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關(guān)鍵詞
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定；醫(yī)療過錯司法鑒定；鑒定二元化
醫(yī)療鑒定制度的二元化，是指以醫(yī)學會作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和以司法鑒定機構(gòu)進行的醫(yī)療過錯鑒定并存的現(xiàn)象。實踐中二元化的鑒定制度常常會導致同一案件因為鑒定方式的選擇不同而產(chǎn)生不同的鑒定結(jié)論和判決結(jié)果，影響司法的權(quán)威性。
一、鑒定模式二元化產(chǎn)生的原因
（一）法律之間的規(guī)定相沖突《醫(yī)療事故處理條例》第4條針對造成患者明顯人身損害后果的醫(yī)療事故進行了四種分類，但對患者造成不明顯人身損害后果的情況卻并未包含在其中，界定不周延。根據(jù)《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第2條的規(guī)定，當醫(yī)療糾紛產(chǎn)生的原因并不是由醫(yī)療事故所引起時，可進行司法鑒定以判定責任歸屬。2010年頒布的《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害問題進行了一定程度的改革。其中將“醫(yī)療糾紛”統(tǒng)一為“醫(yī)療損害責任”，并未對醫(yī)療損害的鑒定給予法律層面上的明確。因此，《侵權(quán)責任法》實施以后兩種鑒定制度并存的局面并沒有得到有效改善，沖突依然存在。
（二）醫(yī)患雙方基于二元化的賠償標準在鑒定方式選擇上的利益博弈《醫(yī)療事故處理的條例》、《民法的通則》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對于醫(yī)療損害責任的具體標準規(guī)定不同，三者之中醫(yī)療事故的賠償標準最低，患者會優(yōu)先選擇賠償標準高的醫(yī)療損害司法鑒定。而多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)則優(yōu)先選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，一是因為醫(yī)療事故的賠償數(shù)額低，二是因為醫(yī)學會鑒定人多是醫(yī)生，會顧及情面從而同行庇護。
二、兩種鑒定模式的對比
（一）支持醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的觀點梁彗星教授指出，凡是在對醫(yī)療損害賠償糾紛案件進行審理過程中，需要對該事件進行醫(yī)療事故的認定時，都必須采用第三方的形式進行，也就是說只能將該事件鑒定方限制為醫(yī)學會，而不能夠由雙方中一方采用委托形式尋求機構(gòu)從事鑒定。即便在案件審理過程中，對鑒定報告提出有關(guān)異議，也應當重新由醫(yī)學會出具，而不能尋求第三方給予鑒定服務。除此之外，受聘于中國政法大學的劉鑫教授也提出了同樣的見解，其指出：醫(yī)學會通常擁有著相對于法定機構(gòu)更加龐大專家資源，從而使醫(yī)學會能夠在充分保證鑒定結(jié)果具有科學性的基礎(chǔ)上，堅持公平公正的原則。因此，可以發(fā)現(xiàn)醫(yī)療損害司法鑒定具有以下缺陷：第一，醫(yī)學科學具有很強的專業(yè)性、復雜性和技術(shù)性，對醫(yī)療行為的性質(zhì)判斷必須建立在客觀真實的醫(yī)療過程之中，應當由具備豐富臨床實踐經(jīng)驗的專業(yè)醫(yī)學人士來認定，而司法鑒定機構(gòu)聘請的法醫(yī)如果不工作在臨床一線，難以對快速發(fā)展的醫(yī)療技術(shù)做出準確判斷。第二，真正權(quán)威的醫(yī)療過錯鑒定機構(gòu)數(shù)量不多且都集中在北上廣一線城市，但是需要鑒定的醫(yī)療糾紛案件逐年上漲，許多社會機構(gòu)應市場的需求而紛紛投入到司法鑒定行業(yè)中，鑒定人員的素質(zhì)參差不齊，有可能受到利益誘惑而做出不公正的鑒定結(jié)論。第三，由于醫(yī)療糾紛案件的專業(yè)性很強，部分案件中需要對前沿臨床問題進行判斷，因此需要聘請臨床一線的醫(yī)學專家來協(xié)助完成鑒定，但是這些外聘專家既不用在鑒定結(jié)論上簽字也不用出庭質(zhì)證，實際出庭的是在鑒定書上簽字的鑒定人，這樣的質(zhì)證流于形式。
（二）支持醫(yī)療過錯司法鑒定的觀點當前在醫(yī)療糾紛案件處理過程中，即便鑒定醫(yī)師具有法律所規(guī)定的醫(yī)療專業(yè)水平與能力，但由于其容易與醫(yī)務人員產(chǎn)生交集，并且該行為不易被法律所監(jiān)督，從而導致鑒定過程中產(chǎn)生大量違規(guī)事件，致使最終結(jié)果有失偏頗，并且還容易產(chǎn)生更深層次、更具社會負面影響力的醫(yī)鬧事件。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在的問題主要有：第一，醫(yī)學會行業(yè)庇護。醫(yī)學會專家?guī)齑蟛糠制綍r是醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務人員，需要鑒定的時候作為鑒定人員進行鑒定，往往會做出有利于醫(yī)務同行的鑒定結(jié)論。醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論只有構(gòu)成或者不構(gòu)成醫(yī)療事故兩種結(jié)果，實踐中最終認定構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論其實并不多。第二，鑒定結(jié)論實行集體負責制，鑒定人既不需要在鑒定書上簽字，也不需要出庭接受質(zhì)詢，法官無法在法庭上針對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑。第三，思維方式的差異。醫(yī)療事故鑒定的臨床醫(yī)學專家往往從臨床專業(yè)醫(yī)學的角度來考慮醫(yī)療行為和損害后果之間的必然性，而醫(yī)療過錯司法鑒定中長期研究法律實務的鑒定人會側(cè)重判斷醫(yī)療行為本身是否違反法律法規(guī)及診療護理規(guī)范，是否構(gòu)成侵權(quán)。兩種鑒定方式都存在固有缺陷，但實踐中司法鑒定的中立性，鑒定人的法律思維更強使得法院更傾向采信醫(yī)療過錯的司法鑒定結(jié)果。
三、加強醫(yī)療損害鑒定制度完善的對策
（一）推行統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定對于醫(yī)療事故鑒定的性質(zhì)而言，其應當屬于行政鑒定的范疇，可以對其進行保留，但保留部分只能作為行政處罰的依據(jù)，而不應當將其作為審判民事案件的依據(jù)。醫(yī)療過錯司法鑒定應當作為統(tǒng)一的選擇。在辦理醫(yī)療糾紛的案件中，如果遇到了較難解決的醫(yī)學專業(yè)問題，可以由司法機關(guān)組織利害雙方選取具有專業(yè)技能的鑒定人對上述問題進行鑒定。另外，如果確有必要，鑒定專家可以出庭接受法官或者是雙方當事人的詢問，以保證鑒定結(jié)果的公正、客觀。實踐中，已經(jīng)有越來越多的當事人愿意申請醫(yī)療過錯司法鑒定，法官也愿意采信司法鑒定結(jié)論。
（二）完善關(guān)于醫(yī)療損害鑒定制度的立法統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度需要統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定立法作為法律支持，但是當前的法律并未有對醫(yī)療損害鑒定制度的統(tǒng)一做出明確的規(guī)定，《侵權(quán)責任法》也只是提出了建立新型的醫(yī)療損害鑒定模式的可能性。要想真正解決醫(yī)療損害鑒定二元化的問題，在《侵權(quán)責任法》中明確規(guī)定了醫(yī)療損害的鑒定制度的基礎(chǔ)上，對其進行授權(quán)性的立法規(guī)定，將其授權(quán)給最高人民法院，并制定具體的實施規(guī)則，從而促使當前對于醫(yī)療損害鑒定的問題能夠得到可操作性的、統(tǒng)一的、規(guī)范性的鑒定程序指導，從而保證出具的鑒定結(jié)論更加具有公信力。在進一步制定專門的醫(yī)療損害鑒定規(guī)則基礎(chǔ)上，對明確鑒定機構(gòu)和鑒定人員的資格，鑒定的依據(jù)、標準等問題作出具體規(guī)定。尤其要明確鑒定人的個人負責制和質(zhì)證制度，鑒定人應當出庭接受法官和雙方當事人的質(zhì)詢，這樣可以保證鑒定結(jié)論的公正性與可信性。
（三）完善醫(yī)療損害鑒定制度的具體措施1．建立中立的醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)和專業(yè)的專家?guī)欤焊鶕?jù)《中華醫(yī)學會章程》，醫(yī)學會是非營利性的法人，掛靠在衛(wèi)生部，醫(yī)學會的成立要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審批，人員編制、章程等要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審查，因此醫(yī)學會與衛(wèi)生行政部門實際上存在不可分割的關(guān)系，很難實現(xiàn)真正的獨立。而醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)獨立于衛(wèi)生行政機關(guān)，其具體的事務不受任何組織及團體的干預。對于醫(yī)療損害司法鑒定的業(yè)務同樣如此，不受地域的限制；各個鑒定機構(gòu)之間也不存在隸屬關(guān)系。另外，還應當平衡不同專業(yè)背景的專家（比如應當包括臨床方面的、法醫(yī)方面的和法律方面的）的比例到專家?guī)熘?，從而確保鑒定結(jié)論的專業(yè)性，更好地發(fā)揮證據(jù)的功能。2．有效推進醫(yī)療糾紛鑒定的網(wǎng)絡(luò)“雙盲”制度：網(wǎng)絡(luò)的“雙盲”鑒定是指通過借助互聯(lián)網(wǎng)工具，將需要鑒定的內(nèi)容交付給不知道雙方當事人具體信息的鑒定專家進行鑒定。在整個過程中，各方當事人（利害關(guān)系人）都不會知道其鑒定的實際取向，從而能夠有效建立起來鑒定專家與當事人雙方之間不知道彼此情況與案件走向，從而也就使得的問題得到有效解決。鑒定專家的異地鑒定，可以更好地保證鑒定結(jié)論的公正性。3．加強鑒定人的監(jiān)管：鑒定人的專業(yè)素質(zhì)直接影響鑒定意見的準確性，鑒定人必須結(jié)合案情、專家意見等進行綜合分析才能做出客觀科學的鑒定結(jié)論。為了保證鑒定結(jié)論的質(zhì)量有必要設(shè)立嚴格的鑒定人準入制度，對鑒定人的職業(yè)技能、法律知識、職業(yè)道德等方面的素質(zhì)進行硬性規(guī)定，通過全國統(tǒng)一的資格考試來衡量。通過提高鑒定人員的專業(yè)性和公正性，為醫(yī)療糾紛提供可靠的證據(jù)材料，更好地解決醫(yī)療糾紛，化解醫(yī)患矛盾。
參考文獻：
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一、我國現(xiàn)行司法鑒定制度存在的弊端
（一）司法鑒定立法嚴重滯后
1、對司法鑒定的規(guī)范甚少。目前，有關(guān)司法鑒定方面的法律規(guī)定散見于三大訴訟法之中，僅6個條款。且六個條款主要是關(guān)于鑒定決定權(quán)的授權(quán)性規(guī)定。從全局上看，至今沒有一部全國統(tǒng)一的司法鑒定法。
2、部門規(guī)范雜亂。出于需要，各部門相繼制定了一些調(diào)整司法鑒定的文件：如司法部制定了《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》，公安部制定了《刑事技術(shù)鑒定規(guī)則》，最高檢察院制定了《法醫(yī)工作細則（試行）》，最高法院下發(fā)了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，還有最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合的文件等。這些規(guī)定雖在一定程度上緩解了司法鑒定領(lǐng)域在操作中的困擾，但效力層次不高，適用范圍較窄，沖突與矛盾并存，且各自為陣，施行各異。
3、絕大部分專業(yè)未制定統(tǒng)一的鑒定技術(shù)標準。目前，除部分法醫(yī)鑒定和司法精神疾病有幾個部聯(lián)合頒布的部頒標準外，其他學科尚無統(tǒng)一標準，多數(shù)還只是各自確定的標準或經(jīng)驗型的標準?！案黝悓W科、全國性的行業(yè)標準以及與國際接軌的公認型的鑒定標準還沒有”[4].眾多的鑒定機構(gòu)由于其行業(yè)或?qū)I(yè)的特點，往往有著完全不同的鑒定標準，如同樣的人身損傷進行傷殘等級評定，適用公安部制定的《道路事故傷殘評定標準》和勞動部制定的《職工工傷和職業(yè)病鑒定標準》結(jié)果往往不同，當事人亦常根據(jù)自身的利益選擇鑒定機構(gòu)，鑒定機構(gòu)也以此迎合委托人。在眾多的鑒定標準中，有的還不科學、不準確，給司法審判造成不必要的麻煩。如法醫(yī)鑒定中重傷偏輕和輕傷偏重以及輕傷與輕微傷的鑒定結(jié)論概念模糊。這些問題必然導致對鑒定結(jié)論的證據(jù)作用產(chǎn)生分歧和動搖，對公正司法產(chǎn)生直接。
（二）鑒定機構(gòu)門派林立，設(shè)置重疊，運行混亂
1、鑒定機構(gòu)多系統(tǒng)重復設(shè)置。目前我國具有鑒定權(quán)的機構(gòu)大致有五類：一是公安機關(guān)（含國家安全機關(guān)）、檢察機關(guān)、人民法院等國家專門機關(guān)內(nèi)部設(shè)置的鑒定機構(gòu)。這些內(nèi)部鑒定機構(gòu)始建于20世紀50年代，主要是在行使偵查、檢察、審判權(quán)時而設(shè)立。其中公安機關(guān)內(nèi)部鑒定的規(guī)模最大，實行中央、省、地（市）、縣（區(qū)）四級鑒定。檢察院、法院的鑒定規(guī)模較小，起步較晚，通常設(shè)置于中央、省、地（市）三級；二是經(jīng)司法行政機關(guān)批準設(shè)置在科研機構(gòu)、政法院校的司法鑒定機構(gòu)，如司法部司法技術(shù)鑒定所、西南政法大學司法鑒定中心等；三是衛(wèi)生行政部門設(shè)立的鑒定機構(gòu)，如醫(yī)療事故鑒定委員會；四是一些醫(yī)科大學設(shè)立的鑒定機構(gòu)，如華西醫(yī)科大學法醫(yī)學鑒定中心；五是省級人民政府指定的。因此，在我國享有鑒定權(quán)的機構(gòu)龐大而雜亂，造成人、財、物的巨大浪費；各部門設(shè)立的鑒定機構(gòu)歸各自管理，各守門戶，各自為政，各行其是；多方鑒定、重復鑒定、虛假鑒定等現(xiàn)象的存在，導致司法鑒定的混亂無序。
2、鑒定機構(gòu)缺乏獨立性、公正性。公安機關(guān)的“自偵自鑒”、檢察機關(guān)的“自檢自鑒”、人民法院的“自審自鑒”，因缺乏必要的制約和監(jiān)督，鑒定機構(gòu)的獨立性和中立性大打折扣，行政干預和人情鑒定難以避免，鑒定結(jié)論的客觀性、公正性受到質(zhì)疑，社會對鑒定制度的信任不高。尤以“自審自鑒”更甚，審判活動系平息沖突、化解紛爭、定罪科刑的最后防線，自審自鑒使“鑒定成為一種奇怪的混合物——既是法院的一個下屬機構(gòu)，又是一方當事人的證人，他由法院的下屬成員變成當事人一方的證人。法官以這種雙重身份出現(xiàn)和參與訴訟活動，這不能不令人感到有失公正和后顧之憂。”[5]
3、鑒定機構(gòu)運行機制混亂。（1）司法鑒定行業(yè)無執(zhí)業(yè)分類標準。司法鑒定行業(yè)涉及的學科門類很多，鑒定的技術(shù)手段也紛繁復雜，有時需要綜合運用多種和多門學科知識，這就要求有不同專業(yè)知識和掌握不同技術(shù)手段的人以及他們各自不同的水平分別解決不同的問題，客觀上需要嚴格的執(zhí)業(yè)分類，但我國目前對此一片空白；（2）各個鑒定機構(gòu)之間受理鑒定的范圍不明，對象不清。各系統(tǒng)各層次的鑒定機構(gòu)在受案上普遍存在隨意性、混合性和重復性。為了上的利益，都對外接受民事、行政訴訟當事人的委托，有的還相互爭案、相互否定、相互指責、貶損對方，使技術(shù)鑒定的科學性、權(quán)威性大受損傷；（3）鑒定機構(gòu)有權(quán)無責，隨意出具鑒定結(jié)論。由于對鑒定機構(gòu)、鑒定人員缺乏法律約束，隨意出具鑒定結(jié)論也無相關(guān)制裁措施，使得少數(shù)鑒定人員收受賄賂，毫無顧忌地出具偏袒一方的鑒定結(jié)論，這在財產(chǎn)評估中表現(xiàn)尤為突出，同一財產(chǎn)，不同機構(gòu)出具的評估值有時竟會相差幾倍！
（三）對鑒定人員缺乏科學、合理的管理機制
1、鑒定人的權(quán)利、義務不明確。《刑事訴訟法》第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”。《民事訴訟法》第72條、《行政訴訟法》第35條也有類似規(guī)定。但我國目前尚無全國統(tǒng)一的、權(quán)威性的審核、批準、授予機構(gòu)，如何認定鑒定人具有“專門知識”通常由法官說了算，甚至連審案的法官也未必知道署名的鑒定人是誰？具體有無“專門知識”？即使署名的鑒定人有鑒定資格，但其資格多為內(nèi)部授予，而非通過，水平高低不得而知。再則，當鑒定人的合法權(quán)益受到侵犯時如何有效地保護？鑒定人無故不履行義務時如何制裁均無法可依，影響了鑒定的法律權(quán)威。
2、鑒定人員素質(zhì)良莠不齊，司法鑒定整體水平不高。由于沒有統(tǒng)一的市場準入標準與規(guī)則，加之鑒定機構(gòu)多而雜亂，魚龍混雜，鑒定人員中不乏濫竽充數(shù)者，特別是依附國家機關(guān)的庇護而生存的鑒定機構(gòu)，其人員素質(zhì)更令人堪憂，司法鑒定從業(yè)人員的整體素質(zhì)不高，鑒定人隊伍的專業(yè)化和職業(yè)化遠未形成。
3、對鑒定人員沒有健全的培訓和考核晉升制度。健全和實施合理的培養(yǎng)、培訓制度，是司法鑒定工作的基礎(chǔ)。而建立和完善科學、系統(tǒng)的考核晉升制度，則是不斷提高鑒定人員技術(shù)水平，使鑒定事業(yè)不斷發(fā)展的必要途徑。兩者互為聯(lián)系，互為影響。我國對專業(yè)知識和工作能力的考核，尚無一套科學完整的體系，晉升標準多以學歷和工作年限為主要條件，論資排輩，無水平高低、能力大小、貢獻多少之別，嚴重阻礙鑒定人員的積極性、創(chuàng)造性和進取性。
（四）司法鑒定缺乏程序規(guī)定
1、委托主體多樣化。民訴法第72條、行訴法第35條規(guī)定，人民法院是啟動鑒定的唯一合法主體；刑訴法第121條、165條規(guī)定，在不同的訴訟階段，公安、國安、檢察機關(guān)、人民法院都有決定鑒定的權(quán)力?？梢?，現(xiàn)有法律均規(guī)定司法鑒定決定權(quán)專屬于國家機關(guān)，當事人只有請求鑒定的權(quán)利。然而，當事人直接委托鑒定機構(gòu)卻得到了最高審判機關(guān)的認可，2002年4月1日施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第28條規(guī)定：“一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁，并申請重新鑒定的，人民法院應予準許?！彼痉ń忉屌c法律在此存在沖突。
一、當前法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定的情況
鑒定是指有專門知識的人對客體本質(zhì)特性的識別和判定。涉及人身死、傷、病、殘和生理狀態(tài)、個體認定及其他醫(yī)學問題，屬法醫(yī)學專門性問題，經(jīng)指派或聘請有專門知識的人進行檢查、識別與判定，為法醫(yī)學鑒定。法醫(yī)學涉及兩個學科，顧名思義為法學和醫(yī)學，法醫(yī)學鑒定要求在具備一定法律知識的基礎(chǔ)上，再進行醫(yī)學檢查和判定。在訴訟和一些執(zhí)法活動中，司法或執(zhí)法人員能力上無法解決的科學技術(shù)方面的專門性問題就要求進行法醫(yī)學鑒定。同時，在非訴訟的活動中，如各種人身傷害事故，醫(yī)療糾紛和事故中的鑒定，保險理賠中的人身傷害程度和等級問題都涉及法醫(yī)學鑒定的內(nèi)容，應聘請有專門知識的人進行鑒定。
法醫(yī)病理學鑒定是法醫(yī)鑒定的重要內(nèi)容，在法醫(yī)學鑒定中起著重要作用，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，人民法律意識和維權(quán)意識不斷增強，各種糾紛和矛盾層出不窮，法醫(yī)病理鑒定的利用率大大提高，但隨之而來的也是不斷增加的法醫(yī)病理學鑒定糾紛，使得其鑒定工作者也面臨更多的挑戰(zhàn)。隨著醫(yī)療糾紛成為了近幾年的熱門問題，涉及醫(yī)療糾紛的法醫(yī)學鑒定也是不斷地被批判被指責，鑒定工作者稍有不慎就容易導致醫(yī)療糾紛的發(fā)生。作為法醫(yī)學鑒定重要方法之一的法醫(yī)病理學鑒定常常是作為鑒定結(jié)論的重要依據(jù)，但是不可否認，由于鑒定者的技術(shù)限制、人員素質(zhì)、學術(shù)沖突等諸多方面因素的影響，其作出的鑒定結(jié)論和推斷有時不夠準確，多次鑒定或重復鑒定的結(jié)論常有差異。
法醫(yī)病理學鑒定畢竟只是在病理表面進行查驗和判定，對于臨床病學沒有相當?shù)闹R和經(jīng)驗，對于醫(yī)療器械問題、醫(yī)療用藥不當?shù)韧庠谖镔|(zhì)性的條件是否合格標準更是無法準確判斷，而這些對于一起醫(yī)療事故和糾紛的發(fā)生都是很重要的一個考察口。因此，如果完全由僅有法醫(yī)來判斷一起醫(yī)療中涉及糾紛的醫(yī)務人員是否盡到自己的義務職責，是否在醫(yī)療事故中存在過失，由此判定醫(yī)療糾紛事故的責任方這會讓大眾覺得法醫(yī)不過專業(yè)不夠全面，對結(jié)論也會充滿質(zhì)疑。所以，在當前的醫(yī)療鑒定過程中，法醫(yī)鑒定者也是為了避免自己的技術(shù)不夠全面，在鑒定過程中常和和醫(yī)學臨床專家經(jīng)常一起鑒定，共同商討，雙方進行有效的溝通，在專業(yè)技術(shù)的結(jié)合后再來分析醫(yī)療機構(gòu)的治療在程序上、治療中和各種醫(yī)療儀器上是否存在明顯瑕疵。
二、法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定存在的問題與不足
（一）人員素質(zhì)和技術(shù)方法問題
如上所述，法醫(yī)鑒定者參加醫(yī)療技術(shù)鑒定，會給鑒定帶來新鮮血液，融入其充分的法學和醫(yī)學知識，發(fā)揮鑒定者的雙重技術(shù)職能。法醫(yī)鑒定客觀上對鑒定者要求很高，我國對司法鑒定者要求其具備相應的專業(yè)職業(yè)資格、職稱、以及符合一定的學歷和實務要求，可見，我國的規(guī)定對司法鑒定者的“入門門檻”不高，對學歷和實務工作方面的要求不夠具體，更不方便進行實質(zhì)性審查。而法醫(yī)學之所以不同于醫(yī)學，因為其具有法學的一定知識，可是我國的法醫(yī)鑒定者在此方面相對薄弱，其專業(yè)資格和職稱也甚少在法學一方面有所體現(xiàn)，所以，對于法醫(yī)鑒定者，筆者認為為了和其將來要從事的工作相適應，其要具備醫(yī)學和法學的雙重職稱才能進行相應工作。而從我國現(xiàn)有情況來看，由于各地發(fā)展不一，具體的任職資格也有所不同。申請人進行學歷和實務情況的造假、專業(yè)資格不具備，相關(guān)業(yè)務水平不高的申請人，輕而易舉的直接申請登記為司法鑒定人。這樣就給以后的鑒定糾紛埋下了巨大風險。
同時，在法醫(yī)學鑒定中，鑒定方法多種多樣，這豐富了鑒定的種類，也擴大了鑒定的范圍，但是正是由于鑒定方法的多樣化，由于鑒定人員技術(shù)水平的不同，鑒定手法的不同，很容易造成幾次鑒定就有幾個鑒定結(jié)論的荒唐結(jié)果，給司法判定帶來更多的不便。
（二）鑒定程序不規(guī)范
遇有醫(yī)療糾紛，傷病員及其家屬可向醫(yī)療單位提出查處的要求，當病員、家屬和醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療事故的認定和處理有爭議時，則向醫(yī)療事故鑒定委員會提出要求進行鑒定。法醫(yī)學機構(gòu)受理醫(yī)療糾紛或事故后，要充分具體的實現(xiàn)要求鑒定人一方的知情同意，知情同意在醫(yī)療糾紛中發(fā)揮著重要作用，在醫(yī)療中是指醫(yī)患雙方達成對治療手段方法、治療時間和可能醫(yī)療責任的一致意見。雖然司法鑒定中也有司法鑒定協(xié)議書，但是對于法醫(yī)鑒定中會出現(xiàn)的一些問題進行溝通時不可或缺的，只有向?qū)Ψ秸f明相關(guān)情況，說明鑒定可能達到的目的和可能發(fā)生的結(jié)果，得到當事人或委托方的理解，同時要對學術(shù)前沿有充分的認識，要向當事人或委托方作細致的說明，才能在一定程度上避免鑒定糾紛的發(fā)生。
（三）法律制度不健全
立法總是滯后于社會發(fā)展，我國目前對法醫(yī)醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定立法規(guī)定尚沒有明確，這沒有為我國法醫(yī)司法鑒定作出一個法律上的認可和規(guī)范，這很大程度上牽制了法醫(yī)司法鑒定的發(fā)展。對法醫(yī)鑒定工作者的鑒定啟動程序，鑒定者與相關(guān)當事人的規(guī)避制度，對不同結(jié)論的采信要求都沒有嚴格的統(tǒng)一規(guī)范，這些都必須在以后的司法鑒定的立法過程中做出明確的立法規(guī)范。從而更好的從制度上推進司法鑒定歷程。
三、法醫(yī)病理司法鑒定糾紛產(chǎn)生的原因
（一）司法鑒定人自身原因和技術(shù)限制
《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對司法鑒定人資質(zhì)做出了規(guī)定，但是如上所述，由于我國的國情和制度不健全，目前還沒有形成對司法鑒定人員統(tǒng)一的資格考評制度和審核制度，導致司法鑒定隊伍混亂，這也是導致鑒定者的水平和層次也高低不一一個重要因素，不同鑒定人員進行的鑒定結(jié)論五花八門也是情理之中了。部分法醫(yī)鑒定者不重視案情了解，簡單的認為只要把技術(shù)性東西完成就能滿足鑒定的需要。尸表和解剖不夠細致、全面，鑒定程序存在瑕疵，而在鑒定書的寫作不規(guī)范，論證及分析不全面、結(jié)論的得出也粗糙。同時，正如上文所述，司法鑒定方法的多種性，使用不同的技術(shù)方法或儀器就會有不同的鑒定結(jié)論，司法鑒定本來就是個“精細的學科”，常常會“差之毫厘，謬以千里”。由于我國現(xiàn)有的司法鑒定技術(shù)還不夠完備，對于有些問題，通過司法鑒定還不能得出相對準確的結(jié)論，不符合當事人的期待，容易造成司法鑒定糾紛。
（二）檢驗對象客觀的原因
科學技發(fā)展的速度令人驚訝，但是不是所有的問題都能考技術(shù)解決，技術(shù)也存在一定的局限性，不可能完全適應社會現(xiàn)實。在現(xiàn)實實踐中，涉及鑒定的各方通常都對司法鑒定抱著過高的期望，他們想要對以此來完全判定事故責任。但是，不如當事人所想，科學的鑒定不是萬能的，僅僅就死亡原因而言，即使是國內(nèi)再高明的法醫(yī)病理學家，通過尸體檢驗也能完全明確案件的死亡原因。至于死亡時間推斷、致傷工具確定、死亡與醫(yī)療行為之間關(guān)系的確定等問題，不可能僅僅通過一個小小的司法鑒定就得出所有結(jié)論，否則鑒定機構(gòu)就可以承攬公安機關(guān)的所有職責了，由此可見司法鑒定只是一個輔助的判斷手段，并不是終極結(jié)果。
（三）請求鑒定的當事人的逐利性
此處的逐利性是指請求鑒定的當事人一定要達到自己所期待的鑒定結(jié)果。鑒定結(jié)論出來后，鑒定人拿到一份與自己利益不相符的鑒定結(jié)論時，可以申請任何一個鑒定機構(gòu)進行重新鑒定，大有一副“不達目的誓不罷休”的態(tài)勢。結(jié)果就很容易造成多頭鑒定和重復鑒定的混亂局面，有的鑒定結(jié)論甚至完全相反。這大大浪費了司法鑒定資源，浪費大量人力物力財力。在以后的法庭審判中，面對如此五花八門的結(jié)論，法官將難以采信，導致案件更加復雜。而且鑒定結(jié)論只是而且只能對一方有利，因此，很有可能將會引發(fā)另一方當事人的不滿，從而對司法鑒定提出質(zhì)疑以泄不滿，引發(fā)糾紛。
四、完善法醫(yī)參與司法鑒定的對策
（一）提高鑒定水平，恪守職業(yè)道德
法醫(yī)病理司法鑒定需要較高的司法鑒定技術(shù)和專業(yè)水平，司法鑒定人員自身的素質(zhì)不過關(guān)、技術(shù)水平不過硬，始終是鑒定糾紛產(chǎn)生的重要原因。國家要盡快完善對司法鑒定工作者統(tǒng)一的考評和審核制度，同時司法鑒定工作者也一定要提高自身的技術(shù)素質(zhì)，作為一名合格的鑒定工作者，必須具備全面完善的知識體系、扎實的專業(yè)理論功底，不斷學習新技術(shù)和新知識，走在學術(shù)前沿的同時更要注重實踐經(jīng)驗的累積。除此之外，鑒定者還要熟悉相關(guān)而當法律法規(guī)，其職業(yè)特點決定了他們要比一般的醫(yī)學者懂得更多的法律知識。法醫(yī)鑒定工作者必須認識到其鑒定工作的重要性，充分認識鑒定一旦錯誤所造成的嚴重后果，工作中必須“公平、公正、客觀、求實”，嚴格按照司法程序辦事，從案件的整體性出發(fā)，有的放矢，最大程度的減少或避免失誤。
（二）統(tǒng)一技術(shù)規(guī)范，規(guī)范鑒定程序
法醫(yī)學鑒定方法技術(shù)多樣，建立統(tǒng)一的法醫(yī)病理司法鑒定技術(shù)規(guī)范勢在必行，應該明確每種鑒定方法技術(shù)的操作規(guī)范和流程，明確法醫(yī)鑒定的程序和規(guī)范要求。應當在法醫(yī)鑒定行業(yè)內(nèi)建立統(tǒng)一有效的鑒定準則，統(tǒng)一鑒定的檢查方法和鑒定時間的選擇，對鑒定材料的可采性進行明確的說明和解釋，同時要完善現(xiàn)有法律，實行“兩鑒終鑒制”的鑒定制度，建立初級鑒定機構(gòu)和二次鑒定機構(gòu)的兩級鑒定機構(gòu)。在鑒定程序方面嚴格規(guī)范，在申請鑒定的主體要求和程序做出明確的規(guī)定，這樣就會避免過多地當事人不停的申請鑒定，造成鑒定技術(shù)的浪費和結(jié)果的多重化。其次要完善規(guī)范鑒定前知情同意的協(xié)議書的簽訂，這樣鑒定才有了一個透明的規(guī)范的開始。最后在二級鑒定的啟動方面也要做出詳盡的規(guī)定，在初級鑒定明確不符合相關(guān)要求時，符合條件的主體才能提出進行二次鑒定。
案件審理過程中，在接受司法精神病鑒定委托以后，鑒定進行過程中，要同時注重法學要件和醫(yī)學要件的考察，做出能夠贏得社會認可的鑒定結(jié)論。本文結(jié)合實際工作經(jīng)驗，就司法鑒定的啟動權(quán)、鑒定前后的司法程序、涉案精神病人的責任認定以及管理治療等方面，重點梳理一些看法和要點，供大家探討。
一、司法精神病鑒定啟動權(quán)
《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”。根據(jù)《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第五章規(guī)定，“司法機關(guān)是委托鑒定的唯一主體”。依據(jù)我國現(xiàn)行的精神病司法鑒定體制，由受理案件的司法機關(guān)決定是否進行精神病司法鑒定，我國在立法上并沒有賦予當事人可以獨立地啟動鑒定程序。本人認為這不利于對當事人權(quán)利的保護，而且有悖于控辯平等的原則。法律應當允許當事人自己或其監(jiān)護人選擇進行鑒定，當事人可以因舉證需要而委托鑒定，或者通過鑒定獲得有利于自己的證據(jù)，這樣既可以增強控辯雙方對鑒定程序的參與性，規(guī)范司法鑒定活動，也可以樹立司法鑒定結(jié)論的公信力。
二、鑒定前和鑒定后的司法程序
依據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對精神病人強制醫(yī)療的，由人民法院決定。公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應當寫出《強制醫(yī)療意見書》，移送人民檢察院。人民檢察院應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。人民法院對符合條件的可以作出強制醫(yī)療的決定。
但司法實踐中，常常發(fā)生公安機關(guān)主動申請進行司法鑒定，確定犯罪嫌疑人是否有精神病。一旦犯罪嫌疑人被確認為精神病人，公安機關(guān)就會撤銷案件，終止司法程序，有的就將行為人移送強制醫(yī)療，有的由公安機關(guān)徑行“無罪釋放”，而不移送檢察機關(guān)。在這種情況下，未經(jīng)過司法機關(guān)公開、公平、公正的審判，被害人得不到心理慰籍，得不到經(jīng)濟上的補償，容易對社會產(chǎn)生不滿、對法律的公平公正性產(chǎn)生懷疑，最終導致上訪政府、報復社會，給社會帶來了不安定因素和不良影響；犯罪嫌疑人若被移送強制醫(yī)療，未有經(jīng)過申辯機會，亦會有不滿；犯罪嫌疑人若被放任在社會上，對社會亦會構(gòu)成極大的危險和隱患，帶來不良的后果。以上這些極不利于當前所提倡的構(gòu)建和諧社會。
公安機關(guān)的主要職責是查清犯罪事實，收集和提取指控犯罪的證據(jù)。至于犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，以及應不應當追究刑事責任，這些均應當由法院來最終判定。在偵查階段，若犯罪嫌疑人的近親屬或其律師提出犯罪嫌疑人有精神病的情況，依照法律規(guī)定：公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應當寫出《強制醫(yī)療意見書》，移送人民檢察院。因此，公安機關(guān)只要在實體上查明了案件事實的各要點，即使懷疑犯罪嫌疑人患有精神病，也應當將案件移送檢察機關(guān)審查起訴。由法院結(jié)合司法精神病鑒定專家的鑒定意見作出有罪并追究刑事責任的判決，或者作出移送強制醫(yī)療的決定。
三、涉案精神病人的責任判定
《中華人民共和國刑法》第十八條第一款規(guī)定，“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令其家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療”。以上認定標準與現(xiàn)代多數(shù)國家的刑事立法是一致的，即采用醫(yī)學標準與心理學標準相結(jié)合的方式，在心理學標準的認定形式上采納的是喪失辨認能力或者控制能力的擇一說。
所謂醫(yī)學標準，又稱之為生物學標準，是指從醫(yī)學上看，行為人是基于精神病理的作用實施特定危害社會行為的精神病人。所謂心理學標準，亦稱法學標準，是指從心理學、法學的角度看，患有精神病的行為人所實施的危害行為由其自身難以避免的病理機制所引起的，而且由于精神病理的作用，使其實施危害行為時喪失了辨認或者控制自己行為的能力，從而實施了嚴重危害社會的行為。所謂喪失辨認行為的能力，是指行為人由于精神病理的作用，在實施危害行為時不能正確地了解自己行為危害社會的性質(zhì)及其危害后果；所謂喪失控制行為的能力，是指行為人由于精神病理的作用，不能根據(jù)自己的意志自由地選擇實施或不實施危害行為，也往往表現(xiàn)為不能根據(jù)自己的意志選擇和控制危害行為實施的時間、地點、方式與程度。精神病人不構(gòu)成犯罪，必須同時符合上述醫(yī)學標準和心理學標準，才應確認為無責任能力人，排除在刑罰的處罰之外，按照《刑法》第十八條第一款的規(guī)定對其危害行為不負刑事責任。
在司法精神病鑒定方面，必須保證精神病鑒定結(jié)論的科學性、準確性和統(tǒng)一性，在全國范圍內(nèi)應當制定司法精神病鑒定的統(tǒng)一標準，供所有司法精神病鑒定機構(gòu)共同遵守。另外，對精神病人的責任能力鑒定，不能緊緊依靠該結(jié)論作為認定刑事責任的唯一依據(jù)，還應進一步根據(jù)行為人的個人情況和案件情況綜合評定，才能夠公平公正地處理案件。筆者認為，立法可規(guī)定辦案人員應當按下列步驟進行初步審查，進行初步認定：（1）是否有精神病史；（2）作案的動機是否為報復、泄憤、財、情等正常心理，是否有犯罪的現(xiàn)實動機；（3）作案是否為預謀，如果為預謀，是否精心“踩點”準備工具；（4）作案手段是否離奇；（5）犯罪后是否有自我保護意識，是否偽造現(xiàn)場，是否丟棄犯罪工具；（6）在整個犯罪過程中是否出現(xiàn)幻覺與妄想等精神癥狀。
四、涉案精神病人的管理和治療
鑒定結(jié)論，是鑒定人運用科學技術(shù)或?qū)ｉT知識對訴訟涉及的專門問題進行鑒別和判斷。因此鑒定結(jié)論是查明案件事實、分清案件性質(zhì)的重要依據(jù)。在訴訟中，許多重要的案件事實必須依據(jù)或主要依靠案件事實方能證實，同時由于鑒定結(jié)論具有公正性、客觀性、科學性的特點，有訴訟中往往用以用作審查、核實案件其它證據(jù)的重要手段。但作為鑒定結(jié)論的“真理性”又是相對的，在司法實踐中，對于同一個案件的同一個問題，由不同的鑒定機構(gòu)進行鑒定后，有時會產(chǎn)生不同的鑒定結(jié)論，因為大多數(shù)鑒定是事后鑒定，由于鑒定人技術(shù)水平的不同及各種客觀條件的限制，所得到的鑒定結(jié)論有時是相對的，同時不適當?shù)蔫b定活動必然會導致鑒定結(jié)論的失真，這就決定在庭審過程中對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，可能的話對鑒定人進行發(fā)問。
法庭在對鑒定結(jié)論進行審查包括兩部分，庭前審查和庭審審查。庭前審查是由于鑒定結(jié)論專業(yè)性較強，因此應對專業(yè)性較強的問題向鑒定人詢問和了解，必要時可由鑒定人就專一問題出具書面說明，審查鑒定人資格，有無應當回避的法定情形，鑒定材料是否合法，用程序是否合法等問題。庭審審查主要對鑒定結(jié)論的實質(zhì)內(nèi)容進行審查：即鑒定結(jié)論是否科學所進行的審查。
下面談談對鑒定結(jié)論采信的問題。
首先，鑒定結(jié)論與其它證據(jù)的采信問題。鑒定結(jié)論與其它證據(jù)相比，鑒定結(jié)論作為法律規(guī)定的證據(jù)形式之一，與其它證據(jù)形式在法庭上也具有對抗性，任何一種鑒定結(jié)論都不具有絕對的權(quán)威性，鑒定結(jié)論必須在法庭上經(jīng)過質(zhì)證、辯論后，由法官認定采集哪一種結(jié)論。
從鑒定結(jié)論和其它證據(jù)的關(guān)系來看，經(jīng)合法程序形成的鑒定結(jié)論與其它證據(jù)一樣，都必須在法庭上經(jīng)過質(zhì)證、認證才予以采信并作為定案的依據(jù)，并與其它證據(jù)具有同等的證明力，并不具有優(yōu)先采信的證據(jù)地位。以鑒定形式出現(xiàn)的證據(jù)，有時能夠證明其它證據(jù)形式不易或不能證實的案件事實，但不能因此認為鑒定結(jié)論的證明力高于其它證據(jù)形式。
其次，關(guān)于同一個案件事實不同鑒定機構(gòu)做出的不同鑒定結(jié)論之間的采信問題。
在司法實踐中，在法庭上很可能出現(xiàn)兩個或兩個以上的不同的鑒定結(jié)論，會產(chǎn)生這個結(jié)果的原因很多，例如鑒定人的知識水平的影響鑒定結(jié)果的科學性或是由于鑒定人由于利益驅(qū)動做出的虛假鑒定結(jié)論，還有就是鑒定材料以用鑒定標準等方面的差異都可能會出現(xiàn)結(jié)果截然不同的證據(jù)結(jié)論。
這些最終都來依靠法官來判斷究竟哪一個鑒定結(jié)論可以最終被采信，但由于大多數(shù)的鑒定結(jié)論都涉及到的是專業(yè)知識，許多知識法官都沒有辦法一一涉及，這更需要對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證。這只能依靠鑒定人出庭，由不同的鑒定人對各自鑒定依據(jù)和過程進行闡述說明，達到真理越辯越明的效果，從而有助于法官對鑒定結(jié)論的審查判斷解決鑒定分歧不同結(jié)論的采信。
這里在采信問題上提出幾點建議：
1．建立健全鑒定人故意出具虛假鑒定的責任追究制。雖然說鑒定結(jié)論由于鑒定標準或是鑒定材料等原因出現(xiàn)鑒定出來的結(jié)果不同的局面，但是也不排除有些鑒定人由于金錢誘惑或是其它原因，做出與事實相差比較大的虛假鑒定，這嚴重影響了鑒定結(jié)論所應具有的科學性的特點，對這一類的鑒定人應該進行責任追究，給予警告或是處罰的懲罰，對其所在的相應的鑒定機構(gòu)也應該對機構(gòu)進行追究，推進鑒定機構(gòu)對鑒定人出具鑒定結(jié)論的監(jiān)管，畢竟鑒定結(jié)論最后是以機構(gòu)的名義進行簽發(fā)的。
2．我覺得在法院系統(tǒng)還應該保留有專業(yè)的司法鑒定方面的專家，這些人以及這些人所組成的部門并不針對具體案件做出鑒定結(jié)論，他們只是輔助法官了解鑒定結(jié)論相關(guān)的內(nèi)容以及可以涉及到的專業(yè)知識，雖說僅僅是輔助人的作用，但我認為也是不可缺少的。當然這其中也有有些基層法院審理的許多案件并不涉及到司法鑒定問題，或是并不多有分歧的鑒定結(jié)論，因此我認為可以適當?shù)脑谥屑壢嗣穹ㄔ号渲朴嘘P(guān)于司法鑒定的專家，而基層人民法院可以不需要設(shè)置，如若基層人民法院在有些案件有需要的情況下，可以請中級人民法院去派專家到基層人民法院去協(xié)助法官。
在出現(xiàn)不同的鑒定結(jié)論的時候，這類專家可先協(xié)助法官了解鑒定方面的專業(yè)知識，在質(zhì)證之前使法官有一個客觀的認識，但不能給予法官主觀性的意見，不能在雙方質(zhì)證之前給予法官先入為主的看法，影響法官自由心證的發(fā)揮。
3．法官在判決中就闡明采集鑒定結(jié)論的理由，要求法官在判決書中闡明采集鑒定結(jié)論的理由，實質(zhì)上是要求法官將其采信的鑒定結(jié)論的過程公開，法官的采信鑒定結(jié)論的過程一旦被迫公開，就意味著法官在采信鑒定結(jié)論的這一過程受到了監(jiān)督，有助于訴訟雙方對鑒定結(jié)論的判決的認可和信服，降低提其再審的可能性和反復鑒定的發(fā)生率。
最后，我想談的是關(guān)于終局鑒定的問題。
對于鑒定結(jié)論的分歧的問題，有人提出了終局鑒定來消除鑒定分歧。終局鑒定的基本內(nèi)涵是規(guī)定某一案件經(jīng)過一定次數(shù)的鑒定后仍不能達成一定的結(jié)論時由專門的機構(gòu)或組織對案件再做一次鑒定并規(guī)定這一鑒定為終局鑒定且以這次鑒定結(jié)論為可供法院最終采納的結(jié)論。
我并不同意設(shè)立終局鑒定制度。首先，在價值目標上，終局鑒定有為訴訟效益價值而犧牲訴訟公正價值之嫌，我們不能為了追求效益而損害司法公正的實現(xiàn)。由于司法鑒定經(jīng)常性的涉及專業(yè)性和技術(shù)性的問題，因此在認識的難度上比一般的事項要大，因此在我國的現(xiàn)行體制下多進行幾次鑒定應該說正確認識案件所必要的。而終局鑒定不分情況地一律對鑒定次數(shù)進行限制也是不合理的，不利于案件事實的查明和訴訟公正的實現(xiàn)。
其次，這種人為的硬性規(guī)定次數(shù)的做法，是有違鑒定結(jié)論科學性的特點的，更何況由于司法鑒定的不同類別以及其不同的性質(zhì)，這種設(shè)置更體現(xiàn)了其不合理性。終局鑒定實際上也是剝奪了法官審查判斷證據(jù)的權(quán)力，而法官最后只能別無選擇的接受終局鑒定的結(jié)論。
綜上所述，我認為終局鑒定是一個治標但不治本的方法，用終局鑒定來消除鑒定的分歧并不是一個理想的選擇。
隨著醫(yī)療體制改革的深化、現(xiàn)代醫(yī)學科學的發(fā)展、民眾法律意識的增強，醫(yī)患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫(yī)療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權(quán)責任法》的頒布在對醫(yī)療損失責任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護患者一方合法權(quán)益的保護發(fā)揮了積極的作用，經(jīng)過審視不難發(fā)現(xiàn)其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規(guī)定解決具體醫(yī)患糾紛時，可能會出現(xiàn)不利于患者合法權(quán)益的保護的問題，可能出現(xiàn)其它一些不好的后果，對此我們應當給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達到更好協(xié)調(diào)醫(yī)療機構(gòu)、患者甚至全體患者的利益關(guān)系的目的。
一、《侵權(quán)責任法》在醫(yī)療損害賠償責任方面的適當限制規(guī)定不足
總所周知的，醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)損害。首先，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護的合法權(quán)益，體現(xiàn)的是非法性；醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現(xiàn)的是合理性和合法性。其次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為追求的就是損害，排除不當方位和緊急避險不當?shù)忍厥馇樾?；醫(yī)療行為本身就是一種對人體的干預，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負面風險，但其目的卻與一般侵權(quán)行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為是“不請自來的”；而醫(yī)療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權(quán)責任法》中缺乏依據(jù)醫(yī)療行為的特殊性對醫(yī)療損害賠償責任作出適當限制的規(guī)則。目前醫(yī)療損害責任統(tǒng)一適用人身損害賠償規(guī)則，應當區(qū)分醫(yī)療行為產(chǎn)生損害的特殊性，對醫(yī)療機構(gòu)的損害賠償責任進行適當限制。在醫(yī)療損害賠償責任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數(shù)人的行為分別對損害結(jié)果的發(fā)生起不同的作用。各行為對損害結(jié)果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權(quán)責任份額的承擔或賠償義務人與受害人之間對損害后果的分擔。一般說來，其行為原因力大的，承擔更多的賠償份額，反之則承擔較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當事人之間的過錯結(jié)合運用，以最后確定責任分配。由于在醫(yī)療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫(yī)療機構(gòu)的診療行為導致的情況比較少，患者損害后果的發(fā)生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責任承擔中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任，明確具體的賠償數(shù)額時，扣除受害患者因自身基礎(chǔ)疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害賠償案件在舉證責任方面的規(guī)定存有不足
不同于一般侵權(quán)行為案件，醫(yī)療侵權(quán)案件有其特殊性，主要體現(xiàn)在不對等方面，即醫(yī)療機構(gòu)與患者一方之間存在嚴重的不對等，因為醫(yī)療機構(gòu)作為醫(yī)療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫(yī)療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權(quán)責任法》之前，我國長期以來，醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責任倒置原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩τ诿袷略V訟證據(jù)的若干規(guī)定》已經(jīng)對關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛案件中舉證責任如何分配作出了規(guī)定。在司法操作中，患者因醫(yī)療侵權(quán)案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫(yī)療機構(gòu)是否與患者之間存在醫(yī)療服務關(guān)系承擔舉證責任；需要對醫(yī)療機構(gòu)的診療行為對其人身造成了損害、損害的數(shù)額承擔舉證責任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責任，這時舉證責任發(fā)生移轉(zhuǎn)，由醫(yī)療機構(gòu)承擔下一步的舉證責任。即醫(yī)療機構(gòu)需要證明其醫(yī)療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關(guān)系。如果醫(yī)療機構(gòu)沒有證據(jù)予以證明，則可能承擔敗訴的風險。現(xiàn)實中，因為醫(yī)療機構(gòu)不能很好的理解這種舉證責任分配的規(guī)定，給很多醫(yī)務工作人員造成了負面影響，增加了醫(yī)療人員的心理壓力。針對此，很多醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務工作人員為了自身免責，為了自我保護，實施一種所謂的“辯護性”醫(yī)療，也就是增加無謂的醫(yī)療檢查、實施不必要的醫(yī)療手術(shù)，最終無謂增加患者負擔。
由此可見，醫(yī)療侵權(quán)案件中舉證責任能否科學分配，直接關(guān)系到醫(yī)療侵權(quán)案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權(quán)責任法》時對各國如何處理醫(yī)療損害責任的不同規(guī)則進行參考。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，各國一般都是堅持過錯責任原則，在此原則的基礎(chǔ)有的實行表明證據(jù)規(guī)定，有的實行事實本身證明規(guī)則，有的實行過錯大致推動規(guī)則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責任緩和原則。我國《侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)程度賠償責任?！蓖ㄟ^解讀此條，可以確定我國醫(yī)療技術(shù)損害責任適用的是過錯責任原則。第五十九條作出如下規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。”即醫(yī)療產(chǎn)品損害責任我國實行的無過錯責任原則。如醫(yī)療機構(gòu)承擔責任后，如果其對醫(yī)療產(chǎn)品的缺陷產(chǎn)生不具有過錯的，醫(yī)療機構(gòu)可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。
醫(yī)療損害歸責規(guī)則的這種改革，在平衡醫(yī)療機構(gòu)與患者甚至全體患者利益關(guān)系方面取得了重大進步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫(yī)療技術(shù)損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數(shù)情形下是難以完成全部的舉證責任，尤其是原告證明醫(yī)療行為存在過錯，醫(yī)療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系。基于此，在過錯以及因果關(guān)系的舉證問題上，應對原告實施舉證責任緩和，也就是適當降低原告的舉證標準。舉證責任緩和，顧名思義就是在法律規(guī)定的情形下，如果原告存在技術(shù)障礙或其他障礙時沒有能力達到法律規(guī)定的證明標準，這時應當適當減輕原告的舉證責任，降低其舉證證明標準，在原告達到減輕后的舉證標準時，即表明原告已經(jīng)完成了自己的舉證責任。這時應由被告承擔相應的舉證責任，也就是說此時舉證責任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫(yī)療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責任緩和。患者一方如能夠提供表面證據(jù)，可推定醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯。此外，如患者能夠證明醫(yī)療機構(gòu)的診療行為存在法律規(guī)定的一些情形，也可以推動醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯。對于因果關(guān)系的舉證證明，依據(jù)法律規(guī)定是患者一方負責舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫(yī)療機構(gòu)的診療行為不構(gòu)成醫(yī)療損害賠償責任。但是如果的確存在一些客觀情況導致患者一方無法舉證證明，同時醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)滿足表面證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，這時可以推動該醫(yī)療機構(gòu)的診療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系。這時即舉證責任發(fā)生移轉(zhuǎn)，需要醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關(guān)系。
根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害責任是一種不真正的連帶責任，也就是醫(yī)療機構(gòu)承擔著中間責任?！肚謾?quán)責任法》對這種中間責任的規(guī)定存有一定的瑕疵。筆者認為，在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任案件中，應當根據(jù)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的醫(yī)療機構(gòu)、生產(chǎn)者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責任。對確定醫(yī)療機構(gòu)是否承擔醫(yī)療產(chǎn)品損害責任時應區(qū)別不同情況對待。對確定生產(chǎn)者、消費者是否承擔缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的損害責任時，應適用產(chǎn)品責任的一般規(guī)定。
一、檢察技術(shù)工作的現(xiàn)狀
在傳統(tǒng)檢察技術(shù)方面，郯城縣院技術(shù)科編制四人，實際開展工作五人，二名信息技術(shù)員（兼視聽）、一名法醫(yī)、一名科長（兼信息、視聽），一名借調(diào)人員。司法會計長期配屬反瀆局辦案，心理測試技術(shù)員隸屬反貪局，法醫(yī)還兼任繁重的偵查監(jiān)督工作。所以該院技術(shù)科由于不可調(diào)和的人員矛盾，勢必影響到檢察技術(shù)工作的法律監(jiān)督職能。在僅存的法醫(yī)文證審查這一塊，也幾乎是處于半癱瘓狀態(tài)。在現(xiàn)行的檢察技術(shù)管理上也存在著管理與技術(shù)的脫節(jié)，我們的部門干警要么只是某一方面的專才，要么是行管人員，很難找到一個橫跨法律和技術(shù)兩方面的復合性人才?；鶎訖z察院本身編制就只有兩、三個人左右，這就給人員調(diào)配帶來了很大的困難，對很多技術(shù)性的工作無法進行有效的監(jiān)督管理。
信息技術(shù)和偵查技術(shù)作為檢察技術(shù)的重要組成部分已發(fā)展成為現(xiàn)代化辦公、辦案的重要平臺。目前郯城縣院這部分仍處于起步階段，發(fā)展的瓶頸主要還是人才方面，除了急需的信息技術(shù)人才，更重要的是要培養(yǎng)同時具備法律專業(yè)和技術(shù)專業(yè)的復合型人才。我院去年新進了一名計算機專業(yè)的技術(shù)人員和科長一齊肩負全院的信息化建設(shè)與應用，視聽技術(shù)應用以及技術(shù)行政管理等工作。與其他機關(guān)比較，檢察機關(guān)在現(xiàn)代技術(shù)的應用方面還處于相對滯后的狀態(tài)，特別是檢察人員的整體信息技術(shù)水平相當令人擔憂。近幾年郯城縣院的硬件建設(shè)投入了很大的財力物力，如何在短時期內(nèi)大幅度地提高檢察人員的信息技術(shù)觀念和應用水平，是擺在我們檢察機關(guān)面前的一道難題。筆者認為只有從檢察技術(shù)運行機制上進行徹底的改革，才能夠從根本上解決阻礙檢察技術(shù)工作健康發(fā)展的瓶頸問題。
二、現(xiàn)行檢察技術(shù)運行機制的問題
目前的檢察技術(shù)運行機制包括兩大部分內(nèi)容：一是法律監(jiān)督職能，主要由法醫(yī)、司法會計、文字痕跡等傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域組成。二是技術(shù)保障職能，主要由信息技術(shù)和現(xiàn)代偵查技術(shù)等現(xiàn)代技術(shù)作為支撐。這兩個沒有多大關(guān)聯(lián)的兩個領(lǐng)域就因為“技術(shù)”兩個字硬生生地捆綁在了一起，組成了檢察技術(shù)運行機制的全部內(nèi)容。現(xiàn)代技術(shù)在檢察機關(guān)的應用本身是一項復雜而艱巨的工作，但在現(xiàn)行檢察技術(shù)運行機制的構(gòu)架下，這部分工作沒有真正作為檢察機關(guān)長期發(fā)展目標來對待。主要體現(xiàn)在：一是這部分工作長期劃歸法律監(jiān)督范疇，勢必影響到它的拓展和提升。檢察技術(shù)部門因為司法鑒定監(jiān)督職能的緣故劃歸檢察監(jiān)督系列管理，雖然法律監(jiān)督的職能得到了充分的體現(xiàn)。但現(xiàn)代技術(shù)的應用卻處于相對尷尬的地位，往往是作為邊角廢料被抬上桌面，技術(shù)人員在死勁的拼湊，領(lǐng)導和同事卻不知該怎樣利用；二是技術(shù)人員問題亟待解決。目前，檢察機關(guān)實行的人員職務職級制度并不能夠適應檢察現(xiàn)代信息化的發(fā)展。作為信息化建設(shè)主力，信息技術(shù)人員在其工作崗位上兢兢業(yè)業(yè)的工作，但是信息技術(shù)職務在檢察職級待遇上卻遲遲沒能得到具體的體現(xiàn)，在信息化人員建設(shè)問題上，檢察機關(guān)所處的位置已經(jīng)嚴重落后于其他的機關(guān)了。三是檢察隊伍信息技術(shù)整體水平還處于拓荒階段。信息化決不是僅靠技術(shù)人員的努力就可以實現(xiàn)的。這是因為檢察信息化的最終目的是要服務于檢察職能，因此對最終使用者的要求也是非常嚴格的。就目前情況來看，檢察隊伍信息技術(shù)整體水平據(jù)此要求尚有很大的差距，大多數(shù)使用者對于檢察信息化的認識有限。再加上信息技術(shù)發(fā)展迅猛，即使是專門研究的人，如果不注意學習也會跟不上發(fā)展，更何況是使用者呢。由于受前述種種發(fā)展情況的限制，信息化帶來的實際效益并未得到體現(xiàn)，這在一定程度上也影響了信息化在檢察機關(guān)的推廣與普及。四是檢察技術(shù)管理制度相對滯后。我們在檢察技術(shù)建設(shè)的過程中制定了許多管理的制度與條款，但它們的制定多帶有些行政色彩，其中一些規(guī)定本身并沒有認真考察客觀實際，只是單純參照以前的行政規(guī)定制定，而且由于所參考的行政制度本身大都脫離檢察技術(shù)建設(shè)實際，這樣做的后果是這些規(guī)定不僅不適合本單位檢察技術(shù)的發(fā)展，沒有可操作性，而且因為制定時的時效性、前瞻性嚴重不足而引發(fā)出了大量的問題。
三、改革現(xiàn)行運行機制勢在必行
針對檢察技術(shù)運行機制存在的問題，筆者認為一是要將傳統(tǒng)的檢察技術(shù)工作切割出去，讓司法鑒定監(jiān)督真正歸口于法律監(jiān)督部門。司法鑒定監(jiān)督和偵查監(jiān)督、公訴等形成有效的法律監(jiān)督合力。二是徹底整合檢察技術(shù)部門，明確檢察技術(shù)部門的主要職責。技術(shù)應用是檢察技術(shù)工作的核心，光有技術(shù)設(shè)備絕不等于技術(shù)應用。人員培訓是技術(shù)應用工作的基礎(chǔ)，沒有訓練有素的應用技術(shù)終端人員，檢察機關(guān)的現(xiàn)代化辦公、辦案都將是一句空話。所以，改革后的檢察技術(shù)部門的兩項主要工作就是搞好技術(shù)應用和人員培訓工作，這不同于檢察機關(guān)的其他政治業(yè)務培訓，而是針對各個應用崗位的實戰(zhàn)性培訓。要進一步大力加強對檢察技術(shù)人員的職業(yè)技能培訓，提高技術(shù)人員的職業(yè)能力。要定期開展針對技術(shù)人員的教育培訓，使教育培訓常態(tài)化、制度化、專業(yè)化，并大力組織科研活動，實現(xiàn)技術(shù)手段的創(chuàng)新。三是完善檢察技術(shù)現(xiàn)代化管理機制。通過與實際工作的結(jié)合，與各個部門溝通配合，總結(jié)出一套完善的檢察技術(shù)管理規(guī)范制度與對內(nèi)培訓制度。還應該特別提出的是檢察技術(shù)管理制度不僅包括檢察技術(shù)部門內(nèi)部的管理制度，更主要的是整個檢察技術(shù)應用的管理規(guī)范，所以在檢察技術(shù)管理方面檢察技術(shù)部門必須有絕對的權(quán)威。四是建立健全檢察技術(shù)運行的長遠發(fā)展機制。對檢察技術(shù)領(lǐng)導組織結(jié)構(gòu)應有明確定位。應該按技術(shù)分工和技術(shù)應用來確立檢察技術(shù)領(lǐng)導小組，而不是單純從行政層面來劃分。對檢察技術(shù)的長遠發(fā)展規(guī)劃必須考慮技術(shù)人員和專家的咨詢意見，建立一套完整的規(guī)劃設(shè)計管理機制，變領(lǐng)導決策為科學決策，變請示報告為可行性分析報告。
四、堅持檢察技術(shù)工作科學發(fā)展的對策
明確檢察技術(shù)工作科學發(fā)展的極端重要性，把檢察技術(shù)工作貫徹到“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”的檢察工作主題上來。
一是要牢固樹立強化法律監(jiān)督服務的理念，堅持面向檢察業(yè)務主戰(zhàn)場，面向辦案第一線開展檢察技術(shù)工作。堅持“偵鑒分開”的同時，估好“偵鑒同步”工作。這是“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”的必然要求。
二是檢察技術(shù)運行機制改革是規(guī)范管理、全面提高鑒定人素質(zhì)的重要手段，也是強化鑒定人責任意識，充分調(diào)動和保護專業(yè)技術(shù)人員工作積極性，提高鑒定質(zhì)量和工作水平的重要舉措。
三是在建議成立檢察技術(shù)運行機制改革領(lǐng)導小組，由分管副檢察長任組長，技術(shù)科科長任副組長，其他技術(shù)人員為成員，積極開展檢察技術(shù)運行機制改革工作。
四是制定一系列落實檢察技術(shù)運行機制改革的意見和實施辦法。如關(guān)于我院檢察技術(shù)工作建立長效運行機制的意見，關(guān)于加強業(yè)務部門與技術(shù)部門協(xié)調(diào)配合的意見，關(guān)于認真開展文證審查工作的意見，檢察技術(shù)辦案保障機制及獎懲辦法，鑒定人辦案責任制工作實施意見等工作機制。
【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán) 醫(yī)療服務合同 過錯賠償 責任歸屬
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 現(xiàn)階段醫(yī)療侵權(quán)狀況之背景
我們?nèi)魏我粋€人的生活都會與醫(yī)院產(chǎn)生聯(lián)系，承擔著救死扶傷重任的醫(yī)院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現(xiàn)階段，紛繁復雜醫(yī)療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫(yī)生對患者的診治中所構(gòu)成的法律關(guān)系界定為一種服務合同，即為醫(yī)療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫(yī)療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權(quán)無法得以實現(xiàn)，無奈之下只能通過人身侵權(quán)的問題提訟來進行解決，而作為醫(yī)院這一方，患者與醫(yī)院的交涉，迫于醫(yī)院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫(yī)院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫(yī)院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數(shù)額的金錢息事寧人，當醫(yī)院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發(fā)癥、或本身體質(zhì)較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經(jīng)擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫(yī)院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數(shù)皆不得不放棄自身的權(quán)益而對其家人予以補償。作為醫(yī)生在沒有醫(yī)院保護之下，獨自承擔著道德、職業(yè)前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫(yī)生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發(fā)生此類案例?；颊弑旧碜鳛槿鮿萑后w，自身權(quán)益在大多數(shù)情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發(fā)展會越發(fā)突出，
本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫(yī)院、醫(yī)生、患者之間的權(quán)利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫(yī)療侵權(quán)糾紛發(fā)生時，能夠平衡醫(yī)院、醫(yī)生與患者或患者家屬之間的權(quán)利義務，做到權(quán)責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規(guī)制，確立相對統(tǒng)一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發(fā)生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權(quán)益。
二、關(guān)于本論題國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀
我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫(yī)療事故侵權(quán)責任”的講座中提到對于醫(yī)患之間的的法律關(guān)系界定問題。他認為醫(yī)患關(guān)系的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務合同關(guān)系，醫(yī)療糾紛的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務合同。醫(yī)療糾紛的性質(zhì)具有雙重性，既具有違約責任性質(zhì)，也具有侵權(quán)責任性質(zhì)，構(gòu)成請求權(quán)競合。同時，楊教授認為在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫(yī)院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫(yī)院過多責任的話，就會造成絕大多數(shù)患者的侵害。這種規(guī)避風險的成本最終還會轉(zhuǎn)嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。
我國民法學者王利明教授曾在其發(fā)表的論文中談到對于一次美容手術(shù)的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權(quán)責任法或合同法會導致不同的結(jié)果，盡管該案中存在醫(yī)療合同關(guān)系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權(quán)案件處理，并要求按醫(yī)療事故進行事故鑒定。
再俯瞰整個美國侵權(quán)法體系，我們不禁會驚奇地發(fā)現(xiàn)，過失侵權(quán)行為當之無愧的才是美國侵權(quán)法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態(tài)也最為精細的一個組成。過失侵權(quán)憑借著工業(yè)大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現(xiàn)代侵權(quán)法的思維路線，成功取代了故意侵權(quán)長期以來在侵權(quán)法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎(chǔ)的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。
過失侵權(quán)作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業(yè)，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫(yī)生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業(yè)技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產(chǎn)生安全與質(zhì)量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業(yè)水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權(quán)責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現(xiàn)提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權(quán)法理論體系的良性發(fā)展起到了某種有益的制衡作用。
1939年《美國侵權(quán)法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權(quán)責任為主體的現(xiàn)代美國侵權(quán)法體系的最終穩(wěn)定與成熟。由此可見，在美國醫(yī)療侵權(quán)是屬于過失侵權(quán)范疇的，因此，我們在對醫(yī)療侵權(quán)加以討論時，勢必不能偏離過失侵權(quán)所設(shè)定的行為基調(diào)。
三、本文主要觀點、重點及難點
本文通過從合同違約以及侵權(quán)等法理分析入手，聯(lián)系《中華人民共和國侵權(quán)行為法》（以下簡稱《侵權(quán)行為法》），結(jié)合我國當前在醫(yī)患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。
本文的主要觀點體現(xiàn)在以下幾點：
首先，聯(lián)系我國現(xiàn)行《侵權(quán)行為法》，筆者發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)行為法》針對醫(yī)療賠償方面的條文規(guī)定甚少；并且，還存在對于醫(yī)療機構(gòu)與患者之間關(guān)于醫(yī)療過錯的規(guī)定不盡合理的問題。例如：我國（侵權(quán)行為法）第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；
……
前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
然而，作者在對大型醫(yī)院醫(yī)患診療案例的調(diào)查實踐中，發(fā)現(xiàn)有不少的患者在通過非專業(yè)途徑了解關(guān)于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫(yī)生進行“博弈”，大有測驗醫(yī)生專業(yè)水平的意味，仿佛是兩個內(nèi)行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫(yī)生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫(yī)療科學規(guī)律的承諾。如此等等的情形已經(jīng)讓我們的醫(yī)生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結(jié)果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看?。?！試問，這樣的情況下，醫(yī)生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？
其次，關(guān)于醫(yī)療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫(yī)學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內(nèi)在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據(jù)中明細各自的責任。另外醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療服務合同的糾紛中和判斷醫(yī)療醫(yī)療事故所引發(fā)的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫(yī)療事故鑒定的方式存在多種問題的現(xiàn)狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業(yè)論文的一大重點問題。
在人身損害鑒定賠償?shù)膯栴}上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文的閱讀，我們已經(jīng)知道我國現(xiàn)行的人身損害鑒定制度存在性質(zhì)繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫(yī)療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現(xiàn)了嚴重的公信危機。醫(yī)院一方努力將《醫(yī)療事故處理條例》納入醫(yī)療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫(yī)患雙方關(guān)系的導火索，諸如此類。今后要重構(gòu)一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。
再次，提到醫(yī)療事故鑒定就會涉及證據(jù)的問題。許多的糾紛實際上本不會發(fā)生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術(shù)同意書上簽字，后腳在發(fā)生術(shù)前談話所講的可能的并發(fā)癥而引起病人死亡后和醫(yī)院鬧，認為醫(yī)生沒有盡力醫(yī)治?，F(xiàn)在的情況是：患者無法證明醫(yī)院有過錯，而醫(yī)院卻也拿不出確鑿的證據(jù)患者的質(zhì)疑，因為口頭證明和術(shù)前同意書不能形成所謂的證據(jù)鏈條，但結(jié)果是病人確實死在了手術(shù)臺上或是術(shù)后若干天內(nèi)。醫(yī)院的結(jié)果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據(jù)制度，使得整個醫(yī)療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。
本文的難點在于面對當前牽涉到醫(yī)療糾紛諸多法律例如的《侵權(quán)責任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現(xiàn)期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構(gòu)，建立健全這一領(lǐng)域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。
四、思路及邏輯
作者擬從合同法意義出發(fā)，以法理作為切入口來討論對醫(yī)療合同的理解認知和近年來醫(yī)療行業(yè)的相關(guān)違約索賠問題。
首先，作者將從法律專業(yè)角度明晰對醫(yī)患之間的關(guān)系做一個定位，由于絕大多數(shù)學者認同將醫(yī)患之間的關(guān)系認定為醫(yī)療合同關(guān)系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫(yī)療合同究竟屬于哪一類合同？
本文分兩種性質(zhì)來討論，筆者認為從醫(yī)師的診療本身來說它應當是一種是醫(yī)療技術(shù)服務合同，那么就從醫(yī)療技術(shù)服務合同的一些要件來證明。所謂技術(shù)服務合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。而技術(shù)服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。
技術(shù)服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術(shù)問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業(yè)技術(shù)工作。第三，工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標。第四，有關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的傳遞不涉及專利和技術(shù)秘密成果的權(quán)屬問題。
其次，是關(guān)于技術(shù)服務合同所引出的違約索賠問題。我們?nèi)绻麑⑨t(yī)療合同納入醫(yī)療技術(shù)服務合同的范疇，從文章寫作目的出發(fā)，必然就要涉及索賠的問題。
這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫(yī)院的周榕，作為醫(yī)務部門的人員，長期從事處理醫(yī)患矛盾，他認為對醫(yī)療服務合同的性質(zhì)應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。
再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關(guān)于醫(yī)療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權(quán)的相關(guān)問題。2009年筆者曾以醫(yī)療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業(yè)論文，但鑒于當時《侵權(quán)責任法》尚未問世，部分學術(shù)概念模糊，并且有字數(shù)要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統(tǒng)性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權(quán)兩法入手，結(jié)合司法實踐，提出本人的一點見解。
第四，在醫(yī)院對于醫(yī)療服務中有過錯并導致患者出現(xiàn)損害的情況下，就需要啟動醫(yī)療事故鑒定，這也是我國現(xiàn)今處理醫(yī)療事故的一般性程序，其鑒定結(jié)論也是日后在醫(yī)療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據(jù)之一。我們在這里將就醫(yī)院醫(yī)療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權(quán)保護的程序立法、對于醫(yī)生保護和醫(yī)院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫(yī)院、不客觀理智的丑化醫(yī)生形象的侵權(quán)）這幾個方面來進行論述。
上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們?nèi)绾巫龅侥?？這里面涉及到多方面的問題，包括醫(yī)生在手術(shù)中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫(yī)囑、任意停藥或未通知主管醫(yī)生擅自離院導致病情中途復發(fā)造成傷亡。
另有一點，建議醫(yī)院今后利用現(xiàn)在的高科技為手術(shù)，尤其是術(shù)前家屬存有疑慮的手術(shù)保存現(xiàn)場錄像。若日后產(chǎn)生糾紛，這不僅是醫(yī)生為自己準備的有利的證據(jù)，也是法官判定責任歸屬的重要參數(shù)。
張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中對于涉及到醫(yī)療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發(fā)生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫(yī)療行為引發(fā)的訴訟占相當高的比例，多數(shù)損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權(quán)糾紛的解決，在此情況下，亟需對現(xiàn)行人身損害鑒定制度進行重構(gòu)。”
看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發(fā)，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構(gòu)所需要的完善性建設(shè)，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。
最后，針對我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》中的不完善之處提出一些建議。
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由于證據(jù)規(guī)則中沒有對“具有專門知識的人”直接提出一個明確的概念，因此“具有專門知識的人”在法律上如何定位是一個仁者見仁、值得研究的問題。證據(jù)規(guī)則公布后，有關(guān)著作、論文對“具有專門知識的人”已經(jīng)作出了多種解釋：有的將這種“具有專門知識的人”界定為專家輔助人，也有的將這種“具有專門知識的人”稱為鑒定輔助人，還有的將這種“具有專門知識的人”表述為專家證人，前者如李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書。筆者認為雖然我們一直在強調(diào)立法（包括司法解釋）的中國特色，但并不能因此而對已有的法律制度都改換門庭。從證據(jù)規(guī)則的立論本身而言，引入這一制度無疑是吸取了英美法系國家的專家證人制度的經(jīng)驗，雖然從體例排列上將其列在鑒定人之后，但筆者認為這種“具有專門知識的人”在法律上的定位仍是證人。只是這種具有專門知識的證人與普通證人存在一定區(qū)別，普通證人是基于其了解案件的有關(guān)事實而成為證人，普通證人所了解的信息僅僅是根據(jù)其記憶中感官感知的有關(guān)案件事實的復述；而具有專門知識的證人的意見是根據(jù)掌握的專門知識、技能和實踐經(jīng)驗對爭議事實所作出的判斷。
專家證人（Expert Witness ）制度原是英美法系國家證據(jù)法有的一種法律制度。英國早在十四世紀就承認專家證言在訴訟中的作用，不過當時的專家證人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世紀以后，才改由當事人聘請專家證人。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第702條規(guī)定，如果科學、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于案件事實審判者理解證據(jù)，或者確定爭議事實，憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓練或教育夠格為專家的證人，可以用意見或其他方式作證。相對于大陸法系的鑒定人而言，英美法系將這種具有專門知識的實際起到鑒定作用的人看作廣義的證人。
從證據(jù)規(guī)則關(guān)于專家證人的規(guī)定來看，我國的專家證人制度與英美法系國家的專家證人制度有所區(qū)別。這種區(qū)別在于以下兩點：一、我國證據(jù)規(guī)則中的專家證人參加民事訴訟是基于當事人的聘請，而英美法系國家的專家證人既可以由當事人聘請，也可以由法庭指定；二、在對專家證人的資格要求上，我國證據(jù)規(guī)則中雖然沒有明確作出規(guī)定，但是具有專門知識的規(guī)定應當是對專家證人的專業(yè)性比較高的要求，而英美法系國家往往從廣義的角度來看待專家證人的范疇，相對來說要求要低一點，即將在某些行業(yè)和領(lǐng)域具有特殊才能的人都可以看作是某一特種行業(yè)的專家。
綜上所述，我國證據(jù)規(guī)則中的專家證人是指受當事人的聘請，以證人的身份，運用其知識、經(jīng)驗、技能對涉及到與案件中的待證事實有關(guān)的專門性問題出具意見，并出庭進行說明、接受質(zhì)詢的具有專門知識的人。
專家證人制度設(shè)立的必要性
我國目前的鑒定制度由于體制問題使得其本身存在諸多弊端，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一、在制度上表現(xiàn)為鑒定機構(gòu)重疊，鑒定機構(gòu)缺乏權(quán)威性。由于我國有關(guān)鑒定的許多規(guī)定都是由國家各部門分別制定的，而各部門制定的規(guī)定往往只能在本部門執(zhí)行，而難以得到其他部門的承認。就法院本身而言，各級人民法院都設(shè)有鑒定部門，負責本法院的有關(guān)技術(shù)鑒定，但都存在權(quán)威性不足的問題；第二、在立法上，我國目前的法律只有民訴法和刑訴法對鑒定的委托和采信作了原則性規(guī)定，但對鑒定的定位、委托、采信及鑒定人的資格、責任尚沒有系統(tǒng)而完整的法律規(guī)范，使得整個鑒定制度體系顯得混亂無序；第三、在對鑒定結(jié)論采信機制上，鑒定人員無需出庭質(zhì)證幾成慣例。由于鑒定結(jié)論未經(jīng)充分質(zhì)證，審判人員便無從判斷鑒定依據(jù)的事實是否可靠，鑒定手段和方法是否科學，不能有效地發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題，從而也就形成了鑒定結(jié)論必然作為判案依據(jù)的現(xiàn)象；第四、在監(jiān)督和責任追究制度上，故意錯誤鑒定或作出明顯錯誤鑒定的鑒定機構(gòu)或鑒定人幾乎不被追究責任，這種只享有權(quán)利不承擔責任的鑒定機制容易產(chǎn)生鑒定腐敗。這一系列弊端的存在使得審判中出現(xiàn)偏差的幾率較大。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，法律的日益完善，越來越多的專門性問題在訴訟中出現(xiàn)。比如商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的技術(shù)秘密問題，醫(yī)療糾紛中的醫(yī)療技術(shù)問題，環(huán)境污染糾紛中的污染源問題。要使這類案件得到公正、科學的審理，鑒定固然是一種途徑，但由于鑒定體制存在的上述問題，顯然現(xiàn)行的鑒定制度是不能解決相關(guān)問題的。
正是由于上述這些原因，在民事訴訟中引入專家證人制度非常必要。最高人民法院基于現(xiàn)代訴訟理念，順應建立現(xiàn)代民事訴訟制度的需要，在證據(jù)規(guī)則中引入專家證人制度，對于克服現(xiàn)行鑒定體制存在的弊端，彌補法官在專業(yè)知識上的缺陷，幫助法官及時、準確地解決案件審理中遇到的專業(yè)性問題，實現(xiàn)司法公正和效率，維護當事人合法權(quán)益，具有重大意義。
專家證人應具備的條件
專家證人的法律定位是證人，其權(quán)利義務應同于證人。因此專家證人與證人一樣，不應享有任何特權(quán)和優(yōu)待。但作為專家證人應當具備的條件應當而且必須高于普通證人。具體而言，筆者認為，作為專家證人，應當具備以下三個基本條件：
一、作為專家證人，必須具有與參加訴訟的案件所涉及的某一特定領(lǐng)域或某一特定行業(yè)內(nèi)的專家所具有的專門知識、技能、經(jīng)驗，例如，涉及到婦產(chǎn)科方面專門性問題的醫(yī)療糾紛案件，只能由在婦產(chǎn)科方面具有專門知識和豐富臨床實踐經(jīng)驗的醫(yī)師擔當專家證人，而不能由外科或內(nèi)科專家擔任專家證人。
二、作為專家證人的證言所表達的意見、推論或結(jié)論，是依靠專門性的知識、技能和經(jīng)驗而作出的，而不是依靠一般人所具有的常識。
三、作為專家證人，必須對自己依據(jù)案件事實、證據(jù)所提出的意見、推論或結(jié)論作出合理的肯定程度的證明。專家證人在出庭對案件專門性問題進行說明時，不得使用猜測性或者模棱兩可的語言。
按照證據(jù)規(guī)則第六十一條第一款的規(guī)定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，但是否準許，則由人民法院決定。這里所說的“準許”，應當包含兩層意思：一是有無必要。如果案件并不涉及專門性問題，則無申請專家證人出庭的必要，以免當事人徒增訴訟成本。二是確有必要，則應對當事人申請出庭的專家證人的資格進行審查。筆者認為，對專家證人資格的審查，應當從兩個方面進行：首先看其是不是具有與案件所涉及的某一特定領(lǐng)域或特定行業(yè)內(nèi)的專家所應具備的專門知識、技能和經(jīng)驗。除在某一特定領(lǐng)域或特定行業(yè)內(nèi)具有深厚的學術(shù)造詣、豐富的學術(shù)研究成果，或者具有精湛的技能、豐富的實踐經(jīng)驗，因而成為著名或者知名度較高的專家、學者、工程技術(shù)人員外，一般應當由當事人提供所聘請的專家證人的學歷、學位、職稱、學術(shù)成果和科研成果（包括獲獎情況）的證明文件，以便人民法院審查該專家證人是否具有擔任該種工作的水平和能力；其次，還應審查其是否有過不良道德記錄，包括在以往訴訟過程中其作為專家證人有否出具過有違職業(yè)道德的意見；有否靠剽竊他人學術(shù)成果、技術(shù)成果而成名的不道德行為。
專家證人證言的采信
一般情況下，當事人應當在案件受理之后向人民法院提出聘請專家證人出庭的申請，以便人民法院進行資格審查。當人民法院準許當事人的申請并告知當事人后，當事人應當在舉證期限屆滿前將其聘請的專家證人出具的書面意見提交給人民法院，以便人民法院能在開庭審理前組織當事人進行證據(jù)交換。當事人在舉證期限內(nèi)提交專家證人書面意見確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。
如前所述，專家證人在法律上的地位就是證人，因此，專家證人出具的意見書以及在庭審中的陳述同普通證人的證言一樣，必須經(jīng)過庭審質(zhì)證后才能決定是否采信。在審判實踐中，對專家證人證言是否采信，應當注意以下幾點：
一、開庭時專家證人應當出庭接受當事人質(zhì)詢。如果應當出庭的專家證人不存在法律規(guī)定的可以不出庭的理由而不出庭，而對方當事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見持有異議的，則該專家證人所提出的意見不能為人民法院所采信。如果該專家證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席，接受對方當事人質(zhì)詢，對方當事人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見明確表示認可或者沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，應當記錄在卷，并可視為已經(jīng)出庭接受當事人質(zhì)詢。該專家證人的意見經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定事實的依據(jù)。
二、對專家證人證言的質(zhì)證是庭審中一個相當重要的環(huán)節(jié)，因為它關(guān)系到法庭對專家證言如何采信的問題。對出庭的專家證人的質(zhì)詢應當按下列程序進行：如果案件中只有一方當事人聘請專家證人的，則由該方當事人就其所要證明的事實向?qū)＜疫M行詢問，由專家證人就案件涉及的專門性問題所提出的意見向法庭展示；然后由對方當事人對出庭的專家證人進行詢問，審判人員也可以對出庭的專家證人進行詢問。如果案件的各方當事人均聘請了專家證人的，對出庭的專家證人的質(zhì)詢，可以參照證據(jù)規(guī)則第五十一條第一款規(guī)定的質(zhì)證順序進行，審判人員也可以對出庭的專家證人進行詢問。對專家證人的質(zhì)詢，旨在考察專家證人對案件所涉及的專門性問題所提出的意見的可靠度及可信度。必要時，經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自聘請的專家證人就案件中的專門性問題進行對質(zhì)。
一、民事訴訟法上應當增設(shè)的制度
民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設(shè)計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
（一）關(guān)于審前準備程序
審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環(huán)節(jié)，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內(nèi)容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據(jù)。這兩項內(nèi)容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發(fā)生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據(jù)，證據(jù)也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規(guī)定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規(guī)定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設(shè)計應當注意以下幾點：
1．并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據(jù)的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復雜的案件，才進入準備程序。2．我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據(jù)的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據(jù)，法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。
3．審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導致庭審的功能前置，庭審作用虛化。
4．準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據(jù)。
5．為了配合審前準備程序，應當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。
（二）關(guān)于舉證時效制度
舉證是當事人的義務，而且是一種具有時限性的義務，逾期舉證則失去證據(jù)效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據(jù)，證據(jù)如果不預先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導致開庭審理過程中無法認定事實，出現(xiàn)反復質(zhì)證、反復開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎(chǔ)上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質(zhì)證做好準備，保證庭審功能的正常發(fā)揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關(guān)于舉證時效制度的規(guī)定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中先后規(guī)定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發(fā)揮。
（三）關(guān)于強制答辯制度
民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3]
應當在規(guī)定期間內(nèi)對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應的權(quán)利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定："人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理"。此條未規(guī)定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設(shè)，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據(jù)都有權(quán)充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設(shè)強制答辯制度，其內(nèi)容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內(nèi)容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規(guī)定的時限內(nèi)提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據(jù)提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據(jù)原告的主張及提交的證據(jù)缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權(quán)處置范圍。
（四）關(guān)于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財產(chǎn)爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設(shè)置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序?qū)徖恚怯捎诎讣旧砗唵?，認定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結(jié)果公正。小額訴訟制度的設(shè)計理念與此不同，法律上設(shè)置非常簡單快捷的程序?qū)徖硇☆~訴訟案件，其根據(jù)在于價值權(quán)衡原則，既然爭議數(shù)額很少，就應當考慮投入產(chǎn)出上的對應。日本、臺灣等國家和地區(qū)專門規(guī)定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節(jié)省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
（五）關(guān)于公益訴訟制度
20世紀中后期西方各國社會迅速發(fā)展，社會關(guān)系越來越復雜，個人的民事權(quán)利爭議日益呈現(xiàn)出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統(tǒng)的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權(quán)利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環(huán)境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較?。ǚ稚⒒?，案件與每個受害者的關(guān)系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權(quán)利。
公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環(huán)境污染侵權(quán)案件、眾多消費者基本權(quán)利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發(fā)性勞動爭議案件等等。此外，國有資產(chǎn)流失案件在我國大量發(fā)生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關(guān)
系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關(guān)系的人員或特定機構(gòu)以訴訟主體資格，允許消費者協(xié)會之類的利益代表機構(gòu)乃至人民檢察院這樣的公權(quán)力機構(gòu)提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統(tǒng)訴訟的某些規(guī)則，如限制當事人處分權(quán)，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應當廢棄的制度
民事訴訟法上某些現(xiàn)行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應當加以廢棄。
（一）關(guān)于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規(guī)定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業(yè)法官知識結(jié)構(gòu)缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現(xiàn)行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經(jīng)過培訓上崗的，已帶有半專業(yè)的性質(zhì)，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業(yè)知識彌補專業(yè)法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業(yè)背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業(yè)傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
（二）關(guān)于對妨礙民事訴訟的強制措施
我國民事訴訟法上規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學界對這種強制措施的性質(zhì)一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經(jīng)法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結(jié)悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規(guī)定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執(zhí)行措施，實難分清，理論基礎(chǔ)不明，應當在執(zhí)行程序中作為執(zhí)行措施加以規(guī)定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規(guī)定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持，偶爾發(fā)生極端事件，司法警察可依職權(quán)及時制止，也可提請公安機關(guān)按治安事件處罰，直接追究有關(guān)不法行為人之刑事責任。
三、民事訴訟法上應當改革的制度
（一）關(guān)于二審終審制度
我國民事訴訟法中規(guī)定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發(fā)揮審級制度的正常功能，應當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結(jié)合的審級制度，根據(jù)案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規(guī)定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質(zhì)等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]
（二）關(guān)于再審程序
現(xiàn)行再審程序之弊端在法學界已經(jīng)形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數(shù)量，改變"終審不終"的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規(guī)定為具體、明確的規(guī)定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權(quán)發(fā)動再審的主體，一般情況下只有當事人有權(quán)申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發(fā)再審，人民法院不得自行發(fā)動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]
（三）關(guān)于合議制
現(xiàn)行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚毴沃仆?，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。
綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯(lián)邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數(shù)額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規(guī)定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。
注釋：
[1]在早先的民事審判方式改革中，"一步到庭"成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄"一步到庭"，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2000年第2期。
[2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4]筆者較早前對陪審制提出過質(zhì)疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32-36頁。
[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學季刊》1984年第2期。
[6]臺灣學者楊建華認為在民事訴訟中規(guī)定強制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經(jīng)銷，第92-94頁。
[7] 參見拙文：《我國民事訴訟上訴審之檢討與重構(gòu)》，載《法學研究》第18卷，第4期。
民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設(shè)計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
（一）關(guān)于審前準備程序
審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環(huán)節(jié)，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內(nèi)容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據(jù)。這兩項內(nèi)容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發(fā)生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據(jù)，證據(jù)也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規(guī)定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規(guī)定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設(shè)計應當注意以下幾點：
1.并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據(jù)的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復雜的案件，才進入準備程序。2.我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據(jù)的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據(jù)，法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。
3.審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導致庭審的功能前置，庭審作用虛化。
4.準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據(jù)。
5.為了配合審前準備程序，應當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。
（二）關(guān)于舉證時效制度
舉證是當事人的義務，而且是一種具有時限性的義務，逾期舉證則失去證據(jù)效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據(jù)，證據(jù)如果不預先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導致開庭審理過程中無法認定事實，出現(xiàn)反復質(zhì)證、反復開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎(chǔ)上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質(zhì)證做好準備，保證庭審功能的正常發(fā)揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關(guān)于舉證時效制度的規(guī)定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中先后規(guī)定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發(fā)揮。
（三）關(guān)于強制答辯制度
民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3]
應當在規(guī)定期間內(nèi)對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應的權(quán)利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定：“人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。此條未規(guī)定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設(shè)，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據(jù)都有權(quán)充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設(shè)強制答辯制度，其內(nèi)容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內(nèi)容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規(guī)定的時限內(nèi)提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據(jù)提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據(jù)原告的主張及提交的證據(jù)缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權(quán)處置范圍。
（四）關(guān)于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財產(chǎn)爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設(shè)置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序?qū)徖恚怯捎诎讣旧砗唵?，認定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結(jié)果公正。小額訴訟制度的設(shè)計理念與此不同，法律上設(shè)置非常簡單快捷的程序?qū)徖硇☆~訴訟案件，其根據(jù)在于價值權(quán)衡原則，既然爭議數(shù)額很少，就應當考慮投入產(chǎn)出上的對應。日本、臺灣等國家和地區(qū)專門規(guī)定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節(jié)省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
（五）關(guān)于公益訴訟制度
20世紀中后期西方各國社會迅速發(fā)展，社會關(guān)系越來越復雜，個人的民事權(quán)利爭議日益呈現(xiàn)出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統(tǒng)的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權(quán)利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環(huán)境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較?。ǚ稚⒒?，案件與每個受害者的關(guān)系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權(quán)利。
公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環(huán)境污染侵權(quán)案件、眾多消費者基本權(quán)利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發(fā)性勞動爭議案件等等。此外，國有資產(chǎn)流失案件在我國大量發(fā)生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關(guān)系的人員或特定機構(gòu)以訴訟主體資格，允許消費者協(xié)會之類的利益代表機構(gòu)乃至人民檢察院這樣的公權(quán)力機構(gòu)提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統(tǒng)訴訟的某些規(guī)則，如限制當事人處分權(quán)，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應當廢棄的制度
民事訴訟法上某些現(xiàn)行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應當加以廢棄。
（一）關(guān)于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規(guī)定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業(yè)法官知識結(jié)構(gòu)缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現(xiàn)行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經(jīng)過培訓上崗的，已帶有半專業(yè)的性質(zhì)，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業(yè)知識彌補專業(yè)法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業(yè)背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業(yè)傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
（二）關(guān)于對妨礙民事訴訟的強制措施
我國民事訴訟法上規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學界對這種強制措施的性質(zhì)一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經(jīng)法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結(jié)悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規(guī)定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執(zhí)行措施，實難分清，理論基礎(chǔ)不明，應當在執(zhí)行程序中作為執(zhí)行措施加以規(guī)定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規(guī)定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持，偶爾發(fā)生極端事件，司法警察可依職權(quán)及時制止，也可提請公安機關(guān)按治安事件處罰，直接追究有關(guān)不法行為人之刑事責任。
三、民事訴訟法上應當改革的制度
（一）關(guān)于二審終審制度
我國民事訴訟法中規(guī)定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發(fā)揮審級制度的正常功能，應當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結(jié)合的審級制度，根據(jù)案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規(guī)定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質(zhì)等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]
（二）關(guān)于再審程序
現(xiàn)行再審程序之弊端在法學界已經(jīng)形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數(shù)量，改變“終審不終”的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規(guī)定為具體、明確的規(guī)定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權(quán)發(fā)動再審的主體，一般情況下只有當事人有權(quán)申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發(fā)再審，人民法院不得自行發(fā)動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]
（三）關(guān)于合議制
現(xiàn)行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚毴沃仆?，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。
綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯(lián)邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數(shù)額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規(guī)定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。
注釋：
[1] 在早先的民事審判方式改革中，“一步到庭”成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄“一步到庭”，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2000年第2期。
[2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4] 筆者較早前對陪審制提出過質(zhì)疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32—36頁。
[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學季刊》1984年第2期。
