時間：2023-06-21 08:44:05
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那么最低注冊資本的要求有什么意義呢？一般認為是為了保護股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，防止濫設(shè)公司，保障公司的償債能力和社會交易安全。因為公司設(shè)立成為法人，股東享有有限責任的特權(quán)，所以必須保證投入到公司的財產(chǎn)的獨立性，才能達到權(quán)利上的相對平衡。有限責任意味著股東投資之外的其他財產(chǎn)和人身與公司的剝離，這種剝離在某種程度上個體和團體區(qū)分的必要，但有限責任是不是必須要法定資本制？是不是個體財產(chǎn)與團體財產(chǎn)的分離必須通過有限責任這個手段？回答這些問題，我們首先對有限責任作簡單的研究。
可以確定的是，股東在立法上普遍獲得有限責任保護最多只有不到200年的歷史，即從法國1807年商法典算起。而英國從1855年《有限責任法》算起，則有不到150的歷史。美國直到1931年加利福尼亞州采納有限責任為止才最終全面采納有限責任，距今不過六七十年的歷史[24].在立法普遍采納有限責任制度之前，往往通過特許狀賦予（合股）公司以有限責任的特權(quán)。這種限定股東責任的特許狀往往授予具有部分政府職能的貿(mào)易公司等事關(guān)公共利益的特殊公司。1600年成立的英國東印度公司和1602年成立的荷蘭東印度公司是最早的股份有限公司，它是基于國王所授予的特許狀設(shè)立的，起到了劃時代的意義。公司中的股東享有有限責任，隨著東印度公司的成功，有限責任制度逐漸擴大在世界范圍內(nèi)的傳播?？梢?，最初立法者采納有限責任制度相當謹慎，并不盲目相信這一為后世普遍稱道的制度。
至大陸法系確立法人制度時，有限責任早就風(fēng)靡全球了，而法人理論產(chǎn)生于13世紀至14世紀[25]，又比有限責任早了幾百年，（公司股東）有限責任制度在19世紀初才陸續(xù)在各國法律中落腳。在廣泛采納有限責任制度之前，各種團體的成員如無特別授權(quán)，自然應(yīng)當承擔無限責任。甚至于到現(xiàn)在，對于什么是法人以及法人包含哪些類型，幾乎每個國家都有自己的獨創(chuàng)性見解，從而將這個問題變成了一個相當個性化的問題。比如，德國的法人類型中包含股份兩合公司，而股份兩合公司由于包含負擔無限責任的股東，所以這種公司所承擔的并非獨立責任。法國和日本的法人類型包含無限公司和兩合公司，顯然這兩種法人根本不可能承擔獨立責任。意大利、俄羅斯將無限公司、兩合公司甚至普通合伙都視為法人[26].面對如此紛繁的法人概念，如何能將承擔獨立責任為法人資格的“最終標準”？然而這些法人概念的共同特征，都是具備團體性的?？梢姺ㄈ瞬灰欢ㄅc有限責任密不可分，沒有有限責任仍然能組成團體，團體性不一定必以有限責任作為劃分個體與團體財產(chǎn)界限的坐標。
有限責任在區(qū)分個體財產(chǎn)和公司財產(chǎn)方面，歷史上確實起了非常重要的作用，促進公司財產(chǎn)的獨立，使公司人格獨立容易被人理解和接受。然而畢竟有限責任只是部分公司成立后，股東享受的特權(quán)，不是團體的固有特征，有限責任是公司成立后，股東權(quán)利法律上的效果。公司財產(chǎn)獨立，不一定依靠有限責任形式，有限責任只是讓人理解的一種便捷方式，也是資產(chǎn)階級青睞的一種方式，有限責任的特權(quán)迎合了資本家組織團體的初衷，符合資本主義制度的根本價值，因此獲得廣泛的采用和發(fā)展，它和資本主義革命產(chǎn)生的個人主義昌興密不可分。一方面要人人平等、個人自由，一方面又要劃分個體與團體的權(quán)利邊界。
與有限責任相呼應(yīng)，法定最低資本制從公司債權(quán)人出發(fā)，認為注冊資本客觀上分離股東和公司的財產(chǎn)，可以保證公司的償債能力，從公司設(shè)立之初提出財產(chǎn)要求，把財產(chǎn)獨立形式化了。設(shè)立一個公司或是一個團體，是需要必要的一定數(shù)量的財產(chǎn)，但財產(chǎn)的數(shù)量要求和獨立性，最根本的初衷是為了符合團體自身的要求，團體之成為團體不同于個體之處的一個重要方面就是與個體分離的財產(chǎn)，這種分離是基于意思的實質(zhì)的分離，可以采取多種形式。法定最低資本是其中之一，但法定資本最低額的限制存在許多弊端，而且“更要害的可能是對資本功能定位和認識的不同，毫無疑問，任何國家的公司立法都不可能對公司的責任能力不予關(guān)注和要求，不可能放任公司對債權(quán)人形成的風(fēng)險，但這種關(guān)注和要求顯然主要不是通過資本額的限定來實現(xiàn)的?？磥?，中國公司法上的資本的確負載太重，我們對資本的要求和期望的確過多，由此導(dǎo)致的結(jié)果則是超越現(xiàn)時許多中國公民的投資能力，阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的機會” [27].這種法定資本的功能定位錯誤，根源就在于混淆了個體財產(chǎn)與團體財產(chǎn)區(qū)分的本質(zhì)要求和法律上體現(xiàn)這種區(qū)分的形式要求。固化法定資本的職能，進而夸大。這又引起了公司法上出資的另一重要問題——出資形式問題。我國現(xiàn)行公司法排除了股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)等形式的財產(chǎn)作為出資，根本原因就是未能從公司設(shè)立所需要的財產(chǎn)條件的本質(zhì)上思考，依我的認識，團體性所需要的財產(chǎn)要素，只要是在意思的支配之下，不同于個體財產(chǎn)，形式上能有讓人區(qū)分的途徑，即為已足。至于出資的數(shù)量和形式，不必作呆板的規(guī)制，因為真正起到運轉(zhuǎn)順暢、清償債務(wù)作用的是團體的資產(chǎn)[28]，資產(chǎn)信用需要我們具有比資本信用更抽象的理解，資產(chǎn)是和團體中的組織關(guān)系、意思相結(jié)合的，是組織關(guān)系在財產(chǎn)上的體現(xiàn)。資產(chǎn)是運動變化的，符合組織體是動態(tài)組合的法人本質(zhì)。
綜合看來，公司設(shè)立所需要的主體條件、財產(chǎn)條件、組織條件、經(jīng)營條件和設(shè)立行為條件等，無非都是為了滿足團體性的要求，都是團體性在法律制度上的表現(xiàn)。團體性的意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系是其本質(zhì)上的依據(jù)。姑且不論這些條件設(shè)立的科學(xué)性與否，本質(zhì)上，主體條件和設(shè)立行為條件是為了滿足團體的意思要素，財產(chǎn)條件是為了符合財產(chǎn)要素，而組織條件和經(jīng)營條件一方面是為了滿足財產(chǎn)要素，另一方面也可看作是組織關(guān)系的物質(zhì)要求。
當團體成立時，其中意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系是互相融合，形成動態(tài)的統(tǒng)一體。意思是確定作用于財產(chǎn)和組織關(guān)系之上，指引團體的目的和方向；財產(chǎn)是受意思支配的財產(chǎn)；而組織關(guān)系是圍繞著意思和財產(chǎn)產(chǎn)生的一系列關(guān)系。要素之間互相滲透、影響，而不是刻板地各自為政。形成動態(tài)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，這才是團體的生命和價值所在。就像資本家的資本一樣，只有運動才會增值?！皠印钡年P(guān)系在生活中本沒有任何問題，在我們思維觀念中的抽象也是輕而易舉，但當法律欲以成文的形式加以規(guī)制就產(chǎn)生了問題，這是法律作為工具的局限。尤其是設(shè)立時狀態(tài)的認定，更為艱難。但我們沒必要死守這種對公司設(shè)立之初就進行規(guī)制的思維定式，公司運行時的實質(zhì)狀態(tài)才是最真實和重要的。雖然設(shè)立時加以規(guī)制，從經(jīng)濟方面考慮，對管理者來說是最便捷的方式，但往往會失之偏頗，無法體現(xiàn)公司的實質(zhì)狀態(tài)。作為立法者更應(yīng)該從公司運行方面考量公司整體的狀況，進行調(diào)整，以其他制度的周密來引導(dǎo)公司財產(chǎn)的獨立并受個體設(shè)立公司意思的支配，以機構(gòu)設(shè)置或程序設(shè)計保證公司團體的組織關(guān)系圍繞意思和財產(chǎn)進行，以及具備相對的規(guī)模和穩(wěn)定性。
以一人公司制度為例，對一人公司持承認態(tài)度的不少國家都對一人公司的一人股東濫用公司法人資格而加以規(guī)范，規(guī)范的角度是全方位的，規(guī)范的重點卻在財產(chǎn)的獨立上。因為財產(chǎn)獨立在客觀上容易被人們所認知，標準容易被確定，更重要的是財產(chǎn)獨立符合資本主義團體與個體分離的價值觀。
“自1925年列支敦土登首開以公司立法的形式承認一人公司設(shè)立和存續(xù)之先河后，許多國家和地區(qū)都紛紛修改公司法，對一人公司予以承認，至1995年，至少已有23個國家的公司法賦予一人公司之合法地位。同時，這些國家又都無一例外地在公司法中加強對一人公司的法律規(guī)制”[29].如相繼導(dǎo)入最低資本金制度，強化資本充實義務(wù)，嚴格資本維持制度，堅持登記、公示及必要的書面記載制度，以及明文規(guī)定一人公司股東無限責任等。然而即便如此，一人公司之被濫用的現(xiàn)象仍十分普遍，故而使得公司法人格否認法理在此領(lǐng)域中大顯身手。在一人公司的特定場合下，因缺乏有效約束，公司獨立人格和股東有限責任被一人股東濫用的可能性，遠遠超過非一人公司的場合。一人公司是否存在法人格濫用或法人格形骸化現(xiàn)象，應(yīng)以客觀標準加以判斷。通常有以下因素必須考慮：“⑴一人股東全部或大部分控制公司的經(jīng)營權(quán)、決策權(quán)、人事權(quán)等；⑵一人股東與公司之業(yè)務(wù)、財產(chǎn)、場所、會計記錄等相互混同；⑶公司資本顯著不足，即一人公司之股東無充足資本就從事營業(yè)，根本無法負擔公司經(jīng)營風(fēng)險和公司債務(wù)，若允許該股東以如此薄弱之財產(chǎn)而擺脫其個人責任或母公司責任，實屬不公平；⑷詐欺”[30].
當一人公司與其股東或者全資子公司與其母公司之間發(fā)生全部的連續(xù)的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)混同，這不僅嚴重地背離了分離原則，而且也導(dǎo)致公司與股東人格差別客觀上不明了，財產(chǎn)的獨立化與權(quán)利義務(wù)歸屬點的法技術(shù)不對稱，法人獨立存在的外部性根據(jù)喪失。由于法律技術(shù)的局限，從客觀的角度，一般認為，公司的經(jīng)營場所與股東的居所混合使用，或者子公司與母公司的經(jīng)營場所為同一場所，是公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的混同主要表現(xiàn)。根據(jù)這些客觀的外在表現(xiàn)，就可以對股東施以一定的處罰或承擔一定的責任。這就是法人格否認法理的應(yīng)用，事實上任何公司都可能存在人格混同的問題，都有法人格否認適用的余地。法律在關(guān)注公司的時候，不停的尋找個體和團體區(qū)分的最佳工具和標志。然而總是不盡人意，只好用其它的手段作為補丁了。所有防止一人公司弊端的措施都是制度防止實踐中對公司法人團體設(shè)立意思的背離，這正與法人的本質(zhì)相吻合而不是對法人團體性的拋棄。一人公司財產(chǎn)條件的要求和其他公司一樣，都需要客觀上達到與個體財產(chǎn)分離的效果。
經(jīng)過上面的論述，我們回到《公司法》第19條，關(guān)于公司設(shè)立條件的規(guī)定，股東符合法定人數(shù)；股東出資達到法定資本最低限額；股東共同制定公司章程、公司名稱；建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)；有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。這些條件的設(shè)立都是制度對個體與團體區(qū)分的防范，都不具備終極的必要性。隨著時代的推進，經(jīng)濟形式的復(fù)雜化，知識的增強，人們觀念上普遍認知能力的提高，制度的設(shè)計必將更加周密和合理?，F(xiàn)有的設(shè)立條件不是不可變更的真理，不變的是立法者制定公司制度的初衷——對團體進行規(guī)制和調(diào)整，對個體與團體進行區(qū)分。因為立法者看到了團體的強大作用，但同時對設(shè)立團體的意思發(fā)出者充滿不信任。我國《公司法》于1993年12月制定通過，已逾十多年之久，1999年12月修改的時候，也只涉及國有獨資公司增設(shè)監(jiān)事會和高新技術(shù)股份公司兩個條款。[31]規(guī)定的這些設(shè)立條件，部分已經(jīng)跟不上公司團體發(fā)展步伐。股東法定人數(shù)的規(guī)定、股東出資法定資本最低限額的規(guī)定，以及對應(yīng)的第20條、第23條第2款、第75條、第78條，都已經(jīng)到了推敲更新的時候了，而更新的依據(jù)無疑需要從與個體區(qū)分的團體性出發(fā)，以意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系的標志要素作指導(dǎo)。
第三章 權(quán)利能力在公司法中的應(yīng)用——公司的權(quán)利能力范圍
第一節(jié) 權(quán)利能力與法人本質(zhì)的關(guān)系
一、法人的權(quán)利能力
團體成為法人后即具有“權(quán)利能力”，享有人格。大多數(shù)學(xué)者給權(quán)利能力的定義為：“人作為權(quán)利和義務(wù)承受者的特性”[32]，或“能夠作為民事權(quán)利義務(wù)擔當者的法律資格”。根據(jù)前面第二章的論述，我們可以認為，法律賦予團體以權(quán)利能力是通過種種的設(shè)立條件加以要求，而這些條件表現(xiàn)的都是“團體性”。但是法律確認團體具備權(quán)利能力時一般只規(guī)定最低的標準，通過這個標準的都具有人格。這就產(chǎn)生了另外一個問題：只要通過一定標準的團體，享有的權(quán)利能力就沒有差別了嗎？也就是權(quán)利能力有沒有大小范圍的問題，根據(jù)什么樣的標準確定范圍的問題？
民事能力可以枝分為權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責任能力等四種類型，惟“權(quán)利能力”屬描述主體地位的概念[33].民法主體制度的設(shè)計，“以‘類’的限定和抽象整體設(shè)計是民法的設(shè)計特點。民法適用中的具體主體問題，其實是民法主體特定化問題。作為類的民法主體，是抽象的概稱，在適用民法的時候，只有特定化才能獲得具體指稱，從而為完成民法作為應(yīng)然世界獲得現(xiàn)實實現(xiàn)所需要的具體主體條件。民法主體的特定化同時。民法權(quán)利和義務(wù)也必須進行特定化，否則民法實現(xiàn)不能獲得具體內(nèi)容條件”[34].權(quán)利能力就是從“類”主體到具體主體的橋梁，把抽象主體特定化的第一步，就是賦予主體權(quán)利能力，具備享有法律設(shè)定的權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。從權(quán)利能力上，我們可以進一步看出團體性在法律規(guī)制團體過程中發(fā)揮的作用。
二、權(quán)利能力的法技術(shù)設(shè)計
我們可以把主體制度形成看作是以“區(qū)分”為特征的法律技術(shù)設(shè)計過程?？梢栽O(shè)想，過程大致是這樣的：以法人觀念和個體觀念的同時存在為基礎(chǔ)，人們有了認識把個體與團體相區(qū)分，于是得出自然人個體和團體，自然人個體相互區(qū)分，于是有的自然人是主體，有的自然人成了奴隸；團體與團體相互區(qū)分，于是有的團體成了法人，有的成為非法人團體。在這當中，權(quán)利能力出現(xiàn)在個體與個體區(qū)分、團體與團體區(qū)分的時候，作為一個標準、作為一個界線。
權(quán)利能力總是與一種可見的標志相聯(lián)系的，使其與具體的制度銜接，比如個體與個體的區(qū)分，在古羅馬是以身份為標志?！爸挥屑议L才有法律上的人格，才能作為權(quán)利主體，對于家屬和奴隸，家長可以任意出賣或殺戮”[35].“家長”身份就是權(quán)利能力標志。以權(quán)利能力區(qū)分了主體與非主體之后，就要進一步以制度的形式確定主體的當然權(quán)利，鞏固區(qū)分的實質(zhì)意義，于是古羅馬人賦予了主體自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)（我們必須要分清，自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)是制度賦予權(quán)利能力享有者的權(quán)利內(nèi)涵，不同于權(quán)利能力本身）[36].到了近代，權(quán)利能力的制度標志以“出生”取代了身份，個體只要出生即具有權(quán)利能力，以至人人具有權(quán)利能力，自然人主體不作資格上的、只作行為法律效果上的區(qū)分，于是法學(xué)家們發(fā)展出了“意思能力”、“行為能力”、“責任能力”等概念作為權(quán)利能力的補充，羅馬的家父制度下是不需要這三個概念的。權(quán)利能力本來具備區(qū)分主體權(quán)利內(nèi)涵的功能（即具備權(quán)利能力就享有某些特定的權(quán)利，反之則不享有。），到近代由于“出生”的標志而丟失，每個自然人因出生均享有了權(quán)利能力，在自然人的領(lǐng)域，權(quán)利能力失去了區(qū)分的功效。于是出現(xiàn)了意思能力、行為能力、責任能力等等，作為生物體主體之間因智力、行為等的不同在法律上調(diào)整結(jié)果的區(qū)分，這是主體內(nèi)部的區(qū)分而不是區(qū)分主體與非主體了。意思能力、行為能力、責任能力都是權(quán)利能力的派生物，是權(quán)利能力失去原有的法技術(shù)功效后，對權(quán)利能力涵義變化的彌補[37].
與自然人相對應(yīng)的是團體與團體的區(qū)分，權(quán)利能力再一次充當界碑的角色，卻有了更多的困擾。一方面，有權(quán)利能力的成為法人，沒有的成為非法人團體（無權(quán)利能力社團）。權(quán)利能力作為法人的標志要比自然人更復(fù)雜，用什么標準區(qū)分法人與非法人團體是件煞費苦心的事，和自然人一樣，也會隨著社會的發(fā)展而變遷。德國是以“登記”或邦的“許可”作為權(quán)利能力的標志[38].標志不甚恰當會引起許多問題，實踐中相當數(shù)量的非法人團體也是需要登記或許可，因此法人與非法人團體在實踐中的區(qū)別成了大難題。另一方面，法人仍然沿用了自然人“意思能力、行為能力和責任能力”的概念，但是不同的是，各種法人之間不再區(qū)分這三種能力的差別了，它們甚至被誤用作了法人與非法人的區(qū)分，事實上它們本用來是區(qū)分主體與主體的。當這三個概念失去原來的區(qū)分功能后，其存在的價值也隨之喪失，更嚴重的后果是，卻沒有相應(yīng)的區(qū)分概念來替代它們，來區(qū)分法人之間的差異。同時，權(quán)利能力也仍然只有形式上的標記，不能具體化法人的主體權(quán)利內(nèi)涵，致使法人與非法人的區(qū)分只具有形式上的意義。行為能力、意思能力、責任能力在法人領(lǐng)域內(nèi)成為了簡單的符號，法人與法人、法人與非法人的區(qū)別徒具形式，不具有區(qū)分團體與團體的實質(zhì)內(nèi)容，徒有虛名。所有的重擔都由權(quán)利能力獨自承受，權(quán)利能力自身卻沒有很好的調(diào)整，充實豐滿的內(nèi)容。權(quán)利能力在自然人和法人之間運用轉(zhuǎn)換的錯位使法人與非法人團體實質(zhì)上的界限模糊，成了立法者當前無法治愈的痼疾。
權(quán)利能力本身應(yīng)該是個周延的概念，法律邏輯上，其重要的理論內(nèi)涵理應(yīng)確定而豐滿，權(quán)利能力是法律制度賦予的，其價值在于制度上具體權(quán)利義務(wù)范圍的充實。連接主體和權(quán)利義務(wù)，使主體成為權(quán)利義務(wù)的歸屬點。制度對主體賦予權(quán)利能力即意味著對非主體權(quán)利能力的剝奪，權(quán)利能力的內(nèi)涵越豐富，主體與非主體法律上的差異越明顯。然而制度是有其自身的惰性，總是容易形式化，這就使得主體制度的許多糾纏成為可能?？傊?，在整個主體制度設(shè)計的過程中，權(quán)利能力是從抽象的法人觀念到具體的法人制度的技術(shù)橋梁。
三、權(quán)利能力和法人本質(zhì)的關(guān)系
可見權(quán)利能力和法人本質(zhì)密切相關(guān)。法人本質(zhì)是法律對團體的態(tài)度和確認。就法人而言，權(quán)利能力是聯(lián)系法人觀念和法人制度的一個技術(shù)問題，法律對團體的態(tài)度和調(diào)整通過權(quán)利能力這個工具得以體現(xiàn)，團體具備了權(quán)利能力就成為法人，團體的權(quán)利能力有無問題就是法人的本質(zhì)問題?！叭酥蔀槿艘约芭c此相應(yīng)而生的權(quán)利能力是由實在法規(guī)定的”[39]，主體資格決定權(quán)利能力的有無，權(quán)利能力是賦予主體資格法律上的效果。在法律調(diào)整團體過程中，權(quán)利能力作為法技術(shù)而言，至少有兩方面的作用，一是作為主體的人格標志，一是主體之間的能力差距。這兩方面的作用都是通過團體性要素的規(guī)制而達成的。
法律賦予主體權(quán)利能力時，必須要依賴主體的本質(zhì)特征，從主體的基礎(chǔ)要素出發(fā)區(qū)分權(quán)利能力的大小等級。法人的本質(zhì)是團體性在法律上的體現(xiàn)[40]，法人主體的基礎(chǔ)要素就是法律確認的團體性要素。法人的權(quán)利能力是法律根據(jù)團體性對團體作出評價的結(jié)果，也是根據(jù)團體性要素而來。我們可以認為團體性基本要素是意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系?；疽鼐哂匈|(zhì)與量的要求，質(zhì)與量的具體不同，引申出享受權(quán)利、承擔義務(wù)的差異——這種差異的外在表現(xiàn)正是法律設(shè)計技術(shù)的出發(fā)點，法律通過設(shè)計體現(xiàn)這種差異。
第二節(jié) 權(quán)利能力在公司法中的應(yīng)用——公司的權(quán)利能力范圍
公司的能力問題，學(xué)術(shù)上頗有爭議，論爭的焦點存在于用法人制度中權(quán)利能力問題對公司的解讀。公司的權(quán)利能力是平等還是有差異，論述不一。實踐中往往也涉及公司的某一行為是屬于其權(quán)利能力還是行為能力范疇的困惑。權(quán)利能力在公司主體之間沒有有無的區(qū)別，但是卻有范圍和大小的區(qū)分等等。這些問題也和法人本質(zhì)一樣，關(guān)系到公司法人團體性的認識。
一、關(guān)于公權(quán)利能力平等
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-138-01
發(fā)起人作為公司設(shè)立的三大基礎(chǔ)要素（發(fā)起人、資本、公司章程）之一，它是公司設(shè)立中的靈魂：發(fā)起人的任務(wù)是在籌辦公司過程中負責設(shè)立相應(yīng)事宜、草擬或制定公司章程、履行出資義務(wù)、向社會公眾募集資本等等。發(fā)起人通過這種有意識、有組織、有程序的行為創(chuàng)建新的商業(yè)組織。他們的行為不僅決定著公司能否成功設(shè)立，也決定著未來的公司是否具有健全的法人人格、完善的運營和管理機制，決定著在公司設(shè)立階段所締結(jié)的各種法律關(guān)系是否合法有效。因此，對公司發(fā)起人的法律概念進行細致并深入的研究是極有必要的。
一、公司發(fā)起人法律概念的相關(guān)立法和理論研究
大陸法系與英美法系中關(guān)于公司發(fā)起人法律概念表述和內(nèi)涵是不一樣的，且大陸法系國家與國家之間也有區(qū)別。
（一）大陸法系的相關(guān)立法和理論研究
大陸法系法律一直傾向于從形式要件上界定發(fā)起人，一般認為公司發(fā)起人就是在公司章程上簽字蓋章的人。但是不同國家在具體規(guī)定上仍存在一定的差別。例如《德國股份公司法》第28、29條規(guī)定：“確認章程的股東為公司發(fā)起人”、“發(fā)起人一經(jīng)全部認購所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165條規(guī)定：“設(shè)立股份公司，應(yīng)由發(fā)起人訂立章程”，第169條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，各發(fā)起人需以書面形式認股”；臺灣“公司法”第129條規(guī)定：“簽名蓋章于章程者為發(fā)起人”。
在大陸法系理論研究上，也存在不同說法。臺灣學(xué)者鄭玉波先生認為：“發(fā)起人就是‘設(shè)立章程之人’，即‘于章程之上簽名之人’”，柯芳枝教授則將其定義為：“發(fā)起人應(yīng)以全體之同意訂立章程，簽名蓋章，故凡在章程上簽章之人，即為發(fā)起人，至于事實上曾否參與公司之設(shè)立，則非所問。”
（二）英美法系的相關(guān)立法和理論研究
在美國和英國，作為經(jīng)濟和法律術(shù)語的“發(fā)起人”雖然被頻繁用于各種判決和法令之中，但無論是在成文法還是在判例法中，“發(fā)起人”的概念從來沒有被清晰地界定過。往往是在具體審判案例中由享有自由裁量權(quán)的法官依據(jù)法律理念和事實情況進行判定。近年來對發(fā)起人的認定有出越來越寬泛的趨勢一法官傾向于將越來越多的公司設(shè)立參與者納入到發(fā)起人范圍中，因為“如果法律對公司發(fā)起人做出明確的規(guī)定，或者如果司法對此種詞語做出明確的說明，則那些非常希望規(guī)避發(fā)起人所承擔的法律責任的人就會謹小慎微，影響到公司組織的發(fā)起和設(shè)立?！?/p>
（三）我國的相關(guān)立法和研究
我國新舊《公司法》都沒有對公司發(fā)起人概念做出明確的定義，也沒有明確規(guī)定成為公司發(fā)起人所需要的必備條件和禁止性條款，但《公司法》規(guī)定了許多“發(fā)起人應(yīng)該做什么”的規(guī)定，如發(fā)起人要履行對公司出資的義務(wù)、發(fā)起人要負責制定公司章程、發(fā)起人要承擔籌辦公司的各項事務(wù)等等。最高人民法院2011年1月17日頒布的《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）》第1條規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責的人，應(yīng)當認定為公司發(fā)起人，包括有限責任公司設(shè)立時的股東。”
在理論界關(guān)于公司發(fā)起人法律概念的討論豐富且差異較大。例如江平教授認為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限責任公司的人”，。王保樹教授認為，發(fā)起人是指“按照公司法規(guī)定制定公司章程，認購其應(yīng)認購的股份，承擔籌辦事務(wù)，并記載于公司章程，對公司設(shè)立承擔責任者”，還有其他學(xué)者都持有不同的看法。
二、公司發(fā)起人法律概念的法理分析
公司的始作俑者是發(fā)起人。他對公司的命運起著決定的作用，關(guān)系到公司的興衰和存亡。因此，對公司發(fā)起人的身份的認定就至關(guān)重要，然而，我國公司法對發(fā)起人未作定義，到底什么是公司發(fā)起人？什么人可以成為公司的發(fā)起人？公司發(fā)起人認定的標準是什么？這些問題一直成為困擾理論界和司法實務(wù)界的難題。本文試圖就公司發(fā)起人的身份認定問題作一膚淺的探討。
一、公司發(fā)起人的概念之界定
我國《公司法》未對“發(fā)起人”下定義，這就不可避免地導(dǎo)致了我們在理論上的認識模糊與實踐中的判斷失誤，因而如何界定這一概念就成為我們研究發(fā)起人的首要問題。
關(guān)于什么是公司發(fā)起人？各國對其規(guī)定存在較大的差異。在美國，公司發(fā)起人存在著設(shè)立人與創(chuàng)辦人之別。所謂設(shè)立人是指在公司設(shè)立章程簽名的人。其作用是簽署并向州務(wù)卿遞交公司設(shè)立章程，繳納注冊費用。所謂創(chuàng)辦人，是指協(xié)助設(shè)立新公司的人。通常是由一些精明、有見識，并且具有一定社會影響的人來充任。其作用是：進行必要的營業(yè)資本和人事安排，以便使新的企業(yè)能夠有效地運行；獲取必要的資本為公司融資；完成公司的組建。在英國，沒有設(shè)立人與創(chuàng)辦人的區(qū)別，使用的術(shù)語類似于美國的創(chuàng)辦人，泛指就特定項目負責組建公司，促使其開始運行并采取必要措施達致其目標的人。在大陸法系國家，關(guān)于發(fā)起人的概念，區(qū)分為形式發(fā)起人和實質(zhì)發(fā)起人。形式發(fā)起人是指在公司章程上簽名的人。至于事實上是否曾參與公司之設(shè)立，則在所不問。實質(zhì)發(fā)起人是指實際參與公司設(shè)立或者負責籌辦組建公司的人。我國學(xué)者對公司發(fā)起人的定義大致有三種：第一種觀點認為，發(fā)起人為啟動股份有限公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為的人。第二種觀點認為，公司發(fā)起人是依照法律規(guī)定，并通過其活動使公司得以成立的人。第三種觀點認為，公司發(fā)起人是指參與公司設(shè)立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應(yīng)法律責任的人。本人同意第三種觀點。該定義概括了發(fā)起人的四個法律特征。參與設(shè)立、任繳出資（股份）、簽署章程、承擔責任。第一種觀點沒有明確給出判定發(fā)起人的身份的客觀標準。第二種觀點外延太大，即范圍過于廣泛，因為通過其活動而使公司獲得成立的人并非均是發(fā)起人。如接受發(fā)起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上簽名蓋章，自然不屬于發(fā)起人。而股份有限公司以募集方式設(shè)立時，創(chuàng)立大會選舉產(chǎn)生的董事會就在法定期間向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，但董事會成員未必在公司章程上簽名蓋章，因此,也不一定均為發(fā)起人。
二、公司發(fā)起人的資格
公司發(fā)起人的資格是指哪些人可以充當公司的發(fā)起人，或者說是指能夠作為公司發(fā)起人的范圍。由于公司涉及到社會公眾的利益，因此，各國法律對公司發(fā)起人均作了或多或少的限制。筆者認為，公司發(fā)起人應(yīng)具備以下條件：
1.具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。由于公司涉及到社會公眾的利益，因此，西方國家的公司法一般普遍規(guī)定，發(fā)起人必須具有民事行為能力，無行為能力人或限制行為能力人均不得作為發(fā)起人。只有具備民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人，才能成為公司的發(fā)起人；行為能力欠缺者不能作為公司的發(fā)起人。這是由商主體制度、商法的保護交易安全原則、公司發(fā)起人之歷史重任，以及商事制度的特有屬性所決定的。（1）商主體的一個重要特征就是商主體具有商事能力，即商主體在商法上享有的商事權(quán)利能力和商事行為能力的總稱。發(fā)起人作為商主體之一種，也當然應(yīng)具有商事（民事）行為能力。（2）保護交易安全原則是商法上的一個重要原則。行為能力欠缺者因欠缺獨立的意思表示，對公司的前景、設(shè)立公司所產(chǎn)生的法律后果等缺乏清醒的認識，不能滿足保護交易安全原則的要求。（3）公司發(fā)起人是公司設(shè)立程序的啟動者，決定著公司的生死存亡，承擔著較重的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。這就決定了行為能力欠缺者不可能充任公司的發(fā)起人。（4）在商法領(lǐng)域，商事只能來源于被人的委托，而不能來源于法律的規(guī)定和法院的指定，因此，商事只存在委托，而不存在法定和指定的情形。由于行為能力欠缺者屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因而，他們不可能委托其商事人公司發(fā)起人的發(fā)起事務(wù)。有學(xué)者主張，行為能力欠缺者通過其人行使發(fā)起人之職責，是缺乏理論根據(jù)的，在實踐中也是行不通的。
2.以營利為目的。營利性是商主體所追求的一個終極目標。能充當發(fā)起人的法人或非法人組織，必須是具有營利性的法人或非法人組織。非營利性法人或非法人組織，則受制于其目的，不具備營利性的要件。在這個問題上，法律具有較強的政策性，通常對非營利性法人和非法人組織的發(fā)起人資格予以限制。如黨政機關(guān)、軍隊、武警部隊、政府機關(guān)和國家公務(wù)員，以及其他從事特定職業(yè)的人不能作為發(fā)起人，原因在于他們從事的是公共管理事務(wù)或者特定職業(yè)，在性質(zhì)上與私人商業(yè)活動存在著根本的利益沖突；同時他們掌握著大量的公共資源，可能利用職權(quán)或工作之便，形成不平等的競爭。
3.不得違反競業(yè)禁止之原則?，F(xiàn)存公司之董事、經(jīng)理、合伙人等不得作為與本公司業(yè)務(wù)相同的另一公司的發(fā)起人。因為，如果允許這些人設(shè)立與其所任職公司的業(yè)務(wù)相同的新的公司，就會發(fā)生所管理的公司與其自己設(shè)立的公司構(gòu)成同業(yè)競爭，發(fā)生利益沖突。他們就可能將自己設(shè)立的公司的利益置于所任職的公司的利益之上，甚至?xí)迷谒温毠镜墓芾碚叩挠欣匚?，與自己設(shè)立的公司進行關(guān)聯(lián)交易，損害其所任職公司的利益。因此，對這一部分人的發(fā)起人資格予以限制是必要的。
4.半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。即中國公民以其戶籍所在地為居住地或其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；外國人或無國籍人的經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；法人的主要辦事機構(gòu)所在地在中國境內(nèi)。對發(fā)起人的住所的要求，主要是考慮一定數(shù)量的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，便于其開展各種活動，便于國家對發(fā)起人進行管理和對其活動進行有效的監(jiān)督，防止其利用設(shè)立股份有限公司的機會來損害廣大社會公眾的利益。
三、公司發(fā)起人身份認定之標準
對公司發(fā)起人的身份認定，各國公司法基本上都采用形式說，即法律僅以于章程署名者為發(fā)起人。筆者認為，這種做法沒有概括出公司發(fā)起人的四個基本特征。僅在公司章程上簽名蓋章，但不參加公司的設(shè)立，也不出資，更不承擔相應(yīng)的法律責任，能算他（它）是發(fā)起人嗎？本人認為，對公司發(fā)起人身份之認定，必須把形式要件和實質(zhì)要件綜合起來加以考慮才是科學(xué)合理的。
1.形式要件。認定公司發(fā)起人身份的形式要件是參與制定公司章程，并在其上簽名蓋章。這是成為發(fā)起人的前提條件。公司章程是指根據(jù)公司法規(guī)定由有限責任公司的股東或股份有限公司的發(fā)起人制定的公司必備的規(guī)范公司的組織與行為，以及公司與有關(guān)各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本規(guī)則的書面文件。制定公司章程是有限責任公司的股東或股份有限公司發(fā)起人的首要義務(wù)。我國公司法規(guī)定股東共同制定公司章程，是設(shè)立有限責任公司應(yīng)當具備的條件之一（第23條），并且規(guī)定股東應(yīng)當在公司章程上簽名、蓋章（第25條）。發(fā)起人制定公司章程是設(shè)立股份有限公司應(yīng)當具備的條件之一（第77條）。盡管我國公司法沒有明確規(guī)定，發(fā)起人必須在公司章程上簽名蓋章，但筆者認為，在章程上簽名蓋章是發(fā)起人共同制定公司章程的應(yīng)有之意和必然結(jié)果。否則，公司章程是何人制定，則無從查證。制定公司章程，并在章程上簽名蓋章是區(qū)分發(fā)起人與股東、其他參與人（如律師、注冊會計師等）的重要特征。
2.實質(zhì)要件。在章程上簽名蓋章，是成為公司發(fā)起人的前提條件。僅僅具備這一條件還不夠，還必須具備發(fā)起人的實質(zhì)要件。(1)參與設(shè)立。發(fā)起人必須參與公司的設(shè)立活動，如籌集資金、安排人事、尋找場地，以及為必要的設(shè)立活動簽訂合同等。公司法第80條規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)?？梢?，參與設(shè)立公司的活動，也是發(fā)起人應(yīng)盡的一個義務(wù)。(2)認繳出資（股份）。出資是發(fā)起人最重要的一項義務(wù)，也是判斷其是否具有設(shè)立公司的誠意的重要標準，還是其承擔公司設(shè)立不能的民事責任的物質(zhì)基礎(chǔ)。只有發(fā)起人認真履行了出資義務(wù)，公司才有進行正?；顒铀璧奈镔|(zhì)條件，因此，公司法第84條規(guī)定，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔違約責任。(3)承擔相應(yīng)的法律責任。由于公司涉及到社會多數(shù)人的利益，關(guān)系到社會的穩(wěn)定和發(fā)展，因此，公司法對設(shè)立公司的發(fā)起人規(guī)定了相應(yīng)的法律責任。公司不能成立時的責任，包括發(fā)起人對設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)和費用的連帶責任；公司未能成立時返還股款、支付銀行同期存款利息的連帶責任；發(fā)起人對其訂立的合同承擔連帶責任。公司成立時發(fā)起人的責任，包括資本充實責任和損害賠償責任。
可見，發(fā)起人的實質(zhì)要件是對形式要件的補充和加強。如果發(fā)起人僅僅在章程上簽名蓋章，而不積極參與到公司的設(shè)立活動中，不采取的積極的措施促成公司的設(shè)立，那這樣的公司是永遠不可能建立起來的，即使建立起來了，也可能與發(fā)起人所期待的公司相距甚遠。只有將發(fā)起人的形式要件和實質(zhì)要件綜合起來考慮，才能真正地確定發(fā)起人的身份。
四、公司發(fā)起人的分類
依據(jù)不同的標準，可對公司發(fā)起人進行不同的分類：
1.依發(fā)起人欲設(shè)立的公司組織形式的不同，可將其分為股份有限公司的發(fā)起人和有限責任公司的發(fā)起人。股份有限公司的發(fā)起人就是為啟動股份公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為、在公司章程上簽名蓋章的人。有限責任公司的發(fā)起人指籌辦公司設(shè)立事務(wù)、認繳全部出資、在公司章程上簽名蓋章的股東。我國公司法僅規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人，而沒有規(guī)定有限責任公司的發(fā)起人。事實上，有限責任公司同樣存在著發(fā)起人或者起到發(fā)起人作用的人，即有限責任公司的將來的股東。其承辦有限責任公司的發(fā)起事宜正是扮演著發(fā)起人的角色，發(fā)揮的作用與股份有限公司的發(fā)起人的作用是基本一致的，因而，公司法上關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)與責任的規(guī)定同樣適用于有限責任公司設(shè)立過程中充當發(fā)起人角色的將來的股東。
2.依發(fā)起人設(shè)立公司的方式不同，可將其分為發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人和募集設(shè)立公司的發(fā)起人。這是對股份有限公司發(fā)起人所進行的分類。發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人是指認購擬設(shè)立的股份有限公司應(yīng)發(fā)行的全部股份、在公司章程上簽名蓋章的發(fā)起人。募集設(shè)立公司的發(fā)起人是指認購擬設(shè)立公司的一定比例的股份、籌辦公司的設(shè)立事項，在公司章程上簽名蓋章的人。
3.依公司發(fā)起人組成類別不同，可將發(fā)起人分為自然人發(fā)起人、法人發(fā)起人、自然人與法人混合發(fā)起人三種。自然人發(fā)起人是指公司的所有發(fā)起人均為自然人的發(fā)起人。法人發(fā)起人是指公司的發(fā)起人均由法人組成的發(fā)起人。自然人與法人混合發(fā)起人，是指公司的發(fā)起人由自然人和法人共同組成的發(fā)起人。
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隨著我國公司法實踐的不斷深入，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，尤其是促進公司制度的大力發(fā)展成為我國市場經(jīng)濟的必然要求，也是市場經(jīng)濟體制改革的重要目標之一。然而在公司的發(fā)展運行過程之中，許許多多的疑難問題接踵而至，公司僵局便成為了其中之一。公司僵局問題的出現(xiàn)往往使得公司處于癱瘓狀態(tài)，對公司以及其他利益共同體造成嚴重的損害。因此，在充分認識公司僵局構(gòu)成的基礎(chǔ)上找出應(yīng)對的策略便成為解決這一問題的關(guān)鍵。修訂后的新公司法，對解決公司僵局問題起到了積極的推動作用，但也由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致操作起來困難重重，爭議頗多。
然而現(xiàn)實社會生活中，公司股東之間存在著各種各樣的利益選擇沖突，股東與公司之間也存在著各式各樣的矛盾與沖突，此時的公司就好比我們身處的現(xiàn)實社會環(huán)境一樣，多種價值取向和利益選擇同時并存。我國新《公司法》第183條規(guī)定：“當公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”。該條即是股東代表公司作為原告，請求法院解散公司的條款。我國最高人民法院就人民法院受理、審理股東訴請解散公司的問題，在《公司法解釋二》中做出了詳細而具體的專門規(guī)定。
這是中國第一次以法律的形式明確規(guī)定了法院可以做出解散公司的裁判，股東訴訟制度的確立為公司股東利益的保護提供了一條新的司法救濟途徑，對解決我國公司股東之間的僵局問題有著極為重要的法律意義。然而我國新《公司法》第183條采用的是概括式立法模式，公司解散的規(guī)定比較抽象、模糊，缺乏實際可操作性，在現(xiàn)實的司法實踐中應(yīng)如何適用該制度還存在較大的困惑和干擾。我國最高人民法院針對該條規(guī)定在雖然做出了相應(yīng)的司法解釋和說明，但就當前的形勢來看，學(xué)者的理論研究和法院的審判實踐應(yīng)在滿足“經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴重困難”與“公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益遭受到重大損失的情形”的雙重原則和條件下，就是否應(yīng)該解散公司，還應(yīng)進一步的繼續(xù)探索和研究。
我國《公司法》中，‘公司’等其他法律術(shù)語的概念表述是具體明確的，而公司僵局這一概念的表述卻是模糊不清的，因此它需要法官妥當?shù)靥幚砥渌脹Q公司糾紛案件。在此過程中，法官要充分發(fā)揮其主觀能動性，并在法律適用時體現(xiàn)一定的開放性和靈活性，正確并適當?shù)倪\用法官的自由裁量權(quán)。公司僵局是公司解散的法定緣由之一，我國大多數(shù)學(xué)者也持這種主張。
對于“打破公司僵局”這一問題，法院介入解決公司僵局的難題以美國公司法中的“期待利益落空”理論為依據(jù)。該理論主張：“公司的股東可以基于一定的締約環(huán)境或情勢而設(shè)立公司，也可以因締約環(huán)境或情勢發(fā)生重大變更而解散公司，并且只能在特定的事由發(fā)生導(dǎo)致公司期待利益落空時，才可以請求法院解散公司。如果公司的人格及其他特定經(jīng)營特征發(fā)生重大變化，導(dǎo)致公司股東的期待利益落空，那么此時就很有必要賦予公司股東解散公司的法定權(quán)利?！?/p>
然而對于“公司僵局”的處理問題，是否介入和如何介入成為困擾世界各國法院的難題。原因有：（1）根據(jù)“法官不得拒絕裁判民事案件”的原則和理念，法官不能以此拒絕受理原告提起的民事訴訟，而拒絕處理公司股東之間和公司內(nèi)部的糾紛與矛盾；（2）法官的裁判活動只能處理公司的內(nèi)部糾紛，然而化解公司內(nèi)部矛盾這一問題卻無法從根本上得到解決。公司的自治性要求立法者必須承認和容忍公司自行解決內(nèi)部的糾紛與爭議，其原因在于：公司內(nèi)部關(guān)系在法律上屬于民事關(guān)系，它的產(chǎn)生和內(nèi)容極為復(fù)雜，無法借助強行法的效力使其內(nèi)部秩序得到全面貫徹與執(zhí)行。一般情況下，公司自行處理內(nèi)部事務(wù)和爭端，主要以多數(shù)決定原則和集中管理原則為主，雖然法院裁判也能解決公司糾紛，但卻無法最終化解公司矛盾，更無法實現(xiàn)公司之間、股東之間和董事之間的和諧相處局面，因此法院在公司內(nèi)部糾紛解決過程中不宜過度介入?！案F盡內(nèi)部救濟”是指公司的股東提起直接訴訟或者間接訴訟前，應(yīng)當首先通過公司內(nèi)部規(guī)定解決糾紛與爭議，只有那些無法用內(nèi)部規(guī)定解決的矛盾和糾紛，才最終提交法院由法官進行裁判。
“窮盡內(nèi)部救濟”是公司股東提起直接訴訟或間接訴訟的法律途徑，它起源于英國早期的合伙實踐制度之中。我國學(xué)者認為“窮盡內(nèi)部救濟”理論是指法院不應(yīng)該完全受理和裁判公司的內(nèi)部糾紛，也不可以完全拒絕受理、裁判解散公司的訴訟法律制度，這不是公司糾紛解決機制的司法排斥，而是要求法院受理公司內(nèi)部糾紛解決，或者裁判解散公司時應(yīng)綜合考慮的替代救濟措施的可能性。
我們身處于一個容易陷入公司僵局的時代，美國次貸危機，金融危機，使得全球經(jīng)濟陷入僵局；整個社會轉(zhuǎn)型，貧富差距，使得深化改革處在一個十字路口，從某種程度上說亦陷入了僵局，故公司僵局是個值得探討和深入剖析的問題。公司作為現(xiàn)代市場的一個獨立主體，如何依據(jù)法律保護自身的正當利益，規(guī)避法律風(fēng)險，規(guī)范企業(yè)經(jīng)營，是每一個公司股東和法律人不得不仔細思考的現(xiàn)實問題。
參考文獻：
在信用短缺的時代中重構(gòu)社會信用體系之時，我們不得不對公司信用的保護予以極大的注意。公司信用度的高低，影響到債權(quán)人、利益相關(guān)人乃至整個社會的交流安全，進而對經(jīng)濟的發(fā)展起促進作用。因此，有必要對我國公司信用進行保護。
一、信用短缺時代我國公司信用保護的意義
近年來，市場經(jīng)濟秩序混亂、信用短缺、假冒偽劣、欺詐等現(xiàn)象，加大了市場主體的交易成本，嚴重制約了我國經(jīng)濟發(fā)展與市場秩序的形成①，具體于公司交易中，從早期“瓊民源”、“紅光”到“猴王”、“鄭百文”直至“銀廣廈”，形形的事件層出不窮，極大的損害了投資者的利益，造成人們對公司信用乃至社會信用的喪失，從某種角度上來講，市場經(jīng)濟的實質(zhì)就是信用經(jīng)濟，健全的社會信用機制是市場經(jīng)濟賴以存在的基礎(chǔ)。商事法律是創(chuàng)造信用和保障信用的法律，在這方面應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。公司的信用保護由此而突顯意義重大。公司信用毫無疑問最終落腳于公司履行義務(wù)和清償債務(wù)的能力上。而公司有無償債能力與履行義務(wù)，取決于兩點：第一為“人”的因素，因為公司是法律擬制的人格，其決策的做出最終可歸于公司機關(guān)人的平衡與協(xié)調(diào)。第二為“資”的因素，此因素也是決定性的因素，需指出的是，本文所指的“資”，既包括靜態(tài)的“資本”，也包括動態(tài)的“資產(chǎn)”，“資本”與“資產(chǎn)”的雙重保護構(gòu)成了公司的信用基礎(chǔ)。
二、公司信用保護的方法之一：“人”的協(xié)調(diào)與平衡
需要指出的是，這里的“人”的范疇應(yīng)界定為公司治理結(jié)構(gòu)中的各利益主體，各利益主體來源于單個自然人。公司信用的保護為何取決于公司治理結(jié)構(gòu)中各利益主體的協(xié)調(diào)與平衡？原因有如下幾點：（1）是由公司的本質(zhì)屬性決定的。公司依法取得法人資格，在商事活動中以自己的名義享有權(quán)利承擔義務(wù)。但是它畢竟不能象自然人一樣考慮問題、處理事情，而是依賴于有自然人組成的機構(gòu)，來做出決策。所以，從一定意義上來說，公司機關(guān)人越有信用，公司越有信用；反之，上市公司機關(guān)成員缺少信用，也將直接導(dǎo)致上市公司缺少信用。（2）公司的特點是社團性，即公司是否有信用，并不是單個成員起作用，而是多名利益相關(guān)者所組成的機關(guān)所做出的決策。這樣的機關(guān)就是公司治理機關(guān)；這樣的決策，就是公司治理。所謂有效的公司治理，應(yīng)是公司經(jīng)營的效率和有效監(jiān)督的統(tǒng)一，顯然，效率與監(jiān)督是上市公司信用的基礎(chǔ)。（3）公司治理的目標與提高公司的信用關(guān)系密切。公司機關(guān)成員包括股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理，他們的行為利益與目標有兩面性，一方面存在著使公司的利益最大化為目標的自己行為。如果公司機關(guān)成員的行為不追逐公司利益的實現(xiàn)，甚至損害公司利益，必然導(dǎo)致公司失信。所以，公司缺乏良好的內(nèi)部治理，其信用會成為空中樓閣②。
由此可見，公司治理結(jié)構(gòu)中利益主體協(xié)調(diào)與平衡表現(xiàn)為公司信用，反之，表現(xiàn)為不信用。各利益主體的協(xié)調(diào)與平衡即是公司治理。良好的公司治理必然提高公司的信用，公司治理的缺陷必然導(dǎo)致公司的失信行為，改善公司的治理將會有效地防范公司的失信行為。所以，改善公司的治理，也就是對公司信用的保護；完善的公司治理結(jié)構(gòu)時公司信用的根基?；谏鲜鲇懻?，有必要對公司治理及其完善關(guān)注。
公司治理是“求安”與“求利”的結(jié)合。目前，對公司治理的理解有很多，如臺灣學(xué)者劉連煜認為：“公司治理一般是指所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后，為了對公司經(jīng)營者濫用職權(quán)、玩忽職守、不負責任等行為進行制衡控制而設(shè)計的法律制度?！雹鄞硕x體現(xiàn)了公司治理中的制衡思想，即兩大主題所有者與經(jīng)營者“求安”
的企盼。同時，在公司治理中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，其根本目的是財產(chǎn)的所有者為彌補經(jīng)營能力的不足，使有限的資源創(chuàng)造出最大限度的利潤，是為“求安”與“求利”。因此，公司治理要得到有效運轉(zhuǎn)，需在“求安”與“求利”之間獲得平衡?！扒蟀病奔礊椤爸坪狻?，“求利”即為效率，由此成為該機構(gòu)法律規(guī)制的基本原則：制衡與效率相結(jié)合的原則，即各項有關(guān)對公司治理完善的法律規(guī)制都應(yīng)堅持此原則，才能建立起公司的信用。
其次，我們在對公司治理的本質(zhì)有了深刻認識后，并以此為契機才能更好的對公司治理予以關(guān)注。對于如何完善公司治理，有眾多學(xué)者提出建議④，如控制股東的誠心義務(wù)，強化董事的義務(wù)責任，在此不再贅述。
三、公司信用保護的方法之二：“資本”與“資產(chǎn)”的雙重盾牌
公司的信用表現(xiàn)在履行義務(wù)與償債能力上，顯而易見，其償債能力從根本上取決于“資”?！百Y”這一概念在我國傳統(tǒng)公司法范疇中，往往被限定為“資本”。
“資本”確是資本維持、資本不變原則和法定資本制。共同構(gòu)筑了資本信用制度和理念，培育了一代中國人質(zhì)樸的資本信用意識，建立了一個簡單的信用標準，江平教授曾指出：“現(xiàn)在企業(yè)也就是以資本為信用的企業(yè)。因此，資本信用是資本企業(yè)的靈魂?！薄皬墓景l(fā)展的歷史來看，公司以什么作為其信用是公司類型的主要劃分標準，以資本做為信用的公司正是近現(xiàn)展起來的現(xiàn)代公司的最本質(zhì)特征。”④從立法到司法乃至整個公司法的學(xué)理，中國公司法都表現(xiàn)出鮮明的貫穿始終并協(xié)調(diào)一致的資本信用理念和法律制度體系。然而，在目前，此理念與法律制度受到重大挑戰(zhàn)：首先，在資本制度上，認為應(yīng)當廢止法定資本制而改采授權(quán)資本制，降低公司成立的門檻。其次，對公司的資本制度本身提出質(zhì)疑，認為靜態(tài)的資本并不能確保公司的償債能力，決定不了公司的信用，相反，公司的信用應(yīng)當取決于動態(tài)變化的資產(chǎn)的信用，應(yīng)當從資本的確定、維持、不變轉(zhuǎn)向現(xiàn)有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)分析、流向監(jiān)控和合理性認定，從固態(tài)的原始財產(chǎn)金額轉(zhuǎn)向現(xiàn)實的債務(wù)清償能力或支付能力。
針對以上挑戰(zhàn)，筆者認為資本信用與資產(chǎn)信用是不相矛盾的，公司成立時應(yīng)當繼續(xù)堅持法定資本制，公司存續(xù)期間，公司信用應(yīng)當取決于資產(chǎn)信用，理由如下：
1、筆者堅持采用法定資本制。因為，任何一種公司資本制度只有依托在一定的社會信用基礎(chǔ)上才能正常運行，而且兩種資本制度對社會信用機制的需求度不同：①法定資本制，實質(zhì)上是通過制度本身的設(shè)計為債權(quán)人的債權(quán)提供一種合法預(yù)期，或在股東、公司、債權(quán)人之間建立一種信用機制。設(shè)計這種制度的目的就是在缺少社會信用機制的背景下使股東、公司、債權(quán)人之間建立以資本為紐帶的社會信用機制，其對社會信用機制需求度較低。②授權(quán)資本制。實質(zhì)上是把防范有限責任的風(fēng)險配置給了公司債權(quán)人。有限責任風(fēng)險是通過其他社會信用機制消解的。因此，授權(quán)資本制度對社會信用機制的需求度較高，在沒有健全的社會信用機制時，這種制度難以運作。③我國目前處于信用短缺的時代，市場經(jīng)濟秩序混亂，尚未建立起完善的社會信用機制，如實行授權(quán)資本制，存在著公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因。因此授權(quán)資本制若無健全的公司組織制度相配合，不僅無助于社會信用機制的生成，而且從某種角度講，將會造成新的社會信用危機⑤。因此，法定資本制依舊符合中國國情，只是應(yīng)予以完善。
2、筆者在堅持法定資本制即資本信用的同時，兼采資產(chǎn)信用，“資本信用”與“資產(chǎn)信用”相得益彰，共同成為公司信用的基礎(chǔ)。理由如下：①從資本與資產(chǎn)的概念來看：“資本，又稱股本，是公司成立時章程規(guī)定的，由股東出資構(gòu)成的財產(chǎn)總額”；資產(chǎn)，是公司實際擁有的全部財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)。由概念可以看出，兩者有以下區(qū)別：a資本是靜止的符號，除增資或減資外，幾年是不變的；而資產(chǎn)則是一個動態(tài)的變量。隨著公司經(jīng)營的盈利或虧損，其每時每刻都在變化。b資本是個起點，即在公司設(shè)立時，由股東出資構(gòu)成的總額，資產(chǎn)則是公司實際擁有的財產(chǎn)。資產(chǎn)的概念已涵蓋了資本的概念，公司信用的基礎(chǔ)是資產(chǎn)信用，其中也必然包含資本信用，兩者是不相矛盾的。②從對“資本信用”與“資產(chǎn)信用”的比較來看，“資本信用”更多的是在公司設(shè)立之初意義尤為突現(xiàn)，資本是靜止的符號，除增資或減資外，幾乎不變，“法定資本制”對于信用短缺的時代中的公司說，更有利于公司信用的保護，如摒棄法定資本制，對“資本信用”不再予以重視的話，很可能從公司設(shè)立之初其信用度九值得懷疑，而且我國目前并沒有確立“人格否認制度”，沒有相應(yīng)的事后救濟，非常不利于債權(quán)人的權(quán)利保障。因此，在公司設(shè)立之初，其信用取決于資本信用，這也是我國目前國情之必然；在公司成立后，經(jīng)營過程中，“資產(chǎn)信用”逐漸突現(xiàn)。因為公司的資產(chǎn)是一個動態(tài)的變量，隨著公司經(jīng)營的盈利或虧損，其資產(chǎn)每時每刻都在變化。因此，在公司后來的經(jīng)營過程中，再把固定的資本作為公司信用高低的標尺則有失妥當。相反，公司資產(chǎn)對公司的信用起著更重要的作用，理由有：第一、公司以股東有限責任和公司自身的獨立責任為其根本法律特征，而所謂公司的獨立責任恰是以其擁有的全部資產(chǎn)對其債務(wù)負責，公司對外承擔責任的范圍取決于擁有的資產(chǎn)，而不取決于注冊的資本。第二、公司資產(chǎn)來源兩個方面，其一即公司的資本；其二是對外的負債。公司贏利和資產(chǎn)的增值會使公司資產(chǎn)高于其負債，而公司的虧損和資產(chǎn)的貶值則會使公司的負債高于其資產(chǎn)，資不抵債情況由此產(chǎn)生，資產(chǎn)的動態(tài)性更能夠反映出公司信用程度的高低，故而，在公司經(jīng)營過程中，要以資產(chǎn)信用為基礎(chǔ)。由此，我們可以看出，公司信用的保護應(yīng)以“資本”與“資產(chǎn)”兩面盾牌為基礎(chǔ)。其中，在公司設(shè)立時，應(yīng)堅持法定資本制；而在公司經(jīng)營過程中，要以資產(chǎn)為信用基礎(chǔ)。
結(jié)語：
誠實信用原則是現(xiàn)代民商法中的最高知道原則，學(xué)者謂之“第五條款”。在信用短缺的時代，如何能夠重塑社會信用體制，將理念的“第五條款”具體于體制之中，是本文的初衷。公司信用的保護由此意義凸顯，而“人”的因素與“資”的因素將公司信用的保護具體化、實踐化，是它能夠真正重塑并促進整個社會信用體制的發(fā)展。
① 周漢華 信用與法律[J] 經(jīng)濟社會體制比較
② “上市信用”是上市公司的特有信用 朱慈蘊、王莉萍 《中國法制》2004.1
③ 劉連煜 《公司治理與公司社會責任》 中國政法大學(xué)出版社 2001年版。11頁
公司法;本質(zhì)屬性;意義
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)16-0299-02
1 公司的概念――從公司契約理論角度的解讀
某種意義上說,公司是復(fù)雜的一種組織,以至于很難或不可能在用單純的概念來下定義。在這種情況下,較好的理解公司的方法是觀察它作為一個事物的特征――通常而言,一個企業(yè)要成為公司應(yīng)該具有如下的一些特征:(1)法律人格;(2)有限責任;(3)股份的自由轉(zhuǎn)讓;(4)董事會結(jié)構(gòu)下的授權(quán)經(jīng)營管理;(5)投資者共享所有權(quán) 。
以上列舉的是公司的幾個主要的特征,但是也有一部分公司形態(tài),僅僅有一部分上述的特征,它們往往利用某一國的成文公司立法對于股東意志的靈活性態(tài)度,省略了以上5個特征中的某些特征。例如依照香港法律,個體戶也可以成為公司;在改革之前,歐洲的空中客車也是公司 。有學(xué)者指出,公司雖然難于下定義,但是可以從兩個基本特點上把握:首先公司是不同的利益主體在自由結(jié)社基礎(chǔ)上進行的合作與制約;其次公司是一種法律上規(guī)定組織形式,公司法并不強制性規(guī)定公司的實質(zhì),經(jīng)營性與否在所不問。
除了從特征把握公司概念,對于公司存在的學(xué)理解釋有很多種,主要的說法如下:
共有關(guān)系說:公司是股東之間就公司股東的出資額所共同享有的共有權(quán)關(guān)系;法人擬制說:公司是法律對人的集合的調(diào)整,是法律賦予了其人格;實體說:公司不是擬制體而是實際存在的實體。而公司契約理論目前是一種主流的對于公司進行解釋的理論,“統(tǒng)治著公司法的法經(jīng)濟學(xué)的文獻?！逼鋵崥v史地來看,公司契約理論也與公司的實際發(fā)展軌跡更相吻合,在公司與法人概念結(jié)合之前,公司就一直是通過當事者之間的約定而存在的。
公司契約理論對于公司的界定是:公司是一系列合約的組合,既包括公司與原材料或是服務(wù)提供者所簽訂的契約,也包括與向公司提供勞動的個人的勞動。這些契約有些是明示的,還有相當部分是暗示的。在公司契約的理論視角之下,公司的“法人人格”就是一個可以揭開的法律面具,除去面具的公司可以還原為內(nèi)部的人與人之間的契約聯(lián)系。股東與股東之間 (尤其是控制股東與中小股東之間)、股東與債權(quán)人之間、股東與董事之間的這些在僅將公司視為法人而忽略的契約關(guān)系也得到了更為清晰的詮釋。
2 公司契約理論的歷史發(fā)展過程
2.1 羅馬法上的淵源:公司本來是契約性結(jié)合
在羅馬法上,若在家父死亡的情況下,如果決定不分割財產(chǎn),而將全部的財產(chǎn)投入到公司經(jīng)營中去――此時聯(lián)合經(jīng)營的遺產(chǎn)就成為了某種聯(lián)合體(consor tium),這種聯(lián)合體在實質(zhì)上就是一種公司。
羅馬法時代,公司的自由設(shè)立是常態(tài)。 “羅馬法對團體的設(shè)立持放任態(tài)度,一切團體基于自由設(shè)立的原則而成為事實上的存在。國家出于自身利益的需要,往往在商業(yè)社團成立之后立即予以認可,并給予某些特權(quán)。”
2.2 在近代的發(fā)展:在國家強制與私人自治中平衡
公司本為商人謀取利益的創(chuàng)造物,在近代的民族國家設(shè)立之前就已經(jīng)存在的。在這個近代民族國家加強權(quán)利的時期,公司的契約性自治與國家對經(jīng)濟生活的管制是一對動態(tài)平衡,在這個此消彼長的過程中,公司希望能夠借助國家的權(quán)威獲得貿(mào)易上的壟斷特權(quán);國家一方面對于團體結(jié)合有所警惕,另一方面也希圖能夠控制公司的經(jīng)濟活動,所以逐步介入了公司的設(shè)立,給予一些公司特許狀。
而在公司的法人性這個彰顯的時代,公司契約理論仍然有所體現(xiàn)。
在分別訂立于1804年的法國民法典和1807年的法國商法典中,都將公司定位為“契約”。法國民法典1832條規(guī)定:公司是兩個或兩個以上的人所訂立的契約,根據(jù)該種契約,他們講自己的財產(chǎn)或勞務(wù)交給某一共同的企業(yè),以便于分享該企業(yè)經(jīng)營所帶來的利益或節(jié)儉。法國1807 年《商法典》第18 條規(guī)定公司契約由民法調(diào)整、由商事特別規(guī)則調(diào)整以及由當事人之間的協(xié)議調(diào)整。
在這個階段公司契約理論得到的發(fā)展,是和當時普遍興起的意思自治理論有著緊密的關(guān)系的,法學(xué)家普遍認為這樣的理解有助于當事人制定相關(guān)規(guī)則并可以較容易地修改規(guī)則。在自由主義越發(fā)勃興的19世紀以后,為了實踐營業(yè)自由,維護個人尊嚴與自由,對法人(公司)的特許主義又衰落下來。
2.3 公司契約理論在現(xiàn)代的發(fā)展:新理論出現(xiàn)的支持
英國1985年《公司法》第14(1)條也明確規(guī)定,公司的章程一旦注冊登記之后即對公司和公司的成員產(chǎn)生約束力,就如同公司的每個股東與其他人所訂立的契約一樣。
在這個時期,經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的一些理論成果相結(jié)合起來,使得公司契約理論達到一個新的高度。1937年科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中將企業(yè)界定為“用一個契約代替了一系列契約”,企業(yè)被解構(gòu)為許多關(guān)系契約的聯(lián)結(jié)。在科斯之后,公司契約理論被學(xué)者進一步闡發(fā)細化,成為幾個流派,但是這些流派無不承認公司為一系列契約的聯(lián)合體。
3 公司契約理論存在的意義與效果
3.1 公司契約理論存在的意義
3.1.1 有利于解釋“刺破公司的面紗理論”
刺破公司的面紗(piercing the corporate veil)或者說法人人格否定說,是對于股東有限責任的限制,也是對于公司的資產(chǎn)隔離效果的一種例外。是“ 在特定情況下,當適用法人獨立人格和有限責任會帶來不公正時,法律不考慮公司的特性,直接追究為公司法律特性所掩蓋的經(jīng)濟實情,在司法程序中責令特定的公司股東直接承擔公司的義務(wù)和責任?！?我國公司法第20條規(guī)定,若公司股東濫用公司法人獨立人格和股東有限責任,逃避債務(wù),嚴重損害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當對公司債務(wù)承當連帶責任。
3.1.2 有利于解釋隱名公司的存在
在法國法上,隱名公司雖然被視為公司,卻并不具有法人格,可以視為僅是契約關(guān)系。在法國法的規(guī)定中,該隱名公司的股東承擔了按契約交付出資財產(chǎn)或繳付出資之后,并不喪失對這些出資的財產(chǎn)所有權(quán),他們?nèi)匀皇谴祟愗敭a(chǎn)的所有權(quán)人,公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)并沒有隔離。
3.1.3 有利于解釋公司任意性規(guī)范的存在正當性
法律雖然附加在公司身上相當多的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范,但是公司股東之間訂立的任意性規(guī)范仍然是相當多的。大量的自治性規(guī)則的存在好處很多:(1)減少設(shè)立公司所需的時間和資金;(2)增加公司可選擇種類;(3)減少成本提高治理效率;(4)可簡單靈活的重組公司。
3.1.4 有利于股東權(quán)利的彰顯
股東將自身的財產(chǎn)投入公司當中,從法律上而言就應(yīng)獲得包括表決權(quán)、紅利請求分配權(quán)、訴權(quán)等一系列的權(quán)利。如果實行股東權(quán)法定,必將會在紛繁復(fù)雜變化發(fā)展的社會情況中使得一部分的股東權(quán)利受損。若只能行駛公司所賦予的股東權(quán)并且只能按照公司法所規(guī)定的形式來行使股東權(quán),則在這些賦權(quán)之外,股東無法創(chuàng)設(shè)其它權(quán)利。而在公司契約理論的思想下,公司股東可以按照自己的意志對股東權(quán)做出自己認為符合自身利益最大化的安排,權(quán)利的類型和分配方式彈性大大增加。
3.2 公司契約理論的效果
公司的契約結(jié)構(gòu)是可以變動的,諸如約定俗成的一些“有限責任”,在歷史上也并不是一直如此,而是逐漸產(chǎn)生的規(guī)則。在公司契約理論中,公司與市場上任何兩個人之間的自由協(xié)商一致,公司應(yīng)該被視為各方相對人之間博弈平衡的結(jié)果。這一系列的契約中,有些是明示的有些是暗示的,公司法僅僅是政府所提供的范本。
一旦認為公司不是實體而是一系列契約的結(jié)合,這個整體就會被剖析成很多關(guān)系,諸如股東之間的關(guān)系,股東與債權(quán)人之間的關(guān)系,股東與政府這些外部環(huán)境之間的關(guān)系,他們之間通過協(xié)議在彼此之間達到均衡,這個均衡的產(chǎn)物就是公司。
3.2.1 公司契約理論對外的效果
在公司與法人合二為一的語境之下,公司即為權(quán)利與義務(wù)的擔當者,公司與外界的聯(lián)系是簡單化處理的。在公司契約理論的解構(gòu)下,公司外部的債權(quán)人、貨物供應(yīng)商、甚至公司所在地的社區(qū)均獲得了相應(yīng)的對公司的話語權(quán),能進一步參與公司事務(wù)。
3.2.2 公司契約理論對內(nèi)的效果
該理論實際上解構(gòu)了作為整體的公司。公司的股東、雇員、管理層、董事均被視為按照期限、回報、損失風(fēng)險、對公司控制、利益沖突和談判六大要素來參與公司事務(wù)。 在公司內(nèi)部,不同的主體的利益不再簡單受到一致化對待,而是被分別看待,并且受到同等保護:大小股東受到同等保護、公司職工作為多方締約主體的一員有權(quán)進入公司權(quán)力機構(gòu)。
4 公司契約理論對我國公司法的啟示
“中國古代沒有成熟的商法……移植西方的商事法律制度成為必然的選擇。法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一,是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象?！?在中國,公司是一個陌生的概念,直到清末,中國人才在與到清朝做生意的各國商人身上初步理解到公司是大致是怎樣的。 公司法相應(yīng)而言,也屬于舶來品。
1993年的公司法基本上體現(xiàn)的在契約精神方面的體現(xiàn)不夠突出,強制性規(guī)范較多,幾乎沒有給公司自治留下空間,公司章程幾乎千人一面,就是為了滿足公司登記所需要的公示文書。2005年修訂的公司法中,對于任意性規(guī)定這些方面就做出了相應(yīng)的規(guī)定,很多部分注明“公司章程另有規(guī)定除外”。與1993年公司法相比,我國2005公司法大量增加了賦權(quán)性規(guī)范,“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“全體股東約定……的除外”等任意性的字眼在新公司法出現(xiàn)多達119處,而在93年公司法中僅出現(xiàn)了75處。在股東可以用于出資的種類增加、公司章程可以決定公司的法定代表人、公司的事務(wù)決定權(quán)可以不按出資比例而在章程中規(guī)定、公司章程可對經(jīng)理權(quán)屬做出不同的規(guī)定、可對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承依契約做出規(guī)定等方面都可以看出公司契約理論的影響。
在我國,很多情況下大家普遍仍認為公司法是公法屬性較強,其中國家強制性規(guī)范多于任意性規(guī)范,故國家普遍基于對經(jīng)濟主體不夠信任而傾向于對公司組織活動進行干預(yù)。能有上述的立法變化,應(yīng)該說也與公司契約理論的影響有很大的關(guān)系,至少它的存在能夠使立法者意識到:公司也可以作為契約的任意性規(guī)范的產(chǎn)物存在,放松一些管制也是可行的。
5 結(jié)語
通過公司契約理論,傳統(tǒng)的契約法上的意思自治理論和公司法上的公司自治有機的結(jié)合起來。在我國通過政府來推進相關(guān)法律制度、我國存在的大型公司很多轉(zhuǎn)型于計劃經(jīng)濟體制下的大背景之下,公法在公司的運行中起到更主導(dǎo)的作用。
而公司契約理論可以使立法者更加注意到公司應(yīng)該是正式規(guī)范與非正式規(guī)范的有機結(jié)合,更能為公司自治留出空間;公司法也可以更多的去行政化、去強制化,成為公司各相關(guān)方更好彰顯自身利益的工具。也許公司契約理論在有賦予公司管理層過多權(quán)利的缺陷,但在歷來缺少授權(quán)性、任意性規(guī)范的我國,有從另外一個角度來提醒應(yīng)適度放松管制的效果。
一種法律制度、概念或是規(guī)定,若想真正的能被社會大眾接受或執(zhí)行,需要這個制度后面的理念真正地被大家所理解;某種法律想要有效作用于它欲規(guī)范的客體,也需要順應(yīng)時代對客體的解讀做出相應(yīng)的變化,公司的形態(tài)是變化的,我們也需要更靈活的公司法。
空中客車實質(zhì)為1970年在法國成立的有經(jīng)濟集團性質(zhì)的經(jīng)濟組織,是法國航宇公司、聯(lián)邦德國空中客車工業(yè)公司(由MBB公司掌握全部股份的子公司)、英國航宇公司和西班牙的CASA公司組成的四國聯(lián)合協(xié)調(diào)機構(gòu),空中客車公司負責協(xié)調(diào)其成員在“空中客車”運輸機系列產(chǎn)品的研制和生產(chǎn)工作,并統(tǒng)一負責產(chǎn)品的銷售和售后服務(wù)工作。該公司本身并無生產(chǎn)廠或研究試驗設(shè)施。嚴格說甚至不算企業(yè)。
參考文獻
[1]劉興善.商法專論集[M].臺北:臺北漢榮書局,1982.
所謂的“企業(yè)”一詞，最早源于英語中的“Enterprise”，Enterprise的原意是企圖冒險從事某項事業(yè)，后來被日語譯為“企業(yè)”并傳入中國?！捌髽I(yè)”一詞本身僅反映出某一組織具有經(jīng)營的性質(zhì)。企業(yè)概念是對企業(yè)現(xiàn)象的理論概括，是企業(yè)這一客觀經(jīng)濟現(xiàn)象在人腦中的反映。從學(xué)科屬性方面來講，企業(yè)顯然是個經(jīng)濟學(xué)范疇，其概念說明主要是由微觀經(jīng)濟學(xué)或企業(yè)經(jīng)濟學(xué)來完成的，但這并不妨礙人們從其他學(xué)科如法學(xué)和社會學(xué)等視角來理解和認識企業(yè)現(xiàn)象，甚至給出相應(yīng)的定義。
企業(yè)概念的經(jīng)濟學(xué)詮釋
從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，企業(yè)是在追求商業(yè)利潤最大化的目的下，通過一定的組織形式，以契約將勞動、資本、土地等生產(chǎn)要素集中起來，從事持續(xù)性的生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)性活動的經(jīng)濟實體，具體地講包括以下內(nèi)容：
企業(yè)是由一定生產(chǎn)要素構(gòu)成的經(jīng)濟組織。這是從企業(yè)作為一個社會基本經(jīng)濟單位內(nèi)部構(gòu)成的基本要件上來分析的。企業(yè)是由一定的生產(chǎn)要素有機結(jié)合起來的經(jīng)營主體，這些生產(chǎn)要素包括人的要素和物的要素。企業(yè)作為概括的人員和資產(chǎn)或者物質(zhì)資本集合之經(jīng)營體，無一例外地是由人和物這兩種生產(chǎn)要素合理組織、有機結(jié)合而形成的。企業(yè)把這兩種要素通過合理的組織、利用，使其合理運作起來，獲得動態(tài)的生命，形成創(chuàng)造社會財富的現(xiàn)實社會生產(chǎn)力。
企業(yè)是營利性的經(jīng)濟組織。這是從企業(yè)的性質(zhì)和企業(yè)設(shè)立的宗旨上來分析的。企業(yè)以營利為目的是企業(yè)的重要本質(zhì)屬性。所謂“營利”，就是指企業(yè)及其投資者的投資所形成的企業(yè)的資本來經(jīng)營某項事業(yè)，通過其生產(chǎn)、經(jīng)營活動來達到資本增值的目的。企業(yè)就是出于這種目的而從事某項生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟組織。任何企業(yè)都要根據(jù)市場的需要，按照經(jīng)濟規(guī)律的要求生產(chǎn)為社會所需要的適銷對路的商品或者為社會提供各類經(jīng)濟技術(shù)服務(wù)，并努力提高經(jīng)濟效益，增加利潤。
企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟組織。這是從企業(yè)作為國民經(jīng)濟的基本生產(chǎn)單位的具體社會功能來分析的。企業(yè)作為經(jīng)濟組織其從事的是經(jīng)濟活動，包括物質(zhì)資料生產(chǎn)，經(jīng)營銷售，即生產(chǎn)經(jīng)營活動，也包括為滿足人們生產(chǎn)和生活需要的各方面的服務(wù)活動。就這一點來講，企業(yè)不是享有和行使立法、行政和司法權(quán)的有關(guān)國家機關(guān)，也不是從事社會公益活動的事業(yè)單位和社會團體。企業(yè)作為社會經(jīng)濟活動的基本單位，從社會經(jīng)濟生活的生產(chǎn)、消費、交換和分配等基本環(huán)節(jié)上體現(xiàn)出來；在生產(chǎn)領(lǐng)域企業(yè)是生產(chǎn)現(xiàn)場，企業(yè)通過它對各種生產(chǎn)要素的組織、有效的利用，生產(chǎn)出各類商品或者提供各類服務(wù)。在交換領(lǐng)域，企業(yè)是實現(xiàn)交換的基本環(huán)節(jié)，直接從事交換活動的商業(yè)企業(yè)是專門從事商品交換活動，是當然的交換環(huán)節(jié)，其他任何企業(yè)其自身是個商品生產(chǎn)者，又是商品的供應(yīng)者，還是商品的消費者，它們要同社會上的原材料、機械設(shè)備生產(chǎn)供應(yīng)單位，與交通運輸單位、科研設(shè)計單位及其他服務(wù)性單位，通過各類合同，把自己與社會聯(lián)系起來。在消費領(lǐng)域，企業(yè)又是社會基本消費單位，任何一個企業(yè)，它既是生產(chǎn)者或服務(wù)者，又是消費者，它的生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)性活動是通過消費各類商品而實現(xiàn)的。在分配領(lǐng)域，企業(yè)又是勞動者，現(xiàn)代社會分配、再分配均要通過企業(yè)這個中間環(huán)節(jié)進行。企業(yè)的經(jīng)營狀況、企業(yè)的效益，又直接關(guān)系到整個國民經(jīng)濟和社會發(fā)展及人民生活的現(xiàn)狀。
上述經(jīng)濟學(xué)理論雖然對企業(yè)的本質(zhì)內(nèi)涵有所揭示，但它們畢竟更多的考察企業(yè)的經(jīng)濟屬性，限于經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，缺乏法律分析的周全性和法律概念的確切性。因此，全面深刻地認識企業(yè)的本質(zhì)，把握企業(yè)的基本法律特征，仍需對企業(yè)概念進行法學(xué)分析。
企業(yè)概念的法學(xué)詮釋
在現(xiàn)實社會中，企業(yè)從成立、發(fā)展到終止，它所經(jīng)歷的每一階段以及它的所有內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系都融入了法律的因素。企業(yè)總是存在于一定的法律框架之中，也是法律的創(chuàng)造物，離開了法律就不會有企業(yè)的存在。
在我國，由于歷史原因，企業(yè)是按所有制形式劃分的。時至今日，全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)仍處于經(jīng)濟生活的核心地位。以此相適應(yīng)，我國法律對這兩種企業(yè)均有法定概念。《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》將全民所有制企業(yè)定義為：“依法自主經(jīng)營，自負盈虧，獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位”。國務(wù)院《關(guān)于城鎮(zhèn)集體所有制經(jīng)濟若干政策問題的暫行規(guī)定》中則將集體所有制企業(yè)定義為：“由勞動群眾集體占有生產(chǎn)材料，共同勞動并實行按勞分配的社會主義經(jīng)濟組織”。而隨著改革開放的深入，不斷發(fā)展的“三資企業(yè)”、私營企業(yè)等非公有制成分的經(jīng)濟組織，雖然近年頒布了諸如“中外合資經(jīng)營企業(yè)法”、“中外合作經(jīng)營企業(yè)法”、“外資企業(yè)法”、“私營企業(yè)暫行條例”和“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法”等法律、法規(guī)，他們打破了傳統(tǒng)的公有制企業(yè)的模式，但是立法上仍然沒有一個具有普遍意義的企業(yè)概念。
從法學(xué)角度可把企業(yè)概念總結(jié)為：企業(yè)是指依法成立，獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的營利性經(jīng)濟組織。具體地講包含以下內(nèi)容：
（一）企業(yè)是人的要素和物的要素組成的有機體
從形式上看，出資者向企業(yè)投入原始資本加上從銀行或其他債權(quán)人的借款，形成企業(yè)的總資產(chǎn)，由企業(yè)獨立支配使用；雇傭經(jīng)理人員和勞動者在一定的機制下，從事管理、生產(chǎn)經(jīng)營活動，為社會提品或服務(wù)，但隱藏在這些現(xiàn)象背后的是各種利益主體之間的契約關(guān)系。出資人或股東、經(jīng)理人員、勞動者、債權(quán)人等都是對企業(yè)經(jīng)營活動有影響的人或組織，都是企業(yè)利益相關(guān)者。這些利益相關(guān)者作為經(jīng)濟人在追求自身利益最大化的時候，必然導(dǎo)致追求目標的不盡一致，以及各自的利益沖突。但一榮俱榮、一損俱損的結(jié)果使得他們的利益又具有根本一致性，因為企業(yè)是這些利益相關(guān)者實現(xiàn)各自利益和整個社會利益的載體。
為了確保各自利益的基本實現(xiàn)，必須通過合理的權(quán)利配置來實現(xiàn)約束和激勵的兼容，并促進當事人之間的信任與合作關(guān)系的形成。這就是利益相關(guān)者圍繞權(quán)益的獲取和保護所進行的討價還價，達成一致協(xié)議的過程。這些配置權(quán)利義務(wù)的協(xié)議不僅可以通過正式的文本合同來確定，也可利用一系列的非正式關(guān)系來實現(xiàn)。這些正式和非正式的合同便構(gòu)成利益相關(guān)者追求自身的生存和發(fā)展，調(diào)和彼此沖突目標的基礎(chǔ)。因此，抽象的看，企業(yè)是各種利益相關(guān)者之間的討價還價和談判所達成的契約的結(jié)合，是利益相關(guān)者之間利益沖突和依賴形成的契約關(guān)系網(wǎng)。這也意味著，一旦企業(yè)獲得永續(xù)的法律生命，企業(yè)的目標不應(yīng)純粹以股東利益最大化為導(dǎo)向，企業(yè)應(yīng)該追求自身適應(yīng)性能力的提高，通過自身的發(fā)展、壯大來滿足和協(xié)調(diào)利益相關(guān)者的利益。
（二）企業(yè)是營利性的經(jīng)濟組織
企業(yè)在為社會、為消費者提供各類經(jīng)濟技術(shù)服務(wù)的同時，為投資者創(chuàng)造更多的收入，為企業(yè)創(chuàng)造更多的自我發(fā)展、自我改造的經(jīng)濟實力。企業(yè)設(shè)立的目的就是營利，同時企業(yè)也擔負著重要的社會責任，即企業(yè)“在謀取自身及其投資者最大經(jīng)濟利益的同時，從促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的目標出發(fā)，為其他利害關(guān)系人履行某方面的社會義務(wù)”。
企業(yè)營利的手段、利潤的分配和使用還必須合法，即它在獲取利潤時，其營利的手段必須合法，包括各種營銷手段、競爭手段，而且產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量等必須合法，有法定標準的要符合相關(guān)標準。同時，企業(yè)要依法納稅，履行納稅義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)的營利所得歸企業(yè)所有，同時其稅后利潤的分配與使用也必須合法，要根據(jù)法律的要求依法計提各項基金。
（三）企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟組織
從法理上指：企業(yè)必須有明確的生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)性活動的范圍，其生產(chǎn)經(jīng)營必須是連續(xù)的，而不是一次性的生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動，這樣才能保證國民經(jīng)濟活動的穩(wěn)定性和連續(xù)、有秩序的發(fā)展。
此外，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須合法，不得從事違法的生產(chǎn)經(jīng)營活動。
（四）企業(yè)是具有一定法律主體資格的經(jīng)濟組織
這是對企業(yè)在法律上的主體資格及其法律地位而言的。任何企業(yè)均在法律上具有一定的主體資格。一般來講，具有法人資格的企業(yè)是在法律上具有獨立主體資格的經(jīng)濟組織，沒有法人資格的合伙企業(yè)和獨資企業(yè)具有不完全獨立的或一定意義上相對獨立的法律上的主體資格。
具有法人資格的企業(yè)是獨立的經(jīng)濟組織，其獨立性主要表現(xiàn)在：企業(yè)的財產(chǎn)是獨立的；其生產(chǎn)經(jīng)營是獨立的；企業(yè)合法取得的經(jīng)濟利益是獨立的，企業(yè)作為營利性的經(jīng)濟組織，其營利所得，在依法繳納各種稅收之后，其稅后利潤應(yīng)由企業(yè)獨立支配使用，任何單位和個人不得非法截留、擠占、挪用和干預(yù)；企業(yè)應(yīng)獨立的承擔法律責任；企業(yè)的訴權(quán)是獨立的，企業(yè)作為獨立的經(jīng)濟組織，它有獨立的參與、應(yīng)訴活動，并通過訴權(quán)的行使來維護企業(yè)自身的合法權(quán)益。
企業(yè)概念的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)視角比較分析
通過上述企業(yè)概念的經(jīng)濟學(xué)分析和法學(xué)分析，我們認為，法學(xué)上的企業(yè)概念與經(jīng)濟學(xué)的企業(yè)概念相比更關(guān)注于企業(yè)的組織性、獨立性和法定性的特征。
所謂組織性，是說企業(yè)為一種社會組織體，以此區(qū)別于從事經(jīng)濟活動的個人。即使是獨資企業(yè)，盡管企業(yè)由一人出資和支配，其利益和風(fēng)險亦歸一人承擔，但在存在形式上仍是一種組織形態(tài)的經(jīng)營，而非個體經(jīng)營。企業(yè)的法律意義就是法律為作為社會組織的企業(yè)，而且是經(jīng)濟組織的企業(yè)設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。由于企業(yè)具有不同于自然人以及其他組織的獨特的社會經(jīng)濟功能，國家法律基于企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的特殊性，以及宏觀調(diào)控、產(chǎn)業(yè)政策、社會分配和經(jīng)濟秩序等因素為企業(yè)規(guī)定了特定的權(quán)利和義務(wù)。
所謂獨立性，是說作為組織體的企業(yè)以自己的名義對外獨立進行活動，企業(yè)內(nèi)部的分支機構(gòu)的對外活動除已獲獨立的營業(yè)資格以外，一般要取得企業(yè)的授權(quán)或認可。此外，這種獨立性還表現(xiàn)為企業(yè)獨立決策和承擔民事責任。
所謂法定性，是說各國法律對不同形式的企業(yè)的設(shè)立都規(guī)定了一定的實質(zhì)要件和形式要件，企業(yè)只有具備了法律規(guī)定的要件，并履行了法定的必經(jīng)程序，才可以取得相應(yīng)類型的企業(yè)資格，才能進行營業(yè)活動，并得到法律的確認和保護。
結(jié)論
結(jié)合企業(yè)概念的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)角度的分析，企業(yè)本質(zhì)是追求經(jīng)濟效益和社會效益的統(tǒng)一，也只有這樣，企業(yè)才能保持可持續(xù)地發(fā)展。從經(jīng)濟學(xué)角度來看，企業(yè)是在追求利潤最大化，結(jié)合法律分析的周全性和法律概念的確切性來看，企業(yè)應(yīng)追求社會效益。這就是說，企業(yè)設(shè)立的目的就是營利，而且企業(yè)同樣擔負著重要的社會責任，再加上從法理上對“企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟組織”以及“企業(yè)是一定法律主體資格的經(jīng)濟組織”的分析，也說明了一旦企業(yè)獲得永續(xù)的法律生命，企業(yè)的目標不應(yīng)純粹以經(jīng)濟利益最大化為導(dǎo)向，而應(yīng)該追求自身適應(yīng)性能力的提高，追求社會宏觀經(jīng)濟成果、國家長遠經(jīng)濟利益，也即社會效益為其價值取向。
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產(chǎn)融結(jié)合是一個比較抽象的概念，產(chǎn)融結(jié)合只是簡單的將資本市場下產(chǎn)業(yè)資本和金融資本共同追逐利益融合形成的產(chǎn)物進行概述，而對于產(chǎn)融結(jié)合的法律界定，也存在各種法律表述相互交叉，邊界模糊等現(xiàn)象。為全面的認識產(chǎn)融結(jié)合，需要從產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)濟內(nèi)涵出發(fā)，并在法律上對其進行嚴格的界定，了解其法律特征。
一、產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)濟學(xué)內(nèi)涵
產(chǎn)融結(jié)合是指為了實現(xiàn)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展，利用人事結(jié)合、信貸關(guān)系等將工商行業(yè)和金融行業(yè)聯(lián)系在一起，實現(xiàn)工商企業(yè)和金融行業(yè)的互贏。對于產(chǎn)融結(jié)合的主體，其主要法律載體是企業(yè)，加上這類企業(yè)集團具有金融資本、工商資本等雙重資本，因此，可以稱這類企業(yè)集團為產(chǎn)融型企業(yè)集團。對于產(chǎn)融型企業(yè)集團而言，市場是追求資本增值的最佳場所，它能充分發(fā)揮金融功能來促進產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，從而達到提高產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效益的目的。
對產(chǎn)融結(jié)合的理解可以從廣義和狹義兩個方面進行，其中廣義上的產(chǎn)融結(jié)合就是產(chǎn)業(yè)和金融的有效結(jié)合，是從儲蓄轉(zhuǎn)向投資，即集體或者個人將儲蓄的一部分通過入股、借貸等形式讓其他集團或者個人用以進行生產(chǎn)投資，這就是產(chǎn)融結(jié)合的表現(xiàn)。而貨幣的出現(xiàn)，為儲蓄轉(zhuǎn)向投資提供了極大的便利。在廣義上，產(chǎn)融結(jié)合是金融業(yè)和工商產(chǎn)業(yè)形成借貸關(guān)系，例如銀行向企業(yè)進行貸款。狹義上的產(chǎn)融結(jié)合是指，工商企業(yè)在生產(chǎn)過程中，為獲得更多的生產(chǎn)資源，采用貸款的形式在金融行業(yè)中獲得生產(chǎn)資金，或者金融行業(yè)為了促進自身的發(fā)展，采用股權(quán)參與、人事結(jié)合等形式滲透在工商企業(yè)中，為工商企業(yè)的發(fā)展提供一些建議或者生產(chǎn)資源支持。工商產(chǎn)業(yè)的資本是指制造業(yè)、商業(yè)、運輸業(yè)等非金融企業(yè)占有的資本。在狹義的產(chǎn)融結(jié)合中，資本融合是根本，其主要原因是產(chǎn)業(yè)資本和金融資本為了實現(xiàn)不斷增值造成的。
二、產(chǎn)融結(jié)合在法律上的意義
在經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)方面，產(chǎn)融結(jié)合存在很大的差異。在經(jīng)濟學(xué)方面，產(chǎn)融結(jié)合的重點是“生產(chǎn)”和“金融”的結(jié)合，而在法學(xué)方面，產(chǎn)融結(jié)合的重點是“生產(chǎn)”和“金融”結(jié)合帶來的后續(xù)影響。產(chǎn)融結(jié)合的法學(xué)概念側(cè)重的是在“結(jié)合”過程中的合規(guī)性，并通過懲戒違規(guī)的行為，來維持秩序或者保護消費者的權(quán)益。
對于產(chǎn)融結(jié)合的法律內(nèi)涵，在不同的法律中有不同的內(nèi)容，一般情況下，需要從公司法、金融法、企業(yè)集團法、反壟斷法等法律范疇中進行產(chǎn)融結(jié)合的分析。首先，在公司法中，工商產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的結(jié)合，具體表現(xiàn)為企業(yè)合并、資產(chǎn)收購，涉及到的法律問題有資本轉(zhuǎn)投資限制、母子公司關(guān)系、產(chǎn)融結(jié)合組織形態(tài)、法人治理等；其次，在金融法中，工商產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的結(jié)合是一種跨業(yè)混合聯(lián)營，這就會極大的增加金融監(jiān)管的難度，這也是部分國家實施產(chǎn)融隔離政策的主要原因；第三，在企業(yè)集團法中，產(chǎn)融結(jié)合的形式經(jīng)常表現(xiàn)為企業(yè)集團、金融控股公司、全能銀行等，這就需要根據(jù)具體情況，選擇相應(yīng)的組織形式加強經(jīng)濟組織間的聯(lián)系；最后，產(chǎn)融結(jié)合涉及到稅法的一些問題，例如集團整體納稅申報與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間很容發(fā)生“非常規(guī)交易”的現(xiàn)象，這就會規(guī)避課稅。
另外在產(chǎn)融結(jié)合中還涉及到反壟斷法律規(guī)制。產(chǎn)融結(jié)合在促進規(guī)模經(jīng)濟發(fā)展的同時也涉及到壟斷、限制競爭等問題，工商產(chǎn)業(yè)在接受銀行的融資后，與其他工商產(chǎn)業(yè)進行競爭時，會產(chǎn)生一種不正當優(yōu)越性，對競爭的公平性造成影響。因此，從反壟斷法的角度對產(chǎn)融結(jié)合進行分析，具有很重要的現(xiàn)實意義。
三、產(chǎn)融結(jié)合及其結(jié)合組織的基本法律特征
（一）多家金融機構(gòu)和非金融子公司組成法律載體
由于產(chǎn)融結(jié)合的法律載體是企業(yè)集團，而企業(yè)集團是由金融機構(gòu)、非金融子公司共同構(gòu)成的，因此，當一個工商企業(yè)主導(dǎo)的企業(yè)集團有多個金融機構(gòu)，但金融機構(gòu)未處于主導(dǎo)地位，資產(chǎn)規(guī)模比較小，在行業(yè)中的影響不是很大，并且在企業(yè)集團中，金融機構(gòu)和集團企業(yè)相互持股，則稱這種企業(yè)集團為混合企業(yè)集團。這種企業(yè)集團并不是典型的產(chǎn)融結(jié)合型企業(yè)集團，如日本的豐田汽車集團就是這種類型。產(chǎn)融結(jié)合的金融性導(dǎo)致產(chǎn)融型企業(yè)首先要對金融風(fēng)險問題進行防范，并加強金融監(jiān)管。
（二）產(chǎn)融結(jié)合的法律載體是多元化金融業(yè)務(wù)
對于產(chǎn)融結(jié)合中的各個金融實體，經(jīng)常會在銀行、證券、保險等金融業(yè)務(wù)中選一種或者多種業(yè)務(wù)進行經(jīng)營，因此，產(chǎn)融結(jié)合的實體有一些金融實體子公司，例如銀行子公司、證券子公司、保險子公司等。在產(chǎn)融結(jié)合中實現(xiàn)多元化經(jīng)營的主要目的是確保各個業(yè)務(wù)之間的相互彌補，實現(xiàn)金融資源的共享，產(chǎn)融結(jié)合企業(yè)集團的多元化金融服務(wù)能滿足不同客戶之間的需求，這對規(guī)模經(jīng)濟的形成有很大的幫助。
（三）產(chǎn)融型企業(yè)集團各法律實體存在股權(quán)聯(lián)系
產(chǎn)融結(jié)合是通過一個企業(yè)集團進行全面控股，對麾下的各個子公司進行管控，而不是將生產(chǎn)相同產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的子公司合并在一起進行加工生產(chǎn)。各個子公司通過相互持股、人事兼任等方式形成聯(lián)系，從而協(xié)同企業(yè)集團提供多元化的服務(wù)。產(chǎn)融結(jié)合的企業(yè)集團不具備法人資格，各個法律實體是通過股權(quán)進行聯(lián)系的，其聯(lián)系方式可以是參股、控股、交叉持股、共同被控股等。產(chǎn)融結(jié)合的企業(yè)集團可以看做是市場經(jīng)營者集中的表現(xiàn)，當其妨礙或者限制市場競爭時，就可能違反反壟斷法的規(guī)則。
產(chǎn)融結(jié)合是在市場快速發(fā)展下形成的一種產(chǎn)物，隨著國際市場的一體化，產(chǎn)融結(jié)合迅速的影響到我國市場經(jīng)濟發(fā)展。通過對產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)濟內(nèi)涵和法律內(nèi)涵進行分析，對構(gòu)建產(chǎn)融結(jié)合制度，規(guī)范產(chǎn)融結(jié)合行為，促進產(chǎn)融結(jié)合的規(guī)范化發(fā)展有很大的幫助。
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當前，在經(jīng)濟全球化的背景下，關(guān)于企業(yè)社會責任的爭論異常激烈。企業(yè)應(yīng)不應(yīng)當承擔社會責任？應(yīng)當承擔哪些社會責任？不同階層、不同學(xué)科的看法有著很大的差異。究其根源，乃是對企業(yè)社會責任這一概念的混亂。因此有必要對其進行統(tǒng)一的定義和恰當?shù)亩ㄎ?。本文對近年來國?nèi)外有關(guān)企業(yè)社會責任的學(xué)說和觀點進行了全面的總結(jié)和深入的評析，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的觀點。
一、 企業(yè)社會責任研究的起源
社會責任作為一種思想，它的起源可以追溯到2000多年前的古希臘時代，哈佛大學(xué)的愛伯施塔特（Eberstadt）曾引述亞里士多德的原話來說明現(xiàn)代企業(yè)社會責任思想的淵源：“在一個治理很好的社會中，……公民不能過著匠人或商人的生活，這樣的生活毫無高尚可言，并且也有損于人格的完善?！盵1]在古希臘時代，社會重視社區(qū)利益并壓制逐利行為，商人迫于社區(qū)的壓力而采取社會性的行為。然而，作為現(xiàn)代意義的企業(yè)社會責任則是源于20世紀初期的美國。在20世紀初期，美國特殊的制度背景使得它比任何其它西方工業(yè)國家更為關(guān)注企業(yè)的社會責任問題，同時，美國經(jīng)濟的工業(yè)化過程和現(xiàn)代大公司的出現(xiàn)促進了企業(yè)社會責任的興起與研究?，F(xiàn)代公司的出現(xiàn)形成了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，這種分離的管理模式催生了管理者資本主義挑戰(zhàn)自由經(jīng)濟及其所信奉的利潤最大化原則，從而產(chǎn)生了現(xiàn)代公司社會責任的思想?！百嶅X行善”成為企業(yè)社會責任的一種通俗理解；同時，主張“當今的大公司不只是可能參與社會責任，而是非常應(yīng)該去承擔社會責任”，正如，經(jīng)濟學(xué)教授鮑恩（Howard R.Bowen）認為，“如果商人能夠認識他們行為的社會后果并能夠自愿地按照社會利益行事，那么就可以避免連用自由經(jīng)濟，也可以免除政府過度管制的危險”。盡管，企業(yè)社會責任的思想不斷遭到來自自由經(jīng)濟思想家的不斷批評，但是，到20世紀50－60年代以后，企業(yè)社會責任逐漸成為一種主流思想，并在實踐中被廣泛運用。但是，一種思想當它上升為一種理論時候，概念的界定則成為核心的問題。作為一個概念最早由美國的謝爾頓（Oliver Sheldon）于1924年提出，到1953年鮑恩在《商人的社會責任》一書進一步明確現(xiàn)代企業(yè)社會責任（Corporation Social Responsibility，簡稱 CSR）的概念以來，企業(yè)社會責任就像一把大傘，下面裝進了各類思想、概念和技術(shù)，同時也裝進了各種爭論，但對于什么是企業(yè)社會責任，卻沒有給出一個明確的和可被廣泛接受的定義。[2]這也是本文創(chuàng)作的目的，作者力爭在翔實梳理的基礎(chǔ)上，客觀的、科學(xué)界定企業(yè)社會責任的內(nèi)涵，以回應(yīng)當前學(xué)術(shù)界的爭論。
二、 企業(yè)社會責任概念諸說梳理
1． 經(jīng)濟責任說。諾貝爾獎得主彌爾頓·弗里德曼（Milton Friedman）認為：“沒有什么趨勢能象公司的經(jīng)營者接受社會責任，而非盡最大可能為公司賺錢那樣，能夠從根本上破壞我們自由社會所賴以存在的基礎(chǔ)”，“公司的社會責任就是為股東們賺錢”。[3] 著名的管理學(xué)大師彼得·杜拉克（Peter Drucker）也認為：“企業(yè)首要的責任就是獲取足夠的利潤以彌補將來的成本，如果這個社會責任沒有實現(xiàn)，其他的社會責任也不可能實現(xiàn)。處于經(jīng)濟衰退中的衰退企業(yè)不可能成為好鄰居、好雇主，或者對社會負責。隨著對資本需求的迅速增加，用于非經(jīng)濟目的——尤其是慈善事業(yè)——的企業(yè)收入盈余不可能增加，它們幾乎一定會縮減”。[4] 基于這種思想，包括我國學(xué)者在內(nèi)的一些學(xué)者就認為追求利潤是企業(yè)的責任，解決問題是政府的責任。如張文魁認為，我國企業(yè)相對于跨國企業(yè)，規(guī)模還很小，盈利還很弱，過分強調(diào)承擔過多的社會責任會影響企業(yè)的發(fā)展，影響企業(yè)的生存。因此企業(yè)的社會責任還是要還原企業(yè)的本來面目，即企業(yè)做好自己應(yīng)該做的事就是完成了企業(yè)的社會責任。[5]
2． 慈善責任說。菲利浦·科特勒（Philip Kotler）及南希·李（Nancy Lee）就認為，企業(yè)社會責任是企業(yè)的一種自我承擔，通過“自愿”的商業(yè)行為及“自愿”地貢獻本身資源去改善社區(qū)的福祉。社區(qū)福祉的解釋包含人類的幸福及環(huán)境的保護。[6] 這種企業(yè)“自愿”的承擔，本身不是法律所規(guī)定，甚或不是公眾的要求。而是一種超越道德、法律、一般商業(yè)運作或公眾期望等的自愿性商業(yè)行為。中國學(xué)者曹鳳月也認為，企業(yè)中存在四種責任：經(jīng)濟責任、法律責任、道德責任和社會責任。企業(yè)經(jīng)濟責任是為社會提品和服務(wù)，創(chuàng)造社會財富；法律責任是在法律允許的范圍內(nèi)從事經(jīng)營管理銷售活動；道德責任是社會對企業(yè)的期望，如誠實不欺，信守承諾，為子孫后代負責、愛護環(huán)境等；企業(yè)社會責任一般理解為慈善責任。[7]
3． 道德責任說。第一個提出企業(yè)社會責任的概念的歐利文·謝爾頓大膽斷言，企業(yè)社會責任中蘊涵的主要因素是道德責任。在一些著名學(xué)者和實業(yè)界人士眼中，企業(yè)社會責任就是企業(yè)對社會的道義責任。他們在論及企業(yè)社會責任時，經(jīng)常用的詞匯是“企業(yè)行動的義務(wù)”、“企業(yè)利他主義行為”、“公司要有社會良知”、“商人要有更高的道德標準”等等。如我國有學(xué)者認為，企業(yè)社會責任的實質(zhì)是一種企業(yè)對社會的道義責任，是一種理性而自覺的行為，強制推行只能解決形式問題，解決不了實質(zhì)問題。[8]
4． 法律責任說。持這種觀點的學(xué)者認為，企業(yè)的責任區(qū)分為社會責任和道義責任兩大類。企業(yè)的社會責任是法定的必須承擔的責任，其特點是具有法定性和強制性，因而這種責任企業(yè)是否真正履行，直接涉及到法律問題，所以它屬于法制性責任。而道義責任是屬于道德性質(zhì)的責任，具有非法制性和非強制性，是意愿性責任。主要表現(xiàn)形式就是社會捐贈，也就是人們所講的慈善事業(yè)。正因為如此，企業(yè)首先必須完成社會責任，在此基礎(chǔ)上再去考慮道義責任。 [9] 如學(xué)者常凱通過對工廠守則運動的考察就認為“跨國公司推行工廠守則，并非是由于道義感的驅(qū)動或倫理價值的追求，在更直接的意義上，是一種具有商業(yè)目的的商業(yè)行為。但如果作為一種純粹的商業(yè)行為，企業(yè)的社會責任運動便會改變其社會性質(zhì)，因此，必須確認和強調(diào)企業(yè)社會責任的法律性質(zhì)”?！捌髽I(yè)的社會責任，就其本質(zhì)和基礎(chǔ)而言，主要是指企業(yè)對于社會所應(yīng)承擔的法律責任”。[10]
5． 綜合社會責任說。1971年美國經(jīng)濟發(fā)展委員會提出了綜合企業(yè)責任的觀點，[11] 認為企業(yè)社會責任是指企業(yè)對社會所負有的經(jīng)濟責任、法律責任、道德責任和慈善（自由決定）責任。他用三個同心圓來表示這幾個責任的關(guān)系，最里邊的圓表示的是企業(yè)的基本經(jīng)濟責任，主要涉及的是生產(chǎn)、人員雇傭等問題，這是企業(yè)的根本；第二個圓表示的是法律責任和道德責任，即在承擔經(jīng)濟責任過程中，要重視社會標準和社會價值觀，不違背風(fēng)俗習(xí)慣、道德和法律；第三個圓表示的是企業(yè)為了改善和發(fā)展必須關(guān)注的道德、法律之外的社會和環(huán)境條件，企業(yè)對這個責任的履行有著自由決定權(quán)，一般這個責任表現(xiàn)為慈善行為。在這個基礎(chǔ)上，A.B卡羅爾提出了企業(yè)責任的金字塔思想。[12]認為金字塔的底層是經(jīng)濟責任，因為企業(yè)必須獲利才能生存；第二層是法律責任，因為公司必須遵紀守法；第三層是道德責任，即公司的所有員工有義務(wù)公正、公平和正確地行事；第四層金字塔的頂端是慈善責任，它使企業(yè)成為一個合格的公民。公司慈善責任是建立在經(jīng)濟責任、法律責任和道德責任基礎(chǔ)之上的，只有履行了前三個責任之后才能履行慈善責任。
6． 利益相關(guān)責任說。1984年美國弗吉尼亞大學(xué)教授愛德華·弗里曼（Edward Freeman）在其著作《戰(zhàn)略管理：利益相關(guān)者理論》（“Strategic ManagementAStakeholder Approach”）中指出企業(yè)和很多的利益相關(guān)者有關(guān)，他們“影響而且被公司行動影響”。他將利益相關(guān)者定義為“任何能夠影響或被企業(yè)達到目標影響的組織或個人。”[13] 這些利益相關(guān)者分為六種：雇員、股東（所有者）、消費者、供應(yīng)者、社區(qū)和政府。我國學(xué)者中持這種觀點的人也很多。王茂林認為，企業(yè)社會責任是指企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東負責的同時，還要承擔對員工、社會和環(huán)境的責任，包括遵守商業(yè)道德、生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護勞動者合法權(quán)益等。[14] 附會這種觀點的學(xué)者進一步指出，企業(yè)社會責任是指企業(yè)在謀求利潤最大化的同時所負有的維護和增進社會利益的義務(wù)。包括生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護勞動者的合法權(quán)益、提供安全的產(chǎn)品和服務(wù)、遵守商業(yè)道德、支持慈善事業(yè)、捐助公益活動、保護自然環(huán)境等。其本質(zhì)是在經(jīng)濟全球化背景下的一種新的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。[15]
三、 企業(yè)社會責任概念諸說的評析
經(jīng)濟責任論認為企業(yè)的商業(yè)責任或經(jīng)濟責任本身就是社會責任，也是企業(yè)對社會的唯一責任，肯定和突出了企業(yè)首要的社會責任，具有積極意義。但是他無視這樣一個事實，那就是企業(yè)并非單一的、自我成長的和與世隔絕的孤立的個體，相反，它具有明顯的社會屬性，與社會發(fā)生著這樣或那樣的密切聯(lián)系。在當今社會，企業(yè)社會責任已經(jīng)慢慢滲入到企業(yè)的每一個環(huán)節(jié)。企業(yè)社會責任再不單是企業(yè)單方面的社會參與或社會生活，事實上，企業(yè)社會責任亦帶動著企業(yè)自身與其它利益相關(guān)者關(guān)系的轉(zhuǎn)變。一個企業(yè)的成功有賴于一系列社會利益相關(guān)者的幫助和支持，取決于內(nèi)部和外部多種因素。如消費者的支持、企業(yè)雇員的忠誠與勤勉、客戶的信賴、清潔的環(huán)境、政府的扶持、持續(xù)供給的資源等等，都是企業(yè)在經(jīng)營和發(fā)展過程不可或缺的重要因素。認為企業(yè)單方面依靠自己的力量就能實現(xiàn)經(jīng)濟利益的想法不僅是天真的，而且在實踐中也行不通。況且，從企業(yè)的長遠來看，如果一個企業(yè)成為對社會負責任的企業(yè)，不僅能夠改善企業(yè)所處的社會環(huán)境，建立良好的社會信譽，而且還能促進企業(yè)的持續(xù)良性發(fā)展。正如有的學(xué)者所說的，企業(yè)承擔經(jīng)濟責任與以外的社會責任并不矛盾，在某種程度上企業(yè)利潤最大化可以與企業(yè)社會責任和諧共存。[16]
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慈善責任學(xué)說將社會責任理解為企業(yè)對社會自愿的特別貢獻，是有意忽視或淡化企業(yè)對社會的基本責任，招致了民間團體的最大批評。企業(yè)的慈善行為僅僅是企業(yè)對社會的主動友好的回報，是一種自覺自愿的行為，體現(xiàn)了社會對企業(yè)的一種較高層次的期望。但這并不意味著企業(yè)可以因此放棄或無視對社會的基本責任，那就是做一個遵紀守法的企業(yè)公民。將企業(yè)社會責任等同于慈善責任，無疑是一種本末倒置。而且，企業(yè)的慈善行為是一種超道德、超法律的“自覺自愿”行為，談不上是企業(yè)的責任，也正因為如此，它不受法律和制度的約束。那么，在這種情況下，企業(yè)對社會的慈善責任也無法落到實處。正如有的學(xué)者所言，“企業(yè)的自我監(jiān)管保證不了什么，最后這只是一種公關(guān)的手段”。[17]
道德責任學(xué)說將社會責任等同于道德責任，在理論上站不住腳，在實踐中也行不通。首先，他似乎容易造成這樣的印象，就是利益相關(guān)是受益者，其所得到的利益是企業(yè)所賜予的。而企業(yè)賜不賜予，賜予多少，全憑企業(yè)家的良心。這顯然是對企業(yè)與利益相關(guān)者關(guān)系的歪曲。企業(yè)與利益相關(guān)者的關(guān)系是一種建立在平等基礎(chǔ)上的契約關(guān)系，也是一種互相滲透、息息相關(guān)的利益關(guān)系。一味強調(diào)企業(yè)的道德良心，就難免忽視利益相關(guān)者的平等主體地位，弱化利益相關(guān)者的“權(quán)利”意識。其次，從實踐上來看，雖然企業(yè)社會責任最初是被當作企業(yè)的道德義務(wù)加以認識的，但是，隨著企業(yè)所引起的社會、環(huán)境問題日益嚴重，以及20世紀以來法哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)理念從政府無為向政府經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)變，各國、各地區(qū)加強了對企業(yè)社會責任的法律化活動。在這種背景下，企業(yè)社會責任在很大程度上演變成了法律義務(wù)，原有的道德義務(wù)則上升為標準更高的要求。例如不斷改善企業(yè)雇員的待遇，采取比法定標準更為嚴格的環(huán)境保護和產(chǎn)品質(zhì)量標準等等。[18] 國內(nèi)較早研究企業(yè)社會責任的學(xué)者劉俊海先生也認為，“在美國企業(yè)社會責任定義的討論側(cè)重于倫理道德層次，之后美國學(xué)者對公司社會責任的討論轉(zhuǎn)向法律層次?！盵19] 看來，將企業(yè)社會責任僅僅歸結(jié)為道義責任，是無視企業(yè)社會責任運動的存在，也是行不通的。
法律責任學(xué)說認為社會責任是企業(yè)對社會所負有的法律責任，強調(diào)了企業(yè)對社會承擔責任的法定性，有其積極的意義。但是企業(yè)對社會的責任有些是法定的責任，是基于法律和制度要求的強制性的責任，是必須承擔的義務(wù)，如安全生產(chǎn)、環(huán)境保護、產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)等。這類企業(yè)社會責任往往是由政府機構(gòu)通過法律法規(guī)以及行業(yè)標準強制推行的。但有些不具有法律強制性，主要基于道德和價值觀要求的自發(fā)的社會責任，如更高的質(zhì)量標準、更高的安全標準、更高的環(huán)境保護要求、盡可能節(jié)約能源、慈善事業(yè)等。這類企業(yè)社會責任的推行建立在企業(yè)文化中對人、自然、社會和諧關(guān)系的認可上，有賴于企業(yè)家的人文素質(zhì)、價值理念及深刻自覺。[20] 因此，將企業(yè)的社會責任等同于法律責任，混淆了企業(yè)社會責任的層次性，也在一定程度上抑制了企業(yè)友好回報社會的積極性和主動性。
綜合責任說第一次全面地揭示了社會責任的基本規(guī)定性，為人們理解和討論企業(yè)的社會責任提供了一個可用的概念性框架，對全面認識企業(yè)社會責任具有重要的意義。但是，這個理論存在著幾個方面的缺陷：一是經(jīng)濟責任、法律責任、道德責任、慈善責任并非是平行的概念，一個企業(yè)不向社會輸送合格的產(chǎn)品，不積極地創(chuàng)造社會財富，不對股東負責，不僅要承擔經(jīng)濟責任，而且還要承擔道德責任，甚至是承擔法律責任；二是這個定義是站在企業(yè)這個單一主體角度來談的，忽視了責任作用的對象——利益相關(guān)者這個主體。毫無疑問，企業(yè)的社會責任是在與利益相關(guān)者的互動關(guān)系中產(chǎn)生的，企業(yè)的社會責任也就是對利益相關(guān)者負有責任。孤立、靜止看待企業(yè)的社會責任，就會難以正確把握企業(yè)社會責任的實質(zhì)。
利益相關(guān)學(xué)說避免了孤立、靜止地看待企業(yè)的社會責任，注意到了企業(yè)與社會的互動關(guān)系，將企業(yè)放在整個社會鏈條中，從企業(yè)運作這個動態(tài)的視角，不僅明確指出了企業(yè)對利益相關(guān)者負有責任，而且還指出了與其利益相關(guān)的具體團體和個人，在一定程度上使企業(yè)社會責任的內(nèi)容得以具體化并清晰表述。但是，該學(xué)說仍然犯了一個邏輯上的錯誤，即將經(jīng)濟責任、法律責任和其他的利益相關(guān)者責任相提并論。前面講到過，經(jīng)濟責任和法律責任在外延上存在著交叉，不能在同一個語境中使用。而法律責任和經(jīng)濟責任以外的社會責任本身就可能包含著經(jīng)濟責任和法律責任，因而其分類的標準沒有統(tǒng)一。比如說，安全生產(chǎn)、遵守商業(yè)道德、保護勞工合法權(quán)益被當作是企業(yè)除了經(jīng)濟責任和法律責任以外的社會責任，但是事實上它們本身也是法律的要求，是企業(yè)應(yīng)當承擔的法律責任。另外，該學(xué)說籠統(tǒng)地將企業(yè)的社會責任概括為企業(yè)對利益相關(guān)者的責任，沒能區(qū)分企業(yè)的強制社會責任和自愿責任，因而在適用的時候難免會“眉毛胡子一把抓”。
綜合以上學(xué)說的優(yōu)點和缺陷，本人認為，企業(yè)社會責任應(yīng)是指企業(yè)對利益相關(guān)者所承擔的除了法律責任以外的增進社會利益的義務(wù)。這一界定體現(xiàn)著以下幾個方面的特點和意義：（1）以企業(yè)的動態(tài)運作為視角，指明了企業(yè)的社會責任是對利益相關(guān)者的責任，避免了孤立、靜止、片面地看待企業(yè)的責任；（2）劃清了企業(yè)的基本社會責任和非基本社會責任的界限。法律是最低限度的道德，法律責任是企業(yè)對社會所承擔的基本義務(wù)，而除此之外，是社會對企業(yè)提出的比法律責任更高要求的道德責任，即非強制責任。這種劃分有助于人們正確、理性地看待企業(yè)的社會責任的層次性，為企業(yè)社會責任的適用提供了框架。（3）明確指出了企業(yè)承擔的社會責任不僅僅指法律責任，還負有最大限度增進社會利益的義務(wù)。從嚴格意義上講，企業(yè)社會責任是法律責任和道德責任的統(tǒng)一。（4）采用同一標準——行為調(diào)控方式，將企業(yè)的社會責任分為法律責任和高于法律責任的道德責任，避免了邏輯上不周延的錯誤。
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對產(chǎn)權(quán)，經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的概念是不同的。經(jīng)濟學(xué)中的產(chǎn)權(quán)（PropertyRights），著名的《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大辭典》的解釋是“一種通過社會強制而實現(xiàn)的對某種經(jīng)濟品的多用途進行選擇的權(quán)利?！?/p>
現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)，尤其是以產(chǎn)權(quán)為研究重點的新制度經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論的要點是：產(chǎn)權(quán)是對經(jīng)濟品的權(quán)利，包括使用、獲得收益、處置的權(quán)利，經(jīng)濟品的交換，即商品或生產(chǎn)要素的交換是一組權(quán)利的交換；產(chǎn)權(quán)具有排它性，同時可分離、可分割（如對一物可以同時或分別有不同的權(quán)利），從而可有不同的產(chǎn)權(quán)制度安排，同時它還受規(guī)則和國家的約束；產(chǎn)權(quán)制度是經(jīng)濟運行的根本基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)制度決定組織的類型、形式及經(jīng)濟效率高低；產(chǎn)權(quán)制度對技術(shù)進步產(chǎn)生重要影響，同時技術(shù)進步也是引起產(chǎn)權(quán)制度變遷的基本原因；私有產(chǎn)權(quán)與政府干預(yù)都是可供選擇的產(chǎn)權(quán)制度，選擇的標準取決于交易費用的高低；通過建立在交易費用比較基礎(chǔ)上的產(chǎn)權(quán)交易，私有產(chǎn)權(quán)制度會產(chǎn)生復(fù)雜、合作效率極高的組織，如現(xiàn)代大企業(yè)；企業(yè)本質(zhì)上是投資者、經(jīng)營者、職工、債權(quán)債務(wù)人等各種利益相關(guān)者產(chǎn)權(quán)交易和“不完全合約”的組合及產(chǎn)物；企業(yè)的“不完全合約”性質(zhì)及信息不對稱，使企業(yè)的委托問題成為企業(yè)制度設(shè)計的關(guān)鍵問題。
比較研究表明，制度經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)概念和馬克思所說的生產(chǎn)關(guān)系的概念十分接近。馬克思在《政治經(jīng)濟學(xué)批判》序言中說：“人們在自己生活的社會生產(chǎn)中發(fā)生一定的、必然的、不以他們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系，即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系。這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定社會意識形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。”制度經(jīng)濟學(xué)的著名學(xué)者E·G·Furubotn&S·pejovich說：“產(chǎn)權(quán)不是指人與物之間的關(guān)系，而是指由物的存在及關(guān)于它們的使用所引起的人們之間相互認可的行為規(guī)范?！a(chǎn)權(quán)制度可以描述為，它是一系列用來確定每個人相對于稀缺資源使用時的地位的經(jīng)濟和社會關(guān)系?！保ㄞD(zhuǎn)見上海三聯(lián)書店R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等編《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，1995年）。
法學(xué)家通常從財產(chǎn)權(quán)利法律制度的角度把握產(chǎn)權(quán)概念。一些法學(xué)家認為狹義的產(chǎn)權(quán)制度主要指所有權(quán)制度或物權(quán)制度，而廣義的產(chǎn)權(quán)制度則包括物權(quán)、債權(quán)、法人和企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各種的財產(chǎn)權(quán)利。
經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的產(chǎn)權(quán)概念不同，但二者關(guān)系密切，前者講的是經(jīng)濟關(guān)系，是內(nèi)容，后者講的是法律表現(xiàn)。在社會經(jīng)濟生活中，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的調(diào)整和維持需要相應(yīng)的法律條件。沒有合適的“強制性”的法律，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟關(guān)系維持和調(diào)整成本將較高。
二、中國必須盡快建立社會主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)權(quán)制度
我國要加快經(jīng)濟發(fā)展，實行社會主義市場經(jīng)濟體制，必須從經(jīng)濟關(guān)系和法律關(guān)系兩個層面建立與此適應(yīng)的產(chǎn)權(quán)制度。
首先，產(chǎn)權(quán)制度是決定資源配置的基本制度。所以需要產(chǎn)權(quán)制度，是因為資源有稀缺性，必需合理配置資源。因此決定資源生產(chǎn)、使用和交易關(guān)系的產(chǎn)權(quán)制度就成了事關(guān)資源配置機制和效率的基本問題和必要條件。
其次，我們選擇了主要靠市場機制配置資源的市場經(jīng)濟體制，因此必須建立市場經(jīng)濟的產(chǎn)權(quán)制度。市場體制要求的產(chǎn)權(quán)制度和傳統(tǒng)計劃體制要求的產(chǎn)權(quán)制度不同。主要靠市場機制配置資源，意味支配資源、決定資源交換的市場主體——個人和法人的產(chǎn)權(quán)必須清楚明確，即市場主體必須有資源交易的選擇權(quán)和決定權(quán)，否則它就不是市場主體，無法擔任資源配置的主角。
第三，改革和發(fā)展的實踐已經(jīng)證明，按市場經(jīng)濟原則確立的產(chǎn)權(quán)制度及與此相適應(yīng)的法律制度，對中國的經(jīng)濟發(fā)展和體制改革已起了重要的作用。中國經(jīng)濟體制改革的過程，是市場化的過程，就是獨立的個人和法人取得資源支配權(quán)和交易權(quán)的過程。80年代初出臺以后又不斷完善的《合同法》、1986年出臺的《民法通則》、90年代出臺的《公司法》、《證券法》等法律，承認并保護包括私人產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種產(chǎn)權(quán)，為中國包括私人企業(yè)在內(nèi)的各種企業(yè)的發(fā)展，及股份公司和資本市場的發(fā)展提供了重要的法律保證和促進作用。
第四，為解決仍然存在的許多問題，必須加快社會主義市場經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)，建立和完善與之相適應(yīng)的法律體系。目前在產(chǎn)權(quán)制度方面還存在許多問題。如個人產(chǎn)權(quán)未得到充分的承認和保護，有在城市建設(shè)中對個人產(chǎn)權(quán)的不當處理、私人企業(yè)進入限制、上市公司小股東利益缺乏保護等問題；大公司治理結(jié)構(gòu)尚不健全，利益相關(guān)者的利益不能得到妥當?shù)谋Ｗo和平衡；國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系并不清楚，如資產(chǎn)處置權(quán)責到底歸誰的問題就不清楚，因此企業(yè)轉(zhuǎn)制難以推進，國有資產(chǎn)易流失；許多創(chuàng)新和技術(shù)進步，受不合理的制度限制，難以推進；法律建設(shè)方面還存在許多問題，如憲法中有關(guān)公私產(chǎn)權(quán)關(guān)系的描述需進一步調(diào)整，較完備的物權(quán)法尚未出臺。
三、中國社會主義市場經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)制度的特點
第一，覆蓋所有經(jīng)濟資源的產(chǎn)權(quán)制度
社會主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)覆蓋所有有經(jīng)濟價值的獲得需付出成本的經(jīng)濟資源，各種形式的經(jīng)濟資源都應(yīng)“物有所歸”。適應(yīng)經(jīng)濟關(guān)系的多樣化，存在與多種產(chǎn)權(quán)關(guān)系相對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利的法律形式。
諸多財產(chǎn)權(quán)利之中，最基本的是物權(quán)和債權(quán)。物權(quán)是最基本的財產(chǎn)權(quán)，它是直接支配特定物、而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)可分為所有權(quán)（自物權(quán)）與他物權(quán)，包括用益物權(quán)與擔保物權(quán)。債權(quán)指債權(quán)人請求債務(wù)人為一定給付(含作為與不作為)的權(quán)利。股東權(quán)是在股份制公司出現(xiàn)后產(chǎn)生的一種特別物權(quán)。廣義的股東權(quán)，泛指股東得以向公司主張的各種權(quán)利。和股東權(quán)對應(yīng)的是企業(yè)財產(chǎn)權(quán)，即企業(yè)擁有對企業(yè)直接所有和管理的資產(chǎn)的支配權(quán)，盡管這種支配最終將受到全體或多數(shù)股東的股東權(quán)的約束，因而其獨立性有限。
無形資產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)是有關(guān)商標、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利。隨著技術(shù)進步，它的價值日益提升。對一些科技型公司，知識產(chǎn)權(quán)已成為它最重要的戰(zhàn)略和組織資源。
在社會主義市場經(jīng)濟條件下，物權(quán)制度是最基本的產(chǎn)權(quán)制度，不明確物為誰所有，所有者有何權(quán)利，就不可能有明確的市場經(jīng)濟主體；債權(quán)亦是最基本的財產(chǎn)權(quán)利，對它的有效保護是市場經(jīng)濟存在發(fā)展的前提，因為它是市場交換可靠有效進行的必需前提；與現(xiàn)代大公司制度發(fā)展和科技進步、知識積累密切相關(guān)的公司產(chǎn)權(quán)和股東權(quán)、無形財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，已成為市場經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)制度中最重要的部分，但這些產(chǎn)權(quán)的有效性仍依賴基本物權(quán)、債權(quán)體系的完善，同時自身也要不斷完善。
第二，各種產(chǎn)權(quán)主體地位平等，但作用有所不同
經(jīng)濟資源是有價值、要獲得必須有成本的資源。中國實行社會主義市場經(jīng)濟體制。經(jīng)濟資源的產(chǎn)權(quán)主體，即產(chǎn)權(quán)的擁有者有個人、法人和國家（具體地說是政府，包括中央和地方政府，在國外，國家和地方都被稱為自治體）。個人、法人和國家的產(chǎn)權(quán)對象可以相同，都可以是企業(yè)、不動產(chǎn)和貨幣，亦有不同的特點。個人產(chǎn)權(quán)對象包括和人身不可分的人力資本，而法人和國家只能通過一定的交易和承諾獲得人力資本的使用權(quán)。國家產(chǎn)權(quán)對象的獲得可源于一般的交易，亦可以源于國家根據(jù)法律的征收。法人產(chǎn)權(quán)對象所及的范圍寬，但它和人力資本只能有交換關(guān)系，亦不可能像國家那樣直接用強制手段獲得資源。國家和個人在一定條件下可以獲得企業(yè)的全部產(chǎn)權(quán)，而企業(yè)對國家和個人只能有部分產(chǎn)權(quán)（如債權(quán)）。
個人是社會主義市場經(jīng)濟條件下基本的產(chǎn)權(quán)主體，除非有法定的基于公益理由等的限制和對他人有不當?shù)挠绊懲猓ㄈ缬羞`反“公序良俗”的行為），必須承認和保護個人產(chǎn)權(quán)，即個人所有的合法財產(chǎn)及個人合法（或不違法）從事各種商事活動的權(quán)益。這是因為包括個人消費、個人投資和儲蓄、個人工商活動、個人作為受雇者的服務(wù)在內(nèi)的個人經(jīng)濟活動，是市場經(jīng)濟最基本的經(jīng)濟活動，而個人產(chǎn)權(quán)是個人進行經(jīng)濟活動的前提條件；個人產(chǎn)權(quán)及其交易是法人產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，是現(xiàn)代大公司成長和發(fā)展的基礎(chǔ)條件，現(xiàn)代大公司是個人產(chǎn)權(quán)主體通過成本收益比較競爭選擇的結(jié)果，個人投資及其人（機構(gòu)投資者）的監(jiān)督和選擇是大公司持續(xù)融資繼續(xù)發(fā)展的必要條件；充分承認個人的人力資本價值及其相應(yīng)權(quán)利，是科技進步和知識積累的前提，隨著競爭壓力加大、創(chuàng)新速度加快，人們?nèi)找嬲J識到企業(yè)組織知識積累過程是人的“隱形知識”向“顯形知識”持續(xù)轉(zhuǎn)化的過程，這一過程的效率和結(jié)果與“人力資本”制度是否健全密切相關(guān)；在事實及法律（包括憲法）上我國都已承認的并承諾要充分保護個人財產(chǎn)權(quán)利，支持私有經(jīng)濟發(fā)展。社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征是“發(fā)展生產(chǎn)”和“共同富?！薄Ｔ谖覈刑幧鐣髁x初級階段的情況下，承認和尊重每個人，包括勞動者個人的產(chǎn)權(quán)主體地位及其產(chǎn)權(quán)，有利于“發(fā)展生產(chǎn)”和“共同富?！?，和建設(shè)全面小康社會目標一致，有助于防止出現(xiàn)“兩極分化”的情況。
法人是法定的團體。法人的經(jīng)濟活動是社會主義市場經(jīng)濟條件下最重要的經(jīng)濟活動，因為比較利益和規(guī)模經(jīng)濟使法人組織成了商品和勞務(wù)最主要的最有優(yōu)勢供應(yīng)者，同時也是最主要的需求者。因此法人成了市場經(jīng)濟條件下最主要產(chǎn)權(quán)主體。法人產(chǎn)權(quán)制度是與法人有關(guān)的產(chǎn)權(quán)制度，它離不開個人產(chǎn)權(quán)（如股東權(quán)、個人基于合同獲得的權(quán)利），但有別于個人產(chǎn)權(quán)。完備的法人產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)制度中最重要的關(guān)鍵性的制度，是現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度與“羅馬法”時代和資本主義初期產(chǎn)權(quán)制度最重要的區(qū)別所在。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，法人組織，特別是大公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系十分復(fù)雜，能出現(xiàn)有效率的大公司，既要求個人產(chǎn)權(quán)制度比較完善，更要求有較健全的法人組織制度，首先是法人相關(guān)者產(chǎn)權(quán)關(guān)系的協(xié)調(diào)機制和較好的制度安排，這只能是市場經(jīng)濟比較成熟、水平較高及市場經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)制度比較完備的成果；投資基金、養(yǎng)老基金等機構(gòu)法人組織是將個人產(chǎn)權(quán)與資本市場及大公司產(chǎn)權(quán)相聯(lián)系具有公有特點的重要工具，對社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的作用將日益重要（按德魯克（Drucker）的說法，機構(gòu)投資者獲得股權(quán)是一場無聲的“社會主義革命”）；中國將通過大企業(yè)主體成長及其作用發(fā)揮的過程，完善中國的產(chǎn)權(quán)制度，并從而進一步促進大公司的成長。
國家，亦是市場經(jīng)濟條件下影響重大的產(chǎn)權(quán)主體。國家產(chǎn)權(quán)所及的對象中，最重要的是國有企業(yè)及國家對企業(yè)的投資，以及國家擁有的金融資產(chǎn)和自然資源。在市場經(jīng)濟體制下，長遠地看，國家產(chǎn)權(quán)的主要作用是充當經(jīng)濟發(fā)展的保障和支撐。因此國家產(chǎn)權(quán)作為實現(xiàn)公共利益目標所需的公權(quán)的手段，除在國家必須控制的少數(shù)領(lǐng)域及特定時期外，主要用于解決單靠市場機制不能解決的“市場失效”問題，一般不是直接充當創(chuàng)造價值的主體。盡管通過國有企業(yè)，國家產(chǎn)權(quán)也間接參與經(jīng)濟價值的創(chuàng)造。
市場經(jīng)濟下的各種產(chǎn)權(quán)主體，作用不盡相同，但其地位平等。地位平等的含義是，除非國家有明確的法律限制，各主體在民事及商事活動中的經(jīng)濟權(quán)利和法律地位平等；國家公法對不同的法律主體待遇平等，一視同仁。
第三，不斷完善的產(chǎn)權(quán)制度
從歷史上看，先有物權(quán)，以后由于交換出現(xiàn)引出債權(quán)。隨著市場經(jīng)濟體制取代封建經(jīng)濟體制，出現(xiàn)了新的公司組織和相應(yīng)的公司財產(chǎn)權(quán)利，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形財產(chǎn)權(quán)利也日益重要。包括公司產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的市場經(jīng)濟的產(chǎn)權(quán)制度，從19世紀初到20世紀上半葉，歷經(jīng)百余年其基本構(gòu)架已基本確立。以后由于科技進步，及全球化和信息化的迅猛發(fā)展，產(chǎn)權(quán)制度在已有框架的基礎(chǔ)上又有進一步的發(fā)展和完善。一是與大公司發(fā)展有關(guān)的公司產(chǎn)權(quán)制度，隨著公司利益相關(guān)者的日益增加和多樣化、復(fù)雜化，出現(xiàn)了更多的新的產(chǎn)權(quán)制度安排。如出現(xiàn)經(jīng)營者期權(quán)、與更多的投資工具有關(guān)的權(quán)利等。二是與包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)和“人力資本”產(chǎn)權(quán)，由于與日益重要的知識資本的關(guān)系密切，其內(nèi)容、工具和形式都在不斷發(fā)展，并且對公司制度和民商法、及民商法與公法的關(guān)系，都產(chǎn)生日益重要的影響。如一些國家已允許商業(yè)模式成為專利，為使貨幣資本更好地與知識資本、人力資本結(jié)合出現(xiàn)更多新的產(chǎn)權(quán)制度安排形式。三是與交易有關(guān)的債權(quán)及其處理方式，隨著交易規(guī)模擴大和日益復(fù)雜、快速化（在因特網(wǎng)出現(xiàn)后更明顯），按既要支持新交易方式的發(fā)展，又要降低風(fēng)險的方向日益變化發(fā)展，如出現(xiàn)電子貨幣，各種金融衍生工具日益增加。
四、推進社會主義產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)需要解決的一些重要問題
第一，理順不同產(chǎn)權(quán)和主體的關(guān)系
首先要理順個人與法人（企業(yè)）、與國家的關(guān)系。
個人與法人的關(guān)系包括商品和服務(wù)的交易關(guān)系，個人作為雇員與法人的關(guān)系，個人作為投資者（股東）與企業(yè)的關(guān)系。這方面目前主要的問題是，對個人的權(quán)益，包括個人產(chǎn)權(quán)保護不夠。要解決這些問題，既要完善民事法律，強化對個人財產(chǎn)權(quán)利的保護，還需要通過勞動法、證券法等屬于公法范疇的經(jīng)濟法、社會法的完善，提供相應(yīng)的保證。
理順個人與國家的關(guān)系，主要涉及理順個人產(chǎn)權(quán)與國家公權(quán)，及個人產(chǎn)權(quán)與國家（國有）產(chǎn)權(quán)兩個方面。國家權(quán)力包括以國家為主體的民事權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，還包括旨在服務(wù)于公共目標的公權(quán)力。市場經(jīng)濟體制亦公認“公權(quán)優(yōu)先于私權(quán)”。問題是必須明確界定公權(quán)和個人產(chǎn)權(quán)，個人產(chǎn)權(quán)不能對抗公權(quán)，公權(quán)亦不能無償占有個人產(chǎn)權(quán)，否則市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)就無法建立。理順公權(quán)和個人產(chǎn)權(quán)關(guān)系，必須明確界定公權(quán)和個人產(chǎn)權(quán)的邊界；確定公權(quán)的存在范圍，我國的主要問題是公權(quán)力過大，政府介入了許多它不應(yīng)也不必介入之事，但同時很多該做之事并無精力去做；明確行使公權(quán)的法律條件，公權(quán)只能根據(jù)憲法和法律，按法定程序行使，不能隨意侵犯個人產(chǎn)權(quán)；當行使公權(quán)會帶來個人（及法人）的財產(chǎn)損失時，國家應(yīng)予以補償。
理順個人產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)關(guān)系的重點，一是界定個人產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)的范圍，要根據(jù)中央已明確的對國有經(jīng)濟進行戰(zhàn)略性調(diào)整的方針，適當縮小國有經(jīng)濟及相應(yīng)的國有產(chǎn)權(quán)的控制范圍，允許個人產(chǎn)權(quán)進入更廣泛的領(lǐng)域，并給予保護和尊重；二是在允許個人產(chǎn)權(quán)進入的領(lǐng)域，明確個人產(chǎn)權(quán)主體和國有產(chǎn)權(quán)主體都是平等的民事主體，要平等保護雙方的合法利益。目前既有國有產(chǎn)權(quán)主體利用其與政府的特殊關(guān)系侵犯個人產(chǎn)權(quán)主體的問題，亦有個人產(chǎn)權(quán)主體利用國有產(chǎn)權(quán)主體責任不清侵犯國有資產(chǎn)的問題。
（一）信托關(guān)系說和準信托關(guān)系說。信托關(guān)系說起源于英國早期的合股公司（joint stock company）的設(shè)立方式。當時，英國公司制定法尚未頒布，公司的法律人格尚未確立，所謂的合股公司是依據(jù)衡平法上的信托制度而設(shè)立的：董事是公司財產(chǎn)的受托人，對公司財產(chǎn)享有法律上的所有權(quán)（legal ownership），負有像對待自己的財產(chǎn)一樣照管好受托財產(chǎn)、“善良而忠實”地將受托財產(chǎn)的收益交給受益人的受信義務(wù)，公司股東則是公司財產(chǎn)的委托人和公司財產(chǎn)的受益人，公司本身的獨立地位在這一關(guān)系中并不明確。隨著英國公司制定法的頒布，公司的獨立人格得以確立，信托關(guān)系說由于與公司制定法中的有關(guān)規(guī)定相沖突而受到質(zhì)疑，其主要原因有三：1. 公司財產(chǎn)所有權(quán)歸公司法人所有，而不是歸公司董事所有；2. 公司董事的職責是積極運用公司財產(chǎn)為股東謀取最大利益，而不是消極謹慎地保管受托財產(chǎn)的完整； 3. 受托人是以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系，而董事履行職務(wù)時常常是以公司的名義參與社會交易。
準信托關(guān)系說是學(xué)者們在認識到信托關(guān)系說的理論缺陷后提出的。該說認為，董事與公-司的關(guān)系類似于信托關(guān)系，而非完全等同于信托關(guān)系。
（二）關(guān)系說。關(guān)系說自19世紀后半葉以來，一直是英美法系中解釋公司與董事關(guān)系的主導(dǎo)性學(xué)說。早在19世紀中葉，英國學(xué)者佩林斯針對董事與公司的關(guān)系論述道：“一個對外招股的公司董事，其法律地位是什么？他們不過是公司的人?！保?］（P221）人們對關(guān)系說也存在不同看法。1958年《美國法重述》的編撰者們對關(guān)系說持否定態(tài)度。該重述第14條C款認為“一個企業(yè)的董事會以及單個董事都不是公司的人，也不是公司成員的人”。
（三）特殊關(guān)系說。認識到信托關(guān)系說和關(guān)系說的不足后，英美公司法學(xué)者提出了特殊關(guān)系學(xué)說。該說認為，董事和公司的關(guān)系是制度和信托制度都無法包容的一種特殊關(guān)系，“不能僅僅因為存在信義關(guān)系就把董事（會）與公司之間的關(guān)系歸結(jié)為或者信托關(guān)系。把董事與公司間的關(guān)系歸結(jié)為固定的一種，無異于作繭自縛。”
二、 大陸法系關(guān)于董事與公司之間法律關(guān)系的主要學(xué)說
（一）委任關(guān)系說?！度毡旧谭ǖ洹凡纱苏f。該法第254條3款規(guī)定：“董事與公司的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定。”《日本民法典》第3 編“債權(quán)”中第2章“契約”之第10節(jié)即第643條至656條是對委任關(guān)系的詳細規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，委任是指因當事人一方委托相對人實施法律行為，相對人予以承諾，而發(fā)生效力的法律制度。對于委托事務(wù)屬非法律行為的，屬于準委任，準用有關(guān)委任的規(guī)定。在委任關(guān)系中，委托處理事務(wù)的一方稱為“委任人”，處理事務(wù)的一方稱為“受任人”，委托處理的事務(wù)稱為“委任事務(wù)”或“委任標的”。受任人承擔以善良管理人的注意，按委任本意處理委任事務(wù)的義務(wù)。具體到公司和董事的委任關(guān)系，委任人是公司，受任人是董事，委任事務(wù)是公司財產(chǎn)的管理與經(jīng)營。
（二）準委任關(guān)系說?！兜聡穹ǖ洹返?7條第3款規(guī)定：“對于董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行準用第664至670條關(guān)于委托的規(guī)定?！痹摲ㄕJ為，董事與公司之間本來不是委任關(guān)系，只是在法律規(guī)定的特別情形，準用委任關(guān)系的規(guī)定而已?！俄n國商法》也有類似的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《公司法》第192條規(guī)定：“公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定?！迸_灣《公司法》與《日本商法典》有關(guān)規(guī)定的不同之處在于它并沒有把董事和公司的關(guān)系一概地認定為委任關(guān)系，只是在沒有法律特別規(guī)定的地方，才依委任關(guān)系的法理進行補充。
此外，大陸法系還有學(xué)者主張“法定關(guān)系說”，他們認為董事與公司的關(guān)系是既不同于、也不同于委任的“法定關(guān)系”。由于它并沒有給董事與公司之間的關(guān)系作一個實際的法律定位，理論價值不得不受到質(zhì)疑。
三、 確立我國董事與公司之間法律關(guān)系的立法建議
（一） 兩大法系有關(guān)主要學(xué)說的評述及借鑒
1、準信托關(guān)系說在英美公司法領(lǐng)域具有深刻的歷史背景。英美公司法在董事和公司關(guān)系中適用信托法有其深刻的歷史背景。盡管原來的信托關(guān)系學(xué)說與公司法的規(guī)定存在沖突，學(xué)者中仍不乏信托關(guān)系說的支持者。美國相關(guān)的司法判例中，幾乎全面承襲和沿用了英國的信托制度。鑒于信托關(guān)系在人們心目中的先入地位，學(xué)者和法官們對相關(guān)學(xué)說進行了修正，在相關(guān)理論和案例中，采準信托關(guān)系說，不可不說是一種尊重歷史、節(jié)約成本、方便實際的做法。
2、英美法系法可以比較合理地解釋說。由于法律的本土性和人們語言表達的局限性，同一個法律概念，在不同國家的法律中有可能表達不甚相同的意思和內(nèi)涵，“”正是這樣一個法律概念。英美法系中的“”與大陸法系中的“”有著顯著的差異，相對而言，它可以比較合理地解釋說。
3、準委任說在大陸法系有著深厚的理論基礎(chǔ)。（1）準委任說是對委任說的必要修正。準委任說則可以彌補委任說的一些缺陷。（2）從委任合同的內(nèi)容和特征來看，董事與公司的關(guān)系在很大程度上，適合用委任關(guān)系來調(diào)整。委任合同的特征在于：1.委托合同的訂立以委任人與受任人之間的相互信任為前提。委任人之所以選擇受任人為自己處理事務(wù)，是基于對他的品德、才能、信譽的信賴，希望并相信他能夠如約完成受托事務(wù)；受任人接受委托，是基于為委任人服務(wù)的自愿和能夠以自己的能力處理好委托事項的自信。2.可委托事務(wù)的范圍非常廣泛。一般而言，無論法律行為還是非法律行為，各種事務(wù)原則上均應(yīng)可委托他人處理，除非這樣做違法或有悖社會的公序良俗，或事務(wù)的性質(zhì)不許可由他人代為處理。3.委任人可以特別委托受任人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括地委托受任人處理一切事務(wù)。4.受任人依委托合同進行的民事活動的后果由委任人承擔。
（二）完善我國董事與公司之間的法律關(guān)系有關(guān)立法的建議和設(shè)想
