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篇1

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2015.16.173

[中圖分類號]D631.42 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1673-0194（2015）16-0-02

當(dāng)前新疆區(qū)情復(fù)雜，多民族，多宗教，文化多樣，利益多元，現(xiàn)代社會發(fā)育程度相對較低，尤其是、反恐怖斗爭形勢嚴(yán)峻，正處于“三期疊加”的特殊時期。隨著新疆經(jīng)濟(jì)跨越式發(fā)展，“一帶一路”戰(zhàn)略中，新疆被定位為絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶核心區(qū)，物流、人流更為頻繁，加強(qiáng)和創(chuàng)新新疆地區(qū)流動人口服務(wù)管理工作，具有深遠(yuǎn)意義。

1 新疆公安機(jī)關(guān)流動人口服務(wù)管理主要問題和原因分析

隨著新疆戶籍管理“農(nóng)業(yè)”和“非農(nóng)業(yè)”二元戶籍管理模式退出歷史舞臺，自治區(qū)流動人口服務(wù)管理多部門參與，共同為流動人口提供服務(wù)、實(shí)施管理的格局初步形成。各級政府和相關(guān)部門積極探索流動人口服務(wù)管理體制、機(jī)制建設(shè)，但仍存在許多問題。

1.1 流動人口服務(wù)管理理念未完全轉(zhuǎn)變

1.1.1 流動人口管理長期以來存在重管理輕服務(wù)的問題

新疆各地在反恐維穩(wěn)嚴(yán)峻形勢下，將流動人口管理視作維護(hù)穩(wěn)定的首要重點(diǎn)，將主要著力點(diǎn)放在了防控打擊上，忽視了服務(wù)問題。服務(wù)職能體現(xiàn)不足或不到位，尤其是政府各職能部門在如何做好服務(wù)方面，研究不夠，方法不新，相互協(xié)調(diào)不夠，管理服務(wù)未形成合力，流于形式。甚至個別部門針對流動人口管理不到位，更無從談加強(qiáng)服務(wù)。在流動人口管理模式上、制度設(shè)計(jì)上都體現(xiàn)公安為主，治安管控的特點(diǎn)，各部門為管理而管理，為控制而管理的觀念根深蒂固。

1.1.2 流動人口管理方式“被動”，過度依賴公安機(jī)關(guān)

服務(wù)理念缺失，勢必導(dǎo)致工作中總是民警圍著流動人口打轉(zhuǎn)，而不是流動人口主動找公安機(jī)關(guān)尋求幫助。在流動人口管理過程中缺少精細(xì)化管理工作措施，存在“重登記發(fā)證、輕管理服務(wù)”現(xiàn)象。分析其原因，一是近年來，新疆地區(qū)公安機(jī)關(guān)在反恐維穩(wěn)嚴(yán)峻形勢下，將流動人口管理的著力點(diǎn)主要放在了防控打擊上，而在如何開展服務(wù)這一方面還沒有更深入地思考和完善。二是由于新疆地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化、地域等因素，社會化管理水平不高，制度建設(shè)不健全，硬件建設(shè)投入不均衡，缺乏科學(xué)規(guī)劃，政府各部門及社會組織相互協(xié)作、信息共享困難；信息化運(yùn)用能力較低。流動人口服務(wù)管理意識僵化，管控思想嚴(yán)重。

1.2 流動人口服務(wù)管理工作機(jī)制不夠完善

流動人口服務(wù)管理工作機(jī)制不夠完善，政府部門之間、各地區(qū)之間重分治、輕協(xié)同問題突出。流動人口管理中管理人員的定位不清。公安機(jī)關(guān)與社會管理綜合治理委員會辦公室業(yè)務(wù)分工不明確，權(quán)責(zé)不明晰。一些地方還存在基層綜治、公安等部門間職責(zé)不清，社區(qū)、警務(wù)室在信息登記錄入、日常管理中相互推諉的現(xiàn)象較為普遍，未形成整體合力。根據(jù)《新疆維吾爾自治區(qū)流動人口服務(wù)管理辦法》，盡管新疆從自治區(qū)到地方都設(shè)立了流動人口綜合管理協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，但有的地方流動人口管理機(jī)構(gòu)權(quán)威性不足，經(jīng)費(fèi)投入和人員編制缺乏，難以發(fā)揮全面的管理和協(xié)調(diào)功能，多部門合作往往停留在表層，難以形成長效穩(wěn)定的工作機(jī)制。流動人口管理工作涉及許多部門，在實(shí)際工作中，卻存在各管各的，互不銜接，重復(fù)勞動，缺乏協(xié)調(diào)機(jī)制，齊抓共管、聯(lián)合執(zhí)法的工作制度沒有形成，導(dǎo)致管理不到位。

1.3 信息化手段管理不規(guī)范，應(yīng)用水平低

自治區(qū)公安廳推廣使用、依托公安網(wǎng)的“警務(wù)信息綜合平臺”流動人口和出租房屋管理模塊與自治區(qū)啟用、依托互聯(lián)網(wǎng)的“流動人口綜合信息管理平臺”信息系統(tǒng)不能完全對接，公安機(jī)關(guān)在流動人口管理過程中需將所掌握的流動人口基本信息重復(fù)錄入上述兩個信息管理系統(tǒng)，導(dǎo)致重復(fù)登記、多次錄入。另外一些職能部門也建有各自的信息系統(tǒng)，各系統(tǒng)之間相互獨(dú)立，沒有形成信息共享，無法科學(xué)地分析研判各種數(shù)據(jù)，難以發(fā)揮基礎(chǔ)信息數(shù)據(jù)為打擊犯罪和公眾服務(wù)的作用。在基層人力、物力非常緊張，維穩(wěn)壓力巨大的情況下，造成了極大的浪費(fèi)。究其原因，與流動人口管理體制設(shè)計(jì)不順暢有直接關(guān)系。

1.4 流動人口管理水平不高

流動人口管理水平不高，流入地對出租房屋、流動人口管理工作重視程度不夠，登記率低、漏登漏管問題突出。以新疆地區(qū)2013、2014年流動人口涉案情況為例，2013年，共發(fā)生涉及流動人口違法犯罪案件37 448件，涉案流動人口嫌疑人47 748人。2014年，共發(fā)生涉及流動人口違法犯罪案件49 030件，與2013年相比上升了31%。涉案流動人口人數(shù)65 729人，與2013年相比上升了38%。

篇2

班級是學(xué)校教育教學(xué)工作最基本的單元，班主任是班級管理工作的具體操作者和直接責(zé)任人。新課程改革要求初中班主任必須創(chuàng)新教育理念，有良好的心理素質(zhì)，完成教育教學(xué)任務(wù)的同時調(diào)整工作形式，完善德育方式，豐富德育途徑。然而，受傳統(tǒng)班主任管理觀念的影響，當(dāng)前班主任工作還存在一定的問題，所以分析和探討如何提高班主任管理工作的質(zhì)量勢在必行。

一、初中班主任管理中存在的問題

1.管理觀念落后

雖然新課程改革不斷深入，但仍有一部分班主任缺乏先進(jìn)的班級管理理念，情緒化管理班級。有的班主任受應(yīng)試教育的影響，只重成績，忽視學(xué)生的全面發(fā)展。

2.管理方式粗暴

初中階段的學(xué)生仍然缺乏一定的自制力，在課堂上難免會出現(xiàn)隨意性的舉動，甚至有逆反心理。有的班主任為了淞⑼信，進(jìn)行粗暴管理。當(dāng)學(xué)生犯錯時，這些班主任根據(jù)學(xué)生的成績，采取不同的懲罰方式。

3.管理水平較低

初中階段的學(xué)生心理變化大，逆反心理強(qiáng)，管理難度比較大，所以班主任必須具備先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)以及豐富的理論知識。班主任的工作量大且繁瑣，學(xué)習(xí)管理理論知識的時間較少，在新課改環(huán)境下，其管理水平無法適應(yīng)現(xiàn)代素質(zhì)教育的發(fā)展。

4.存在一定心理問題

初中班主任要面對學(xué)生升學(xué)、工作、家庭和職稱晉升等方面的壓力，焦慮、煩躁的亞健康心理給班級管理帶來了很大的負(fù)面影響。

二、提高初中班主任管理工作質(zhì)量的策略

1.提高基本素質(zhì)

初中班主任應(yīng)通過多種途徑增強(qiáng)理論知識，樹立終身學(xué)習(xí)的理念，認(rèn)真鉆研新課程改革理念下的教育教學(xué)手段。學(xué)校要對班主任進(jìn)行常態(tài)化的培訓(xùn)，培訓(xùn)要從學(xué)校的課堂需求以及實(shí)際存在的問題出發(fā)，內(nèi)容多樣化，能夠豐富班主任的工作視野。

2.減緩心理壓力

初中班主任的心理健康狀況不僅直接影響到班級、學(xué)生的管理工作，也會潛移默化地影響學(xué)生的心理健康狀況。因此，班主任首先要把自己的身心調(diào)整到最佳狀態(tài)，在工作之余進(jìn)行適當(dāng)運(yùn)動，課間積極參與學(xué)生的活動，保證充足的睡眠，合理搭配飲食，保證飲食均衡，逐漸調(diào)整自己的心理狀態(tài)，減緩心理壓力，最終保證日常管理工作的有效性。

3.完善德育方法

充分利用學(xué)校、家庭、社會等因素完善德育方法，利用網(wǎng)絡(luò)資源、大型活動、班會等途徑進(jìn)行德育，這是新課程改革對初中班主任的工作要求。因此，初中班主任要完善德育方法。班主任可以設(shè)計(jì)、布置教室，為學(xué)生營造學(xué)習(xí)和生活的環(huán)境；開展心理健康教育，使學(xué)生擁有良好的心理狀態(tài)；對學(xué)生進(jìn)行人際關(guān)系的正確教育，形成和諧的人際關(guān)系；班主任要從內(nèi)心深處關(guān)愛學(xué)生，尊重學(xué)生的個性差異，幫助學(xué)生樹立正確的人生觀與價值觀。

4.建立和諧的師生關(guān)系

良好的師生關(guān)系是提高班主任管理工作質(zhì)量的有效途徑。初中班主任在管理工作中要與學(xué)生積極溝通，走進(jìn)學(xué)生，充分了解本班學(xué)生的特征、內(nèi)心需求，對學(xué)生在生活、工作中遇到的問題，班主任要給予幫助；在與學(xué)生溝通的過程中，放下高高在上的架子，一定要有一顆愛心和耐心，動之以情，曉之以理；對發(fā)現(xiàn)的共性問題，班主任要分析原因，歸納整理，尋找問題存在的規(guī)律，再進(jìn)行有針對性的管理工作，從而提高管理工作的質(zhì)量，使班級成為一個更加優(yōu)秀的班集體。

5.提高管理水平

在新課改的大環(huán)境下，初中班主任必須調(diào)整自己管理工作的重心和工作方式，使自己的班級管理方法與新形勢相適應(yīng)。班主任要在業(yè)余時間學(xué)習(xí)掌握最先進(jìn)的管理理論知識，在總結(jié)自己日常管理工作經(jīng)驗(yàn)的同時積極學(xué)習(xí)其他班主任的優(yōu)秀管理工作經(jīng)驗(yàn)，從而提高自己的管理水平。

6.創(chuàng)建班干部管理隊(duì)伍

初中班主任要在民主的基礎(chǔ)上組建一支優(yōu)秀的班干部隊(duì)伍，讓其在班級中發(fā)揮模范帶頭作用，用優(yōu)異的學(xué)習(xí)成績、良好的思想道德品質(zhì)影響其他學(xué)生，促進(jìn)良好班風(fēng)、學(xué)風(fēng)的形成，真正實(shí)現(xiàn)學(xué)生的自我服務(wù)、自我監(jiān)督、自我管理和教育。

三、結(jié)語

教育是一門科學(xué)，管理是一門藝術(shù)。提高初中班主任管理工作的質(zhì)量具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。在課程改革不斷深入的新形勢下，班主任必須加強(qiáng)對學(xué)生的認(rèn)識，秉承終身學(xué)習(xí)的觀念，理論聯(lián)系實(shí)際，不斷探索創(chuàng)新，努力提高自身的管理水平和質(zhì)量，促進(jìn)學(xué)生健康、和諧、可持續(xù)的全面發(fā)展。

篇3

【中圖分類號】G710

一、 專業(yè)背景分析

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的深入發(fā)展，促進(jìn)了廣西北部灣經(jīng)濟(jì)圈城市形態(tài)的形成，從而帶動城鄉(xiāng)建設(shè)和房地產(chǎn)行業(yè)的飛速發(fā)展，增加了市場對工程技術(shù)和工程管理人員的需求。 而建筑工程管理專業(yè)，是順應(yīng)了建筑市場的需求而衍生的一個專業(yè)。提升工程項(xiàng)目的管理質(zhì)量需要大量工程管理專業(yè)人才，但現(xiàn)有的工程管理培養(yǎng)模式與經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展需要以及行業(yè)現(xiàn)狀仍存在一定距離。

建筑工程管理專業(yè)算是較為年輕的專業(yè)，目前在我國還處于研究、探索和發(fā)展階段，但基本上以工程技術(shù)為依托，兼顧管理、造價、經(jīng)濟(jì)，不同的院校雖然側(cè)重不同，但都是培養(yǎng)土木工程技術(shù)、造價、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本知識，掌握現(xiàn)代工程管理科學(xué)的理論、方法和手段，算是一個建筑“全能”專業(yè)。

可是，這樣的“全能”專業(yè)真的能讓建筑工程管理的畢業(yè)生們?nèi)艿膭偃谓ㄖ袠I(yè)中各崗位的工作嗎？

二、專業(yè)改革現(xiàn)狀分析

現(xiàn)下建筑市場對工程管理專業(yè)人才的需求，大致體現(xiàn)在以下幾種類型的用人單位：建設(shè)單位、施工單位、房地產(chǎn)開發(fā)公司、工程咨詢單位等。這些公司對建筑管理人才的專業(yè)性要求越來越高已經(jīng)是市場的迫切需求了。從目前建筑工程管理專業(yè)的從業(yè)人員水平來看，多數(shù)的學(xué)歷水平較低，但是基層相關(guān)的施工技術(shù)工作經(jīng)驗(yàn)豐富，良好的專業(yè)技術(shù)是保證其能夠勝任崗位工作的關(guān)鍵因素。因此，我們可以總結(jié)出建筑工程管理專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)就是要培養(yǎng)具有工程、建筑、施工、生產(chǎn)等相關(guān)專業(yè)技能，而且具備了相關(guān)的計(jì)劃、組織、協(xié)調(diào)、控制等管理能力的高素質(zhì)人才。

然而通過以下行業(yè)現(xiàn)狀與專業(yè)人才培養(yǎng)模式比較分析看出，行業(yè)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)需求和高職院校人才培養(yǎng)的方向不盡契合，導(dǎo)致了建筑工程管理專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)的尷尬。

而高職院校的建筑工程管理專業(yè)的畢業(yè)生，因其專業(yè)領(lǐng)域過泛，什么都想抓，什么工作崗位都想能勝任，雖然愿望是好的，但由于知識技能多而不精，反而有“小刀很多把，把把都不利”的無力感。相比本科院校的土木工程專業(yè)的學(xué)術(shù)型畢業(yè)生來說，感覺更顯弱勢。如何把高職工程管理專業(yè)建設(shè)成為建筑類教育中的極強(qiáng)專業(yè)，并具有競爭力，已成了呼之躍出必須的改革。

三、已有教學(xué)改革基礎(chǔ)和環(huán)境

但由于是新興的專業(yè)，存在著專業(yè)實(shí)踐基礎(chǔ)薄弱、師資隊(duì)伍結(jié)構(gòu)不完善、理論研究還欠缺、實(shí)驗(yàn)室及設(shè)備不完善的缺陷等，在專業(yè)實(shí)質(zhì)發(fā)展到一定規(guī)模的基礎(chǔ)上，如何進(jìn)行專業(yè)定位、形成特色職業(yè)發(fā)展模式，既需要把握工程管理專業(yè)發(fā)展的規(guī)律，又要從地方經(jīng)濟(jì)社會和學(xué)院發(fā)展實(shí)際出發(fā)，明確工程管理專業(yè)的定位，系統(tǒng)研究職業(yè)化、特色化、應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式的建設(shè)問題。

四、改革目標(biāo)和內(nèi)容

如何能提升我們高職院校工程管理畢業(yè)生的就業(yè)競爭力，是本次主要的研究目標(biāo)和內(nèi)容。具體包括：

1、建筑工程管理專業(yè)的定位。

從技術(shù)、造價、管理、經(jīng)濟(jì)、這四個核心大方向出發(fā)，四手都抓，但可以根據(jù)專業(yè)的歷年市場調(diào)研和需求分析以及畢業(yè)生就業(yè)情況，做出偏重不同的人才培養(yǎng)模式的調(diào)整，在摸索和跟隨市場的腳步中前進(jìn)，分出不同側(cè)重點(diǎn)的培養(yǎng)方向。從現(xiàn)下行業(yè)需求情況和我院綜合辦學(xué)能力來看，主抓土木施工技術(shù)和造價兩個方面，兼顧經(jīng)濟(jì)和管理，既可滿足市場對建筑行業(yè)大批量施工技術(shù)和造價人員這兩塊的需求，使我們的畢業(yè)生在施工和造價兩個方向做到知識結(jié)構(gòu)和技能雖少而精，又能兼顧勝任管理類和經(jīng)濟(jì)類的工作領(lǐng)域，為就業(yè)拓寬方向，提高競爭力。

2、建筑工程管理專業(yè)的師資隊(duì)伍建設(shè)研究。

因工程管理行業(yè)的實(shí)踐性要求較高，除了內(nèi)部教師需繼續(xù)進(jìn)修及提高的專業(yè)領(lǐng)域的知識和技能外，加強(qiáng)企業(yè)工程師來擔(dān)任課程教學(xué)的模式是我們進(jìn)行師資隊(duì)伍建設(shè)的重點(diǎn)。這一方面我們學(xué)院可以說較有優(yōu)勢，利用學(xué)院自有建筑產(chǎn)業(yè)中的資源，聘請項(xiàng)目中現(xiàn)場施工和預(yù)結(jié)算經(jīng)驗(yàn)豐富的工程人員進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)，將項(xiàng)目帶進(jìn)課堂，課堂融入項(xiàng)目，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，打破枯燥的理論知識“填鴨式”灌輸模式。

3、建筑工程管理專業(yè)教材改革研究。

建筑行業(yè)的法律法規(guī)及技術(shù)要求等領(lǐng)域的知識根據(jù)政策要求和市場情況不斷在改進(jìn)和調(diào)整，而建筑工程管理專業(yè)的教材因內(nèi)容陳舊和更新不及時等原因與實(shí)踐工作存在一定程度的脫節(jié)現(xiàn)象，同時對于最新的相關(guān)建筑工程管理專業(yè)理論也存在一定程度的缺失。針對拓寬專業(yè)，應(yīng)把合理應(yīng)用教育技術(shù)，開闊學(xué)生知識領(lǐng)域作為首要問題考慮，而不應(yīng)再死守教材理論。學(xué)生在校期間，除了吸收傳統(tǒng)知識外，更多地還要吸收先進(jìn)的專業(yè)知識和人文知識，因此，僅用加法和減法修改教學(xué)計(jì)劃無法體現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容的改革。

4、建筑工程管理專業(yè)的課程體系建設(shè)研究。根據(jù)專業(yè)側(cè)重方向，完善核心課程，修改不符合市場需求的課程，增加貼近當(dāng)下建筑工程管理專業(yè)人才知識需求的課程，形成完整的專業(yè)課程體系。

5、建筑工程管理的教學(xué)模式建設(shè)研究。把課堂移步至實(shí)驗(yàn)室、企業(yè)、工地現(xiàn)場，加大實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的課時等。

五、改革的創(chuàng)新之處

1、不盲從部分高校較極端的課程教學(xué)體系，偏“土木”，或偏“管理”。根據(jù)各類建筑用人單位的反饋信息，調(diào)整教學(xué)方向，建議按主抓技術(shù)、造價，兼顧經(jīng)濟(jì)、管理開辦專業(yè)。

2、利用本學(xué)院自有產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目的優(yōu)勢，加重和加大學(xué)生實(shí)踐課程，讓學(xué)生把課堂搬到工地更為便捷，提前角色帶入，為市場培養(yǎng)技能型人才奠定基礎(chǔ)。

3、重視和加強(qiáng)實(shí)踐技能的培養(yǎng)，讓我們的畢業(yè)生能進(jìn)入就業(yè)崗位直接就業(yè)，大大提高就業(yè)競爭力。

七、結(jié)語

總之，廣西北部灣經(jīng)濟(jì)商圈和東盟博覽會永久舉辦地坐落廣西南寧為房地產(chǎn)行業(yè)帶來的無限商機(jī)，使得建筑等相關(guān)行業(yè)還在蓬勃發(fā)展，建筑工程管理專業(yè)所面對的市場需求還有較大的人才空間，建筑工程管理專業(yè)的招生與教學(xué)就還將繼續(xù)下去。我們高職院校的建筑工程管理專業(yè)的的課程設(shè)置、教學(xué)研究、教學(xué)方式探索，都有待于專業(yè)教師的進(jìn)一步完善與豐富，以越來越嫻熟的步伐順應(yīng)市場和時代的發(fā)展，以越來越飽滿的姿態(tài)填補(bǔ)市場的空缺，為該專業(yè)的人才輸出和提高就業(yè)競爭力補(bǔ)充更完善的力量。

參考文獻(xiàn)：

篇4

公共管理是以政府管理為核心，以多元主體為特征，以公民社會為背景和基礎(chǔ)的管理體制。我國首屆公共管理理論與教學(xué)研討會對公共管理進(jìn)行了內(nèi)涵界定，認(rèn)為“公共管理既是一種新的管理模式,也是一門學(xué)科、一種新的學(xué)位教育方式。公共管理有狹義與廣義之分,狹義的公共管理即公共行政管理,亦即政府事務(wù)的管理,廣義的公共管理是公共行政管理的延伸,它除了政府事務(wù)的管理外,還包括社會事務(wù)的管理[][]”，這就以廣義和狹義的定義模式整合了公共行政與公共管理的內(nèi)涵。簡言之，公共管理學(xué)是在公共行政的基礎(chǔ)上將管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等多學(xué)科理論與方法技巧引入整合，在主客體領(lǐng)域涉及政府組織和非政府組織的以公共事務(wù)為起點(diǎn)的學(xué)科群體系。為進(jìn)一步明晰公共管理的內(nèi)涵，我們對公共管理內(nèi)涵進(jìn)行簡單地剖析解讀。首先，主體的多元性。現(xiàn)代公共管理理論倡導(dǎo)從主體的廣泛意義上理解公共管理，公共管理的主體不再只限于政府和組織。其次，民主和效率的客觀訴求。公共管理是以政府為核心的公共部門整合社會的各種力量，以實(shí)現(xiàn)公共的福利與公共利益為目的，側(cè)重于民主訴求的踐行與服務(wù)效率的提升。再次，公共管理可細(xì)化為宏觀、中觀、微觀三個層次。宏觀層面指的是政治學(xué)（價值）意義上的公共管理，即政治學(xué)所研究的國家治理或政治管理；中觀層面的公共管理是我們所謂純粹意義上的公共管理，即與政治統(tǒng)治相分離的公共管理活動；微觀層面的公共管理重點(diǎn)是解決管理技術(shù)和方法問題，這一范疇更多地體現(xiàn)為新公共管理理論。

2.公共行政。

公共行政是以剛性規(guī)范和固化原則為支撐，依托政府這一主體來維護(hù)政治統(tǒng)治，是國家行政機(jī)構(gòu)依法管理社會公共事務(wù)的有效活動。本文作者認(rèn)為，公共行政是以政府及其他法律、法規(guī)授權(quán)的組織為主體，將國家、社會及自身事務(wù)作為客體依法進(jìn)行決策、組織、管理和調(diào)控等一系列活動的學(xué)科體系。其本質(zhì)是國家行政機(jī)構(gòu)依法管理社會公共事務(wù)的有效活動，具有工具性、依附性的內(nèi)在屬性。同樣，我們借助于對公共行政概念的剖析解讀來加深對其內(nèi)涵的認(rèn)知，從多維視角辨析公共行政與公共管理在內(nèi)涵上的差異。首先，公共行政有狹義和廣義之分，狹義上的公共行政是指政府對自身事務(wù)的管理，廣義上的公共行政是指政府對包括自身事務(wù)在內(nèi)的整個社會的管理。其次，公共行政主體具有單一性。公共行政活動的主體是國家行政機(jī)構(gòu)及其他法律、法規(guī)授權(quán)的組織，即通常所說的政府或者行政當(dāng)局，不包括立法和司法機(jī)構(gòu)。再次，權(quán)利與職責(zé)的踐行。行政的字面意思是“行其政事”，其要義在于政治統(tǒng)治的維護(hù)、職責(zé)的踐行和社會的進(jìn)步，具有明確的權(quán)威性和責(zé)任性。另外，在公共行政的包裹著合法性、合理性、程序性等剛性規(guī)范，要求其必須依法踐行、合乎程序。

二、主客體區(qū)分

1.主體區(qū)分。

主體是行為的施動者，可以是單一的亦可以是多元的。公共管理的主體則呈現(xiàn)多元性，涵蓋政府、非政府組織及其他社會組織。各管理主體根據(jù)自身的業(yè)務(wù)范圍，對管理權(quán)限內(nèi)的各項(xiàng)事務(wù)進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，在法律范圍內(nèi)享有充分的權(quán)限自由。公共行政的主體是政府及少數(shù)其他法律、法規(guī)授權(quán)的組織，主要依靠政府為代表的法定權(quán)力機(jī)構(gòu)（一般不包括立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)），多數(shù)時間內(nèi)政府作為單一主體踐行公共行政的相關(guān)職責(zé)。政府依托其內(nèi)部各部門的分工與職責(zé)屬性負(fù)責(zé)公共政策的制定及執(zhí)行，成為公共行政運(yùn)作的核心載體。

2.客體區(qū)分。

客體對象是主體行為的內(nèi)容，在本文中客體具體指公共管理與公共行政實(shí)際運(yùn)行中的作用對象及運(yùn)作范圍。在客體維度上的區(qū)分，需要我們從公共行政與公共管理的特性或側(cè)重性上探析。公共管理側(cè)重于社會性，注重公共服務(wù)的提供、公眾的參與程度、行政事務(wù)的透明化及社會責(zé)任和義務(wù)的履行，充分體現(xiàn)了客體的社會性內(nèi)涵。而公共行政側(cè)重于公共性，注重公共權(quán)利的執(zhí)行和公共利益的維護(hù)，體現(xiàn)工具性、權(quán)威性、規(guī)范性等特性。公共管理客體多樣，在不斷擴(kuò)展、變換中以更具象化的形式呈現(xiàn)，包括：以公共利益、公共服務(wù)為導(dǎo)向的社會公共事務(wù)，公共資源（公共設(shè)施、產(chǎn)品）等。公共行政的研究外延具有動態(tài)性，其學(xué)科前沿將以社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題為導(dǎo)向，不斷引入新的學(xué)科知識，在學(xué)科內(nèi)容上包含公共管理原理、行政管理等方向。公共行政客體多樣，有較為固定的管理程序，更大程度上是基于鞏固政治統(tǒng)治的政策執(zhí)行。以民利為導(dǎo)向，維護(hù)公共利益是公共行政公共性的直接體現(xiàn)。

三、內(nèi)在區(qū)分

1.特征區(qū)分。

從對公共管理與公共行政之上的解讀中，我們不難發(fā)現(xiàn)二者都具備自身的鮮明特征。公共管理的鮮明特征集中體現(xiàn)在：專業(yè)性更強(qiáng)，重視專業(yè)化管理；注重績效評估體系的科學(xué)化、完善化建設(shè)，積極引入人事彈性機(jī)制和業(yè)務(wù)競爭機(jī)制，強(qiáng)調(diào)公平與效率的統(tǒng)籌兼顧；側(cè)重顧客導(dǎo)向，構(gòu)建順暢的溝通反饋機(jī)制，以為人民服務(wù)為要旨，對結(jié)果予以關(guān)注和實(shí)現(xiàn)；強(qiáng)調(diào)走向市場，具有顯著的管理主義色彩。公共行政的特征則表現(xiàn)為：公共性是核心要素，旨在保持公眾權(quán)力行使的合法性及公眾利益最大化。政治性、權(quán)威性、層次性突出，管理的體制及模式固化；剛性規(guī)范引導(dǎo)特色，管理的程序經(jīng)過規(guī)范性界定，管理的權(quán)限和內(nèi)容受法律約束和保護(hù)。責(zé)任原則鮮明，作為公民權(quán)利運(yùn)行的授權(quán)人的公共行政主體受到內(nèi)外部的廣泛監(jiān)督,政府的行為須對社會大眾負(fù)責(zé)。

2.管理目標(biāo)區(qū)分。

公共管理和公共行政在管理目標(biāo)方面，存在著維度性上的區(qū)別。一者，公共行政是一種“內(nèi)部取向”，重視機(jī)構(gòu)、過程和程序的管理。二者，公共管理是“外部取向”，公共管理重視項(xiàng)目、結(jié)果和績效的管理。

篇5

一 、關(guān)于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。

民法總則已施行，在應(yīng)納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權(quán)法等的關(guān)系：新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應(yīng)納入民法典分則）、公司法（不應(yīng)納入民法典分則）之間的關(guān)系。

1、民法總則與民法通則的關(guān)系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規(guī)定；總則出臺之前依據(jù)民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內(nèi)容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關(guān)系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關(guān)規(guī)定；合同法總則與民法總則不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

總則規(guī)定，第三人實(shí)施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優(yōu)于普通法規(guī)定，優(yōu)先適用合同法分則規(guī)定。

3、民法總則與公司法的關(guān)系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關(guān)系，原則上適用公司法規(guī)定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規(guī)定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關(guān)的規(guī)定，民法總則第85條規(guī)定。

4、民法總則的時間效力：

根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實(shí)；民法總則施行前發(fā)生的法律事實(shí)，適用當(dāng)時的法律；某一法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實(shí)施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實(shí)發(fā)生時的法律進(jìn)行裁判，但如果法律事實(shí)發(fā)生時的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無權(quán)在被人不予追認(rèn)時的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對此有明確且詳細(xì)的規(guī)定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實(shí)發(fā)生時法律規(guī)定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實(shí)適用當(dāng)時的法律；（2）發(fā)生在總則施行前，延續(xù)至總則施行后，適用總則規(guī)定；（3）法律事實(shí)發(fā)生在施行前，但當(dāng)時法律沒有規(guī)定而總則有規(guī)定的，可以將總則規(guī)定作為裁判的依據(jù)；（4）總則施行前成立的合同，按當(dāng)時法律規(guī)定為無效，按總則規(guī)定為有效或可撤銷，應(yīng)按總則規(guī)定；（5）總則施行前按當(dāng)時的法律雖有規(guī)定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實(shí)的規(guī)定的，可在裁判說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實(shí)發(fā)生時法律規(guī)定的參考。如，無權(quán)合同，在不存在合同無效其他事由，認(rèn)可其效力。

二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護(hù)交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，增強(qiáng)投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

應(yīng)依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與

內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

（一）關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行

實(shí)踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅(jiān)持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，實(shí)踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：

（1）不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；（2）既要堅(jiān)持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益；（3）投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人訂立的對賭協(xié)議，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，并無爭議，但投資方與目標(biāo)公司對賭協(xié)議是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭議。

5、與目標(biāo)公司對賭：

投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟。

投資方與目標(biāo)公司訂立對賭協(xié)議在不存在無效事由的情況下，目標(biāo)公司以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張對賭協(xié)議無效的，不予支持，投資方主張實(shí)際履行，應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃注冊資金”及股權(quán)回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股份，目標(biāo)公司未完成減資程序，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)，目標(biāo)公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方損失的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行起訴。

（二）關(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)

6、股東出資應(yīng)否加速到期：

在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；

（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認(rèn)繳下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人請求認(rèn)繳未出資到位股東對公司不能清償債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務(wù)生效判決確定，經(jīng)執(zhí)行程序無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)條件但不申請破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權(quán)能否受限：

股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認(rèn)繳出資比例而按實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請求確認(rèn)決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認(rèn)繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權(quán)，首先按照公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定按照認(rèn)繳出資比例確定。股東大會作出不按認(rèn)繳出資比例而按照實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決定，股東要求確認(rèn)股東大會決議無效的，應(yīng)審查股東大會是否符合公司法或公司章程規(guī)定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

8、有限責(zé)任公司股權(quán)變更：

當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責(zé)任公司股權(quán)變更以股東名冊記載為準(zhǔn)，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。

9、侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力：

審判實(shí)踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，一般應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求；在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，對股權(quán)受讓方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但應(yīng)釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)

公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實(shí)發(fā)生時對債權(quán)人保護(hù)的失衡現(xiàn)象。在審判實(shí)踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財(cái)產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實(shí)施了濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟，已生效判決認(rèn)定的事實(shí)可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實(shí)踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實(shí)踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

公司人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任是公司法基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由相關(guān)股東承擔(dān)連帶責(zé)任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益；（2）只有實(shí)施上述行為的股東才承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（3）個案中否認(rèn)公司人格僅約束訴訟各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的續(xù)存；（4）公司法20條第3款規(guī)定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當(dāng)用則用。避免把握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)而濫用例外制度的現(xiàn)象，又要避免不善適用、不敢適用現(xiàn)象。

10、人格混同：

認(rèn)定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨(dú)立意思和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財(cái)產(chǎn)與股東的財(cái)產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財(cái)產(chǎn)，不作財(cái)務(wù)記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財(cái)務(wù)記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)無法區(qū)分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財(cái)產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財(cái)務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補(bǔ)強(qiáng)。

公司是否具備獨(dú)立意思和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分：（1）股東無償使用公司資金或者財(cái)產(chǎn)，不作財(cái)務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財(cái)務(wù)記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司財(cái)產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨(dú)立性，淪為工具，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益：（1）母子公司或子公司之間進(jìn)行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或類似的公司，逃避原債務(wù)的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原債務(wù)的；（5）其他情形。

控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財(cái)產(chǎn)邊界不清、財(cái)務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨(dú)立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實(shí)，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判其承擔(dān)連帶責(zé)任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往前審慎盡調(diào)，可以不發(fā)生交易，不存在股東要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的概念。簡單來說，風(fēng)險自負(fù)，預(yù)先貼上“惡意利用……”的標(biāo)簽的辦案思路和辦案方式是不恰當(dāng)和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認(rèn)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認(rèn)，其另行提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實(shí)際上就沒有必要成立公司了。因?yàn)榉凑黄鹱霰桓?。?/p>

（3）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎(chǔ)之下，基于實(shí)體法的連帶責(zé)任規(guī)定，對生效判決未涉及的責(zé)任人另行起訴，不構(gòu)成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責(zé)任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實(shí)體法規(guī)定的責(zé)任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標(biāo)準(zhǔn)的訴訟模式，原告僅告部分責(zé)任人，倡導(dǎo)釋明追加被告，經(jīng)釋明堅(jiān)持不追加被告的，可追加其他責(zé)任人為無獨(dú)立請求權(quán)第三人；（4）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任或獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任

關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了股東的清算責(zé)任。特別是實(shí)踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強(qiáng)制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認(rèn)定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定：

股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

15、因果關(guān)系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算”的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

16、股東責(zé)任的訴訟時效期間：

公司債權(quán)人請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實(shí)的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司無法進(jìn)行清算之日起計(jì)算。

（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保

17、違反公司法第16條構(gòu)成越權(quán)代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認(rèn)定合同效力。債權(quán)人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認(rèn)定：

前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。《公司法》第16條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。

債權(quán)人對公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據(jù)公司法第16條第一款、第二款規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。第一款是為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或?qū)嶋H控制人控股的其他公司擔(dān)保，是否適用公司法第16條第1款之規(guī)定，個人傾向于適用）。第二款規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人擔(dān)保，內(nèi)部根據(jù)公司章程規(guī)定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務(wù)，一般即構(gòu)成善意。

19、無須機(jī)關(guān)決議的例外情形：

（1）以擔(dān)保為業(yè)的擔(dān)保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔(dān)保；（3）相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同單獨(dú)或共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

注意本條第4項(xiàng)的規(guī)定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任：

依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

越權(quán)擔(dān)保無效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任的，視個案案情而定。如債權(quán)人明知公司法定代表人等超越權(quán)限或機(jī)關(guān)決議系偽造、變造形成的，公司不承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任，由實(shí)際越權(quán)蓋章的責(zé)任人承擔(dān)。

21、權(quán)利救濟(jì)：

法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損害的（如公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任），公司實(shí)際承擔(dān)責(zé)任后請求法定代表人等承擔(dān)賠償?shù)淖穬斬?zé)任，應(yīng)予支持；公司未提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條規(guī)定請求法定代表人等承擔(dān)公司對外賠償后的追償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22、上市公司為他人提供擔(dān)保：

債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

23、債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則：

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據(jù)的行為發(fā)生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規(guī)則：

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項(xiàng)前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴。

公司法第151條規(guī)定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應(yīng)裁定駁回股東的起訴，但經(jīng)查明根本不存在上述可能的，不應(yīng)裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權(quán)益為由，提起反訴，符合反訴條件，應(yīng)予受理并審理；被告以公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任為由，提起反訴，應(yīng)反訴被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調(diào)解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認(rèn)。至于具體決議機(jī)關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會為決議機(jī)關(guān)。

在該類訴訟中，股東代表與被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案，只有在經(jīng)過公司章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認(rèn)民事調(diào)解協(xié)議效力，故民事調(diào)解書送達(dá)時才能生效。

（八）其他問題

28、實(shí)際出資人的顯名條件：

實(shí)際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實(shí)際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實(shí)際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實(shí)際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實(shí)際出資；過半的股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)；實(shí)際行使股東權(quán)利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內(nèi)部治理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

三、關(guān)于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅(jiān)持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認(rèn)定合同效力。要根據(jù)誠實(shí)信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認(rèn)定合同效力；（3）要根據(jù)誠實(shí)信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建，違約金調(diào)整不能簡單以民間借貸24%為標(biāo)準(zhǔn)，對明顯惡意的違約行為應(yīng)適度加大違約金的懲罰性。

（一）關(guān)于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進(jìn)行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應(yīng)予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機(jī)械理解和適用，注重當(dāng)事人主張與實(shí)際認(rèn)定之間的隱含、包含關(guān)系。

30、強(qiáng)制性規(guī)定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴(kuò)大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實(shí)踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

（1）強(qiáng)制性法律、行政法規(guī)規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。（就劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押，國務(wù)院生效行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。就劃撥土地租賃，行政法規(guī)的規(guī)定理解為效力性還是管理性規(guī)定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點(diǎn)不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定予以回避，但應(yīng)認(rèn)定損害了社會公共利益，根據(jù)合同法第52條第4項(xiàng)之規(guī)定，從該角度認(rèn)定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認(rèn)定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。

31、違反規(guī)章的合同效力：

違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規(guī)章，且合同內(nèi)容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項(xiàng)認(rèn)定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當(dāng)參照適用合同無效、合同被撤銷的規(guī)定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財(cái)產(chǎn)返還或者折價補(bǔ)償范圍時，要根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項(xiàng)目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔(dān)保法等法律中有例外規(guī)定。按合同法分則、擔(dān)保法等法律，部分合同必須以標(biāo)的物交付為成立要件，也就是理論上的實(shí)踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關(guān)系，定金合同，實(shí)際交付標(biāo)的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區(qū)分，等待研究。）。

33、財(cái)產(chǎn)返還與折價補(bǔ)償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財(cái)產(chǎn)返還時，要充分考慮財(cái)產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財(cái)產(chǎn)相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財(cái)產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補(bǔ)償?shù)?，人民法院依法予以支持。折價時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時約定的價款為基礎(chǔ)，同時考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時的獲益情況綜合確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時當(dāng)事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時取得的對價，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財(cái)產(chǎn)或折價補(bǔ)償情況下，要根據(jù)民法總則第157條、合同法第58條之規(guī)定，注意誠實(shí)信用原則的運(yùn)用，以雙方過錯來分配利益，根據(jù)個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時，標(biāo)的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)，該費(fèi)用可與占有價款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費(fèi)相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財(cái)產(chǎn)或者折價補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財(cái)產(chǎn)返還范圍時已經(jīng)考慮過的財(cái)產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認(rèn)合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認(rèn)合同無效并返還財(cái)產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機(jī)械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認(rèn)合同無效，但并未提出返還原物或者折價補(bǔ)償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請求；原告請求確認(rèn)合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定合同無效的，除了要在判決書“本院認(rèn)為”部分對同時返還作出認(rèn)定外，還應(yīng)當(dāng)在判項(xiàng)中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實(shí)難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭議焦點(diǎn)，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認(rèn)定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應(yīng)予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認(rèn)合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應(yīng)予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)向被告或反訴被告作相關(guān)釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財(cái)產(chǎn)返還、損害賠償?shù)鹊模嗣穹ㄔ涸谂袥Q合同無效、被告或反訴被告財(cái)產(chǎn)返還、損害賠償?shù)耐瑫r，應(yīng)對被告或反訴被告基于合同無效產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應(yīng)向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應(yīng)提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)按抗辯主張一并審理的，應(yīng)結(jié)合抗辯內(nèi)容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不公平的結(jié)果：（6）法律、司法解釋明確規(guī)定人民法院不能釋明的內(nèi)容，堅(jiān)決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結(jié)合有利于案件實(shí)質(zhì)公平審理裁判、有利于減少當(dāng)事人訴累、有利于還原客觀真實(shí)的情況，合議庭或主審法官原則上應(yīng)行使釋明義務(wù)。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)條文理解的擴(kuò)充解釋，目的是減少當(dāng)事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風(fēng)險。

針對本條第三款，在經(jīng)釋明、當(dāng)事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應(yīng)重新組織開庭，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見。

37、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力：

實(shí)踐中的一個突出問題是，把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。

合同約定的事項(xiàng)根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需經(jīng)相關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，如劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等，而商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同本身須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是典型的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同。

38、報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨(dú)立生效：

須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務(wù)的釋明：

須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，但該當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但該當(dāng)事人經(jīng)釋明后能否另訴，司法實(shí)踐中有爭議，但該條規(guī)定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經(jīng)釋明后原告堅(jiān)持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續(xù)的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應(yīng)予準(zhǔn)許。

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進(jìn)行司法鑒定，但原告堅(jiān)持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認(rèn)為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應(yīng)發(fā)回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務(wù)后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務(wù)前，應(yīng)通過調(diào)查、開具調(diào)查令等方式查明確定履行報批義務(wù)不存在障礙，確定相關(guān)行政機(jī)關(guān)會同意報批，才能判決被告履行報批義務(wù)，如果不采取上述調(diào)查行為，在未征求相關(guān)行政機(jī)關(guān)意見情況下貿(mào)然做出履行報批義務(wù)的判決，事后證明該判決無法執(zhí)行，導(dǎo)致履行報批義務(wù)的判決書存在錯誤。

在判決前通過調(diào)查、開具調(diào)查令、通知行政機(jī)關(guān)出庭等方式確定行政機(jī)關(guān)不能履行報批手續(xù)的，應(yīng)釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調(diào)查等方式無法查明行政機(jī)關(guān)是否能履行報批手續(xù)的，原則上應(yīng)予支持。

至于判決履行報批義務(wù)后產(chǎn)生的新情況導(dǎo)致強(qiáng)制執(zhí)行未果的，一方可另案起訴主張承擔(dān)合同違約責(zé)任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實(shí)踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者權(quán)，從而根據(jù)代表或者的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。人取得合法授權(quán)后，以被人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被人承擔(dān)責(zé)任。被人以人事后已無權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實(shí)踐中是普遍現(xiàn)象，加蓋的是否是相關(guān)機(jī)關(guān)備案的章并不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看加蓋公章的人是否在其權(quán)限之內(nèi)，是否對外足以構(gòu)成代表權(quán)或權(quán)的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規(guī)定的除外，如公司法第16條規(guī)定。

42、撤銷權(quán)的行使：

撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實(shí)的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當(dāng)事人是否實(shí)質(zhì)主張撤銷權(quán)，不能機(jī)械理解；（2）撤銷權(quán)可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實(shí)的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權(quán)的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當(dāng)事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機(jī)械認(rèn)定“不告不理”原則。

（二）關(guān)于合同履行與救濟(jì)

在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。

（1）在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待；（2）合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達(dá)對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額；（3）行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、利息、主債務(wù)的順序進(jìn)行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團(tuán)有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關(guān)于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。

債務(wù)履行期滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)甄別協(xié)議內(nèi)容的效力，如以物抵債協(xié)議存在個別清償情況的，根據(jù)合同法第52條第2項(xiàng)規(guī)定及個案案情，可以雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認(rèn)定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當(dāng)事人達(dá)成的以物抵債協(xié)議的限制。（1）在訴訟前達(dá)成以物抵債協(xié)議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協(xié)議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎(chǔ)上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達(dá)成的以物抵債協(xié)議，法院不應(yīng)出具調(diào)解書，應(yīng)對基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)繼續(xù)審理；（3）對于二審中上訴人以達(dá)成以物抵債協(xié)議而撤回上訴，應(yīng)釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，標(biāo)的物尚未交付的，一般應(yīng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議實(shí)為擔(dān)保，根據(jù)民法總則164條規(guī)定，應(yīng)向原告釋明按照真實(shí)法律關(guān)系主張權(quán)利。

46、通知解除的條件：

審判實(shí)踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認(rèn)為不論發(fā)出解除通知的一方有無解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實(shí)就認(rèn)定合同已經(jīng)解除。

本條觀點(diǎn)實(shí)際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)誠實(shí)信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達(dá)成約定解除條件的合同后，一方當(dāng)事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應(yīng)著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當(dāng)事人違反合同約定解除的條件，但情節(jié)顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實(shí)信用原則。

（1）本條依據(jù)實(shí)際上來源于合同法第110條規(guī)定，即非金錢債務(wù)不能要求履行的情況，法律條文列舉3項(xiàng)，法律上或者事實(shí)上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據(jù)合同法第110條規(guī)定依職認(rèn)定合同解除，符合法律規(guī)定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀(jì)要第三期規(guī)定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續(xù)履行合同或含有繼續(xù)履行合同意思的，應(yīng)予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經(jīng)釋明后堅(jiān)持不變更的，對違約責(zé)任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規(guī)則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法、定金責(zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規(guī)定，應(yīng)按照合同法、買賣合同司法解釋規(guī)定的相關(guān)精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計(jì)算方法的情況下，如損害賠償計(jì)算方式計(jì)算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應(yīng)屬釋明，經(jīng)釋明后原告沒有明確主張的，原則上應(yīng)就高支持或?qū)τ诔龆ń?、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任：

認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應(yīng)主動調(diào)整，對此，有不同認(rèn)識。一般情況下法院不宜主動調(diào)整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進(jìn)一步確定或市中院民二庭法官會議進(jìn)一步研究；

（2）對于違約金調(diào)整，就延遲給付金錢產(chǎn)生的違約金，根據(jù)本條規(guī)定、違約金調(diào)整適當(dāng)保守的精神以及市中院在相關(guān)會議上統(tǒng)一的尺度，一般應(yīng)調(diào)整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)超11.7%的，應(yīng)提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整尺度過大導(dǎo)致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象產(chǎn)生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀(jì)要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預(yù)售）合同糾紛中，開發(fā)商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協(xié)議中購買人并未放棄向開發(fā)商主張之后產(chǎn)生的違約金，后開發(fā)商取得交付備案證書，購房人起訴開發(fā)商支付實(shí)際交房之后至開發(fā)商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認(rèn)識。開發(fā)商實(shí)際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發(fā)商違約責(zé)任情況下，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上適當(dāng)下浮。

（三）關(guān)于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實(shí)體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

法律、司法解釋的利息規(guī)定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)的，之后改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理

要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對獨(dú)立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅(jiān)持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

(1)物權(quán)法與擔(dān)保法有不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定;(2)從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形;(3)要根據(jù)區(qū)分原則即物、債分離原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅(jiān)持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律;(4)要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則

54、獨(dú)立擔(dān)保：

獨(dú)立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨(dú)立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

    一經(jīng)認(rèn)定為銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開出的符合司法解釋第1條、第3條規(guī)定的獨(dú)立保函，無論是國際商事交易還是國內(nèi)商事交易，不因認(rèn)定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔(dān)保責(zé)任的范圍：

擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

56、混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題：

被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/p>

該條規(guī)定解決了司法實(shí)踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人、擔(dān)保人不可以向其他不同類型的擔(dān)保人追償。

57、借新還舊的擔(dān)保物權(quán)：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進(jìn)行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

58、擔(dān)保債權(quán)的范圍：

以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計(jì)上的差別，作出符合實(shí)際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實(shí)際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。

抵押登記后，優(yōu)先受償?shù)慕痤~范圍到底是以登記為準(zhǔn)還是以主合同約定的優(yōu)先受償范圍為準(zhǔn)，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關(guān)業(yè)務(wù)庭解答為準(zhǔn)。在涉及追償權(quán)的糾紛中，追償范圍以生效判決、執(zhí)行到位情況為準(zhǔn)。

59、主債權(quán)訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

60、未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力：

不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔(dān)保法規(guī)定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權(quán)的設(shè)立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權(quán)概念，后者是債的生效概念。物權(quán)法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記才取得抵押權(quán)，如未辦理登記的，不取得抵押權(quán)，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規(guī)定，是指未登記不取得優(yōu)先受償權(quán)；（3）抵押合同的債權(quán)人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實(shí)上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規(guī)定未取得抵押權(quán)、抵押物即滅失或轉(zhuǎn)讓他人等，合同中的債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的，抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)為限承擔(dān)責(zé)任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節(jié)點(diǎn)，由合議庭或主審法官根據(jù)個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨(dú)抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認(rèn)定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財(cái)產(chǎn)范圍；（3）抵押權(quán)有沖突的，按抵押擔(dān)保價值范圍比例確定；（4）本條對執(zhí)行有非常大的意義。

62、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：

抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

63、流動質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任：

在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實(shí)際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)物并未實(shí)際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。

（1）質(zhì)押合同一般于簽訂時生效，不以質(zhì)押物交付為生效條件，不同于擔(dān)保法規(guī)定；（2）質(zhì)權(quán)以質(zhì)押物交付為設(shè)立、取得（質(zhì)權(quán)物權(quán)的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監(jiān)管人身份如何確定，根據(jù)個案判斷監(jiān)管人受哪一方委托或控制，從而確定質(zhì)押物是否交付，以及監(jiān)管人的違約責(zé)任；（3）質(zhì)押物未交付，出質(zhì)人的責(zé)任以質(zhì)押物價值為限，可參照抵押人責(zé)任的意見。（4）質(zhì)押合同的債權(quán)人起訴請求交付質(zhì)押物的，在質(zhì)押合同不存在無效、法律上或事實(shí)上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財(cái)產(chǎn)設(shè)定浮動抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財(cái)產(chǎn)設(shè)定了動產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。

65、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存：

同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。

本條是根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，系對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償順序的特別說明。

（四）關(guān)于非典型擔(dān)保

66、擔(dān)保關(guān)系的認(rèn)定：

當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。

對于合同擔(dān)保即債的擔(dān)保，不同于物權(quán)法上規(guī)定的擔(dān)保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔(dān)保物權(quán)的效力：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機(jī)構(gòu)而未能進(jìn)行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財(cái)產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。

（1）本條適用前提是擔(dān)保合同的例外情形。在擔(dān)保合同約定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、取得應(yīng)辦理抵押登記的情況下，因無法法定機(jī)構(gòu)導(dǎo)致無法辦理抵押登記，在擔(dān)保物不存在障礙情況下，可判決就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)。對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性主要是指，合同約定的擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓他人，擔(dān)保物被查封等，原則上不能判決就該擔(dān)保物財(cái)產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應(yīng)及時申請對不存在障礙的擔(dān)保物保全。原告未申請保全的，人民法院應(yīng)根據(jù)原告訴請釋明原告申請財(cái)產(chǎn)保全。

原告主張被告履行非金錢債務(wù)（如要求被告履行過戶手續(xù)等），人民法院應(yīng)向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經(jīng)釋明后不申請保全，導(dǎo)致擬判決前標(biāo)的物被另案查封、抵押的，應(yīng)裁定駁回起訴，但作出裁定前應(yīng)向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實(shí)貿(mào)易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實(shí)買賣關(guān)系為前提。雙方無真實(shí)買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實(shí)為借款合同，保兌倉交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，如不存在其他合同無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。保兌倉交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實(shí)為擔(dān)保，且買賣標(biāo)的物并未交付，不構(gòu)成有效讓與擔(dān)保合同，一般應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實(shí)意思予以查明，確定真實(shí)意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實(shí)意思表示直接體現(xiàn)在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實(shí)意思情形，雙方僅存在一種法律關(guān)系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關(guān)系和性質(zhì)，在審理該類案件中直接根據(jù)合同或合同主要條款認(rèn)定雙方的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)。如合同抬頭名為承攬關(guān)系，但根據(jù)合同內(nèi)容、特點(diǎn)、性質(zhì)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當(dāng)事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實(shí)，正確認(rèn)定責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用。在同一法律關(guān)系中，各方當(dāng)事人不同的主張，原則上應(yīng)合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質(zhì)量賠償?shù)瓤罐q，而是另案起訴主張合同解除或質(zhì)量賠償?shù)龋瑢?shí)質(zhì)上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應(yīng)裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應(yīng)裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔(dān)保：

債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財(cái)產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認(rèn)財(cái)產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項(xiàng)下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

（1）讓與擔(dān)保在狹義上不同于以物抵債協(xié)議；（2）讓與擔(dān)保合同屬債的擔(dān)保性質(zhì)，故不違反物權(quán)法定原則。按我國法律、司法解釋現(xiàn)有規(guī)定，原則上不認(rèn)可其效力。名為買賣，實(shí)為擔(dān)保，根據(jù)民法總則規(guī)定，買賣的虛偽意思認(rèn)定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應(yīng)行使相關(guān)釋明義務(wù)；（3）讓與擔(dān)保合同標(biāo)的物已經(jīng)交付情況下，認(rèn)可其效力，主要是隱含的真實(shí)意思表示是擔(dān)保，對債的擔(dān)保并無禁止性規(guī)定，而擔(dān)保合同的效力及效果優(yōu)先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現(xiàn)出真實(shí)意思表示和擔(dān)保物的優(yōu)先受償效力。

十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理

會議認(rèn)為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問題。在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。

128、分別審理；

同一當(dāng)事人因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

129、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機(jī)關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護(hù)，影響營商環(huán)境。

當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

篇6

公平是公共管理的核心價值理念，也是公共管理理論研究的核心價值范疇。在學(xué)術(shù)界，學(xué)者們從不同的學(xué)科背景出發(fā)對公平作出了不同的理解，主要包括邊沁功利主義的公平觀、亞當(dāng)斯管理學(xué)角度的公平觀、羅爾斯社會學(xué)角度的公平觀以及平均主義的公平觀。公共管理是一個由政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)與管理學(xué)等學(xué)科構(gòu)成的綜合性學(xué)科，對公共管理中公平的理解也就由于人們學(xué)術(shù)背景的差異而不同。因此，在構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下，重新理解公共管理中的公平是十分必要的。

一、公共管理的本質(zhì)屬性是針對不同社會群體進(jìn)行的社會價值分配，這決定了公共管理中的公平應(yīng)該是社會學(xué)意義的群體公平。即在社會不同群體間實(shí)現(xiàn)的公平

雖然學(xué)術(shù)界基于不同學(xué)科背景的公平觀為我們解讀公共管理中的公平提供了基本的學(xué)科視角，但是我們不能簡單套用上述公平觀來理解公共管理中的公平?；驹砀嬖V我們，理解任何一項(xiàng)社會活動的核心價值理念，都必須從這項(xiàng)社會活動的本質(zhì)屬性出發(fā)，使這一核心理念符合這項(xiàng)社會活動的本質(zhì)屬性。那么，公共管理的本質(zhì)屬性是什么呢?

公共管理是向社會提供公共物品的活動。為了有效地向社會提供公共物品，公共管理必須解決為誰提供公共物品以及提供什么公共物品這兩個公共管理的基本問題。在可以用來提供公共物品的社會公共資源稀缺(有限)的前提下，公共管理解決這兩個基本問題的過程也就是對社會公共資源進(jìn)行分配的過程。具體說來：解決為誰提供公共物品的問題就是實(shí)現(xiàn)社會公共資源在消費(fèi)主體方向上的分配(配置)過程(如，在有限公共財(cái)政支出的制約下，政府將這一財(cái)政支出用于為偏遠(yuǎn)地區(qū)修公路還是為城市建廣場)；解決提供什么公共物品的問題就是實(shí)現(xiàn)社會公共資源在消費(fèi)形態(tài)方向上的分配(配置)過程(如，同樣是在有限公共財(cái)政支出的制約下，政府利用這一公共財(cái)政支出是為貧困群體解決住房問題還是解決子女教育問題)。因此，從公共管理解決的基本問題出發(fā)考察，公共管理的本質(zhì)屬性是對社會公共資源進(jìn)行的分配。從社會公共資源具有的價值角度分析，公共管理的本質(zhì)屬性也就是對社會價值的分配。

與針對個體進(jìn)行分配的提供私人物品的市場管理活動不同，公共管理對社會價值的分配是針對社會不同的群體而不是個體進(jìn)行的，這是因?yàn)楣补芾碇苯犹峁┑氖枪参锲范皇撬饺宋锲?。按照西方?jīng)濟(jì)學(xué)的論述，公共物品是具有可分享性的物品，也是具有非排他性的物品?？煞窒硇允侵改橙藢参锲返氖褂貌⒉挥绊懰说氖褂?；非排他性是指不能剝奪任何公民對公共物品的使用權(quán)利。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)對公共物品上述論述的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步討論的問題是：公共物品的可分享性與非排他性的具體體現(xiàn)是什么?對此，我們的回答是：第一，公共物品的可分享性與排他性是在一定的地區(qū)內(nèi)實(shí)現(xiàn)的，是對一定地區(qū)內(nèi)社會成員的可分享性與非排他性。也就是說，一個地區(qū)的社會成員可以平等分享該地區(qū)為每一位社會成員普遍性提供的公共物品，但并不接受其他地區(qū)的社會成員分享這一公共物品。具體例證就是，在實(shí)行聯(lián)邦制國家結(jié)構(gòu)形式的西方國家，社會福利主要由各成員國政府(州、省)負(fù)責(zé)提供，各成員國政府提供的社會福利是有差別的，各成員國的公民可以分享本成員國政府提供的社會福利，但不可以分享其他成員國提供的社會福利。第二，公共物品的可分享性與非排他性是在一定社會階層(群體)內(nèi)實(shí)現(xiàn)的，是對一定社會階層成員的可分享性與非排他性。也就是說，一定社會階層(群體)的社會成員可以分享社會為這一階層(群體)成員選擇性提供的公共物品，但并不接受其他階層的社會成員分享這一公共物品。具體的例證就是，任何一位殘疾人都可以免費(fèi)享用市內(nèi)公共交通、任何一位老年人都可以免費(fèi)進(jìn)入市內(nèi)公園，但非殘疾人、非老年人則不擁有這一權(quán)利。根據(jù)對公共物品的可分享性與非排他性的理解，我們可以將公共管理的本質(zhì)屬性進(jìn)一步表述為：針對社會不同群體進(jìn)行的社會價值的分配。

既然公共管理的本質(zhì)屬性是針對社會不同群體進(jìn)行的社會價值的分配，公共管理中的公平也就應(yīng)該是社會學(xué)意義上的群體公平，是在社會不同群體間實(shí)現(xiàn)的群體公平。

二、公共管理的根本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公共利益。這決定了公共管理中的公平應(yīng)該是分配結(jié)果的公平。也就是使全體社會成員或大多數(shù)社會成員平等分享公共利益

公共管理的根本目標(biāo)是通過提供公共物品來最大限度地實(shí)現(xiàn)公共利益。對于公共利益的認(rèn)識，學(xué)術(shù)界存在著比較大的認(rèn)識分歧，“甚至有些學(xué)者，如公共選擇學(xué)派的代表人物詹姆斯·布坎南、肯尼斯·阿羅，根本否認(rèn)公共利益的存在，認(rèn)為‘公共利益是一種神話”～。布坎南等人之所以否認(rèn)公共利益的存在，是基于公共選擇理論的基本假設(shè)——理性人(經(jīng)濟(jì)人)假設(shè)。他們認(rèn)為：根據(jù)理性人(經(jīng)濟(jì)人)假設(shè)，人們在政治決策中的動機(jī)與在市場決策中的動機(jī)是一致的，都是追求個人利益的最大化，而個人的偏好是不同的，并且每個人都有充分的決策信息與足夠的決策能力。因此，人們無法形成共同的需求，也就無法形成公共利益。事實(shí)上，公共利益不僅是客觀存在的，而且其內(nèi)涵也是比較清晰的。公共利益這一概念，是由公共與利益兩個基本概念構(gòu)成的。公共的含義是共同的、公眾的，而利益則是“人們?yōu)榱松?、享受和發(fā)展所需要的資源和條件”。。因此，我們可以將公共利益理解為：公共利益是公眾為了生存、享受與發(fā)展所需要的資源和條件。如果將公眾為了生存、享受與發(fā)展的需要概括為需求，我們也可以將公共利益理解為：公共利益是滿足公共需求的資源和條件。顯然，公共管理對公共利益的實(shí)現(xiàn)是通過滿足公共需求完成的，公共需求的滿足是公共管理對社會價值分配的結(jié)果。因此，與提供私人物品的市場管理不同，公共管理中的公平應(yīng)該是結(jié)果的公平，是對社會價值分配結(jié)果的公平。

如何考量公共管理對社會價值分配結(jié)果的公平呢?公共管理的目標(biāo)是滿足公共利益，考量公共管理對社會價值分配結(jié)果的公平也就是考量公共管理對公共利益的實(shí)現(xiàn)程度。公共利益是滿足公共需求的資源和條件，公共需求的主體是民眾，公共利益的實(shí)現(xiàn)程度也應(yīng)該由民眾評定。在現(xiàn)代民主制度的背景下，民眾對公共利益的評定是通過民主機(jī)制、依據(jù)民主決策規(guī)則進(jìn)行的。盡管不同政治體制下的民主機(jī)制是不同的，但是民主決策的規(guī)則卻是一致的，那就是全體一致規(guī)則與絕對多數(shù)規(guī)則。在采取全體一致規(guī)則的情況下，實(shí)現(xiàn)了全體民眾所需求的利益即民眾的整體利益也就是實(shí)現(xiàn)了公共利益；在采取絕對多數(shù)規(guī)則的情況下，實(shí)現(xiàn)了大多數(shù)(含全體)民眾所需求的利益即民眾普遍需求的個體利益也就是實(shí)現(xiàn)了公共利益。所謂實(shí)現(xiàn)公共利益，包含兩個要素：一是提供的利益為民眾(全體或大多數(shù))所需求，這是由公共利益的公共性決定的；二是提供的利益為民眾(全體或大多數(shù))所分享，這是由公共利益的可分享性決定的。我國學(xué)者陳慶云等人認(rèn)為，公共利益應(yīng)該具有分享性，而且“實(shí)際上分享人數(shù)的多寡并不是決定公共利益的惟一因素，決定是否真正構(gòu)成公共利益的基本特征是“是否具有社會分享性”。由此可知，考量公共管理對公共利益的實(shí)現(xiàn)程度，也就是考量公共管理是否提供了為全體民眾所需求或大多數(shù)民眾所需求的利益以及這一利益是否為民眾所分享。因此，考量公共管理對社會價值分配結(jié)果的公平，也就是考量公共管理是否使全體社會成員或大多數(shù)社會成員平等地分享了公共利益。

實(shí)現(xiàn)全體社會成員或大多數(shù)社會成員平等分享公共利益，這是一個動態(tài)的、整體的平衡過程。由于公共資源的有限性與民眾利益需求的多元性及差異性，在一定的歷史時期內(nèi)，一項(xiàng)公共管理很難同時滿足所有民眾的利益需求。一般說來，一項(xiàng)公共管理總是在滿足一部分民眾利益需求的同時抑制另外一部分民眾的利益需求或者是在滿足民眾某一方面利益需求的同時抑制民眾另一方面的利益需求(這正是公共管理對社會價值分配這一本質(zhì)屬性的體現(xiàn))。因此，公共管理要不斷地對利益需求受抑制的群體(如弱勢群體)或利益需求受抑制的方面予以補(bǔ)償，用動態(tài)的、整體的利益平衡過程來漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)社會價值分配結(jié)果的公平，使公共管理盡可能地逼近使全體社會成員共同分享公共利益這一理想目標(biāo)。

轉(zhuǎn)貼于

三、公平與效率分屬公共管理的不同理性層面。公平是公共管理價值理性的核心。效率是公共管理工具理性的核心。效率是為實(shí)現(xiàn)公平服務(wù)的

對于公平與效率的關(guān)系，學(xué)術(shù)界已經(jīng)多有論述，這些論述大都是抽象的，缺乏將公平與效率的關(guān)系放在具體的社會活動中的具體分析。事實(shí)上，在不同的歷史階段或不同的社會活動中，公平與效率的含義是不同的，二者之間的關(guān)系也是不同的。那么，公共管理中的公平與效率的含義及其關(guān)系如何呢?

對于公共管理中公平的含義，我們已經(jīng)進(jìn)行了一定的討論：公共管理中的公平是在社會不同群體間實(shí)現(xiàn)的分配結(jié)果的公平，是使全體社會成員或大多數(shù)社會成員平等分享公共利益。我們再來討論公共管理中效率的含義。公共管理中使用的效率概念來源于經(jīng)濟(jì)學(xué)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，關(guān)于效率有兩個含義：一是資源利用效率，是指利用有限的資源實(shí)現(xiàn)收益最大化的程度；二是資源配置效率，是指利用有限資源實(shí)現(xiàn)效用最大化的程度。經(jīng)濟(jì)學(xué)中效率的概念涉及了微觀與宏觀經(jīng)濟(jì)兩個方面：資源利用效率是微觀經(jīng)濟(jì)問題，屬于企業(yè)管理范疇；資源配置效率是宏觀經(jīng)濟(jì)問題，屬于政府宏觀調(diào)控范疇。公共管理中，效率一詞的含義仍然是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的含義。惟一的問題是：公共物品的提供不以贏利為目的，有些公共物品也不存在經(jīng)濟(jì)收益。為解決這一問題，我們可以將收益理解為社會收益與經(jīng)濟(jì)收益的統(tǒng)一。這樣，在公共管理中使用效率這一概念時，既與經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率概念保持了一致，又符合了公共管理的特點(diǎn)。

在公共管理中，處理公平與效率關(guān)系的基本準(zhǔn)則是：從公平原則出發(fā)并注重效率。這一基本準(zhǔn)則有三個含義：(1)公共管理必須以公平為基本出發(fā)點(diǎn)。第一，公共物品的可分享性與非排他性決定了公共管理必須從公平原則出發(fā)，不能以不公平的方式剝奪任一民眾的消費(fèi)權(quán)力。第二，公共管理的國民經(jīng)濟(jì)再分配性質(zhì)，決定了公共管理必須從公平原則出發(fā)，將公平放在公共管理的首位。公共管理是國民經(jīng)濟(jì)的再分配過程，盡管各國的分配原則有所不同，但在國民經(jīng)濟(jì)再分配過程中，都要貫徹公平原則。從處理效率與公平關(guān)系的角度出發(fā)，可將世界各國的收入分配原則分為兩類：效率優(yōu)先與公平優(yōu)先(盡管公平優(yōu)先的國家是少數(shù))。在公平優(yōu)先的國家，再分配過程必然要貫徹公平優(yōu)先的分配原則，以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)公平。在效率優(yōu)先的國家，國民經(jīng)濟(jì)的一次分配必然要形成社會收入的差異，甚至?xí)?dǎo)致尖銳的社會矛盾。為緩和由一次分配形成的社會矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定并在公共選擇中獲取大多數(shù)人的支持，政府在國民經(jīng)濟(jì)再分配中，也必然要貫徹公平原則。(2)公共管理也要充分注重效率。經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理表明，公共資源是有限(稀缺)的，在有限資源的制約下，公共管理必須注重利用有限資源提供更多與效用更大的公共物品，以提高公共管理的效率。(3)公共管理中的效率是在公平統(tǒng)領(lǐng)下的效率。同其他經(jīng)濟(jì)活動一樣，作為國民經(jīng)濟(jì)再分配過程的公共管理也必須解決生產(chǎn)什么、怎樣生產(chǎn)、為誰生產(chǎn)這三個基本問題。與其他經(jīng)濟(jì)活動不同的是，公共管理解決這三個基本問題的順序是：先解決為誰生產(chǎn)，再解決生產(chǎn)什么與怎樣生產(chǎn)。這是因?yàn)椋汗补芾韺ι鐣r值分配的本質(zhì)屬性，要求公共管理首先要解決將社會價值分配給誰，即為誰生產(chǎn)公共物品的問題，在解決了為誰生產(chǎn)公共物品這一根本問題之后，公共管理才能考慮為這些人生產(chǎn)什么樣的公共物品以及怎樣生產(chǎn)這些公共物品。公共管理解決上述基本問題的順序并以公平為基本出發(fā)點(diǎn)，決定了公共管理必須將公平放在首位，用公平來統(tǒng)領(lǐng)效率。具體說來就是：公共管理在決定為誰生產(chǎn)公共物品時從公平出發(fā)，在決定生產(chǎn)什么公共物品與怎樣生產(chǎn)這些公共物品時注重效率。

至此，我們可以看出：在公共管理中，公平作為公共管理價值理性的核心，始終是第一位的；效率作為公共管理工具理性的核心，是為價值理的，也就是為公平服務(wù)的。我國的公共管理理論研究是在借鑒西方公共管理理論與介紹西方公共管理改革運(yùn)動的基礎(chǔ)上展開的。誠然，西方的公共管理理論與英國撒切爾政府和美國里根政府率先開展的西方國家的新公共管理(改革)運(yùn)動是以提高公共管理效率為中心的。但是，我們必須清醒地看到，這一理論與運(yùn)動是在西方資本主義國家已經(jīng)在公共管理中比較好地實(shí)現(xiàn)了公平的前提下進(jìn)行的。認(rèn)識到這一點(diǎn)，會使我們在努力提高我國公共管理效率的同時，始終堅(jiān)持公共管理中的公平并將其放在首位，避免再次出現(xiàn)前一時期我國社會某些公共管理領(lǐng)域(如醫(yī)療、教育等領(lǐng)域)存在的為了追求效率而顯失公平的社會現(xiàn)象。

四、公共管理是以公共權(quán)力為核心展開的，只有實(shí)現(xiàn)公共管理中公共權(quán)力的合理分配，才能從根本意義上實(shí)現(xiàn)公共管理的公平

篇7

關(guān)鍵詞：

公共管理；工商管理；區(qū)別

一、引言

公共管理同工商管理本身都屬于管理學(xué)，因此具備著管理的發(fā)展特性，在組織、管理以及調(diào)控等方面有著較多的相似點(diǎn)。這些共同特征直接導(dǎo)致了公共管理和工商管理成為管理的重要組成部分。西方的公共管理中將企業(yè)管理直接運(yùn)用在公共管理中，更多的傾向于引用科學(xué)化的市場機(jī)制，但是公共管理和工商管理本身就是不同時特質(zhì)的管理，根據(jù)不同的發(fā)展規(guī)律，有效的借鑒公共管理的發(fā)展前提，保證公共管理發(fā)展能夠?qū)崿F(xiàn)進(jìn)一步的創(chuàng)新管理和發(fā)展。公共管理本身就是通過以政府為核心的公共權(quán)力使用實(shí)現(xiàn)，對于社會公共管理發(fā)展，其本身就是公共權(quán)力的管理和實(shí)際運(yùn)行，工商管理的發(fā)展核心內(nèi)容是工作效率，其最終的發(fā)展目標(biāo)是進(jìn)行最小的成本投入，通過實(shí)施有效的運(yùn)行機(jī)制和措施，最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化發(fā)展目標(biāo)。兩者的發(fā)展目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)主體的進(jìn)一步發(fā)展，因此，從其出發(fā)點(diǎn)來說，都是為了實(shí)現(xiàn)更好的發(fā)展目標(biāo)所采取的一定的措施和方式。

二、公共管理概念分析

公共管理是20世紀(jì)70年代提出的概念，同時也是公共行政管理發(fā)展的最終必然發(fā)展趨勢，對于傳統(tǒng)意義中的公共行政問題提出了巨大的發(fā)展挑戰(zhàn)，公共管理就是公共行政的延伸發(fā)展，從本質(zhì)上來說，公共管理和公共行政兩者都是一致的，但是，對于兩者來說，公共管理更加傾向于重視社會發(fā)展公平和平等問題，公共管理的產(chǎn)生和發(fā)展本身就是公共組織進(jìn)行創(chuàng)新和深入發(fā)展的基本職能，同時公共管理最終的發(fā)展目標(biāo)就是進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)公共利益的獲取，維護(hù)社會的健康、穩(wěn)定發(fā)展。從廣義的層面上來說，公共管理主要包含：行政管理以及城市管理等內(nèi)容，屬于現(xiàn)代化管理學(xué)的重要內(nèi)容之一。公共管理的核心權(quán)力層是各級政府，政府部門通過出臺實(shí)施相關(guān)的政策、法律來進(jìn)一步增強(qiáng)政府管理水平，同時對于公共管理的發(fā)展主體來說，公共管理的多元化發(fā)展主體能夠有效的實(shí)現(xiàn)提升社會公共利益的發(fā)展目標(biāo)。一般來說，公共管理中公共權(quán)力部門同政府機(jī)構(gòu)等都屬于國家的權(quán)力機(jī)關(guān)，其同國家政治以及治理等方面有著直接的聯(lián)系，因此，從一定意義上來說，有著較為濃厚的政治色彩，同時在權(quán)力方面則是更加側(cè)重于政治權(quán)力的賦予和使用。

三、工商管理概念分析工商管理的研究

重點(diǎn)本身就更加側(cè)重于經(jīng)濟(jì)方面管理，工商管理的內(nèi)容主要包括：制定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略以及對企業(yè)內(nèi)部行為管理問題，工商管理有著較為獨(dú)立的應(yīng)用性，屬于企業(yè)內(nèi)部重要的行政管理部門，工商管理對于相應(yīng)的專業(yè)性提出了更高的發(fā)展要求。同時通過對管理學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)的有效運(yùn)用，能夠?qū)崿F(xiàn)對企業(yè)管理的發(fā)展目標(biāo)，保障整個企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)更好的發(fā)展和進(jìn)步。工商管理所包含的內(nèi)容十分廣泛，其中相應(yīng)的專業(yè)性要求也較高，因此，對于企業(yè)的發(fā)展而言首先要保證的是對工商管理工作進(jìn)行完善化的發(fā)展。工商管理更加側(cè)重于企業(yè)建設(shè)管理等方面，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展范疇中有著重要的發(fā)展意義。

四、公共管理與工商管理的區(qū)別

1、公共管理與工商管理涉及領(lǐng)域不同公共管理主要是針對公共領(lǐng)域的分析和研究管理問題，也就是所謂的公共問題，工商管理則是更加側(cè)重于私人領(lǐng)域管理問題的分析和研究。社會本身可以直接分為三種基本的發(fā)展領(lǐng)域和部門，主要包括公共領(lǐng)域或部門、私人領(lǐng)域和第三部門，其中公共領(lǐng)域或部門主要指的是政府組織，私人領(lǐng)域或部門則是針對競爭性的工商企業(yè)等，第三部門主要指的是介于政府組織和私人部門之間的部門，也就是我們所謂的準(zhǔn)公共部門。第一部門和第三部門兩者都是公共部門的發(fā)展范疇，因此，對于第一部門和第三部門來說，其中最大的發(fā)展問題就是公共問題的解決。公共管理主要是針對公共領(lǐng)域所產(chǎn)生的管理問題，其解決的主要問題就是公共管理問題，也就是所需要提供的各種公共物品管理。公共問題主要指的是社會成員在公共生活中所受到的各種影響，兩者之間關(guān)系十分密切，同公共利益相關(guān)的公共性問題本身就是社會問題。對于公共管理和工商管理的發(fā)展來說，首先兩者的發(fā)展領(lǐng)域有著本質(zhì)上的不同，對于公共管理來說，主要針對的是公共領(lǐng)域管理，同時需要解決的主要問題為公共社會問題，對于工商管理來說，則是更加傾向于私人領(lǐng)域問題的解決，主要是以企業(yè)的發(fā)展為管理對象，是帶有較強(qiáng)競爭性的企業(yè)。2、公共管理與工商管理資源配置不同公共管理的重要主體是政府部門，政府部門通過運(yùn)用本身權(quán)力實(shí)現(xiàn)對公共事務(wù)的管理，最終實(shí)現(xiàn)其發(fā)展的職能管理目標(biāo)，但是，對于政府部門而言，其本身需要主動的掌握一定的公共資源，其中公共資源主要包括：公共權(quán)力、財(cái)務(wù)資源以及自然資源，其中公共權(quán)力主要指的是公共管理主體在進(jìn)行實(shí)際管理活動過程中所具備的強(qiáng)制力和約束力，政府的財(cái)務(wù)資源則主要指的是政府的合法納稅收入，政府財(cái)政從本質(zhì)上來說屬于公共財(cái)政，政府只有保障移動的財(cái)政發(fā)展基礎(chǔ)，才能夠?qū)崿F(xiàn)對財(cái)政資源的有效控制和管理進(jìn)行相應(yīng)的管理活動。對于政府所管理的自然資源，如：水利、國土等資源來說，則是能夠?qū)崿F(xiàn)一定意義上的壟斷性發(fā)展，對于公共管理來說，通過公共權(quán)力的使用能夠進(jìn)一步促進(jìn)整個社會管理的健康、穩(wěn)定發(fā)展。對于工商管理來說，主要掌握的是非公共資源，和非公共權(quán)力，工商管理的非公共權(quán)力主要是企業(yè)內(nèi)部的組織權(quán)力，通過對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)施的管理活動，最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展目標(biāo)。工商管理的權(quán)力主要是組織內(nèi)部的約束力之外的企業(yè)產(chǎn)權(quán)，工商管理的管理權(quán)力合法性主要是來自于企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)力。對于工商管理來說，其所支配的資源主要是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展范疇中所涉及的各類生產(chǎn)資源，這部分的發(fā)展資源通過企業(yè)科學(xué)化的使用，最終能夠保證社會經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展。

3、公共管理與工商管理價值目標(biāo)不同公共管理的核心主體本身是政府部門，政府通過公共權(quán)力實(shí)現(xiàn)社會公共利益的有效維護(hù)發(fā)展目標(biāo)，對于公共管理的發(fā)展而言，其最終的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益的維護(hù)和獲取，針對公共管理作用的有效評價除了要基于其管理的實(shí)際效率之外，同時還需要從公共利益方面進(jìn)行直接的體現(xiàn)，通過有效維護(hù)和獲取公共利益的方式為更多的群眾創(chuàng)造更多的福利。公共選擇理論提出：真正意義上為公共利益所服務(wù)的群體和組織并不存在，政府部門以及內(nèi)部人員屬于理性的經(jīng)濟(jì)人，能夠通過自身權(quán)力的有效利用實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化發(fā)展目標(biāo)，滿足更多社會群眾的實(shí)際發(fā)展需求，促進(jìn)社會福利的平等化發(fā)展。公共管理本身屬于法制化的管理方式，其本質(zhì)上的發(fā)展目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)公眾的福利發(fā)展需求，現(xiàn)今，隨著政府階級統(tǒng)計(jì)職能的進(jìn)一步弱化發(fā)展，相應(yīng)的社會職能開始逐漸地提升發(fā)展，公共管理本身的能力提升發(fā)展能夠?yàn)楣矂?chuàng)造更多的集體利益。公共管理的內(nèi)在價值體系是為了進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力的公平化和科學(xué)化實(shí)施。同公共管理不同的是，工商管理本身就是盈利組織的管理問題，屬于私域管理的范疇，公共管理的根本價值目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤以及利益的最大化發(fā)展，工商管理的主體是經(jīng)濟(jì)人，經(jīng)濟(jì)人在進(jìn)行管理的實(shí)際過程中，首先要做到的就是嚴(yán)格遵循市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，同時受到市場經(jīng)濟(jì)管理的直接影響。工商管理的發(fā)展核心內(nèi)容是工作效率，最終的發(fā)展目標(biāo)是進(jìn)行最小的成本投入，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化發(fā)展目標(biāo)。對于工商管理而言，其所采取的發(fā)展手段和方式本身就是一致的，工商企業(yè)能夠?yàn)樯鐣峁└嗟漠a(chǎn)品，但是這種提品的發(fā)展形式最終的目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)更多的經(jīng)濟(jì)利益。企業(yè)的社會責(zé)任就是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益獲取的最大化，在市場競爭的發(fā)展環(huán)境下，通過資源的有效利用實(shí)現(xiàn)利潤的獲取。

4、公共管理與工商管理運(yùn)行機(jī)制和方式不同公共管理本身就是通過以政府為核心的公共權(quán)力使用實(shí)現(xiàn)，對于社會公共管理發(fā)展，其本身就是公共權(quán)力的管理和實(shí)際運(yùn)行，公共權(quán)力在進(jìn)行實(shí)際運(yùn)行的過程中，需要嚴(yán)格根據(jù)國家法律，實(shí)施法制化的管理，公共管理在進(jìn)行實(shí)際決策的過程中，首先要做到的就是遵守法律的發(fā)展要求，行政行為需要符合現(xiàn)行國家法律的相關(guān)規(guī)定，同時在進(jìn)行公共管理的過程中還需要時刻保持被監(jiān)督的狀態(tài)，保證整個管理過程中的公共監(jiān)督性。公共管理本身同政黨政治之間有著較大的聯(lián)系，同時在公共權(quán)力的使用方面也存在中密切的關(guān)系，對于公共管理的發(fā)展而言，首先要保證的就是運(yùn)行主體的客觀性特征，同時在實(shí)際的運(yùn)用機(jī)制和實(shí)際的操作方式方面，則是更加的偏向于政治化發(fā)展。工商管理主要是基于市場發(fā)展規(guī)律進(jìn)行的，對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言，其本身也屬于法制經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也需要受到法律的約束和限制，但是由于法律對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和規(guī)范來說本身就是外在的管理監(jiān)督方式，能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行直接管理和決定的是市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，企業(yè)為了能夠在市場競爭中獲得競爭發(fā)展優(yōu)勢，就必須要順應(yīng)市場發(fā)展規(guī)律，保證對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行深入的了解，最終實(shí)現(xiàn)在市場中進(jìn)行科學(xué)化的發(fā)展，對于工商管理而言，需要積極的應(yīng)對市場發(fā)展的快速變化要求，把握市場發(fā)展熱點(diǎn)，才能夠最終在變化的市場環(huán)境下獲得進(jìn)一步的發(fā)展。

五、公共管理與工商管理間聯(lián)系

公共管理和工商管理兩者從本質(zhì)上來說都是管理學(xué)的重要內(nèi)容，但是兩者在實(shí)踐領(lǐng)域以及管理范圍等方面存在著較大的不同和區(qū)別，從整體上來說，公共管理和工商管理兩者屬于辯證統(tǒng)一的發(fā)展關(guān)系。公共管理和工商管理都是通過特定的管理方式實(shí)現(xiàn)對其相應(yīng)主體的管理和規(guī)劃發(fā)展，同時其實(shí)施都對主體的發(fā)展有著較為重要的影響，通過科學(xué)化的公共管理和工商管理能夠?qū)崿F(xiàn)促進(jìn)社會穩(wěn)定發(fā)展的目標(biāo)。

六、總結(jié)

公共管理和工商管理本身就是不同時特質(zhì)的管理區(qū)別，兩者的管理主體、重點(diǎn)以及具體內(nèi)容都存在著較大的差異。根據(jù)不同的發(fā)展規(guī)律，有效的借鑒公共管理的發(fā)展前提，保證公共管理發(fā)展能夠?qū)崿F(xiàn)進(jìn)一步的創(chuàng)新管理和發(fā)展。本文針對公共管理和工商管理差異的分析，從根本上對于公共管理和工商管理之間的區(qū)別進(jìn)行有效的分析，通過有效異同點(diǎn)的比較分析能夠進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)對兩者的科學(xué)化比較分析。

參考文獻(xiàn)

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[2]董建新.論公共管理與工商管理的區(qū)別[J].暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2003,03:64-68.

篇8

利益問題是一個十分復(fù)雜的現(xiàn)象。關(guān)于什么是利益，學(xué)者們有各種各樣的解釋。有人認(rèn)為，利益“是人們通過社會關(guān)系所表現(xiàn)出來的不同需要”也有人指出，“利益是主客體之間的一種特殊的關(guān)系”[2丨可見，有從“需要”的視角定義利益的;也有從“關(guān)系”的視角定義利益的，它們都在不同的側(cè)面反映了利益的某種特性。然而，就一種分析方法而言，無論是從“需要”層面闡釋利益，還是從“關(guān)系”層面理解利益，都不太適合作為利益分析法的構(gòu)建基礎(chǔ)。

我們認(rèn)為，利益是人們?yōu)榱松妗⑾硎芎桶l(fā)展所需要的資源和條件。[3丨對這一定義，我們特作如下說明：（1)利益的實(shí)質(zhì)是資源與條件，它具有客觀性；（2)利益為人的生存、享受和發(fā)展所需，它具有主觀需求性；（3)資源的表現(xiàn)形式既有物質(zhì)也有精神，因而必然存在物質(zhì)利益與精神利益；（4)利益滿足人的生存與發(fā)展需要，具有正當(dāng)性；（5)條件列為利益的一種特殊形式，應(yīng)受到人們的足夠關(guān)注。

首先，這種界定表明了主體的需求與滿足需求的客體之間的一致性。正是人們有生存、享受、發(fā)展等各種需求的推動，才產(chǎn)生占有資源和條件的動機(jī)。利益的存在依賴于主體需求的確定，不同的人有不同的需求，利益最終需要主體的認(rèn)定。但利益的內(nèi)涵又集中體現(xiàn)了它的客觀性。這種客觀性始終與利益主體的需求性緊密相聯(lián)，并受制于外部環(huán)境及現(xiàn)實(shí)的制度和文化影響。只講利益定義中的客觀性，否認(rèn)它與主體的需求性密切相關(guān)，或者只講利益定義中的主體需求性，否認(rèn)它的客觀性，恐怕都有片面性。

其次，這種界定表明了人所需求的利益具有普遍性。只要是人，都需要生存與發(fā)展，都有利益要求;而且只要是由人組成的組織，為了組織目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以及組織與組織成員的生存與發(fā)展，也同樣需要資源與條件。因此，現(xiàn)實(shí)生活中的任何個人與組織，無論是私人，還是集體和政府，都有與之相關(guān)的利益存在利益的普遍性集中體現(xiàn)在利益主體的普遍性上。

再次，這種界定表明了人所需求的利益具有合理性。任何人和組織都要生存與發(fā)展，這自然就需要利益。所以，個人利益的存在顯然具有基本的合理性。在公共管理中，最具有爭議的還有一類利益，它的存在是作為特殊組織所需求的利益，這就是政府利益。按照以上定義，如個人利益一樣，合理合法的政府利益存在也是不證自明的事實(shí)。與利益的普遍性一樣，利益的合理性不僅存在于人們的觀念中，更存在于現(xiàn)實(shí)中。

最后，這種界定表明了人所需求的利益具有交換性。資源與條件，其本身都可以在特定環(huán)境下用于交換。人們清楚可見，公共管理的不同主體所擁有的經(jīng)濟(jì)利益或政治利益，會經(jīng)常出現(xiàn)在這些相關(guān)人員的交易行為中。其中物質(zhì)利益，不僅可用于交換，而且會在交換中有“量”的體現(xiàn)。這說明利益分析既有定性討論的基礎(chǔ)也有適當(dāng)定量研究之可能。

綜上所述，明確的利益內(nèi)涵，可以為紛繁復(fù)雜的人類行為提供一個有力的解釋框架?；谶@點(diǎn)，我們相信:利益分析在揭示人類行為的內(nèi)在動力和社會現(xiàn)象的根本來源方面有著不可或缺的重要地位。

二、堅(jiān)持公共管理的利益分析法

在公共管理的研究中，有規(guī)范研究方法，也有實(shí)證研究方法;有從制度的視角進(jìn)行研究，也有從價值的視角進(jìn)行研究，不一而足。主張公共管理的利益分析法，并不意味著排斥其他方法對公共管理進(jìn)行研究。恰恰相反，這些方法與利益分析法是互相補(bǔ)充、相得益彰的關(guān)系。這是因?yàn)?，利益問題是公共管理多種研究方法和視角的內(nèi)在焦點(diǎn)，所以諸如制度分析、權(quán)力分析、文化分析、倫理分析、組織分析等多種方法，必須結(jié)合利益研究才更加具備解釋力和信服力。

1.利益視角下的制度分析。制度分析可謂是迄今為止公共管理發(fā)展得最為成熟的研究方法。但制度主義研究所提出的若干核心概念，都可以從“利益”那里獲得基本答案:某種制度安排纟其實(shí)質(zhì)就是各利益群體之間的利益分配處于相對均衡的穩(wěn)態(tài);制度變遷的實(shí)質(zhì)就是謀求利益再分配的新形式;制度創(chuàng)新的實(shí)質(zhì)就是謀求利益分配方案的最優(yōu)化。

2利益視角下的權(quán)力分析。美國學(xué)者在關(guān)于公共管理的新近研究中指出，權(quán)力研究應(yīng)該成為合作情境中公共管理的理論核心。從權(quán)力的角度看，公共管理的發(fā)展過程是政府與社會之間，不斷分權(quán)、放權(quán)、還權(quán)乃至最終定權(quán)的過程。但權(quán)力關(guān)系的分析離不開利益分析的內(nèi)核，因?yàn)椤罢螜?quán)力不過是用來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的手段”。[5丨權(quán)力依賴本質(zhì)上就是一種利益依賴;權(quán)力鏈條的形成與破裂內(nèi)在地由利益驅(qū)動;利益關(guān)系決定了權(quán)力關(guān)系的走向；集權(quán)與分權(quán)的選擇最終取決于何種方式能更好地實(shí)現(xiàn)社會利益。

3 利益視角下的組織分析。組織視角也是新近公共管理研究中的重要途徑。學(xué)者們從組織間關(guān)系及組織社會學(xué)的角度，不斷探討政府與非政府公共組織、中央政府與地方政府、地方政府之間及政府各部門之間的關(guān)系?？梢赃@樣講，除了以信仰作為形成和維系紐帶之外，在多數(shù)情況下，組織是一個利益共同體利益是組織成員的主要聯(lián)結(jié)機(jī)制。在組織視角看來，各種同質(zhì)或異質(zhì)的組織形成特定的組織網(wǎng)絡(luò)，并在網(wǎng)絡(luò)中平等地進(jìn)行利益博弈和利益妥協(xié)。

4. 利益視角下的文化分析。在某種意義上講，文化是一種利益認(rèn)知的歷史積淀。關(guān)于文化分析在公共管理中的運(yùn)用，英國公共管理研究的資深學(xué)者克里斯托弗°胡德在《國家的藝術(shù)：文化、修辭與公共管理》中指出，文化多樣性的分析應(yīng)當(dāng)成為公共管理研究的核心內(nèi)容。161在胡德構(gòu)建的文化分析體系中，對個人利益的激勵和約束是其中不可分割的一部分。從宏觀層面上看，有的文化譜系側(cè)重于實(shí)現(xiàn)公共利益，有的文化譜系則更加關(guān)心個人利益的實(shí)現(xiàn)，由此生長出各不相同的社會秩序和公共管理風(fēng)貌。

5利益視角下的倫理分析。倫理分析是公共管理研究中的重要分支。公共倫理學(xué)的學(xué)者認(rèn)為，公共服務(wù)就是公民美德的延伸。公共倫理的最終任務(wù)，就是要促使人們除了追求自身利益之外，應(yīng)以兼愛的姿態(tài)關(guān)心他人及公共的利益。因此，從事公共服務(wù)的工作人員不應(yīng)該是完全自利的，而應(yīng)該承擔(dān)公共責(zé)任、追求公共利益。公共倫理學(xué)的這些看法，實(shí)質(zhì)上是與利益分析的思路基本相容的。因?yàn)槔娣治霾⒉煌耆澇伞敖?jīng)濟(jì)人”假設(shè)作為公共管理人性假設(shè)的基礎(chǔ)，認(rèn)為這種假設(shè)在公共管理運(yùn)用中應(yīng)有個限度，主張應(yīng)該堅(jiān)持管理主體的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)與利益的有機(jī)契合。

三、公共管理的利益分析框架在公共管理中，利益分析必須與事實(shí)分析、價值分析與規(guī)范分析相結(jié)合，并需要綜合運(yùn)用于實(shí)際問題的研究中。

首先，人們在分析中所遇到的基本問題是:分配什么利益？向誰分配利益？誰獲利益多，誰獲利益少?這些屬于事實(shí)層面的分析。其次，利益分析離不開價值分析，在利益分析中必須滲透平衡公平與效率的價值理念，為利益分析提供價值導(dǎo)向。最后，要在各種利益關(guān)系和利益矛盾中尋找利益平衡，化解利益沖突，必須通過規(guī)范分析，達(dá)成激勵和約束多元利益主體行為的目的。總之，利益分析不但要明確“誰”在追求“什么”利益，而且要分析其追求利益的“方式”及“結(jié)果”。

1.利益主體及利益結(jié)構(gòu)分析利益分析首要的問題在于明確利益主體及主體間的關(guān)系和結(jié)構(gòu)，所以利益主體及利益結(jié)構(gòu)分析是一個重要的研究工具?！叭藗兛赡軐娴睦斫庥休^大的分歧，但大多數(shù)人都認(rèn)為，利益總是與主體相聯(lián)系的，離開了利益的主體空談利益是不實(shí)際的。”—般來說，利益主體有個人為載體和組織為載體兩種表現(xiàn)形態(tài)。

在個人利益和組織利益之外，還有缺乏非常明確利益載體的公共利益，它們構(gòu)成了一個互動、沖突和相容的利益結(jié)構(gòu)。從組織形態(tài)的利益主體來看，利益分析會包括如下基本內(nèi)容:組織間的利益關(guān)系呈現(xiàn)水平型的還是垂直型的結(jié)構(gòu)？如果是水平型的利益關(guān)系結(jié)構(gòu)，主體間的利益沖突如何協(xié)調(diào)？如果是垂直型的結(jié)構(gòu)，弱勢主體的利益是否能夠得到補(bǔ)償?另一方面，從組織利益與個人利益的關(guān)系來看，個人利益是恪守組織利益，還是背離組織利益？哪些個體的利益與組織利益是一致的？哪些個體的利益會失去組織利益的庇護(hù)？這個層面的分析，更多的是事實(shí)分析。

2利益需求分析

利益主體的利益需求可以是政治層面的，也可以是經(jīng)濟(jì)、文化等層面的?；蛘?，可以大致分為物質(zhì)與精神兩個方面的需求。哪種類型、哪個層面的利益需求更容易被激勵起來，使之與社會利益的實(shí)現(xiàn)和增進(jìn)相協(xié)調(diào)，這可能是利益分析中的一個要點(diǎn)。

對利益主體需求的分析是一種行為動機(jī)分析?！熬蜏?zhǔn)確推測人們的意圖而言，最正確的格言是考察人們的利益，因?yàn)槔媸切袨樽罨镜膭訖C(jī)?！?81換言之，行為是受利益支配的，理解了人的利益需求，就可以對人的行為進(jìn)行解釋和預(yù)知。西方多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，一般來說，人們的行為動機(jī)遵循著一種“經(jīng)濟(jì)人”的自利性邏輯，并在這種自利性邏輯導(dǎo)引之下，形成一個由親及疏的差序性格局。然而，人們的行為動機(jī)是復(fù)雜的，并不是一成不變地以自利性作為所有行動的出發(fā)點(diǎn)。在資源互相依賴的環(huán)境之中，利益主體必須把追求自身利益的愿望，與實(shí)現(xiàn)他人的利益結(jié)合起來，在利他和利己之間尋找一個平衡點(diǎn)。

3利益實(shí)現(xiàn)方式分析

從宏觀層面上來看利益的實(shí)現(xiàn)方式主要包括強(qiáng)制式的政府機(jī)制、交換式的市場機(jī)制和美德式的倫理機(jī)制。政府在公共管理的過程中，其主要責(zé)任在于彌補(bǔ)交換式的市場機(jī)制的只重效率、不顧公平的缺陷，用各種政策工具來對受損者進(jìn)行合理的利益補(bǔ)償，體現(xiàn)最少受惠者獲益最大的公平原則。除了市場和政府兩種最為基本的方式之外，道德機(jī)制也是利益實(shí)現(xiàn)的主要途徑。此外，在當(dāng)前的中國社會中，基于以人情為基礎(chǔ)、以社會網(wǎng)絡(luò)為載體的關(guān)系型分配以及政策過程中執(zhí)行偏差所導(dǎo)致的沖突型分配，都是十分值得人們關(guān)注并需認(rèn)真研究的利益實(shí)現(xiàn)方式。

在利益實(shí)現(xiàn)方式之中，最為核心的問題是如何體現(xiàn)效率與公平的統(tǒng)一。具體地講，在利益實(shí)現(xiàn)活動中，如何杜絕個人通過搭便車和機(jī)會主義等途徑實(shí)現(xiàn)利益的方式;如何按照付出與回報、成本與效益相一致的準(zhǔn)則來規(guī)范逐利行為;如何遵循帕累托改進(jìn)的原則，以不損害其他所有人的利益為前提去提高某一部分人的福利。可見，這個層面的分析與規(guī)范方式是緊密結(jié)合在一起的。

4.利益分配結(jié)果分析

結(jié)果層面的分析也是利益分析的重要內(nèi)容。通過判斷公共管理活動，分析最終實(shí)現(xiàn)的是誰的利益，是長遠(yuǎn)的利益還是短期的利益，是大多數(shù)人的利益還是少數(shù)人的利益，由此對公共管理進(jìn)行一個價值分析。一般情況下，以下三類利益群體容易從公共管理中獲取利益:與政府主觀偏好一致或基本一致者;最能代表社會生產(chǎn)力發(fā)展方向者;普遍獲益的社會多數(shù)者。

結(jié)果層面的利益分析，重要的目的在于研究如何在公共管理中實(shí)現(xiàn)社會利益的維護(hù)與增進(jìn)。事實(shí)上，公共管理活動并不是所有一切僅為實(shí)現(xiàn)具有社會分享性的公共利益。換句話說，公共利益是公共管理期望實(shí)現(xiàn)的根本目標(biāo)但不是唯一目標(biāo)。公共管理還包含著其他兩類目標(biāo)：一部分利益主體所追求實(shí)現(xiàn)的具有組織共享性的共同利益和具有私人獨(dú)享性的個人利益。因此，公共管理最終達(dá)成的利益分配結(jié)果，是公共利益與組織的共同利益和個人利益的和諧與均衡。衡量公共管理成功與否的標(biāo)準(zhǔn)，就是視利益分配結(jié)果中公共利益是否基本實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)論

篇9

二、經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量視角下我國公共管理創(chuàng)新的必然性

（一）公共管理的主體

國外的研究中主要是從“公共服務(wù)”活動來溯及主體的，認(rèn)為凡是“為追求公共利益服務(wù)的人員”就是公共管理主體。梅戈特指出，“公共服務(wù)不僅包括政府的三個分支（即立法、司法、行政）部門，包括聯(lián)邦政府、州政府和地方政府三個層次，而且包括非營利部門。所以公共管理的主體就成為所有追求為公共利益服務(wù)的人員”。從我國的現(xiàn)實(shí)來看，公共管理主體是在一定環(huán)境中產(chǎn)生的，以政府為核心、由政府組織、非政府組織和準(zhǔn)政府組織共同構(gòu)成的公共組織系統(tǒng)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府的主要職能和基本屬性決定了其作為公共管理首要主體以及公共管理核心的必然性。但是，單純以政府為主體執(zhí)行公共管理職能存在一定的缺陷：第一，公共管理供給主體單一?，F(xiàn)階段，我國已經(jīng)進(jìn)入從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的深度轉(zhuǎn)型期，而前期改革所積累的問題逐漸暴露，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)、社會、生態(tài)等各個領(lǐng)域的矛盾凸顯，如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡、收入分配惡化、金融市場動蕩、生態(tài)環(huán)境退化等問題均相當(dāng)嚴(yán)重。社會公共事務(wù)范圍的擴(kuò)大對公共管理提出了新的需求，但目前公共管理職能的供給主體仍然以政府為主，政府通過行政手段全盤管理公共事務(wù)，而非政府組織、公民在公共管理領(lǐng)域的作用非常有限，嚴(yán)重影響了公共管理效能的發(fā)揮。第二，政府主體的管理方法陳舊。從某種程度上說，政府管理方法已經(jīng)超越了工具性的意義，其在達(dá)成政府管理目標(biāo)、提高政府管理效能中起著至關(guān)重要的作用。而當(dāng)前政府對社會事務(wù)的管理仍表現(xiàn)出主觀性強(qiáng)、強(qiáng)制性高、透明度低的特點(diǎn)，主要以“行政命令”方式采取審批、取締、查封等手段對經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)進(jìn)行管理。在追求經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量的階段，公眾意識逐漸覺醒，公眾的利益追求更多體現(xiàn)在對社會發(fā)展及自身價值實(shí)現(xiàn)上，傳統(tǒng)的管理方式和手段已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)對公眾利益需求的滿足。

（二）公共管理的理念

公共管理的理念體現(xiàn)著公共管理主體在進(jìn)行公共事務(wù)管理和公共產(chǎn)品提供過程中所遵循的價值取向和思想原則，其在觀念層面規(guī)范著主體行為取向。現(xiàn)階段的公共管理理念主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，“唯GDP論”。改革開放以后，地方政府普遍不惜以城鄉(xiāng)失衡、地區(qū)失衡、產(chǎn)業(yè)失衡與貧富失衡等社會發(fā)展失衡為代價追求經(jīng)濟(jì)增長速度，創(chuàng)造了舉世矚目的“我國經(jīng)濟(jì)奇跡”。但是，過分看重經(jīng)濟(jì)增長速度并將經(jīng)濟(jì)發(fā)展簡化為GDP增長目標(biāo)，形成以GDP的增長來衡量公共管理績效、評價官員政績的公共管理理念，忽視了公共管理中的社會福利分配、公共服務(wù)建設(shè)、生態(tài)環(huán)境治理等經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量目標(biāo)。這種將GDP指標(biāo)作為社會發(fā)展和官員政績決定性指標(biāo)的管理理念，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)走向粗放型、非均衡的狀態(tài)。第二，無限政府理念。政府作為公共管理的核心主體，受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制殘留的影響，政府越位、錯位、缺位的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，個別政府官員更是本著“官本位”、“權(quán)本位”、“錢本位”、數(shù)量理念、管制理念的特征，將自己塑造成“全能政府”形象，在提供公共服務(wù)時處于至高無上的位置，以自上而下的方式提供服務(wù)，公民無權(quán)向政府提出要求，更無法對政府的服務(wù)質(zhì)量提出意見。

（三）公共管理的體制

公共管理體制是多元管理主體以及它們組成的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，對公共事務(wù)進(jìn)行管理或承擔(dān)管理責(zé)任的方式與方法。公共管理體制本質(zhì)上決定了公共管理的效率和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。從我國的實(shí)踐來看，僵化落后的公共管理體制對于提高我國經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量具有明顯的制約作用：第一，現(xiàn)行的公共管理體制強(qiáng)調(diào)的是在一個官僚制的組織體系下，遵從嚴(yán)格的從上到下的等級制，以上級對下級的命令和下級對上級的服從為前提。奧斯本和蓋布勒曾指出：工業(yè)時展起來的官僚體制，專注于各種規(guī)章制度及其層疊的指揮系統(tǒng)，已不能有效運(yùn)轉(zhuǎn)；它變得機(jī)構(gòu)臃腫、浪費(fèi)嚴(yán)重、效率低下。第二，公共管理的政府供給與實(shí)際需求相錯位。由于政府在提供社會公共管理服務(wù)過程中享有特殊地位，而被管理者處于劣勢，導(dǎo)致被管理者無權(quán)要求和選擇管理者所提供的服務(wù)，公共管理的實(shí)際供給與其需求不相符合。自發(fā)的經(jīng)濟(jì)增長進(jìn)程往往導(dǎo)致社會福利分配不均、生態(tài)環(huán)境退化等外部性成本，因此，追求經(jīng)濟(jì)增長的質(zhì)量要求公共管理供給服務(wù)于糾正社會、環(huán)境領(lǐng)域的市場失靈引發(fā)的經(jīng)濟(jì)失衡，但政府卻將更多的資源用于通過行政手段干預(yù)正常的經(jīng)濟(jì)增長進(jìn)程。由于政府的公共管理供給與實(shí)際公共管理需求相錯位，導(dǎo)致公共管理績效和效率低下，經(jīng)濟(jì)失衡狀態(tài)長期難以扭轉(zhuǎn)，經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量難以提高。

（四）公共管理的模式

公共管理模式指的是公共管理過程中政府與市場關(guān)系的處理方式、政府與市場的分工方式以及政府對自身的管理方法。我國現(xiàn)有的公共管理模式主要的缺陷在于：一方面，政府干預(yù)仍然占據(jù)公共管理主導(dǎo)地位。我國的政府組織機(jī)構(gòu)都是按層級化設(shè)計(jì)的，行政權(quán)力的運(yùn)行方向、行政領(lǐng)導(dǎo)的指揮線路、行政信息的傳遞渠道以及行政人員的職責(zé)權(quán)限等均具有規(guī)定性。而且，對契約、形式以及規(guī)則的重視是官僚制的基本價值觀念。另一方面，市場化的有效性未得到充分發(fā)揮，距離企業(yè)化政府、靈活政府、全民化政府的真正建立和完善還相差甚遠(yuǎn)。例如，出于行政改革的需要，許多人將企業(yè)化政府（即將企業(yè)運(yùn)作方式引入政府）簡單看作官僚制政府的替代物，在企業(yè)化政府的運(yùn)行過程中，滋生出諸多權(quán)力濫用現(xiàn)象。又如，靈活政府模式下設(shè)置的臨時機(jī)構(gòu)、雇傭臨時人員只關(guān)注任務(wù)不關(guān)注管理過程、責(zé)任感缺乏。

三、提高我國經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量的公共管理創(chuàng)新機(jī)制

現(xiàn)有的公共管理機(jī)制在主體、理念、體制、模式方面均存在一定的缺陷，導(dǎo)致公共組織機(jī)構(gòu)在提供公共管理服務(wù)和實(shí)現(xiàn)社會公眾利益的過程中績效不高、效率有限，進(jìn)而導(dǎo)致推動經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量提高的作用受限。改善經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量，必須對現(xiàn)行的公共管理機(jī)制進(jìn)行創(chuàng)新。

（一）公共管理主體創(chuàng)新

公共管理活動需要依靠一定的個體或組織來完成，主體創(chuàng)新就是由這些創(chuàng)新的個體或組織匯集而成的。社會的發(fā)展決定了公共管理活動的多樣性，在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，非政治性公共事務(wù)不斷擴(kuò)大，提高經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量逐漸取代政治目標(biāo)而成為社會公共管理的核心。因此，公共管理的組織結(jié)構(gòu)也應(yīng)該從政府單獨(dú)實(shí)施的結(jié)構(gòu)變革為以政府為核心、各類公共組織共同發(fā)揮作用的組織管理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)社會共同治理。首先，要將公共管理供給主體擴(kuò)展到非政府組織部門。政府管理應(yīng)當(dāng)主要涉及國家政治性事務(wù)、宏觀經(jīng)濟(jì)性事務(wù)以及部分社會性事務(wù)，而其他部分職能可轉(zhuǎn)移給非政府公共管理組織。從經(jīng)濟(jì)效果來看，第三部門和公民社會等非政府組織能夠有效發(fā)揮基礎(chǔ)資源的配置功能，節(jié)約整個社會的交易成本進(jìn)而降低公共產(chǎn)品供給成本。并且，第三部門和公民社會能夠通過非政府的社會公益方式吸納社會組織力量和社會資本參與公共管理，從而減輕政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)。其次，通過公共管理供給主體的多元化，變革政府公共管理的職能和作用范圍。嚴(yán)格限制政府的統(tǒng)治職能，以社會利益和要求作為政府職能實(shí)現(xiàn)的參照體系，依據(jù)社會變量決定政府的結(jié)構(gòu)、權(quán)力及運(yùn)行方式，減少政府在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干涉，將政府全方位控制社會減小到最低限度。最后，加強(qiáng)非政府主體的公共管理職能。依靠人民共管、非政府組織協(xié)助、社會中介機(jī)構(gòu)力量提供部分公共物品與服務(wù)，最大限度地優(yōu)化社會治理資源。例如，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的如氣候變暖等環(huán)境負(fù)效應(yīng)方面，通過與眾多機(jī)構(gòu)合作的方式調(diào)動各方積極性，提高能源利用率、加強(qiáng)環(huán)境治理，從而實(shí)現(xiàn)質(zhì)量型經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（二）公共管理理念創(chuàng)新

理念創(chuàng)新是公共管理創(chuàng)新的內(nèi)在動因和必要前提，在質(zhì)量型經(jīng)濟(jì)增長的背景下，公共管理理念要向提高經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)全面發(fā)展轉(zhuǎn)變。首先，從以物為本向以人為本轉(zhuǎn)變。追求物質(zhì)生產(chǎn)對人類生活的滿足是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展初級階段的基本需求，當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到高級階段，人的發(fā)展成為本質(zhì)要求。阿瑪?shù)賮?bull;森在《以自由看待發(fā)展》中明確指出：發(fā)展是擴(kuò)展人民享有真實(shí)自由的一個過程，發(fā)展能夠提高人們按照自己的意愿來生活的能力。而人的實(shí)質(zhì)自由是發(fā)展的最終目的和重要手段。因此，在追求社會公平發(fā)展的質(zhì)量型經(jīng)濟(jì)增長階段，公共管理的目標(biāo)要從單純的物質(zhì)性公共產(chǎn)品和服務(wù)提供轉(zhuǎn)向人的全面發(fā)展和人的價值實(shí)現(xiàn)。其次，從權(quán)制思維向服務(wù)思維過渡。在服務(wù)思維引導(dǎo)下，公共管理者應(yīng)取代原有的命令型方式，從不服務(wù)、被動服務(wù)逐漸轉(zhuǎn)向主動服務(wù)、質(zhì)量服務(wù)，以服務(wù)于民作為公共管理職能的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，將公共管理服務(wù)———實(shí)現(xiàn)社會公共利益———提高經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量統(tǒng)一于經(jīng)濟(jì)發(fā)展中。最后，從數(shù)量觀念向質(zhì)量觀念轉(zhuǎn)變。物質(zhì)產(chǎn)品的總量增長只是衡量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個方面，而經(jīng)濟(jì)質(zhì)量方面的拓展才是經(jīng)濟(jì)增長到一定階段的共同選擇，是經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的必然趨勢和最終目的。公共管理者應(yīng)改變以往只注重?cái)?shù)量、規(guī)模的管理目標(biāo)，設(shè)立增長質(zhì)量、社會發(fā)展、人與自然和諧相處的創(chuàng)新型管理目標(biāo)，通過對新目標(biāo)的追求而更加關(guān)注經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量，最終實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展。

（三）公共管理體制創(chuàng)新

公共管理體制創(chuàng)新的目標(biāo)是改善公共管理主體在管理公共事務(wù)過程的運(yùn)行機(jī)制，其本質(zhì)上是為了節(jié)約市場交易成本、組織管理成本及政府運(yùn)行成本等制度成本，從而使社會資源得到合理有效的配置及利用。公共管理體制創(chuàng)新的路徑在于：第一，引入市場競爭機(jī)制，充分發(fā)揮市場在基礎(chǔ)資源配置中的作用。將公共事務(wù)處理和公共權(quán)力運(yùn)行置于全社會的有效監(jiān)督和競爭性參與中，通過競爭來降低公共服務(wù)成本、提高公共服務(wù)效率和服務(wù)質(zhì)量。亞當(dāng)•斯密在《國富論》中就已經(jīng)立論，在國家制度的框架下，國家可以利用人們對私利的追求，用平等交換、互通有無的市場管理機(jī)制，促進(jìn)專業(yè)化和社會生產(chǎn)效益，達(dá)到國家財(cái)富的增值。第二，建立及完善公共管理的績效評估機(jī)制。以經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、福利分配、環(huán)境治理等經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來衡量公共管理組織的績效。要以社會需求為起點(diǎn)，通過成本—收益分析范式，將經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)重新擴(kuò)展到滿足社會福利需求，推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最終形成公共管理體制創(chuàng)新與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成良性的互動關(guān)系。改變當(dāng)前公共管理體制只注重眼前利益而不計(jì)成本的管理方式，以新的全面標(biāo)準(zhǔn)評估公共管理績效，不僅以經(jīng)濟(jì)增長作為考核基準(zhǔn)，更要將社會福利分配、生態(tài)環(huán)境治理等內(nèi)容作為公共服務(wù)收益納入績效考核。

篇10

第一，從主體來看，“公共性”體現(xiàn)的是公共管理的價值取向、職業(yè)態(tài)度、觀念和信仰。公共管理主體是由國家、政府和社會公共組織共同構(gòu)成的(這里的國家與政府是從狹義的意義上來說的)?！肮残浴币蠊补芾碇黧w把從事公共管理作為一種崇高的職業(yè)追求和人身價值目標(biāo)以及崇高的信仰，有隨時為公共管理奉獻(xiàn)和服務(wù)的精神，而不是在公共管理過程中進(jìn)行索取，要說索取，那就是在從事公共管理職業(yè)中得到精神的滿足?！肮残浴币蠊补芾碇黧w必須具有公共管理道德責(zé)任。公共管理道德責(zé)任，是指公共管理主體依法行使公共管理行政權(quán)力，從事國家事務(wù)和社會公共事務(wù)管理所擔(dān)負(fù)的道德義務(wù)。公共管理的道德責(zé)任在內(nèi)容上表現(xiàn)為自律和他律的統(tǒng)一。道德自律體現(xiàn)的是公共管理主體的一種高度的道德責(zé)任感，一種通過公共管理主體內(nèi)心的道德信仰、意識與信念的強(qiáng)化的自律責(zé)任，是公共管理主體履行“公共性”職責(zé)的內(nèi)在驅(qū)動力;道德他律是一種法律責(zé)任，是公共管理主體接受來自社會的公共監(jiān)督，是將公共管理主體應(yīng)遵循的職業(yè)道德法制化，從而將道德責(zé)任上升為法律責(zé)任。通過道德他律防止公共管理主體的權(quán)力尋租行為、工作上的失職讀職以及社會交往中的權(quán)錢交易等道德性缺失行為。這樣通過道德自律和他律的共同作用來實(shí)現(xiàn)公共管理“公共性”要求的為社會提供公共產(chǎn)品和維護(hù)社會正義的目的，實(shí)現(xiàn)“公共性”要求的“公共人”的社會良知與責(zé)任。

第二，從對象來看，“公共性”體現(xiàn)了公共管理的服務(wù)精神。公共管理的客體或?qū)ο笫侵腹彩露▏夜彩聞?wù)、政府公共事務(wù)和社會公共事務(wù)?！肮残浴币笠獙彩聞?wù)進(jìn)行有效管理，以利于公共管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對公共事務(wù)的管理不是一般意義上的企業(yè)或行政管理，而是一種依據(jù)公共權(quán)力的管理。公共權(quán)力是公民授予的，公共管理主體與公民之間是一種委托一的關(guān)系，公共管理主體在運(yùn)用公共管理權(quán)力進(jìn)行公共事務(wù)管理時，必須受到公民的監(jiān)督，以公民認(rèn)定的是非為是非，不能違背公民的意志，體現(xiàn)的是為公眾服務(wù)的理念。公共管理強(qiáng)調(diào)的是以顧客為中心的服務(wù)而非以政府為中心的控制，使公共權(quán)力的運(yùn)用最大可能地給公眾帶來好處;強(qiáng)調(diào)公共管理者的道德約束，從而使其成為權(quán)力約束的輔助力量，避免公共權(quán)利私人化;追求公共管理的社合貧任，實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力和責(zé)任在社會范圍內(nèi)的一致性閉。因此，根據(jù)公眾的需要提供公共服務(wù)是公共管理的應(yīng)有之義，也是公共管理得以合理和合法存在的依據(jù)。

第三，從手段來看，“公共性”是公共管理公正、公平倫理內(nèi)涵的表現(xiàn)。公共管理是運(yùn)用公共權(quán)力為手段，通過解決公共事務(wù)和公共問題，以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的管理。公共權(quán)力作為公共管理合法性和合理性的手段，是由廣大的人民授予公共管理主體的權(quán)力，公共管理只有體現(xiàn)廣大人民的意愿，做到為人民提供一種公正、公平參與政治和社會機(jī)會的政策和制度保障。公共部門自身的活動首先就必須體現(xiàn)公正和正義，才具有合理性和實(shí)用性。公共管理只有為人民提供了公正的制度環(huán)境和公平的社會機(jī)會，才能充分實(shí)現(xiàn)廣大人民的意志和需要，公共管理才具有其合法地位，公共權(quán)力的公共性要求才得以實(shí)現(xiàn)。也就是說，公共管理只有體現(xiàn)公正、公平的倫理要求，才能實(shí)現(xiàn)公共管理手段的公共性要求?；蛘哒f，公共管理手段的公共性要求充分體現(xiàn)了管理的公正、公平的倫理內(nèi)涵。

第四，從價值目標(biāo)看，“公共性”體現(xiàn)了公共管理中全局的觀念和平衡的理念。公共管理的價值目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)公共利益。公共管理主體是由各個公共部門和公共組織組成的，每單個的部門，將面對著自身利益和公共利益的追求。公共管理是一種將市場理念引人公共領(lǐng)域的管理，強(qiáng)調(diào)個體利益是市場理念的要求和特點(diǎn)，而.且個體利益也是單個公共部門得以生存的條件和不得不考慮的問題，然而，公共管理又是以實(shí)現(xiàn)公共利益為最終的價值追求和合法性基礎(chǔ)。這樣，公共管理部門在面臨部門利益與公共利益發(fā)生沖突時，具備全局和平衡的理念是至關(guān)重要的。公共管理中各個公共部門若不具備全局和平衡的觀念，只顧自身的部門利益或者說是自身部門的利益總是優(yōu)先考慮，就談不上公共利益的實(shí)現(xiàn)，尤其是針對國際犯罪的預(yù)防與懲治、全球環(huán)境問題的解決等具有全球意義的公共利益的實(shí)現(xiàn)就更是無法保障了。公共管理的出現(xiàn)以及其對公共利益的價值目標(biāo)追求的“公共性”就是要求公共部門要以全局為重，具平衡的理念，以完成公共利益的前提下實(shí)現(xiàn)部門的利益。

2公共管理主體的道德性—“公共性”的實(shí)踐基石

從人的道德行為來看，道德性是人在群體生活和職業(yè)實(shí)踐活動中所具有的行為品質(zhì)，是人的道德行為的最直接、最根本的道德動力。道德存在是人的本質(zhì)屬性，是人的行為選擇的基礎(chǔ)和根據(jù)，而道德性是人的道德存在的表現(xiàn)形式。因此，人.的道德行為即德行是人的道德性的外在表現(xiàn)，德行是由道德性決定的。人在從事某種職業(yè)時，其行為是否符合該職業(yè)的要求以及是否作出道德選擇，是由其自身具備的道德品質(zhì)決定的。只有具有了該職業(yè)要求的道德品質(zhì)，他才能在職業(yè)過程中做出合乎職業(yè)要求的道德行為結(jié)果。公共管理是一種以公共政策來治理社會的服務(wù)型管理模式，公共管理的倫理內(nèi)涵是通過公共政策所體現(xiàn)的道德內(nèi)容表現(xiàn)出來的。公共政策的實(shí)質(zhì)是權(quán)利和義務(wù)的分配，是社會資源、財(cái)富和利益的分配，這就決定了制定和執(zhí)行公共政策不可回避的價值問題，即體現(xiàn)民主政治的核心價值—公正和公平問題。公共管理主體只有內(nèi)生具備合乎社會倫理和道德要求的正義、公平和良心的品質(zhì)，才能在公共政策的制定和執(zhí)行過程中維護(hù)社會的公正與公平，實(shí)現(xiàn)公共管理政治或經(jīng)濟(jì)的正義;才能作到對權(quán)利和義務(wù)以及社會資源、財(cái)富和利益的平等、有效分配，實(shí)現(xiàn)公共管理手段的公平、平等原則，實(shí)現(xiàn)公共管理目的的效率原則。這樣，公共管理主體是否具備公共管理所要求的正義、公平和平等等道德品質(zhì)及其道德品質(zhì)與公共管理要求的道德性的一致程度，直接關(guān)系到公共管理道德內(nèi)容和道德目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。從公共管理倫理體現(xiàn)出的4個“公共性”內(nèi)涵可知，公共管理主體的道德性是公共管理中“公共性”倫理內(nèi)涵實(shí)現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)，是貫穿于公共管理全過程的樞紐和橋梁。公共管理主體具備了公共管理的道德性，有利于公共管理主體在職業(yè)過程中始終堅(jiān)持公共管理的職業(yè)信念，指導(dǎo)其行為選擇，從而導(dǎo)致合乎公共管理職業(yè)要求的行為結(jié)果。公共管理主體的合乎公共管理的道德選擇和行為結(jié)果表現(xiàn)在:首先，保證了其作為公共管理主體的合法性和合倫理性，實(shí)現(xiàn)了公共管理主體的“公共性”內(nèi)涵;其次，由于公共管理主體具備了公共管理要求的道德品質(zhì)，尤其是其將公共管理作為內(nèi)心信仰的職業(yè)，作為其人身的價值追求，保證了其在管理過程中自始自終堅(jiān)持服務(wù)的精神和態(tài)度，實(shí)現(xiàn)了公共管理對象的“公共性”;再次，公共管理主體利用公共權(quán)力，通過合乎公共管理倫理、道德要求的公正的政策、制度的制定，為公眾提供公平的、廣泛的參與政治、經(jīng)濟(jì)和社會的管理事務(wù)的政策和制度環(huán)境，實(shí)現(xiàn)了公共管理的手段的“公共性”要求;最后，因?yàn)橐陨系膸讉€“公共性”的實(shí)現(xiàn)都是以實(shí)現(xiàn)公共管理的價值目標(biāo)—公共利益為核心和宗旨的，所以，在以上的幾個“公共性”實(shí)現(xiàn)的同時公共管理的價值目標(biāo)的“公共性”必然得到實(shí)現(xiàn)。綜上所述，公共管理的“公共性”的實(shí)現(xiàn)是以公共管理主體的道德性為基礎(chǔ)和前提的，公共管理主體是貫穿于管理全過程的橋梁和樞紐。

3公共管理主體的道德性要素

通過以上的分析可知，公共管理主體的道德性關(guān)系到公共管理的“公共性”倫理內(nèi)涵的實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度和效果。公共管理主體的道德性作為一種道德品質(zhì)是可以通過教育而獲得和積累的。公共管理主體應(yīng)具備什么樣的德性呢?

篇11

一、從行政管理、公共行政到公共管理

行政管理、公共行政、公共管理，都是指對社會公共事務(wù)管理的活動，盡管這三種稱謂有著大致相同的指涉對象，但是它們之間卻有著彼此理念的不同。如果我們從對社會公共事務(wù)管理模式的角度去看，隨著時代的發(fā)展，行政管’理、公共行政、公共管理它們依次鋪就了管理模式由統(tǒng)治、到治理的演進(jìn)之路。在公私?jīng)]有區(qū)分、國家體系內(nèi)部缺乏合理分工的專制社會時代，行政就是政治的落實(shí)，其功能是依靠暴力和強(qiáng)制負(fù)責(zé)國家政務(wù)的推行，以維護(hù)統(tǒng)治者的利益；公共行政出現(xiàn)在私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域相分離、行政與政治相分離的現(xiàn)代社會，其功能是按照代議制民主體制、非人格的法律體系、官僚制組織原則以及職業(yè)化的文官制度統(tǒng)攬社會公共事務(wù)，以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者的統(tǒng)治利益和社會公共利益；公共管理則出現(xiàn)在公民社會自治能力與要求不斷擴(kuò)展、市場機(jī)制不斷成熟與市場力量不斷壯大、政府獨(dú)攬公共事務(wù)的“不可治理性”危機(jī)日益加重的全球化和信息化時代，公共事務(wù)管理主體的多元化和管理方法的多樣性，適應(yīng)了當(dāng)今時代公共事務(wù)日益復(fù)雜化及其管理民主化的客觀要求，體現(xiàn)了公共事務(wù)管理的“公共性”與“管理性”的有機(jī)統(tǒng)一，無論在合法性還是在社會資源方面，都為實(shí)現(xiàn)和增進(jìn)公共利益開辟了新途徑。20世紀(jì)90年代以來由于公民社會的興起與壯大等原因，治理理論出現(xiàn)并發(fā)展起來。公共治理逐漸成為對社會公共事務(wù)管理的一種新模式，其的理念也逐漸成為了公共管理的新內(nèi)涵，同時，它也使公共管理進(jìn)入了區(qū)別于行政管理、公共行政的新時代。

二、公民社會在公共管理中的雙重身份與多重角色

現(xiàn)時代的公共管理最突出的特征之一是管理主體的多元性，它是政府與公民社會對公共生活的一種合作管理，是公共權(quán)力向社會的一種回歸?，F(xiàn)時代的公共管理有賴于公民社會的自愿合作和其對權(quán)威的自覺認(rèn)同。公民社會在公共管理中具有管理主體和管理對象的雙重身份，而且這種雙重身份在公共管理的過程中又以其各自的特征優(yōu)勢起著不可替代的重要作用。一方面，作為公共管理的主體，公民社會與政府一道對社會公共生活進(jìn)行合作管理。在這個過程中，公民社會以它那種來自基層、靈活多樣的特性正好彌補(bǔ)了政府的種種不足和有限性，從而可以大大提升管理的效率和效果。同時，公民社會在與政府的合作過程中，能夠有更多的機(jī)會了解到政府的權(quán)力運(yùn)行，從而可以起到對政府更有效的監(jiān)督作用。此外，在公共管理的過程中，健康有益的社會組織可以得到政府和社會更好的認(rèn)可，這些組織以共同目標(biāo)和信念把人們聚集到一起，在這個過程中人與人之間增強(qiáng)了彼此的信任、提升了公益精神，從而有利于社會資本的積累。另一方面，作為公共管理的對象，公民社會在參與管理的同時可以切身的感受到公共管理的效果，從而可以以公共管理接受者的身份對公共管理的效果做出判定以利于公共管理漸至最優(yōu)。其次，通過公民社會組織，公民在參與社會公共事務(wù)管理的同時又以普通社會成員的身份為政府增強(qiáng)了合法性。公共管理的過程也是公民社會完善的過程，公民社會的完善又可以促進(jìn)更好的公共管理。公共管理最終是要推動社會的全面發(fā)展，作為當(dāng)代公共管理的一支重要力量，公民社會以其特有的雙重身份在這個過程中又扮演著多重的重要角色，以其特有的價值訴求與功能表達(dá)影響著公共管理的成效。

第一，公民社會是政治民主的捍衛(wèi)者。公民社會的自主發(fā)展能有效的分割和制衡國家的權(quán)力，從而能有效的遏制公共權(quán)力的專斷傾向；公民社會可以為公民的利益表達(dá)提供多樣的表達(dá)形式和途徑，保障公民利益表達(dá)的通暢，從而提升民主政治的代表性與生命力；此外，公民社會對培育公民的民主參與意識具有積極的作用，能夠強(qiáng)化民主的社會基礎(chǔ)從而推動社會民主的發(fā)展。

第二，公民社會是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)者。公民社會是一個以契約、法制、自由、平等、競爭為價值準(zhǔn)則的社會，這為市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供了良好的市場環(huán)境。此外，公民社會中的工會、行業(yè)協(xié)會等團(tuán)體組織可以起到規(guī)范行業(yè)行為、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的作用。

第三，公民社會是公共服務(wù)的提升者。由于公共需要的多樣性和政府的有限性，政府并不能為社會做好所有的公共服務(wù)。而以第三部門為核心的公民社會因其具有來自基層、靈活多樣的特征和其“去私存公、取私為公”的“非營利”特性以及其服務(wù)社會、自助自主的公共精神，使之恰好成為公民參與公共服務(wù)的良好渠道，并能有效彌補(bǔ)政府在公共服務(wù)上的缺限和不足，公民社會組織可以通過委托承包、志愿服務(wù)、自助服務(wù)等方式和途徑，去做那些政府未做、不想做或不宜做但卻符合大眾需求的公共服務(wù)，從而使社會公共服務(wù)的水平大大提升。

第四，公民社會是公共價值的維護(hù)者。與其他領(lǐng)域一樣，公共生活領(lǐng)域同樣存在著對善的追求。公共生活領(lǐng)域的善就是公共價值，它包括公民對公共生活的態(tài)度、責(zé)任與義務(wù)，對他人的尊重與關(guān)愛，對社會正義的維護(hù)以及公民的公益思想與修養(yǎng)。公共管理的核心是為了增進(jìn)人類的公共利益和福祉，這實(shí)際上就包含了對公共價值的追求：公民社會是公共管理的對象，它同時又是公共管理的主體構(gòu)成之一，公民社會的精神與價值必然會影響到公共管理的目標(biāo)和價值。公民社會所倡導(dǎo)的諸如參與、友愛、信任、互惠、寬容、合作、平等、公正、開放、多元等價值理念，對于維拼良好的公共價值具有重要的作用。

第五，公民社會是社會穩(wěn)定的支持者。公民社會能夠在個人和社會之間提供一種有益的中介結(jié)構(gòu)。通過這一中介結(jié)構(gòu)，它可以為不同的群體和階層的利益訴求提供表達(dá)途徑，同時又可以對他們的利益訴求進(jìn)行整合；通過這一結(jié)構(gòu)，它還可以為社會成員提供寬松的活動空間，滿足他們多樣性的愿望要求，同時這一中介結(jié)構(gòu)還起到了排解社會怨氣、釋放社會壓力的作用。可以說公民社會是一個社會和諧發(fā)展的“穩(wěn)定器”、“緩沖器”和“調(diào)節(jié)器”。

三、公共管理；政府與公民社會的合作管理

公共管理是政府與公民社會對公共社會生活的一種合作管理，在這種管理模式中，政府與公民社會之間應(yīng)是建立在市場原則、公共利益和認(rèn)同之上的合作關(guān)系，通過協(xié)商、伙伴關(guān)系、確立認(rèn)同和共同目標(biāo)等方式對公共事務(wù)實(shí)施管理。具體來講，這種政府與公民社會合作管理模式下的公共管理可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)識。

第一，公共管理是由多元的公共管理主體組成的公共行動體系。政府并非公共管理的唯一主體，除此之外，私營部門、第三部門等公民社會組織在公共事務(wù)的管理中也扮演著重要角色，它們在介于市場經(jīng)濟(jì)與公共部門之間的“社會經(jīng)濟(jì)”領(lǐng)域內(nèi)積極活動并依靠自身資源參與管理共同關(guān)切的社會事務(wù)，在某些領(lǐng)域，公民社會組織甚至比政府擁有更大的優(yōu)勢。公共管理主體可以是公共部門，也可以是私營部門，可以是第三部門，還可以是三者多種形式的合作。這正如著名的治理理論研究者斯托克指出的那樣；“治理意味著一系列來自政府但又不限于政府的社會公共機(jī)構(gòu)和行為者。它對傳統(tǒng)的國家和政府權(quán)威提出挑戰(zhàn)，政府并不是國家惟一的權(quán)力中心。各種公共的和私人的機(jī)構(gòu)只要其行使的權(quán)力得到公眾的認(rèn)可，就都可能成為在各個不同層面上的權(quán)力中心?！?/p>

第二，公共管理的責(zé)任邊界具有相當(dāng)?shù)哪：?。公共管理?zé)任邊界的模糊性表現(xiàn)為許多民營部門向傳統(tǒng)公共領(lǐng)域的進(jìn)軍，公共領(lǐng)域和市場領(lǐng)域的區(qū)分已不像以前那樣明顯。在市場和公共部門之間被稱之為“社會經(jīng)濟(jì)”的領(lǐng)域中，涌現(xiàn)了所謂非營利組織、志愿團(tuán)體、社區(qū)企業(yè)、合作社、社區(qū)互助組織等大量公民社會組織，它們在社會中的作用和影響越來越大。伴隨著這些公民社會組織能夠滿足多方需要，解決社會問題而無需運(yùn)用政府資源和權(quán)威的優(yōu)勢日益顯現(xiàn)以及傳統(tǒng)上由政府執(zhí)掌的部分公共管理權(quán)向這些非政府組織的轉(zhuǎn)移，傳統(tǒng)上法律和制度規(guī)定由政府承擔(dān)的公共管理責(zé)任便呈現(xiàn)出交由非政府組織和個人來承擔(dān)的趨勢。