的把握。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]本文發(fā)表在《浙江學(xué)刊》2006年第1期。
[2]立法機(jī)關(guān)將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎(chǔ)之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監(jiān)督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元?jiǎng)澐植⒉桓蓛?，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實(shí)踐所證實(shí)。從這些年行政審判的實(shí)踐看，法院也極力在擴(kuò)展司法干預(yù)的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權(quán)益。因此，在我看來，從概念的界定應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的人權(quán)保障，以此作為制度設(shè)計(jì)的基點(diǎn)。
[3]比如，將農(nóng)業(yè)承包合同劃入行政合同，可能是因?yàn)檗r(nóng)地的使用權(quán)不能通過民事契約進(jìn)入市場自由流轉(zhuǎn)，社會(huì)還無法承受大量的農(nóng)民因農(nóng)地的使用權(quán)隨市場自由流轉(zhuǎn)之后而給社會(huì)帶來的巨大負(fù)擔(dān)。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度的必由之路》，載于《沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責(zé)任制，（《法制日報(bào)》2001年1月2日），實(shí)際上是保安制度沒有社會(huì)化的結(jié)果。
[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.
[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.
[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.
[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.
[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.
[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.
[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.
[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.
[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.
[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.
[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.
[15]同樣道理，對于現(xiàn)代行政法出現(xiàn)的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行規(guī)定一些特別規(guī)則來處理，使行政訴訟制度的救濟(jì)功能與外延不斷伸展，又不需要“大動(dòng)手術(shù)”。當(dāng)然，我也不反對，在制度修補(bǔ)累積的基礎(chǔ)上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現(xiàn)在有些教科書那樣將行政行為的內(nèi)涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內(nèi)涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機(jī)關(guān)行為，法院有可能失去了據(jù)以客觀判斷是否應(yīng)當(dāng)受理審查的考量依據(jù)，使得行政行為理論變成了一個(gè)無用的符號(hào)，失去了傳統(tǒng)上一直延續(xù)的司法審查上的實(shí)際功用。
[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.
[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.
引言
審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項(xiàng)法定職責(zé)。人民法院作為法律實(shí)施的最終保障者，通過對申請執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護(hù)、監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國各級(jí)人民法院每年受理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項(xiàng)重要工作，也為社會(huì)和諧穩(wěn)定地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。
司法審查標(biāo)準(zhǔn)作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)或尺度，在司法審查中占據(jù)著舉足輕重的地位。我國對行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標(biāo)準(zhǔn)《行政訴訟法》并沒有明確的規(guī)定?！缎姓V訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但人民法院是否應(yīng)當(dāng)對申請執(zhí)行的具體行政行為進(jìn)行審查，審查標(biāo)準(zhǔn)如何，沒有規(guī)定?，F(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)是由最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的?！度舾山忉尅返?3條明確了人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準(zhǔn)予執(zhí)行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行司法審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)?！度舾山忉尅反_立的非訴行政執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)，對于司法實(shí)踐的運(yùn)作發(fā)揮了指導(dǎo)性的作用，但隨著行政法制化進(jìn)程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對其改革和完善也應(yīng)引起理論界和實(shí)務(wù)者的關(guān)注。本文以合理構(gòu)建我國司法審查制度為契機(jī)，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷入手，對審查標(biāo)準(zhǔn)的完善作些粗淺的探討。
一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之缺陷
（一）審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)單一
司法審查標(biāo)準(zhǔn)從審查對象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來看，人民法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)是單一的，即合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。然而，在我國行政法學(xué)理論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實(shí)施羈束行政行為，必須嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當(dāng)與否問題.[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權(quán)，單一的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)對合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來防止行政自由裁量權(quán)濫用給行政相對人造成不適當(dāng)?shù)膿p害。
（二）審查標(biāo)準(zhǔn)界限模糊
依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。上述三種情形作為人民法院對申請執(zhí)行具體行政行為合法性審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結(jié)合的方式予以規(guī)定，審查標(biāo)準(zhǔn)較為原則?！缎姓V訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)”的情形也未作細(xì)化解釋，致使三種審查標(biāo)準(zhǔn)主觀認(rèn)識(shí)上仍很模糊，存在操作性不強(qiáng)的通病。
（三）審查標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用混亂
由于審查標(biāo)準(zhǔn)概念模糊，不具可操作性，司法實(shí)踐中法官對其理解和運(yùn)用顯然各不相同，因而實(shí)際運(yùn)作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)作為非訴執(zhí)行案件的評判標(biāo)準(zhǔn)；有的對非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標(biāo)準(zhǔn)可嚴(yán)可寬，隨意性大。這些做法導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院對非訴執(zhí)行案件的審查適用標(biāo)準(zhǔn)混亂，審查結(jié)果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權(quán)益時(shí)，往往無能為力只能裁定準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機(jī)關(guān)或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時(shí)，行政機(jī)關(guān)大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分國家公權(quán)力為代價(jià)與被執(zhí)行人達(dá)成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，反而使行政相對人對國家權(quán)力的行使產(chǎn)生質(zhì)疑，給行政管理的實(shí)施帶來消極影響。
二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之完善
由于現(xiàn)實(shí)中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對人合法權(quán)益的角度出發(fā)，人民法院對非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)審查對象的不同，運(yùn)用相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，建立以合法性審查標(biāo)準(zhǔn)為主，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)為例外的非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)體系，以彌補(bǔ)合法性審查對行政自由裁量權(quán)審查的不足。同時(shí)，提高合法性和合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的確定性，便于人民法院正確掌握和運(yùn)用，避免對行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險(xiǎn)性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調(diào)關(guān)系。[5]
（一）合法性審查形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)
對于非訴執(zhí)行中的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強(qiáng)度和標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化做進(jìn)一步探討。
合法性審查強(qiáng)度的選擇
人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強(qiáng)度如何，在理論界和實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，存在幾種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張嚴(yán)格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)，既審查行政行為程序是否合法，又審查實(shí)體是否合法。另一種觀點(diǎn)主張程序性審查，只對申請執(zhí)行的程序和條件是否合法進(jìn)行審查，而無須對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查；還有一種觀點(diǎn)主張適當(dāng)性審查，即以是否明顯或嚴(yán)重影響具體行政行為合法性和被執(zhí)行人實(shí)體合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，這也是當(dāng)今一種主流觀點(diǎn)。對非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)度的確定，筆者贊同采取適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，理由有二：
第一，對非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行審查，是人民法院的一項(xiàng)法定職責(zé)。法律賦予人民法院對行政權(quán)的司法審查權(quán)，目的在于建立一種司法權(quán)與行政權(quán)的監(jiān)督制衡機(jī)制。如果法院只審查申請執(zhí)行的程序和條件，對行政行為是否合法不進(jìn)行審查就徑自予以執(zhí)行，事實(shí)上就蛻變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)的執(zhí)行工具，喪失了法律授權(quán)的意義，也無法實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的.
第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設(shè)置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達(dá)到維護(hù)和監(jiān)督依法行政，保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個(gè)重要功能是通過司法手段強(qiáng)化行政管理，維護(hù)社會(huì)利益，促使行政相對人履行義務(wù)。行政相對人放棄或喪失訴權(quán)之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機(jī)關(guān)就生效的具體行政行為申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所不同。非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)計(jì)上既要防止監(jiān)督和控權(quán)的不足，又要尊重行政權(quán)的行使。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛姓V訟的審查標(biāo)準(zhǔn)，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查的標(biāo)準(zhǔn)，將判斷具體行政行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)定位為“明顯違法”。
合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化
“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實(shí)根據(jù)。所謂明顯缺乏事實(shí)根據(jù)是指行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)缺乏主要證據(jù)，或者行政機(jī)關(guān)對相應(yīng)事實(shí)認(rèn)定存在重大錯(cuò)誤，造成事實(shí)不清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實(shí)無法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)在法定審查期限內(nèi)未能提供認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)的；（2）行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能證明具體行政行為所認(rèn)定的基本事實(shí)的；（3）相對人提交了足以具體行政行為主要事實(shí)的證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù)是指具體行政行為沒有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯(cuò)誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適用于具體行政行為所針對的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī)范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的作出該行為應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、順序、方式和時(shí)限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規(guī)定的；（3）行政機(jī)關(guān)以暴力、脅迫等不正當(dāng)手段作出具體行政行為的；（4）行政機(jī)關(guān)提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充證據(jù)的；（7）其他嚴(yán)重違反法定行政程序的。4、超越職權(quán)。所謂超越職權(quán)是指具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)力界限，行政機(jī)關(guān)實(shí)施了無權(quán)實(shí)施的行政行為。
主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)行使了憲法、法律沒有授予任何國家機(jī)關(guān)的權(quán)限或行使了法律授予其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力；（2）具體行政行為超越了行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的.此條既是概括性規(guī)定，也是一個(gè)兜底條性條款，需要法院根據(jù)實(shí)際情況作出具體判斷.
（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)
合理性審查原則的引入
行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，容易造成濫用，并給相對人的合法權(quán)益帶來侵害。在對行政自由裁量權(quán)的司法審查中，西方法治國家司法機(jī)關(guān)對行政自由裁量權(quán)的控制經(jīng)歷了由“無為”到“有為”的態(tài)度轉(zhuǎn)變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應(yīng)行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。[7]合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用早在18世紀(jì)的英國就已存在，到20世紀(jì)初合理性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權(quán)或的擴(kuò)張性解釋，不斷擴(kuò)大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實(shí)質(zhì)主義法治的根本要求。[8]
在我國，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權(quán)仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個(gè)司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實(shí)踐中仍爭議不斷。在非訴執(zhí)行中，對行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的種類，法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領(lǐng)域的具體行政行為，享有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為對我國公民權(quán)利義務(wù)影響最大、社會(huì)關(guān)注最多的行政法領(lǐng)域之一。而與此同時(shí)，我國大多數(shù)法律對行政處罰的規(guī)定過于原則和粗疏，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)享有自由裁量過多，極易助長行政處罰權(quán)的濫用。[9]在行政自由裁量權(quán)運(yùn)用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)中引入合理性審查原則是十分必要的。
合理性審查強(qiáng)度的確立
合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進(jìn)行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)上，對自由裁量行政行為持慎重審查態(tài)度，以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)要求和評價(jià)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會(huì)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。因此，法院對自由裁量行為的審查強(qiáng)度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達(dá)到嚴(yán)重程度的行政行為，才不準(zhǔn)予執(zhí)行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現(xiàn)實(shí)行政法制發(fā)展現(xiàn)狀和維護(hù)行政效率的考慮，一般準(zhǔn)予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標(biāo)準(zhǔn)可定位為“明顯不合理”。
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化
“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機(jī)關(guān)雖在授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，但行使職權(quán)的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項(xiàng)職權(quán)的目的。它的根本特征在于行政機(jī)關(guān)違反法律宗旨，出于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的行使權(quán)力。[10]也應(yīng)達(dá)到明顯或嚴(yán)重的程度才構(gòu)成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結(jié)果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。[11]行政處罰的種類和幅度應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應(yīng)相當(dāng)，如果處罰明顯不相當(dāng)或畸輕畸重，則可認(rèn)定為行政處罰顯失公正。
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用
由于法律對行政自由裁量權(quán)的控制標(biāo)準(zhǔn)較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運(yùn)用合理性審查原則對行政機(jī)關(guān)在裁量過程中是否明顯或嚴(yán)重違反規(guī)則進(jìn)行審查。第一，平等對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權(quán)原則，我國憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)應(yīng)做到平等對待每個(gè)行政相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，比例原則著眼于目的與手段之間的正當(dāng)關(guān)系，要求作為實(shí)現(xiàn)某種目的（或結(jié)果）手段的措施，必須符合正當(dāng)性。[12]行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時(shí)，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學(xué)者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當(dāng)性原則。行政機(jī)關(guān)采取行為的方法必須適于實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當(dāng)性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機(jī)關(guān)在若干適合實(shí)現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對相關(guān)當(dāng)事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當(dāng)性原則。必需的行為方式對個(gè)人所造成的損害與對社會(huì)獲得的利益之間應(yīng)當(dāng)均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達(dá)到嚴(yán)重的程度，才能被認(rèn)定為或顯失公正。超級(jí)秘書網(wǎng)
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的啟動(dòng)
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時(shí)，并非對任何自由裁量行政行為都要進(jìn)行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內(nèi)，對申請執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查期間內(nèi)未對合理性提出異議，人民法院一般不應(yīng)主動(dòng)審查。
結(jié)語
不斷的前進(jìn)，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個(gè)要素。[14]隨著依法治國和行政法制建設(shè)進(jìn)程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學(xué)理論和實(shí)踐以及行政管理秩序健康發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠(yuǎn)的影響。
注釋：
1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網(wǎng)，2006年9月24日訪問。
2、羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996版，第369頁。
3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第145頁。
4、楊衛(wèi)東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003年10月第1版，第190頁。
5、楊偉東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年10月第1版，第8頁。
6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經(jīng)合法性審查確認(rèn)行政行為合法后才進(jìn)行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。
7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁。
8、王學(xué)棟：《完善我國行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的思考》，，2006年10月9日訪問。
9、袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)實(shí)施和救濟(jì)》，中國法制出版社，修訂本，7－9頁。轉(zhuǎn)引自楊衛(wèi)東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，第189頁。
10、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁。
11、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁。
會(huì)計(jì)信息是人們進(jìn)行各種經(jīng)濟(jì)決策的重要依據(jù)，其質(zhì)量的高低，直接影響到?jīng)Q策的水平。我國財(cái)政部在2006年頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》中，明確提出了會(huì)計(jì)信息的客觀性、相關(guān)性、明晰性等八項(xiàng)質(zhì)量要求。這些質(zhì)量要求，既充分借鑒了國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，也保留了我國原有會(huì)計(jì)制度的一些規(guī)定。但尚未提出完整的會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征體系。因此，有必要結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，探討如何進(jìn)一步構(gòu)建我國的會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征體系。
一、會(huì)計(jì)目標(biāo)和會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征
(一)會(huì)計(jì)目標(biāo)。會(huì)計(jì)目標(biāo)，是從事會(huì)計(jì)活動(dòng)預(yù)期所要達(dá)到的境地或結(jié)果。自20世紀(jì)70年代以來，西方規(guī)范學(xué)派關(guān)于會(huì)計(jì)目標(biāo)的研究，形成了兩個(gè)具有代表性的觀點(diǎn)，即：受托責(zé)任觀和決策有用觀。前者認(rèn)為：會(huì)計(jì)目標(biāo)是向資源的提供者報(bào)告資源受托管理的情況，應(yīng)以歷史的、客觀的信息為主，強(qiáng)調(diào)可靠性；后者則認(rèn)為：會(huì)計(jì)是向信息的使用者提供對決策有用的信息，因此，更強(qiáng)調(diào)信息的相關(guān)性和有用性。一般認(rèn)為，美國財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)(FASB)采用的是決策有用觀，國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)(IASB)采用的是受托責(zé)任觀和決策有用觀。我國2006年頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》中，對會(huì)計(jì)目標(biāo)定義為：向財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告使用者提供與企業(yè)財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量等有關(guān)的會(huì)計(jì)信息，反映企業(yè)管理層受托責(zé)任的履行情況，有助于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告使用者做出經(jīng)濟(jì)決策。這一會(huì)計(jì)目標(biāo)傾向于以受托責(zé)任觀為基礎(chǔ)，兼顧決策有用觀，是受托責(zé)任觀和決策有用觀的融合。
(二)會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征。會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征是會(huì)計(jì)信息所應(yīng)達(dá)到或應(yīng)滿足的基本質(zhì)量要求，是會(huì)計(jì)系統(tǒng)為達(dá)到會(huì)計(jì)目標(biāo)而對會(huì)計(jì)信息的定性約束，也是會(huì)計(jì)主體進(jìn)行會(huì)計(jì)選擇所追求的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。與普通產(chǎn)品不同，會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量很難通過技術(shù)手段進(jìn)行量化，人們常用是否真實(shí)、是否可靠、是否相關(guān)等標(biāo)準(zhǔn)作為判斷會(huì)計(jì)信息質(zhì)量的高低。
(三)會(huì)計(jì)目標(biāo)與會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的關(guān)系。會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量特征與會(huì)計(jì)目標(biāo)存在著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。一般認(rèn)為，會(huì)計(jì)目標(biāo)應(yīng)包括并決定會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量特征，而會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量特征反過來維護(hù)或服務(wù)于會(huì)計(jì)目標(biāo)，為實(shí)現(xiàn)會(huì)計(jì)目標(biāo)發(fā)揮重要作用，即具備高質(zhì)量特征的會(huì)計(jì)信息能促使目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。如FASB明確提出：會(huì)計(jì)目標(biāo)是提供決策有用的會(huì)計(jì)信息，將決策有用性置于最高層次，這就決定了會(huì)計(jì)信息應(yīng)具備的兩種主要質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)——相關(guān)性和可靠性。
二、國內(nèi)外會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的比較
(一)國外關(guān)于會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的研究狀況。國外對會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的研究起步較早，開始于20世紀(jì)七、八十年代的美國。此后，國際會(huì)計(jì)組織、英國、加拿大、澳大利亞、韓國等都在美國的影響下，建立了自己的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)概念框架，明確提出了會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征體系。下面，以美國、英國、國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的研究加以分析。
1.美國。美國會(huì)計(jì)學(xué)會(huì)(AAA)首次將會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征與會(huì)計(jì)目標(biāo)聯(lián)系起來研究，此后美國會(huì)計(jì)原則委員會(huì)(APB)也進(jìn)行了相關(guān)研究，但是均未提出完整的框架體系。直到1980年，美國財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)(FASB)了財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)概念公告第2號(hào)(SFACNO.2)，首次提出了會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的框架圖，如圖1所示：
2.IASC(國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì))。IASC于1989年的《關(guān)于編制和提供財(cái)務(wù)報(bào)表的框架》中指出，會(huì)計(jì)信息四項(xiàng)主要質(zhì)量特征是：可理解性、相關(guān)性、可靠性和可比性。并歸類為主要特征、次要特征等不同層次。
3.英國。英國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)(ASB)在其1999年公布的《財(cái)務(wù)報(bào)告原則公告》中，將會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征主要分為三大部分，即：與會(huì)計(jì)信息內(nèi)容有關(guān)的質(zhì)量，與報(bào)表表述有關(guān)的質(zhì)量，對信息質(zhì)量的約束。各部分又由不同的質(zhì)量特征組成，其關(guān)系表示為圖2所示：
(三)研究成果的比較綜述。將上述幾個(gè)國家和國際組織的會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征加以比較不難發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)ASB、IASC、ASB對會(huì)計(jì)信息質(zhì)量的要求比較接近，都是在財(cái)務(wù)報(bào)告框架中進(jìn)行了系統(tǒng)的分析，將會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征構(gòu)建為一個(gè)多層次的體系，在一定程度上體現(xiàn)了會(huì)計(jì)信息使用者、會(huì)計(jì)目標(biāo)和會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征之間的關(guān)系。在會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征體系中，三者都將相關(guān)性和可靠性作為其主要的質(zhì)量特征，并且考慮了成本效益原則，即以“利益大于成本”作為普遍約束條件。我國的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則中，對會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量要求是并行列示的，沒有區(qū)分主要特征與次要特征，也沒有形成完整的體系。
但是，上述對會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的研究中，存在一個(gè)共同問題，都沒有包括會(huì)計(jì)信息的透明度、公允性等特征。事實(shí)上，會(huì)計(jì)信息的透明度、公允性是直接影響信息使用者決策的。1997年初東南亞金融危機(jī)爆發(fā)后，許多國際性組織在分析其原因時(shí)，將東南亞國家不透明的會(huì)計(jì)信息歸為經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)的原因之一。因此，從使用者的角度出發(fā)，增強(qiáng)財(cái)務(wù)報(bào)告透明度應(yīng)成為高質(zhì)量會(huì)計(jì)信息的一個(gè)重要特征。
三、建立我國會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的設(shè)想
(一)我國的會(huì)計(jì)環(huán)境。我國的會(huì)計(jì)環(huán)境不同于西方發(fā)達(dá)國家，因此對會(huì)計(jì)目標(biāo)和會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的選擇也有差異。如美國資本市場高度發(fā)達(dá)，股權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，股份由眾多投資者擁有，公司由專業(yè)經(jīng)理人員管理，加以活躍的接管市場和經(jīng)理市場，形成了強(qiáng)大的會(huì)計(jì)信息使用群體，其會(huì)計(jì)信息強(qiáng)調(diào)對外部使用者的決策有用。而現(xiàn)階段，我國證券市場仍不夠完善，股權(quán)主要由國家和法人控制，會(huì)計(jì)信息失真問題依然嚴(yán)重。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)以客觀真實(shí)作為基本的質(zhì)量要求，并提高會(huì)計(jì)信息的透明度。
(二)對我國會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征體系的說明。會(huì)計(jì)信息內(nèi)容的質(zhì)量特征，我國仍要堅(jiān)持真實(shí)有用，即在講究客觀性的基礎(chǔ)上，兼顧相關(guān)性。這里，客觀性比真實(shí)性具有更廣泛的內(nèi)涵，包括了真實(shí)、可靠、可驗(yàn)證等含義。至于相關(guān)性特征，可以借鑒FASB的解釋，不再詳細(xì)闡述。在客觀性和相關(guān)性的關(guān)系上，不能將二者對立，相反，只有建立在客觀公正的基礎(chǔ)上的會(huì)計(jì)信息才更具有相關(guān)性。將可比性、謹(jǐn)慎性、實(shí)質(zhì)重于形式作為輔助的質(zhì)量特征，對主要質(zhì)量特征加以補(bǔ)充，共同支撐會(huì)計(jì)信息的真實(shí)有用性。
會(huì)計(jì)信息披露質(zhì)量特征，主要強(qiáng)調(diào)信息的透明度。高透明度意味著能夠“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，即根據(jù)企業(yè)所提供的信息，使用者能準(zhǔn)確了解企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果及風(fēng)險(xiǎn)程度等?，F(xiàn)實(shí)中，經(jīng)營者粉飾報(bào)表，提供虛假會(huì)計(jì)信息的行為屢禁不止，嚴(yán)重?fù)p害了信息使用者的利益。因此，對使用者來說，信息的透明性具有重要的意義，透明性特征實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)了企業(yè)對外部信息使用者的誠信程度。當(dāng)然，信息披露的透明度也是一個(gè)綜合的質(zhì)量指標(biāo)，又包含了充分披露、可比性、易于理解等內(nèi)容。
最后，將重要性作為承認(rèn)信息質(zhì)量的起端，即只有符合重要性的項(xiàng)目才需考慮其質(zhì)量特征。所謂重要性，是一項(xiàng)會(huì)計(jì)信息被遺漏或錯(cuò)誤表達(dá)時(shí)，可能影響依賴該信息的人所做出的判斷，換言之，該信息的重要性足以影響決策。
當(dāng)然，對會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征的討論不是一成不變的，從長遠(yuǎn)的角度考慮，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國企改革不斷深化，資本市場逐步健全，投資者素質(zhì)不斷提高，我國企業(yè)的會(huì)計(jì)目標(biāo)將發(fā)生變化，由此引起會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量特征體系也將隨之改變。因此，會(huì)計(jì)信息質(zhì)量特征體系的構(gòu)建是一個(gè)不斷完善的過程。超級(jí)秘書網(wǎng)：
參考文獻(xiàn)：
在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實(shí)施刑事實(shí)體法與充分保障公民人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機(jī)關(guān)收集犯罪證據(jù)、查明犯罪事實(shí)、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時(shí)也是偵查機(jī)關(guān)及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權(quán)利階段。因此，在立法中建立科學(xué)的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實(shí)踐的重要課題?！耙?yàn)閭刹榕c國民的人權(quán)有密切關(guān)系，必須注意偵查時(shí)不得侵犯人權(quán)。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護(hù)人權(quán)又能查明犯罪事實(shí)?！?/p>
由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價(jià)值上的一些不科學(xué)的認(rèn)識(shí)，在刑事偵查制度設(shè)計(jì)上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利及其它基本權(quán)常常受到偵查機(jī)關(guān)的不法侵害。
一、我國現(xiàn)行的刑事偵查組織體系及其模式
根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊通供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。
分析以上法律規(guī)定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實(shí)行偵訴分離，即負(fù)責(zé)任偵查的公安機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)的人民檢察院分別設(shè)立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負(fù)責(zé)偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權(quán)主義的單一模式。公安機(jī)關(guān)在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴(yán)厲措施需要提請人民檢察院批準(zhǔn)外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機(jī)關(guān)自行決定。盡管法律規(guī)定公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法，由人民檢察院監(jiān)督。但由于檢察機(jī)關(guān)不參加具體案件偵破工作，這種法律監(jiān)督很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。
正是這種雙重性的組織體系和缺乏監(jiān)督和制約的超職權(quán)主義刑偵模式，使我國刑偵機(jī)關(guān)在行使偵查權(quán)的過程中存在諸多問題。
二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題
(一)刑事偵查權(quán)的不科學(xué)劃分不僅浪費(fèi)有限的刑偵資源，而且使偵查權(quán)因缺乏必要監(jiān)督制約機(jī)制而被濫用
由于我國刑事偵查權(quán)由公安機(jī)關(guān)和人民檢察院兩機(jī)關(guān)分別行使，由人民檢察院負(fù)責(zé)法律監(jiān)督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財(cái)力有限的條件下建立兩個(gè)完全平行的刑偵機(jī)關(guān)、刑偵隊(duì)伍和刑偵技術(shù)設(shè)備。這使得國家的刑偵資源因重復(fù)建設(shè)而大量浪費(fèi)，特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，先進(jìn)的刑偵技術(shù)設(shè)備的配置和人員的培訓(xùn)花費(fèi)巨大，而更為嚴(yán)重的是由于公安機(jī)關(guān)刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實(shí)際工作中，兩機(jī)制互相配合多于互相制約。致于檢察機(jī)關(guān)的自偵案件，由于其自身既是偵查機(jī)關(guān)，又是監(jiān)督機(jī)關(guān)，則此種監(jiān)督更是形同虛設(shè)。盡管我國憲法規(guī)定了“人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！钡男淌略V訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權(quán)的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機(jī)關(guān)和人民檢察院的司法制約?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼?，在我國目前刑偵過程中出現(xiàn)的諸如“處女買”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現(xiàn)行刑事偵查的組織體系和模式不科學(xué)是一個(gè)重要原因。
(二)刑偵機(jī)關(guān)在偵查過程中容易出現(xiàn)非法調(diào)查和濫用強(qiáng)制措施，從而嚴(yán)重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利和基本人權(quán)
根據(jù)我國刑事訟訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當(dāng)事人的地位，享有廣泛的訴訟權(quán)利。如犯罪嫌疑人有權(quán)及時(shí)獲知被指控的內(nèi)容和理由，有權(quán)拒絕回答偵查機(jī)關(guān)人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時(shí)以內(nèi)，有權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)將自己被羈押的事實(shí)和情況通知自己親屬等等。但是在實(shí)際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權(quán)主義的單一模式，在整個(gè)刑事偵查階段缺少一個(gè)處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督制約，偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中可以自行采用強(qiáng)制措施和調(diào)查方法，致使刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利得不到保障，同時(shí)還出現(xiàn)了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強(qiáng)制措施等嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)現(xiàn)象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權(quán)保護(hù)公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多項(xiàng)國際人權(quán)保護(hù)公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)是我國刑事司法面臨的重大問題。
(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發(fā)揮應(yīng)有的效能
根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機(jī)關(guān)的偵查權(quán)的元制約和監(jiān)督，實(shí)踐中律師介入偵查制度收效甚微。因?yàn)槁蓭熃槿雮刹橹贫劝l(fā)揮效用的一個(gè)基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。由于我國刑事訟訴法律規(guī)定犯罪嫌疑人由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)羈押看管，律師會(huì)見犯罪嫌疑人需要偵查機(jī)關(guān)同意。而在實(shí)際中偵查機(jī)關(guān)會(huì)以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會(huì)見律師權(quán)利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權(quán)利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院之間配合多于監(jiān)督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護(hù)人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結(jié)果就可想而知了。同時(shí)，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權(quán)干予，致使律師控告困難。因此，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)律師會(huì)見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進(jìn)行，也就不足為怪了。
(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據(jù)成為定案的最重要的證據(jù)，不利于提高我國刑事偵查技術(shù)水平和刑事辦案件效率
從我國刑事訴訟法規(guī)定看，對于一切案件的判處都要重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供?？梢钥闯鑫覈淌略V訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機(jī)關(guān)應(yīng)重視調(diào)查研究獲得的所有證據(jù)，而不僅僅依據(jù)犯罪嫌疑人的口供?？墒?，在我國刑事偵查實(shí)踐中，則出現(xiàn)刑偵機(jī)關(guān)掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據(jù)的線索，甚至出現(xiàn)犯罪嫌疑人自證其罪的現(xiàn)象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機(jī)關(guān)為了獲取犯罪證據(jù)，經(jīng)常非法使用調(diào)查手段和強(qiáng)制措施。更為嚴(yán)重的后果是使刑偵機(jī)關(guān)失去了采用刑偵新技術(shù)，提高偵查水平的動(dòng)力，從而造成了我國偵查犯罪技術(shù)手段長期落后，刑偵人員素質(zhì)普遍偏低。
同時(shí)由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據(jù)中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個(gè)案件不得不重新進(jìn)行偵查，因而嚴(yán)重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。
三、借鑒發(fā)達(dá)國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式
偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現(xiàn)行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，又能充分保障基本人權(quán)。借鑒發(fā)達(dá)國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。
當(dāng)今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權(quán)主義模式和英美法的當(dāng)事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權(quán)和審查機(jī)制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機(jī)制。如“在德國，根據(jù)德國基本法第19條第4款的規(guī)定，所有涉及限制公民自由、財(cái)產(chǎn)、隱私權(quán)的強(qiáng)制措施一般都必須接受法院司法審查?！薄霸诿绹⒘酸槍齑丁⒘b押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項(xiàng)權(quán)力的司法審查機(jī)制”。而既有大陸又有英美法特點(diǎn)的日本，根據(jù)日本《憲法》第33條及第35條規(guī)定，沒有法官鑒發(fā)的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規(guī)定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進(jìn)行。而在實(shí)踐中，由于偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)時(shí)沒有審判權(quán)的監(jiān)督制約而的現(xiàn)象卻時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨(dú)立行使審判權(quán)的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。
通過上面的分析可以看出：在我國，應(yīng)建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權(quán)。結(jié)合我國的實(shí)際，我國刑偵階段司法審查制度應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面::
首先，全面整合現(xiàn)有的偵查權(quán)，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強(qiáng)人民檢察院對刑事偵查階段的法律監(jiān)督職責(zé)。具體來講，就是將公安機(jī)關(guān)和人民檢察院各自的刑事偵查權(quán)合二為一，無論是國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統(tǒng)一由公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，同時(shí)賦予人民檢察院在偵查活動(dòng)中領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督職責(zé)。公安機(jī)關(guān)直接向人民檢察院負(fù)責(zé)，受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。這種人民檢察領(lǐng)導(dǎo)下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現(xiàn)有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)對刑偵階段的監(jiān)督。
我國行政訴訟制度近二十年的司法實(shí)踐，對促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對人起到了重要作用，但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國建設(shè)的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學(xué)者已對其在我國的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。
一、行政規(guī)范文件的概念確立
(一)對抽象行政行為的理論反思
我國行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動(dòng)態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動(dòng)態(tài)意義的抽象行政行為。
然而，這種劃分卻在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實(shí)踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實(shí)踐帶來了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實(shí)踐意義便會(huì)不復(fù)存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動(dòng)，他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動(dòng)而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會(huì)侵害到行政相對人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應(yīng)然角度講也具有可訴性，應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。
(二)行政規(guī)范的確立
首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。
可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會(huì)引起概念歧義；四是從法治行政應(yīng)然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。
二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)
關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。
首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外?！崩碛桑阂皇牵_立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化，既體現(xiàn)了對公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是，將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權(quán)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了對行政權(quán)力的制約力度。
其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講，行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應(yīng)暫時(shí)將國務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范?！?/p>
三、行政訴訟和管轄制度的改造
行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰啟動(dòng)、何種條件啟動(dòng)、何種方式啟動(dòng)以及由哪個(gè)法院一審管轄等問題，是整個(gè)行政訴訟的重要組成部分。
(一)以保障公民訴權(quán)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度
按照不告不理司法原則，法院不能主動(dòng)受理案件，是訴訟活動(dòng)的起點(diǎn)，因行政規(guī)范而的訴訟活動(dòng)也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計(jì)。首先，原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督，以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)檫`反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國家、代表社會(huì)提訟。其次，單獨(dú)就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當(dāng)事人并未對行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的，則該機(jī)關(guān)不為被告，但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應(yīng)免繳訴訟費(fèi)用，附帶的應(yīng)減少訴訟費(fèi)用，以鼓勵(lì)社會(huì)共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實(shí)質(zhì)違反可不予要求，即對該條件只能做程序?qū)彶?，不能做?shí)質(zhì)審查。
(二)以保障司法獨(dú)立和實(shí)現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度
行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點(diǎn)。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復(fù)性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會(huì)、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項(xiàng)，事關(guān)某一地區(qū)或全國范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問題，其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個(gè)行政規(guī)范的出臺(tái)往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問題復(fù)雜，處理起來難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實(shí)現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。
行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學(xué)者就我國行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計(jì)了三個(gè)方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上，提高行政案件審級(jí)，擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權(quán)，中級(jí)法院管轄第一審行政案件，中級(jí)、高級(jí)和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級(jí)人民法院行政審判庭，設(shè)相對獨(dú)立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級(jí)人民法院相對分離。各級(jí)行政法院財(cái)政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。
根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認(rèn)為，第三種方案是可行的，但需注意三點(diǎn)：一是要以專門法院的方式設(shè)置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級(jí)別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級(jí)法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨(dú)立審判意識(shí)的培養(yǎng)也必須跟進(jìn)；同時(shí)，還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。
四、裁判與執(zhí)行制度的完善
現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的，當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實(shí)體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會(huì)有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權(quán)對行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權(quán)對行政規(guī)范獨(dú)立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國人民常委會(huì)在對《人民法院組織法》修改時(shí)做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時(shí)做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公告。需強(qiáng)調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。
(二)訴訟執(zhí)行制度的完善
按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。
這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性，司法權(quán)對強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實(shí)到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關(guān)痛癢，因?yàn)橹袊摹肮俟傧嘧o(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重；到最嚴(yán)厲的刑事措施時(shí)，卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設(shè)計(jì)的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。
人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：
（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定?！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實(shí)體問題，同時(shí)還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時(shí)也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。
（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會(huì)的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時(shí)限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時(shí)，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。
二、審查方式
行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個(gè)事實(shí)問題，也是一個(gè)法律問題。所謂事實(shí)問題就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限。所謂法律問題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實(shí)施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實(shí)問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實(shí)進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實(shí)，并向法庭提交證明其事實(shí)的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實(shí)的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實(shí)的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實(shí)后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個(gè)規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。
三、審查的具體內(nèi)容
行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動(dòng)的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個(gè)部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。
（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動(dòng)中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個(gè)過程均要通過一個(gè)個(gè)步驟來完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個(gè)或者幾個(gè)步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地?！比绻恋毓芾聿块T在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級(jí)以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。
（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會(huì)影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動(dòng)，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號(hào)上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。
（四）審查法定時(shí)限。任何一個(gè)行政程序都必須在一定時(shí)間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時(shí)間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時(shí)間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時(shí)間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時(shí)間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時(shí)，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。
審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時(shí)，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時(shí)，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。
四、審查行政監(jiān)督程序的兩個(gè)問題
