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一、理清稅收優(yōu)先權(quán)內(nèi)部效力關(guān)系的必要性
關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的效力的大量研究從稅收優(yōu)先權(quán)與私法請求權(quán)的沖突、與其他公法請求權(quán)的沖突等角度進行了深入的探討，尤其是對稅收優(yōu)先權(quán)與無擔(dān)保債權(quán)的效力關(guān)系、與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的效力關(guān)系、與罰款、沒收違法所得的效力關(guān)系的研究尤為深入。但既有研究很少涉及一個實踐難題：當(dāng)幾種不同的稅收債權(quán)競存而債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償競存的稅收債務(wù)時，如何確定眾多不能得到完全清償?shù)亩愂諅鶛?quán)的清償順序？也即是本文所說的稅收優(yōu)先權(quán)的內(nèi)部效力問題。
本文所討論的不同稅收債權(quán)之間的優(yōu)先性，是在假設(shè)可能先決地決定稅收債權(quán)受償秩序的其他情形均相同的前提下進行的，下文亦如是。
對于不同稅收債權(quán)之間是否存在內(nèi)部優(yōu)先性的問題，目前主要存在兩種明顯對立的觀點，一種觀點認為，稅收優(yōu)先權(quán)是針對稅收債權(quán)與稅收之外的一般債權(quán)的關(guān)系而言的，是稅收債權(quán)作為一個整體相對于其他債權(quán)而言的，不同種類和性質(zhì)的稅收債權(quán)之間不應(yīng)該存在受償秩序上的優(yōu)劣。
但對此存在另一種觀點，認為稅收不僅相對于其他債權(quán)享有優(yōu)先權(quán)，在不同稅收債權(quán)之間因為其稅收的性質(zhì)的不同，應(yīng)該有受償先后秩序之分。這種區(qū)分方式往往將稅收優(yōu)先權(quán)的效力分為內(nèi)部效力和外部效力，外部效力即指稅收債權(quán)相對于其他一般債權(quán)可以得到優(yōu)先受償?shù)男Я?，而?nèi)部效力則是指不同稅收債權(quán)競存時的受償順序問題。
譬如，有文獻指出“稅收優(yōu)先權(quán)的效力不僅表現(xiàn)在稅收債權(quán)與其他債權(quán)競存時的受償順序上，也表現(xiàn)在稅收債權(quán)相互間競存時的受償順序上。前者是稅收優(yōu)先權(quán)的外部效力，后者則是稅收優(yōu)先權(quán)的內(nèi)部效力?！庇袑W(xué)者認為“《稅收征管法》有關(guān)此方面的立法過于簡單，且有不合理之處……沒有對稅收債權(quán)內(nèi)部的受償順序進行規(guī)定?！辈⒅赋觥胺蓱?yīng)明確國稅與地稅間的平等受償?shù)匚患安煌N類稅收債權(quán)相互間的受償順序?！睘榱私鉀Q實踐中不同稅收債權(quán)競存且債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償時競存稅收之間相互沖突導(dǎo)致稅收秩序混亂，充分發(fā)揮不同稅種及稅收制度的作用，有必要理清競存稅收債權(quán)之間的內(nèi)部關(guān)系，確定不同情形中如何解決這種沖突的基本原則以因應(yīng)實踐的需要。
二、稅收優(yōu)先權(quán)的內(nèi)部效力范式的構(gòu)建
（一） 中央稅與地方稅之間的順位分析
在分稅制體制下，稅收分別為中央稅、地方稅以及中央與地方共享稅。當(dāng)中央稅與地方稅發(fā)生競存而納稅義務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部稅賦時，何者優(yōu)先受償？對此，世界上很多國家，如美國、法國、瑞士等，均在立法上肯定國稅優(yōu)先于地稅原則，以保障中央政府的財政收入及國家公共利益的實現(xiàn)。
如，日本《國稅征收法》第8條規(guī)定：“對納稅人的總財產(chǎn)，除本章另有規(guī)定的場合外，國稅優(yōu)先于一切捐稅和其他債權(quán)而予以征收?！蔽覈抖愂栈痉ǎú莅福返目倓t部分曾規(guī)定有國稅優(yōu)先原則，具體條文為“中央稅優(yōu)先于地方稅，中央有優(yōu)先選擇稅種和稅源的權(quán)利，當(dāng)納稅人的財產(chǎn)不足以清償其全部稅收債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償中央稅?！眳⒁妵叶悇?wù)總局關(guān)于《中華人民共和國稅收基本法（草案）））（討論第三稿）的說明。
中央稅與地方稅究竟應(yīng)不應(yīng)該存在先后順序問題，目前尚存在不同觀點，一種觀點認為中央稅應(yīng)該優(yōu)先與地方稅，這種反對二者不應(yīng)有先后順序的觀點認為，學(xué)者反對國稅優(yōu)先于地稅的實質(zhì)是受債權(quán)平等思想的影響。并認為從我國實踐來看，在分稅制下，確立國稅優(yōu)先于地稅原則也是必要的。這種主張的原因主要是為了保障中央財力，鞏固和維護中央權(quán)力并實現(xiàn)公共利益。
另一種觀點反對在中央稅和地方稅之間區(qū)分先后秩序，認為中央稅與地方稅背后所代表的中央政府利益與地方政府利益屬于國家利益的不同層次，兩者需要相互協(xié)調(diào)，并不存在何者優(yōu)先的問題。較之前一種主張，贊成此觀點的聲音居多。
筆者認為，應(yīng)該看到，在我國分稅制的制度設(shè)計中，國稅與地稅各有其存在的理由和價值，中央財政與中央權(quán)力和全國統(tǒng)籌發(fā)展、地方財政與地方發(fā)展同等重要，二者相輔相成，中央稅與地方稅之間不宜存在一般優(yōu)先權(quán)。若片面地過分中央權(quán)力和中央稅的征收，忽視地方發(fā)展的實際需要和地方稅對地方的重要性和緊迫性，必將損害地方創(chuàng)收的積極性與稅收征管的自覺性、自主性，地方進而可能采取各種各樣的變通做法來滿足本地發(fā)展的實際需要，導(dǎo)致地方預(yù)算外資金膨脹，以費擠稅，這不僅會侵蝕國稅的稅基，而且將擾亂正常的社會經(jīng)濟秩序，勢必造成社會整體經(jīng)濟效率和社會公共福利的減損。為了保障國稅與地稅收入的穩(wěn)定均衡，不應(yīng)無條件地確定國稅優(yōu)于地稅的原則，即國稅與地稅原則上不存在優(yōu)先劣后的問題。
（二）不同種類、不同性質(zhì)的稅收債權(quán)之間的效力關(guān)系分析
一般情況下，當(dāng)納稅人的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時，多適用按債權(quán)比例受償?shù)脑瓌t。但針對特定情形，為了更為合理和有效地實現(xiàn)稅收征管的目的，應(yīng)該規(guī)定不適用比例受償?shù)睦馇樾?，此種例外在采取稅收優(yōu)先權(quán)的其它國家和地區(qū)中有這方面規(guī)定的體現(xiàn)。如我國臺灣地區(qū)的《關(guān)稅法》規(guī)定了關(guān)稅優(yōu)先權(quán)制度，關(guān)稅債權(quán)在征收環(huán)節(jié)上有其特殊性，理由是如果進口貨物或物品未完成報關(guān)手續(xù)，其它稅收債權(quán)就不可能發(fā)生。臺灣地區(qū)的模式所體現(xiàn)的特殊問題特殊對待的立法精神值得借鑒，筆者認為我國有必要在立法中對某些特殊稅收債權(quán)以稅收優(yōu)先權(quán)的內(nèi)部效力予以特殊保護，以下具體論述：
（三）特殊稅收債權(quán)就特定財產(chǎn)優(yōu)先于一般稅收債權(quán)受償
此處所說的特殊稅收主要是指相對于其他稅收而言具有標的物特定性、公示性強、等特點的稅收債權(quán)，由于其標的物特定且公示性強，因而應(yīng)優(yōu)先于一般稅收優(yōu)先權(quán)。對此，我國臺灣地區(qū)有相關(guān)立法例可資參考，如前述所舉我國臺灣地區(qū)《稅捐稽征法》第6條規(guī)定：“土地增值稅的征收，就土地之自然漲價部分，優(yōu)先于一切債權(quán)及抵押權(quán)”。
若依我國臺灣地區(qū)稅法的精神，對特殊稅種債權(quán)和普通稅種債權(quán)，當(dāng)競存的稅種中部分為特殊稅種時，則無論普通稅種上是否設(shè)立了稅收擔(dān)保，都應(yīng)就特定范圍內(nèi)的價值劣后于特殊稅種受償；當(dāng)彼此均為普通稅種或特殊稅種時，則在稅收優(yōu)先性無任何差別。
在我國臺灣地區(qū)立法中，土地增值稅于自然漲價部分優(yōu)先于一切債權(quán)，關(guān)稅則就應(yīng)稅貨物本身價值優(yōu)先于一切債權(quán)。
但這種優(yōu)先權(quán)僅限于特定范圍內(nèi)的價值，當(dāng)與普通稅種稅收債權(quán)競合時，特殊稅種就特定范圍內(nèi)的價值優(yōu)先普通稅種受償，但一旦脫離特定范圍的價值，特殊稅種的債權(quán)便喪失了優(yōu)先其他一切債權(quán)受償?shù)臋?quán)利，轉(zhuǎn)為普通稅種的稅收債權(quán)受償。
筆者認為，較之我國現(xiàn)在沒有明確規(guī)定而導(dǎo)致不同稅種之間出現(xiàn)混亂關(guān)系的狀況，臺灣地區(qū)的此種做法是較為科學(xué)合理并且值得借鑒的。當(dāng)然，這種優(yōu)先只能針對作為特殊稅收優(yōu)先權(quán)標的物的特定財產(chǎn)而言，一旦離開特定財產(chǎn)的范圍，特殊稅收債權(quán)便喪失了優(yōu)先于一般稅收債權(quán)的特權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愣愂諅鶛?quán)受償。
（四）主稅稅收債權(quán)與附加稅稅收債權(quán)按比例受償
亦稱本稅、獨立稅、正稅，正稅指通過法定程序由最高權(quán)力機關(guān)公布稅法、或授權(quán)擬定條例以草案形式開征，具有獨立的計稅依據(jù)并正式列入國家預(yù)算收入的稅收。而附加稅是指按照主稅隨正稅按照一定比例征收的稅，其納稅義務(wù)人與獨立稅相同，但是稅率另有規(guī)定，附加稅以正稅的存在和征收為前提和依據(jù)。
常見的附加稅有城市維護建設(shè)稅和交易費附加，前者是以納稅人實際繳納的增值稅、消費稅、營業(yè)稅稅額為計稅依據(jù)，按納稅人所在地分別適用不同的稅率。有前述定義可知，主稅的存在是附加稅得以產(chǎn)生和計稅的前提，但二者各自有不同用途，附加稅主要用于增加社會福利、發(fā)展教育以及滿足地方政府的財政需要。因此，當(dāng)主稅與附加稅競存時，不宜主張主稅優(yōu)先于附加稅受償，較為合理的做法是按比例增收，以保障附加稅用途和目的的實現(xiàn)。
（五）附納稅擔(dān)保的稅收債權(quán)就特定財產(chǎn)優(yōu)先于其他稅收債權(quán)受償
為了保證稅款的征繳，許多國家設(shè)立了納稅擔(dān)保制度。納稅擔(dān)保是指，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)同意或確認，納稅人或其他自然人、法人、經(jīng)濟組織以保證、抵押、質(zhì)押的方式，為納稅人應(yīng)當(dāng)繳納的稅款及滯納金提供擔(dān)保的行為。依據(jù)《稅收征管法》、2001年修正的《海關(guān)法》、002年的《稅收征收管理法實施細則》及2005年《納稅擔(dān)保試行辦法》之規(guī)定，以保障特定的稅收債權(quán)能就擔(dān)保財產(chǎn)而得以優(yōu)先受償。從原因上分，納稅擔(dān)?？煞譃樨浳锓判械膿?dān)保、阻止稅收保全的擔(dān)保、離境清稅的擔(dān)保、稅收復(fù)議的擔(dān)保等。
從形式上，納稅擔(dān)?？梢苑譃槿说膿?dān)保和物的擔(dān)保。物權(quán)擔(dān)保作為保障債務(wù)清償?shù)闹匾贫戎槐灰攵惙ǎ兄谠鲞M稅收債權(quán)安全，減弱稅款征納的侵益性，為各國稅收立法競相采納。納稅擔(dān)保的性質(zhì)至今沒有明確界定，有學(xué)者認為，納稅擔(dān)保是一種私法契約，也有學(xué)者認為，納稅擔(dān)保制度的核心是行政合同觀念。進而對于附納稅擔(dān)保的稅收債權(quán)是否具有優(yōu)先效力也有支持和反對的不同聲音，有學(xué)者認為附納稅擔(dān)保的稅收不具有更優(yōu)的效力，但若不保障附納稅擔(dān)保的稅收的優(yōu)先效力，則納稅擔(dān)保的意義大為削弱。筆者認為根據(jù)基本法學(xué)理論和擔(dān)保的法律性質(zhì)，納稅擔(dān)保將私法制度作為實現(xiàn)公法目的的法律工具和手段，具有公法屬性。附納稅擔(dān)保的稅收債權(quán)就特定財產(chǎn)應(yīng)優(yōu)先于無納稅擔(dān)保的稅收債權(quán)受償，否則納稅擔(dān)保制度將失去應(yīng)有的積極作用。
（六）征稅機關(guān)采取強制措施及提出交付要求在先的稅收債權(quán)優(yōu)先受償
在稅收征收程序上，《日本征收法》定了“扣押優(yōu)先”制度和“交付要求優(yōu)先”制度。前者是指采取扣押措施的稅收優(yōu)先于僅有繳納要求而未采取扣押措施的稅收；后者是指對納稅人財產(chǎn)的強制變賣價款，先有交付要求的稅收優(yōu)先于后有繳納要求的稅收而予以征收。采取這兩種做法，有利于鼓勵征稅機關(guān)及時征繳稅款，以穩(wěn)定稅收和交易秩序。
中國不妨借鑒次制度作為進一步規(guī)范稅收秩序的輔助措施。當(dāng)然，這種稅收債權(quán)的此種優(yōu)先權(quán)僅限于在稅收債權(quán)之間產(chǎn)生相對的效力，在稅收債權(quán)與非稅收債權(quán)間則不應(yīng)采取扣押優(yōu)先與交付要求優(yōu)先的原則。對于“扣押”的理解，筆者認為應(yīng)作廣義的理解，將其理解為對財產(chǎn)的流動性的限制行為為宜，也即是說，不僅一般意義上的對財產(chǎn)的扣押能夠產(chǎn)生這種內(nèi)部優(yōu)先效力，其他性質(zhì)和作用與扣押相似的強制措施，如查封、凍結(jié)等也可以作為內(nèi)部優(yōu)先效力的行為基礎(chǔ)。
若已經(jīng)扣押財產(chǎn)的征稅機關(guān)超過扣押期間仍怠于強制變賣納稅人的財產(chǎn)，則扣押機關(guān)喪失對所扣押財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)，此時應(yīng)當(dāng)適用“交付要求”優(yōu)先原則決定清償順序。納稅人即使欠多筆稅款也不能按比例分攤，否則后來的稅收債權(quán)將會因為前面怠于執(zhí)行的稅收債權(quán)的存在而變得不可獨立執(zhí)行，阻礙稅收的實現(xiàn)。若一律按發(fā)生時間的先后來確定稅收的優(yōu)先受償，還會使執(zhí)行的稅收處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，適用“交付優(yōu)先主義”的原則是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>
（七）具有共益費用性質(zhì)的稅收債權(quán)優(yōu)先于其他稅收債權(quán)受償
根據(jù)共益費用優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于其他優(yōu)先權(quán)的原則，屬于共益費用范圍的稅收債權(quán)自應(yīng)優(yōu)先于其他稅收債權(quán)。如強制執(zhí)行過程中拍賣、變賣相關(guān)物品所產(chǎn)生的稅收與強制執(zhí)行前已存在的稅收相比，相當(dāng)于一種共益費用。
（八）不同地區(qū)間稅收管轄權(quán)的協(xié)調(diào)
由于企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營等經(jīng)濟活動的存在，不同地區(qū)對統(tǒng)一企業(yè)可能享有不同的稅收管轄權(quán)，這就存在國內(nèi)不同地區(qū)之間稅收管轄權(quán)的協(xié)調(diào)的問題。譬如，同一企業(yè)的同一責(zé)任財產(chǎn)上可能會了出現(xiàn)兩個分屬不同稅收管轄權(quán)的稅收債務(wù)，從理論上講，這些競存的稅收債權(quán)應(yīng)屬于同一順位受償，在具體受償額上，筆者認為以按比例受償?shù)姆绞角鍍斴^為合理。
三、結(jié)論
通過對不同稅收債權(quán)競存時受償順序的具體分析，本文初步構(gòu)建了稅收優(yōu)先權(quán)內(nèi)部效力的基本框架，即特殊稅收債權(quán)就特定財產(chǎn)優(yōu)先于一般稅收債權(quán)受償、附納稅擔(dān)保的稅收債權(quán)就特定財產(chǎn)優(yōu)先于其他稅收債權(quán)受償、征稅機關(guān)對其采取強制措施及提出交付要求在先的稅收債權(quán)優(yōu)先受償、具有共益費用性質(zhì)的稅收債權(quán)優(yōu)先于其他稅收債權(quán)受償、中央稅不宜優(yōu)先于地方稅受償、主稅稅收債權(quán)與附加稅稅收債權(quán)按比例受償。
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一、引言
當(dāng)前,我們的國家正處于一個變革的時代,社會各方面都在經(jīng)歷迅速而深刻的變遷。在這一過程中,法制現(xiàn)代化的運動也發(fā)展得如火如荼,稅收法律無疑是其中新生的引人注目的亮點。在市場經(jīng)濟與法治已經(jīng)深入人心、我國加入WTO的背景下,對我國現(xiàn)代稅法的構(gòu)建,必然使我們關(guān)注西方及周圍發(fā)達國家的稅法理論與實踐。稅法作為國家征稅之法及納稅人權(quán)利保護之法,在現(xiàn)代民主法治國家中居于舉足輕重的地位,而稅收債法則是稅法的核心,是稅法的基本理念、價值和原則最直接的體現(xiàn)。我國現(xiàn)行的有關(guān)稅法學(xué)的著作、論文,包括立法實踐中所持有的觀點基本上仍是傳統(tǒng)的權(quán)力關(guān)系說的觀點,其立論基點,體系建構(gòu)以及研究路徑和思維模式仍基本上屬于權(quán)力關(guān)系說范疇。這些理論和觀點已經(jīng)不能很好的滿足我國加入WTO的現(xiàn)實需要。在我國入世以后,隨著民主、稅收法治等先進理念的普及和深入,納稅人的權(quán)利意識迅速萌發(fā),比以往任何時候都要強烈。因此,引進世界先進的稅法理論,以平等、公正、理性來改造稅收法律,創(chuàng)建具有中國特色的稅收債法已成為擺在我們面前的緊迫任務(wù)。
自從1919年德國首次在其《租稅通則》中提出“稅收之債”的概念以來,稅收債法的理論和實踐在世界各國得以展開和發(fā)展,以日本、法國、意大利、瑞士、美國和英國為代表,后期的國家如韓國、新加坡以及我國的臺灣和香港、澳門等地區(qū),也都逐漸接受稅收之債的理論,并指導(dǎo)稅收法治實踐,且逐漸形成各具特色的稅收債法制度。但是我國大陸稅法學(xué)界,目前關(guān)于稅收債法的研究著重在基礎(chǔ)理論研究階段,雖然通過部分學(xué)者的不懈努力,稅法學(xué)界已經(jīng)從整體上接受了稅收之債的理念和精神,但理論界對這些立法動態(tài)的學(xué)理探索尚十分不夠,稅收債法制度在我國也還沒有真正完全建立。
關(guān)于稅收法律關(guān)系性質(zhì)的爭論首先是一個理論上的問題,其次,也是最為重要的是實踐上的問題。當(dāng)一個理論不能夠為實踐所驗證,為實踐所適用的話,那么這個理論的價值就值得商榷了。有關(guān)稅收債務(wù)關(guān)系理論的實踐意義,日本學(xué)者的認識存在明顯的分歧。金子宏教授認為,如果將稅收法律關(guān)系性質(zhì)的理論原封不動地納入法律解釋的層面,往往都會帶來各種結(jié)論上的誤導(dǎo),因此,債權(quán)債務(wù)關(guān)系說不適合直接用于解決具體問題。[1] 北野弘久則認為,立足于債務(wù)關(guān)系說的理論來構(gòu)造具體的實踐性問題,對維護納稅者的人權(quán)具有重大的意義,因此,在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中,是否立足于債務(wù)關(guān)系說分析租稅法律關(guān)系的性質(zhì),是目前最具有現(xiàn)實意義的問題。[2] 而村井正雖然也認為債務(wù)關(guān)系說與權(quán)力關(guān)系說的爭論僅具有原理上的意義,但同時又覺得,在一些具體問題的解決方式上,其背后常常隱藏著某種理論的支持。因此,稅收法律關(guān)系的性質(zhì)雖然不能直接導(dǎo)出法律解釋層面的結(jié)論,但其對法律實踐的間接影響還是客觀存在的。[3]
事實上,選擇權(quán)力關(guān)系說或者選擇債務(wù)關(guān)系說,甚至選擇折中的二元并立說,對稅收立法、適用和解釋的指導(dǎo)意義是會明顯不同的。因此稅收債務(wù)關(guān)系說的確立不僅僅是一個理論問題,同時也是一個法律實踐問題。[4] 也就是說,稅收債務(wù)關(guān)系說除了在理論上為稅法學(xué)創(chuàng)造了發(fā)展的空間,在實踐上也可以為現(xiàn)實中的具體問題提供思路和答案。
二、“稅收債務(wù)關(guān)系理論”與納稅人權(quán)利保護——以稅收返還請求權(quán)為例
在國家與人民的關(guān)系中, 國家有時可能是弱小的, 但在國家與人民中的某一成員的關(guān)系中, 國家始終是處于強大地位的。在面對掌握著巨大權(quán)力的國家時, 無論多么強大的個人都會顯得渺小, 個人無論如何是無法和國家相抗衡的。在現(xiàn)代民主法制社會, 個人維護自己權(quán)利的最好武器就是法律, 因為法律在國家權(quán)力之上, 當(dāng)個人權(quán)利遭到國家權(quán)力的侵害時, 個人可以請求法律予以保護。當(dāng)然, 這里所說的法律是現(xiàn)代民主法治國家中的法律, 也是體現(xiàn)人民、個人與國家法律地位平等的基本理念和原則的法律。在稅法領(lǐng)域, 體現(xiàn)人民、個人與國家法律地位平等的法律是稅收債法, 而體現(xiàn)和維護國家權(quán)力的法律則是以“ 權(quán)力關(guān)系”說為指導(dǎo)原則的傳統(tǒng)稅法。傳統(tǒng)稅法以國家權(quán)力為本位, 特別強調(diào)國家的征稅權(quán), 而忽視對納稅人權(quán)利的保障, 甚至根本就沒有意識到納稅人享有權(quán)利。在“ 稅收債務(wù)關(guān)系說”之下, 國家和納稅人是債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系, 其法律地位和法律人格是平等的, 國家所享有的僅僅是請求納稅人為一定行為, 而不能直接支配納稅人的財產(chǎn)和對納稅人的人身予以強制。在稅收債務(wù)法律關(guān)系之下, 國家和納稅人均享有一定的權(quán)利, 也均承擔(dān)一定的義務(wù)。也就是說, 它們均是權(quán)利主體。同時也是義務(wù)主體, 這樣,就改變了傳統(tǒng)稅法學(xué)所認為的納稅人僅僅是義務(wù)主體, 而不是權(quán)利主體的觀點,把納稅人視為權(quán)利主體, 且是與國家具有同等法律地位的主體, 那么, 稅收債法將對納稅人與國家的權(quán)利同等保護。顯然, 在“ 稅收債務(wù)關(guān)系說”之下, 納稅人所享有的權(quán)利更豐富、更充實, 也更具有保障性, 更具有實現(xiàn)的可能性。[5] 以民法上的不當(dāng)?shù)美畟鶠槔碚摶A(chǔ)產(chǎn)生的稅收返還請求權(quán),就是將稅收債務(wù)關(guān)系理論應(yīng)用于納稅人權(quán)利保護的例子。
稅收返還是與稅收繳納相對應(yīng)的現(xiàn)象。當(dāng)納稅人缺乏法律原因而繳納稅收,或超出法律的標準而多繳稅款時,稅收返還就成為必然的要求。例如,我國《稅收征收管理法》第51條規(guī)定:“納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款,稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即退還;納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,可以向稅務(wù)機關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務(wù)機關(guān)及時查實后應(yīng)當(dāng)立即退還;涉及從國庫中退庫的,依照法律、行政法規(guī)有關(guān)國庫管理的規(guī)定退還?！比绻稍蛩煤笙麥?并溯及影響到已經(jīng)繳納的稅收,也會產(chǎn)生稅收返還的問題。除國家對納稅人的稅收返還外,當(dāng)出現(xiàn)溢退稅款,或錯退稅款時,國家對納稅人也享有返還請求權(quán)。該種稅收返還請求權(quán)的性質(zhì)如何,其具體的發(fā)生及實現(xiàn)方式是什么,都依賴于我們對稅收法律關(guān)系的理解。應(yīng)用稅收債務(wù)關(guān)系理論和稅收權(quán)力關(guān)系理論分析得出的結(jié)論將在實際操作中存在很多不同。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)稅收返還請求權(quán)的發(fā)生時間
稅收返還請求權(quán)究竟是從錯誤繳納稅款之日起發(fā)生,還是從稅務(wù)機關(guān)撤銷或廢棄稅收核定之日起發(fā)生,或是從稅務(wù)機關(guān)作出退稅決定之日起發(fā)生,是關(guān)系到納稅人權(quán)利行使的重要事項。
在民法上 ,如果沒有合法依據(jù)而取得利益,致他人受有損失的事實被稱為不當(dāng)?shù)美?。由于該項利益的取得缺少法律上的依?jù),且其取得系建立在他人受有損害的基礎(chǔ)之上,依照法律規(guī)定,利益的享有人應(yīng)當(dāng)將該項利益返還于因此受有損害的人。這就在當(dāng)事人之間發(fā)生一種以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,即不當(dāng)?shù)美畟?。其?沒有合法依據(jù)而取得利益的一方當(dāng)事人稱為受益人,負有向?qū)Ψ椒颠€不當(dāng)?shù)美膫鶆?wù);受有損害的一方稱為受損人,享有請求受益人返還不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)。[6] 不當(dāng)?shù)美畟陌l(fā)生需要具備一定的構(gòu)成要件,因在現(xiàn)代民法上不當(dāng)?shù)美呀?jīng)類型化,故其要件可分為一般要件和特別要件。一般要件為一般不當(dāng)?shù)美墓餐?特別要件為特殊不當(dāng)?shù)美奶厥庖?。[7] 不當(dāng)?shù)美囊话阋兴?(1)一方受益;(2)他方受損失;(3)一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系;(4)沒有合法根據(jù)。[8] 一般情形下,只要滿足以上構(gòu)成要件的事實發(fā)生,不當(dāng)?shù)美畟妥詣赢a(chǎn)生。
當(dāng)我們將稅收法律關(guān)系看做公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的時候,稅收返還請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)以民法上的不當(dāng)?shù)美畟碚撟鳛榉ɡ砘A(chǔ)。那么如果稅款繳納欠缺法律原因,稅收返還請求權(quán)就應(yīng)當(dāng)即時發(fā)生。因而稅務(wù)機關(guān)作出退稅決定與否并不能決定稅收返還請求權(quán)的發(fā)生。但是,如果稅務(wù)機關(guān)已經(jīng)對納稅人的應(yīng)納稅款進行核定,稅收返還請求權(quán)何時發(fā)生,就會因人們對法律原因的不同理解而發(fā)生分歧,即稅務(wù)機關(guān)的稅款核定是否構(gòu)成納稅人繳納稅款的法律依據(jù)成為爭議的焦點。
如果按照稅收權(quán)力關(guān)系說的理論,把稅收法律關(guān)系看做是一種公權(quán)力的實現(xiàn)關(guān)系,強調(diào)國家的征稅權(quán),那么理所應(yīng)當(dāng)用行政法的一般原理來解釋稅收實踐中的問題。因此,為了維護行政機關(guān)的公信力,行政行為一經(jīng)做出就會發(fā)生拘束力。除非行政行為因重大明顯的瑕疵而無效,否則即便存在違法情節(jié),行政相對人仍然有義務(wù)加以遵守。在此情況下,行政相對人不是遵守實體法上的義務(wù),而是遵守行政行為所確定的義務(wù)。從這個意義上看,行政行為似乎已經(jīng)成為行政義務(wù)產(chǎn)生的法律依據(jù)。即便其在實體法上缺乏法律依據(jù),也不妨礙其形式上的法律效力。因此,行政行為本身就已經(jīng)成為一個法律原因,行政相對人按照行政行為履行義務(wù),難以稱之為無法律原因。[9]
然而,按照稅收債務(wù)關(guān)系的理論,稅收債務(wù)關(guān)系的發(fā)生以構(gòu)成要件的實現(xiàn)作為前提,稅務(wù)機關(guān)的行政行為只是確定稅收債務(wù)關(guān)系的程序,并不足以發(fā)生創(chuàng)設(shè)稅收債權(quán)或債務(wù)的作用。納稅人是否存在納稅義務(wù),不能根據(jù)稅收核定數(shù)加以判斷,而應(yīng)該根據(jù)法定的構(gòu)成要件進行衡量。如果稅收核定行為只是確認和宣示稅收債權(quán)存在的程序,那么,它自然也不能成為判斷稅收返還請求權(quán)發(fā)生時間的依據(jù)。和稅收請求權(quán)、責(zé)任債務(wù)請求權(quán)、附帶債務(wù)請求權(quán)一樣,稅收返還請求權(quán)的發(fā)生也應(yīng)該以滿足構(gòu)成要件作為前提。稅收核定行為既然不能創(chuàng)設(shè)納稅義務(wù),那么,自然也不能創(chuàng)設(shè)稅收返還請求權(quán)。稅收核定在被撤銷之前對納稅人確實具有法律拘束力,納稅人無法對相應(yīng)的稅款請求返還。不過,這只是權(quán)利行使過程中的障礙和限制,并不足以證明權(quán)力不存在。[10]
因此,關(guān)于稅收返還請求權(quán)的發(fā)生的時間應(yīng)當(dāng)認為是錯誤繳納稅款之日,既是說如果實體法上的納稅義務(wù)根本就不存在,納稅人在繳納稅款的同時就應(yīng)該產(chǎn)生返還請求權(quán)。在納稅義務(wù)溯及消滅的情況下,稅收返還請求權(quán)也應(yīng)該自繳納稅款之日起發(fā)生。稅務(wù)機關(guān)的稅收核定不管效力如何,其對稅收返還請求權(quán)的產(chǎn)生不發(fā)生影響。至于國家對納稅人的返還請求權(quán),也應(yīng)當(dāng)從納稅人取得溢退或錯退的稅款之日起產(chǎn)生。這樣,就可以將構(gòu)成要件說貫徹到稅收債務(wù)關(guān)系的全部領(lǐng)域,使稅收實體法維持理論上的邏輯一致。[11]
(二)稅收返還請求權(quán)的范圍
在稅收請求權(quán)關(guān)系中,除了稅收主債務(wù)之外,納稅人如果不及時履行債務(wù),可能被課征滯納金、利息、滯報金等附帶債務(wù),其目的是督促納稅人履行義務(wù)。同時填補國家稅款的損失。在稅收返還請求權(quán)關(guān)系中,當(dāng)國家欠缺法律理由占有納稅人資金后,納稅人同樣也會發(fā)生損失,在實踐中也有督促國家及時履行義務(wù)的必要。
由于我國的稅收法律政策長期在權(quán)力關(guān)系說的指導(dǎo)下,強調(diào)國家的征稅權(quán),因此《稅收征收管理法》在2001年修訂之前,稅收返還請求權(quán)中并沒有加計利息的規(guī)定。雖然經(jīng)過修訂,該法第51條規(guī)定,納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款,納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,可以向稅務(wù)機關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務(wù)機關(guān)及時查實后應(yīng)當(dāng)立即退還。如果稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)后立即退還的,則沒有加計利息的規(guī)定。這種按照稅務(wù)機關(guān)主動返還與納稅人申請返還來區(qū)分是否設(shè)定利息給付義務(wù)的做法,并沒有充足的法理依據(jù)。也許立法機關(guān)認為,稅務(wù)機關(guān)主動退款的行為應(yīng)當(dāng)受到嘉許,要求納稅人放棄利息情有可原,[12] 但是這明顯是侵犯納稅人權(quán)利的。如果我們把稅收法律關(guān)系看做是公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,進而運用民法中的不當(dāng)?shù)美畟鳛槎愂辗颠€請求權(quán)的法理基礎(chǔ),以此分析稅收返還請求權(quán)的范圍,得出的結(jié)論將更有利于納稅人權(quán)利的保護,也更具有法理依據(jù)。
在民法理論上,不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標的為受有利益的一方所取得的不當(dāng)利益。受益人返還的不當(dāng)利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的價金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標的范圍,也就是受益人返還義務(wù)的范圍,依據(jù)其受利益是否善意而不同:(1)受益人為善意時的利益返還。受益人為善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益時不知道自己取得利益無合法的根據(jù)。于此情形下,若受損人的損失大于受益人取得的利益,則受益人返還的利益僅以現(xiàn)存利益為限 [13] 。受益人受有的利益大于受損人的損失時,受益人返還的利益范圍以受損人受到的損失為準。(2)受益人為惡意時的利益返還。受益人為惡意,又稱受益人知情,是指受益人受有利益時知道其取得利益是沒有合法根據(jù)的。于此情形下,受益人應(yīng)當(dāng)返還其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也應(yīng)負責(zé)返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時,受益人除返還其所得到的全部實際利益外,還須就其損失與得利的差額另加以賠償。這實質(zhì)上是受益人的返還義務(wù)與賠償責(zé)任的結(jié)合。(3)受益人受益時為善意而其后為惡意的利益返還。受益人在取得利益時不知道其受領(lǐng)無法律上的原因,而與嗣后知道的,自其知曉之時起,成為惡意受益人。受益人于成立惡意前,仍適用關(guān)于善意受益人返還責(zé)任的規(guī)定。[14]
如果依據(jù)不當(dāng)?shù)美畟睦碚搧泶_定稅收返還請求權(quán)的范圍,區(qū)分受益人的善意和惡意,可以得出以下結(jié)論:當(dāng)錯繳或多繳稅款的責(zé)任不在稅務(wù)機關(guān),而是在申報納稅的情況下,因為納稅人自己使用法律錯誤,或者認定事實錯誤。在這種情況下,不管是稅務(wù)機關(guān)主動退還,還是納稅人申請退還,都可以考慮不加計利息。不過,如果是由于稅務(wù)機關(guān)的原因,例如,稅務(wù)機關(guān)對稅款的核定發(fā)生錯誤,造成納稅人多繳稅款,那么,不管是稅務(wù)機關(guān)主動退還,還是納稅人申請退還,都應(yīng)該加計利息。當(dāng)稅收給付的法律原因嗣后消滅,從而溯及影響稅收債務(wù)的存在時,由于稅收債務(wù)的發(fā)生的確具有合法性,稅務(wù)機關(guān)的行政核定不具有任何瑕疵,因此,稅收返還時不加計利息也是情有可原的。[15] 以上這些關(guān)于利息的思考雖然只針對納稅人,但完全可以適用于扣繳義務(wù)人、第三人退還給付的情形。
雖然國家的稅收返還請求權(quán),其原理和上述情形也是相通的。但是由于稅務(wù)機關(guān)在退還多征的稅款時,主動權(quán)完全掌握在自己的手中。即便納稅人或扣繳義務(wù)人等提供了虛假的信息,稅務(wù)機關(guān)也負有審查的義務(wù)。因此,多退稅款的責(zé)任主要在稅務(wù)機關(guān)自身,其加計利息的請求自然難以成立。因而有學(xué)者主張不管是將來完善立法,還是目前的實務(wù)操作,國家請求返還多退的稅款時不能加計利息。[16]
以上運用不當(dāng)?shù)美畟鶠榉ɡ砘A(chǔ)確定稅收返還請求權(quán)范圍的方式,相較于以納稅機關(guān)主動返還與否為標準確定返還范圍的方式,是更有利于納稅人權(quán)利保護的。在此情形下,納稅人可以將主動權(quán)掌握在自己手中,只要自己在申報納稅的時候謹慎小心,盡到合理的注意義務(wù),其權(quán)利就能得到最大限度的保護。
另外,納稅人在出口退稅領(lǐng)域享有的出口退稅請求權(quán)也是一項法定的公法債權(quán),它以國家為抽象債務(wù)人,以退稅機關(guān)為具體的債務(wù)履行人。根據(jù)稅收債務(wù)理論,納稅人對國家所享有的出口退稅稅收債權(quán),對國家來說,因其不具有合法占有該項稅款的依據(jù),而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美姆梢?guī)定對企業(yè)承擔(dān)出口退稅債務(wù)責(zé)任。近年來,我國稅務(wù)實踐中出現(xiàn)了大量的不退稅或者不能足額退稅的情況,這實際上是一種違背稅收之債的行為,它與民法中的契約或者我們所稱的合同的主要區(qū)別僅在于主體差異性,而正是由于這種主體地位和能力上的不平衡帶來了迫切需要解決的拖欠退稅問題。因此,應(yīng)該以稅收債務(wù)說為基礎(chǔ),以不當(dāng)?shù)美畟鶠橐罁?jù)完善我國的出口退稅制度,保護納稅人的合法權(quán)益。
三、“稅收債務(wù)關(guān)系理論”與國家稅收債權(quán)的實現(xiàn)——以稅收優(yōu)先權(quán)為例
“ 稅收債務(wù)關(guān)系說”不僅有利于維護納稅人權(quán)利, 也可以更好地保護國家稅收債權(quán)的實現(xiàn)。一般來說, 在國家與人民的關(guān)系中, 國家總是強大的一方, 但也不盡然。國家正因為其強大, 在特定情況下也可能變得十分弱小。因為國家所面對的是廣大的納稅人, 要確保每個納稅人都能依法納稅是一個十分浩大的工程, 而且國家本身也是由許許多多具體的機構(gòu)所組成的,國家不僅要面對廣大納稅人, 同時也要面對自身的眾多機構(gòu), 而諸機構(gòu)也并不總是與國家保持一致, 特別是其中的工作人員腐化變質(zhì)以及被部分納稅人所收買或與個別納稅人串通的可能性始終存在。另外, 國家的立法本身也難以盡善盡美, 漏洞始終是存在的, 面對眾多納稅人鉆法律的這些漏洞, 國家往往是無能為力的。由以上所述種種情形, 我們可以發(fā)現(xiàn), 原先我們所認為的強大的國家其實也是相當(dāng)弱小的, 這也是我國每年稅收大量流失而國家卻往往束手無策的原因之所在。面對國家的弱小, 面對大量稅收的流失, 在現(xiàn)代社會, 唯一可行的辦法就是依靠完善的法律來保護自己。對于稅收債權(quán)的保護,在傳統(tǒng)的稅收權(quán)力關(guān)系說的影響下,我國主要依賴于公法保護。如:憲法通過有關(guān)稅收權(quán)力、公民的納稅義務(wù)等規(guī)定,對稅收給予憲法上的保護;行政法規(guī)通過稅收強制措施、行政處罰等行政強制手段,對稅收給予行政法上的保護;刑事法律通過對偷稅罪、抗稅罪等的規(guī)定,對稅收給予刑事保護;訴訟法采用程序性措施,對稅收給予訴訟法上的保護。公法的保護方式所體現(xiàn)出的特點是單務(wù)的、強制性的,在實踐中已顯出較大的弊端。為適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展和加入WTO 的需要,我國《稅收征收管理法》通過具體的制度設(shè)計確認了稅收的債權(quán)屬性,在立法上首次確立了稅收債權(quán)可以用私法的方式進行保護。并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展和“公法的私法化”以及納稅人權(quán)利意識的加強,用私法方式即用民事方式來保護稅收越來越顯得重要和突出。下面將以稅收優(yōu)先權(quán)為例對我國稅收債權(quán)的具體的民事保護方式展開論述。
(一)我國稅收優(yōu)先權(quán)制度的基本內(nèi)容
稅收優(yōu)先權(quán)是指當(dāng)稅收債權(quán)和其他債權(quán)同時發(fā)生時,稅收債權(quán)原則上應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)。因為這種優(yōu)先權(quán)針對的是納稅人的不特定財產(chǎn),所以通常將這種優(yōu)先權(quán)稱為“稅收債權(quán)的一般優(yōu)先權(quán)”[17] 。優(yōu)先權(quán)制度是重要的民事法律制度,許多國家和地區(qū)的稅法在民事優(yōu)先權(quán)制度的基礎(chǔ)上,都規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)制度。我國原《稅收征管法》沒有確立稅收優(yōu)先權(quán)制度,但是在其他法律中,早已出現(xiàn)了有關(guān)稅收優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。1986年12月2日頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條第2款規(guī)定:“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后,按照下列順序清償:(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款;(三)破產(chǎn)債權(quán)?！彪m然《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于全民所有制企業(yè),其歷史局限性受到諸多批評,但該法對破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序產(chǎn)生了廣泛的影響。1991年4月9日頒布的《民事訴訟法》第九章第203條、204條對企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)時的有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序的規(guī)定,與《企業(yè)破產(chǎn)法》相同,但適用于全民所有制企業(yè)以外的其他企業(yè)法人。上述兩個法律的規(guī)定,規(guī)范的是企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務(wù)時的清償順序,即稅收優(yōu)先權(quán)被局限在企業(yè)破產(chǎn)清償?shù)姆秶鷥?nèi),而且稅收僅優(yōu)先于無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)或放棄優(yōu)先受償?shù)挠胸敭a(chǎn)擔(dān)保債權(quán)即破產(chǎn)債權(quán),其不能對抗有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。此外,1992年11月7日頒布的《海商法》第22條規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)[18] 。即船舶噸稅在一般情況下優(yōu)先于船舶在營運中因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求、船舶留置權(quán)、船舶抵押權(quán)和一般債權(quán)。但在《商業(yè)銀行法》和《保險法》中又有稅收優(yōu)先權(quán)的例外規(guī)定,1995年5月1日頒布的《商業(yè)銀行法》第71條第2款規(guī)定在商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時,個人儲蓄存款的本息債權(quán)優(yōu)先于稅收得到清償,即稅收劣于個人儲蓄存款本息[19] 。同樣,在《保險法》第88條第1款也規(guī)定了保險金債權(quán)優(yōu)先于稅收。
新《稅收征管法》首次比較系統(tǒng)地確立了稅收優(yōu)先權(quán)制度。新《稅收征管法》第45條第一款規(guī)定:“稅務(wù)機關(guān)征收稅款,稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán),法律另有規(guī)定的除外;納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的,稅收應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！?該條第二款規(guī)定:“納稅人欠繳稅款,同時又被行政機關(guān)處以罰款、沒收違法所得的,稅收優(yōu)先于行政罰款和沒收違法所得?！?第45條確立了稅收優(yōu)先權(quán)的三個原則:(1)稅收在一般情況下優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)(法律另有規(guī)定的除外);(2)稅收附條件地優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán);(3)稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。根據(jù)第45條的規(guī)定,結(jié)合民法債法優(yōu)先權(quán)的理論及其他法律關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定,我國稅收優(yōu)先法律制度可以作如下界定:
第一,稅收優(yōu)先權(quán)主要表現(xiàn)在兩個方面:一是在一般情況下優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán),法律另有規(guī)定的除外,即《商業(yè)銀行法》規(guī)定的個人儲蓄本息金優(yōu)先、《保險法》規(guī)定的保險金債權(quán)優(yōu)先、《海商法》規(guī)定的工資、社會保險費用以及在船舶營運中發(fā)生的人員死亡的賠償請求等海事請求權(quán)優(yōu)先、《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》規(guī)定的清算費用和工資、勞保等債權(quán)優(yōu)先;二是附條件地優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán),以稅款發(fā)生時間優(yōu)先為標準,即在擔(dān)保物權(quán)形成之前若債務(wù)人發(fā)生欠繳稅款,則稅收優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)人得到受償。
第二,根據(jù)新《稅收征管法》第2條、第45條、第90條的規(guī)定,稅收優(yōu)先權(quán)適用于由稅務(wù)機關(guān)征收的各種稅收,享有優(yōu)先受償?shù)亩惙N廣泛,并非為特別的稅種而設(shè)定,具 有一般性。但海關(guān)征收的關(guān)稅和代征的進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅、船舶噸稅等稅種不能享受稅收優(yōu)先權(quán)。而且稅收優(yōu)先權(quán)的主體并不是包括所有的征稅機關(guān),僅指稅務(wù)機關(guān),不包括海關(guān)等其他政府部門。
第三,稅收優(yōu)先權(quán)可以對抗非特定的權(quán)利人,包括無擔(dān)保債權(quán)人、抵押人、質(zhì)押人和留置人等,具有對世性。
第四,稅收優(yōu)先權(quán)是對非特定物即納稅人的全部財產(chǎn)所享有的優(yōu)先受償權(quán),它表現(xiàn)出的是一般債權(quán)的優(yōu)先性,這與《海商法》中船舶噸稅優(yōu)先權(quán)乃基于特定動產(chǎn)(船舶)產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)是有區(qū)別的。
第五,稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。意味著當(dāng)稅收權(quán)利與行政權(quán)利在債權(quán)上發(fā)生沖突時,即當(dāng)納稅人的財產(chǎn)不能同時滿足兩種權(quán)利要求時,稅收優(yōu)先于其他行政權(quán)利。因為罰沒所得具有制裁當(dāng)事人的性質(zhì),不以財政收入、公共利益為目的,與稅收的性質(zhì)有所區(qū)別,所以罰沒所得應(yīng)該劣于稅收受償。
(二)我國稅收優(yōu)先權(quán)制度存在的問題
稅收優(yōu)先權(quán)是稅法領(lǐng)域的新問題,新《稅收征管法》對稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定非常原則,新《稅收征管法實施細則》也未對許多急需解決的法律問題作出解釋,使得稅收優(yōu)先權(quán)的行使與實現(xiàn)在實踐中面臨許多問題,給實際操作帶來諸多困難。其主要問題有:(1)新《稅收征管法》關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定與《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定存在沖突和矛盾,造成了司法和行政執(zhí)法的困惑和無所適從。(2)新《稅收征管法》第45條規(guī)定納稅人設(shè)定或形成的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán),優(yōu)先于或劣后于稅款受償?shù)臉藴适恰岸惪畎l(fā)生時間”,因而“稅款發(fā)生時間”的標準是影響稅收優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保物權(quán)利益的關(guān)鍵,但稅收征管法及其細則都未對此作出界定。(3)與私法交易安全的平衡和對第三方權(quán)利的保護問題。雖然新《征管法》第45條規(guī)定稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告,同時第46條規(guī)定納稅人有欠稅情形而以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押的,應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況,抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請示稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)的欠稅情況,但是比起擔(dān)保物權(quán)的公示方式,《稅收征管法》在這方面的規(guī)定顯然達不到保護第三方利益、維護交易安全這一要求。(4)稅收優(yōu)先權(quán)適用范圍。對于稅收優(yōu)先權(quán)的適用范圍,實踐中碰到的主要問題在于是否包括滯納金與罰款。新《征管法》第45條只提到稅收優(yōu)先權(quán)及于“稅款”,而《征管法》第40條第2款規(guī)定的“稅務(wù)機關(guān)采取強制執(zhí)行措施時,對欠款所列納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人未交納的滯納金同時強制執(zhí)行”,稅收優(yōu)先權(quán)的范圍究竟有多大在實踐中極易產(chǎn)生爭議。(5)稅收優(yōu)先權(quán)行使的方式和途徑。稅收征管法只是對稅收優(yōu)先權(quán)做了原則性的規(guī)定,沒有明確其行使程序,在實際工作中,各級稅務(wù)機關(guān)行使稅收優(yōu)先權(quán)缺乏程序依據(jù)。如稅收優(yōu)先權(quán)的行使是否向法院申請為前提?如果須通過法院,應(yīng)由哪一級稅務(wù)機關(guān)向哪一級法院提出申請?以什么樣的方式提出申請?是向民事庭、行政庭還是執(zhí)行庭提出申請?這些問題使各地稅務(wù)機關(guān)在實際操作中往往無所適從,使得稅收優(yōu)先權(quán)的行使得不到保障。(6)稅收債權(quán)之間競合時誰優(yōu)先的問題。同一納稅人身上存在數(shù)個稅收債權(quán)時,不同稅收債權(quán)之間的清償順序當(dāng)為如何,法律沒有再作規(guī)定。
四、結(jié)束語
“ 稅收債務(wù)關(guān)系說” 的上述兩方面作用既是相輔相成的, 也是對立統(tǒng)一的。更好地保障國家稅收債權(quán)的實現(xiàn), 實際上也是維護最廣大納稅人的利益。因為, 國家是納稅人的國家, 國家的利益也就是廣大納稅人的利益, 國家的利益與納稅人的利益在根本上是一致的。更好地保障納稅人權(quán)利也是為了維護國家的利益。因為, 納稅人是國家的組成部分,納稅人的利益之總和也就是國家的利益, 把每一個納稅人的利益維護好了。國家的整體利益也就維護好了, 維護國家利益最根本的目的還是為了維護每一個納稅人的利益, 因此, 國家的利益和納稅人的權(quán)利也是統(tǒng)一的。當(dāng)然, 二者也有相矛盾的地方, 當(dāng)國家利益與納稅人權(quán)利發(fā)生沖突時, 應(yīng)當(dāng)以法律作為衡量的標準和尺度, 如果法律沒有明確的規(guī)定, 則應(yīng)訴諸于公平、正義等自然法理念予以解決。在不同時期和不同的發(fā)展階段, 國家利益和納稅人權(quán)利, 孰輕孰重, 應(yīng)當(dāng)有不同的標準, 而不能籠統(tǒng)地說, 納稅人權(quán)利應(yīng)當(dāng)一概服從國家利益或國家利益應(yīng)當(dāng)一概服從納稅人權(quán)利。
關(guān)于優(yōu)先權(quán)的含義,目前在我國的法律界還爭議較大,難以有一個統(tǒng)一的說法。本文根據(jù)大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點,認為優(yōu)先權(quán)(或稱民事優(yōu)先權(quán))是指特定的債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)是一種獨立的民事權(quán)利,從效力上說,優(yōu)先權(quán)不僅可以優(yōu)于普通的債權(quán),在一定的條件下,也可能優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)可分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人不特定的總財產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人特定的財產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)根據(jù)其客體的不同又分為動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。
在法院的審判實務(wù)中,需要適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定的,主要集中在民事案件的執(zhí)行階段。這是因為優(yōu)先權(quán)在適用時有二個特點,一是多個債權(quán)人對同一債務(wù)人必須同時享有債權(quán),且多個債權(quán)中含有優(yōu)先權(quán)債權(quán)。因為只有這樣,才存在優(yōu)先權(quán)債權(quán)相對其它債權(quán)優(yōu)先受償問題。若只有一個優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在而沒有其它債權(quán)時,也就無所謂誰優(yōu)先的問題。二是多個債權(quán)人同時要求債務(wù)人清償債務(wù)時,債務(wù)人的財產(chǎn)又不能同時滿足多個債權(quán)人的要求。這二個特點在執(zhí)行階段才表現(xiàn)的最明顯,為此探討民事案件在執(zhí)行階段適用優(yōu)先權(quán)方面的問題就顯得十分重要。一方面筆者從民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題、常見的幾種優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案件、優(yōu)先權(quán)的沖突及解決辦法等方面作一簡述:
二、 民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題及原因有:
第一,有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時,把所有申請執(zhí)行人的債權(quán)都作為普通債權(quán)去執(zhí)行,沒有考慮特殊債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán),當(dāng)同一債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時,按照債權(quán)人平等的原則,讓所有債權(quán)人平均受償;甚至有的執(zhí)行人員讓普通債權(quán)得到了全部受償,享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人卻沒有得到受償。第二,有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時,不能正確確定優(yōu)先權(quán)類的案件范圍,對普通債權(quán)和優(yōu)先權(quán)債權(quán)區(qū)分不清,以至于把不屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為優(yōu)先權(quán)案件去執(zhí)行,把屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為普通債權(quán)的案件去執(zhí)行。第三,有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時,只考慮申請執(zhí)行人的優(yōu)先權(quán),而忽略了案外人所享有的優(yōu)先權(quán)。如被執(zhí)行人生活困難,案外人供給被執(zhí)行人日常生活用品所享有的優(yōu)先權(quán)。第四,有些執(zhí)行人員在適用優(yōu)先權(quán)時,無限制的擴大優(yōu)先權(quán)的效力,忽略了優(yōu)先權(quán)在與其它民事權(quán)力,如擔(dān)保物權(quán),發(fā)生沖突時受到的限制,侵害了其它債權(quán)人的利益。產(chǎn)生這些問題的原因,主要是我國的《民法通則》中沒有優(yōu)先權(quán)的規(guī)定,雖然在其它的法律法規(guī)、司法解釋中有一些規(guī)定,但這些規(guī)定十分零散,沒有形成一個完整統(tǒng)一的能夠普遍適用的優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定,給執(zhí)行人員造成在執(zhí)行案件時適用法律上的難度,甚至是無“法”可依。但優(yōu)先權(quán)制度是基于保護弱者,保護人權(quán),實現(xiàn)人與人之間的真正平等;維護整個社會的公平、正義;維護國家利益和社會共公利益及保護債務(wù)人特殊需要而產(chǎn)生的一項法律制度,體現(xiàn)了一個國家對公民的人身和財產(chǎn)權(quán)利保護的日益完善。為此,在目前盡管我國關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度還很不完善,法律的理論界、實務(wù)界對優(yōu)先權(quán)的具體內(nèi)容存在爭議的情況下,仍需要根據(jù)《民法通則》的基本原則和現(xiàn)有的一些法律規(guī)定,在民事執(zhí)行案件中正確的理解和把握優(yōu)先權(quán)的適用問題。
三、優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案的種類:
根據(jù)我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定,參照大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點,并結(jié)合我國民事執(zhí)行案件的實踐,在執(zhí)行中常見的優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案有以下幾種:
(一)被執(zhí)行人拖欠申請執(zhí)行人(下稱申請人)勞動工資、勞動報酬的執(zhí)行案件。這種類型的案件主要是勞動爭議糾紛案,也有一部分是勞務(wù)糾紛案件,在基層法院可占到5%左右,且有逐年增多的趨勢。由于工人工資是維持工人生活的主要來源,一旦被執(zhí)行人拖欠工人工資幾個月,甚至上年,將造成申請人及家庭的生活困難,危及到人的基本生存權(quán),還將會給社會的穩(wěn)定帶來不利的影響。為此這類案件在執(zhí)行時應(yīng)適用按一般優(yōu)先權(quán)對被執(zhí)行人全部財產(chǎn)進行執(zhí)行,使申請人優(yōu)先受償。關(guān)于工資的范圍,按照1993年9月23日勞動部印發(fā)的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》若干問題解釋第3條規(guī)定,工資包括標準工資及各種獎金、津貼和補貼。
(二)被執(zhí)行人拖欠申請人社會保險費用的執(zhí)行案件。這類案件在執(zhí)行中也經(jīng)常遇到。社會保險費用是國家推行的一種社會政策,其目的是維持社會的穩(wěn)定與公平,為勞動者提供最基本的勞動條件和生存條件。我國現(xiàn)有的很多法律中都把社會保險費用放在優(yōu)先受償?shù)奈恢蒙?。為此企業(yè)拖欠職工社會保險費用的勞動爭議案件在執(zhí)行時應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定,對企業(yè)的全部財產(chǎn)進行執(zhí)行,以保證工人的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第37條的規(guī)定,社會保險待遇包括工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老、生育的五種保險。
(三)扶養(yǎng)類、贍養(yǎng)類執(zhí)行案件。
扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費是受婚姻家庭類法律調(diào)整。這二類案件是否適用優(yōu)先權(quán),目前有一定的爭議。筆者認為,因為扶養(yǎng)費是夫妻雙方離婚時,一方生活困難時另一方給對方的必要的補助;贍養(yǎng)費是父母生活困難時,其子女支付給父母的生活、醫(yī)療費用。這二個費用都是為了保證對方基本生活的費用,性質(zhì)與工人工資相同,符合優(yōu)先權(quán)設(shè)立的目 的。同時加強對扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的執(zhí)行力度,也有利于弘揚我國遵老愛幼、團結(jié)幫助的傳統(tǒng)美德。
(四)涉及申請人生命健康權(quán)的執(zhí)行案件。這類執(zhí)行案件主要包括人身損害賠償、交通肇事、醫(yī)療事故等類型的糾紛案,在基層法院的民事案件中可占到10%左右,數(shù)量較多。申請執(zhí)行的內(nèi)容主要是醫(yī)療費用、誤工費、傷殘賠償費。數(shù)額少則幾百元,多則幾十萬元。醫(yī)療費涉及到申請人生命健康,若費用得不到保障,就會影響到疾病的治療,甚至?xí)＜捌渖陌踩?因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。誤工費、傷殘賠償費涉及到申請人的基本生活費用,也應(yīng)優(yōu)先受償。對于這類案件中的其它費用,如陪護費、交通費、精神撫慰金等,因不符合優(yōu)先權(quán)的適用范圍,為此在執(zhí)行中不能優(yōu)先受償。
(五)涉及喪葬費用的執(zhí)行案件。喪葬費用享有優(yōu)先權(quán),這是大多數(shù)國家的通常做法。它體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對人的終極關(guān)懷的價值,也符合我國傳統(tǒng)的世俗民情。
(六)涉及被執(zhí)行人及其家屬生活困難的執(zhí)行案。這類優(yōu)先權(quán)是出于對被執(zhí)行人的特別需要而設(shè)立的。它體現(xiàn)了法律對人的保護更加嚴密周全、更加人道主義。其目的是讓家庭生活困難的被執(zhí)行人能夠在被執(zhí)行時也可以得到必需的生活日用品和疾病治療,以濟生存。《中華人民共和國民事訴訟法》第222條第1款規(guī)定:被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書履行法律文書確定的義務(wù),人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。這個規(guī)定實際上就是被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但該規(guī)定比較原則,彈性較大,在實際執(zhí)行時可操作性差。筆者認為在執(zhí)行時應(yīng)考慮二個問題,一是適用條件。這應(yīng)考慮被執(zhí)行人所在地的生活水平,如果被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)的家屬的平均可支配收入低于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的,應(yīng)停止對被執(zhí)行人的執(zhí)行。如果高于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的,對高出部分可以執(zhí)行。二是保護范圍。對被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的范圍不能機械的理解為只是日常生活的衣、食、住、行,還應(yīng)擴大到疾病治療、天災(zāi)人禍等方面重大支出。
(七)涉及民事案件司法費用的執(zhí)行案。民事案件的司法費用在我國主要包括案件審理階段的受理費、保全費及其它實際支出費用,如公告費、鑒定費等;執(zhí)行階段的申請執(zhí)行費及其它實際支出費用,如拍賣費、評估費等。司法費用優(yōu)先權(quán)是各國的普遍做法,我國法律界對此也無爭議,因為它是為了保障國家司法活動的正常運轉(zhuǎn)而設(shè)立的,屬于國家利益,所以應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一般債權(quán)受償。但對于因生活困難訴訟費、執(zhí)行費緩交的執(zhí)行案件來說,是否需要優(yōu)先受償?shù)膯栴}需要具體分析。司法費用從整體上來講是為了保證司法活動的正常開展,但對于數(shù)量極少的緩交案件,即使司法費用沒有在執(zhí)行時優(yōu)先受償,對整個法院的工作進行影響極小,即使產(chǎn)生了影響,也能通過財政撥款的方式去解決。由于財政收入來源于整個社會,把這種影響分散到整個社會去承擔(dān),對每個人來講,這種影響就可以小到忽略不記的程度。但對于個案來講,這部分案件的當(dāng)事人生活已經(jīng)很困難了,在執(zhí)行時再讓司法費用優(yōu)先受償,就會影響申請人的債權(quán)實現(xiàn),盡而會加劇其生活困難。如果出現(xiàn)這種情況,不僅違背了設(shè)立優(yōu)先權(quán)保護弱者,實現(xiàn)人與人之間實質(zhì)上平等的目的,也降低了法律的公正性。為此對這類案件的司法費用可以不享有優(yōu)先權(quán),可視一般債權(quán)去處理。目前,在我國法院存在著執(zhí)行難的情況下,很多法院按照司法為民的精神,相繼出臺了執(zhí)行案件立案時不交執(zhí)行費,執(zhí)行案件執(zhí)行不完不收執(zhí)行費等措施,都深受人民群眾的歡迎。
以上八類案件都屬于一般優(yōu)先權(quán),在執(zhí)行時可對被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償。
(八)被執(zhí)行人拖欠申請人建設(shè)工程款的案件。這類案件的申請人對所建工程享有優(yōu)先受償權(quán)。這種優(yōu)先權(quán)屬于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán),它不僅優(yōu)于一般債權(quán),而且還優(yōu)于該工程上的抵押權(quán)?！度A人民共和國合同法》第286條規(guī)定:發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。這是此類案件享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但在執(zhí)行時還應(yīng)嚴格按照最高人民法院對該條的有關(guān)司法解釋,把握好工程款優(yōu)先權(quán)的適用條件、范圍、以及所受限制等方面的規(guī)定。
(九)動產(chǎn)、不動產(chǎn)買賣合同欠款案件。出賣人應(yīng)得的價款對所賣動產(chǎn)、不動產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。也就是說,出賣人將動產(chǎn)、不動產(chǎn)售出后,買受人未支付貨款,若該動產(chǎn)、不動產(chǎn)被拍賣,出賣人對該價款比一般債權(quán)人優(yōu)先受償。這是因為大多數(shù)學(xué)者認為,動產(chǎn)、不動產(chǎn)出賣人就所賣的財產(chǎn),應(yīng)視為出賣人與買受人的“共有物”,按法學(xué)上共有人對共有物享有優(yōu)先權(quán)的普遍原理,出賣人對所售財產(chǎn)的價金應(yīng)優(yōu)于其作債權(quán)人而受清償②。這類優(yōu)先權(quán)在大多數(shù)國家的民法中都有規(guī)定,但對適用都有比較嚴格的限制。如有的對貨物的種類進行限制,僅限于不動產(chǎn),有的對貨物的價值進行限制等。我國沒有這方面的規(guī)定,但由于這類優(yōu)先權(quán)的設(shè)立有它的合理性,它能較好的保護財產(chǎn)所有人的權(quán)益,鼓勵人們誠實交易,為此在執(zhí)行中對這類案件應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)。根據(jù)我國的執(zhí)行實踐,在適用時應(yīng)注意以下問題:1、被執(zhí)行人仍合法的占有其動產(chǎn)、不動產(chǎn);2、該動產(chǎn)、不動產(chǎn)上沒有設(shè)定抵押、質(zhì)押。3、該動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值較大,一般應(yīng)在1萬元以上。以上十類案件是在執(zhí)行實踐中經(jīng)常遇到的,還有一些無因管理人就管理費用對所管理的動產(chǎn)享有的優(yōu)先權(quán)、出租人對承租人置于不動產(chǎn)上的物件享有的優(yōu)先權(quán)、種子出賣人對于買受人就種子的收獲享有優(yōu)先權(quán)等很少遇到,本文不再論述。
四、 優(yōu)先權(quán)沖突的解決方式。
民事案件在執(zhí)行甲適用優(yōu)先權(quán)時,經(jīng)常遇到的一個問題就是民事優(yōu)先權(quán)的沖突問題,也就是對同一債務(wù)人的財產(chǎn),有二個以上的優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在,在這些優(yōu)先權(quán)債權(quán)之間誰先受償③。解決沖突的本質(zhì)問題就是依優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)確定其受償?shù)捻樞?。民事?yōu)先權(quán)的順序,凡是規(guī)定有優(yōu)先權(quán)的各國民法中都有規(guī)定,但規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。優(yōu)先 權(quán)的順序可分為一般優(yōu)先權(quán)之間的順序和一般優(yōu)先權(quán)與特別優(yōu)先權(quán)之間的順序。民事優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突后如何解決,我國的法律沒有明確的規(guī)定,但在《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的清償順序,《海商法》中規(guī)定的各項海事請求受償順序等都對我們解決這些沖突有一定的借鑒作用。《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第 2款規(guī)定:破產(chǎn)費用優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后,按照下列順序清償:(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款;(三)破產(chǎn)債權(quán);《海商法》中各項海事請求權(quán)的順序為為海事請求人共同利益而支付的費用,如訴訟費用、保存、拍賣等費用; 船長、船員及 其它人員的 工資人、勞動報酬、和社會保險費用:人身傷亡賠償費;其它費用。通過對上面二個法律規(guī)定的順序經(jīng)過分析歸納后可以知道,它們的基本的順序是:涉及國家利益、社會公共利益的費用,如清訴訟費、算費用、保管費用等;涉及人們生存生活的費用,如工人工資、勞動報酬、社會保險費用等;保障人們生命健康的費用,如人身傷亡賠償費、醫(yī)療費等;其它費用。該順序依據(jù)各種優(yōu)先權(quán)的性質(zhì),充分權(quán)衡了各種優(yōu)先權(quán)的利益輕重,即整體利益優(yōu)于個體利益,生存權(quán)優(yōu)于財產(chǎn)權(quán),體現(xiàn)了民事權(quán)利分配的公平、公正,能夠被人們普遍接受。為此在民事案件的執(zhí)行中可參照上述規(guī)定,解決優(yōu)先權(quán)的順序問題。下面按民事優(yōu)先權(quán)的分類分別論述:
(一)一般民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。本文所述常見一般民事優(yōu)先權(quán)類的執(zhí)行案共有八種,在執(zhí)行中若發(fā)生沖突,它們受償?shù)捻樞蚴?1、司法費用(緩交訴訟費、執(zhí)行費的案件除外)。 2、生存生活費用:它包括工人工資、勞動報酬、及被執(zhí)行人的生活費用、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費及社會保險費用;3、喪葬費用;4、生命健康費用:醫(yī)療費用、傷殘賠償費用;
在同一順序的優(yōu)先權(quán),或同一性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行時應(yīng)平等受償,被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能滿足時,要按比例受償。
(二)一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。 我們知道一般民事優(yōu)先權(quán)的設(shè)立,一是基于維護國家利益和公共利益的需要,這些利益是人民的整體利益、根本利益,應(yīng)當(dāng)高于一切利益:二是基于保護當(dāng)事人的生存權(quán)需要。生存權(quán)是人類最重要的權(quán)利,對于一個人來說,沒有生存權(quán),生命無保障,其它權(quán)利也就不存在了。三是基于保障當(dāng)事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是為了保障了人們能夠在糾紛發(fā)生時及時的獲得日常生活用品和疾病治療,得以生存。而特別民事優(yōu)先權(quán)一般是基于民法上的“共有”、“質(zhì)權(quán)”觀念 而設(shè)立的,它主要保護債權(quán)人的特殊財產(chǎn)權(quán)利。特別民事優(yōu)先權(quán)所保護的債權(quán)人的這種財產(chǎn)權(quán)利和一般民事優(yōu)先權(quán)所保護的整體的人們的根本利益及人的生存權(quán)相比,無疑是居次要地位的,為此,在被執(zhí)行人的同一財產(chǎn)上發(fā)生一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)沖突時,一般民事優(yōu)先權(quán)應(yīng)先受償,其次是特別民事優(yōu)先權(quán)受償。
(三)民事優(yōu)先權(quán)和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)的沖突問題。由于我國的民法中沒有優(yōu)先權(quán)的專門規(guī)定,長期以來,執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時也就沒有優(yōu)先權(quán)的意識,為此把擔(dān)保物權(quán)以外的債權(quán)都作為一般債權(quán)執(zhí)行,就導(dǎo)致了抵押、質(zhì)押、留置權(quán)優(yōu)于一切債權(quán)的局面。一般來講,物權(quán)與債權(quán)沖突時,物權(quán)優(yōu)于債權(quán),債權(quán)不能對抗物權(quán)。但是民事優(yōu)先權(quán)是一種特殊的債權(quán),通過法律的規(guī)定給予了優(yōu)于物權(quán)的特性,抵押、質(zhì)押、留置屬于擔(dān)保物權(quán),因此民事優(yōu)先權(quán)在和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)發(fā)生沖突時,就能優(yōu)先受償。《合同法》中規(guī)定的建設(shè)工程款債權(quán)優(yōu)于抵押權(quán),《海商法》中規(guī)定船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償,《航空法》中規(guī)定民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償都是例證。但在目前的民事案件執(zhí)行中由我國沒有民事優(yōu)先權(quán)的一般規(guī)定,讓民事優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置權(quán)受償(已有法律規(guī)定的除外),還缺乏法律依據(jù)。這種矛盾只有通過以后的立法或司法解釋來解決。若在執(zhí)行實踐中確實遇到有些民事優(yōu)先權(quán),如拖欠特別困難戶的勞動報酬、涉及到債權(quán)人生命安危的案件,需要先于抵押等擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)?可采用“一案一批”的方法,逐級報最高人民法院批準后執(zhí)行。
由于一般民事優(yōu)先權(quán)有很高的優(yōu)先受償?shù)男Я?所以它極易和其它民事權(quán)力,尤其是擔(dān)保物權(quán)發(fā)生沖突。這種沖突影響了市場交易的安全,削弱了交易者進行經(jīng)濟活動的信心,對發(fā)展市場經(jīng)濟有一定負面影響。對這種影響各國的立法者都作了考慮,在規(guī)定一般民事優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先效力的同時,也對其進行了一定限制,限制的手段主要是減少沖突④。在民事案件的執(zhí)行中減少沖突最簡單的辦法就是在對被執(zhí)行人全部財產(chǎn)進行執(zhí)行時,先執(zhí)行沒有擔(dān)保的財產(chǎn),不足時再執(zhí)行有擔(dān)保的財產(chǎn)。具體在對被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行時,可按下列順序進行: 1、無擔(dān)保的動產(chǎn);2、無擔(dān)保的不動產(chǎn)、3、有抵押但未進行登記公示的動產(chǎn);4、有抵押但未進行登記公示的不動產(chǎn):5、有抵押且已進行登記公示的動產(chǎn);6、有抵押且已進行登記公示的不動產(chǎn);7、有質(zhì)押、留置的動產(chǎn);8、有質(zhì)押的不動產(chǎn)。該順序的基本原則是:1、從有無擔(dān)保的角度考慮,先執(zhí)行無擔(dān)保的,后執(zhí)行有擔(dān)保的,能夠減少沖突;2、從動產(chǎn)和不動產(chǎn)的角度考慮,先執(zhí)行動產(chǎn),后執(zhí)行不動產(chǎn),其理由是動產(chǎn)一般價值小,易執(zhí)行且對被執(zhí)行人生產(chǎn)生活影響小;3、從是否登記公示的角度考慮,先執(zhí)行未登記公示,后執(zhí)行已登記公示的,因為登記公示能夠產(chǎn)生對抗他人效力,而未進行登記公示的則不能對抗他人。4、從被執(zhí)行人是否占有其財產(chǎn)的角度考慮,先執(zhí)行占有的財產(chǎn),如抵押的財產(chǎn)一般都在被執(zhí)行人手里,后執(zhí)行未占有的,如質(zhì)押、留置的財產(chǎn)一般都被他人占有。因為它符合法學(xué)上“合法占有者優(yōu)先”的理論,且被他人占有的財產(chǎn)也不容易執(zhí)行⑤。
民事優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行案件中的適用存在有很多問題,產(chǎn)生這些問題的原因,除了有某些執(zhí)行人員法律水平較低、執(zhí)法不嚴的原因外,主要是我國的民法中沒有統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度,為此要解決這些問題最根本的辦法就是在我國制定民法典時,在物權(quán)的章節(jié)中建立獨立的優(yōu)先權(quán)制度,以使我國的法律制度更加完美。
注釋:
①《法國民法典》第815-14條,1804年出版。
②張家勇《論優(yōu)先購買權(quán)》中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文,1998年5月出版第38頁。
③王澤鑒“共有人優(yōu)先承購權(quán)與基地承租人優(yōu)先購買權(quán)之竟合” 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊,中央政法大學(xué)出版社,1998年版。
④王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第一冊,第508頁。
⑤孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社,1995年版,108頁。
參考文獻:
①王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》中央政法大學(xué)出版社,1998年版。
②孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社,1995年版。
在新一屆政府“穩(wěn)增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、惠民生”的總體經(jīng)濟目標指引下，國務(wù)院、財政部、“一行三會”開始布局新一輪經(jīng)濟和體制改革。今年，相關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)數(shù)次提出了加大力度推行優(yōu)先股的想法，2013年11月30日國務(wù)院正式公布了《關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》，A股市場討論已久的優(yōu)先股試點終于在政策和法律層面具備了實施的基礎(chǔ)，金融企業(yè)及部分公共事業(yè)企業(yè)或?qū)⑾劝晤^籌。
一、優(yōu)先股的基本概念
優(yōu)先股票是指股東享有某些優(yōu)先權(quán)利的股票。它既具有股本權(quán)益特點又具有負債特點，通常具有固定的股利，并須在普通股股利之前被派發(fā)，而且在破產(chǎn)清算時，優(yōu)先股對公司資產(chǎn)的主張先于普通股，但在債務(wù)（包括附屬債務(wù)）之后。優(yōu)先股雖然有股票之名，但是本質(zhì)上是債務(wù)，或者更加確切地說，它是一種像股票一樣交易的長期債券。
相對于普通股而言，優(yōu)先股的“優(yōu)先”特征主要體現(xiàn)在公司盈余和剩余財產(chǎn)分配方面。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對等的原則，與優(yōu)先權(quán)相對應(yīng)的則是優(yōu)先股權(quán)利受到一定限制。一般來講，優(yōu)先股不上市流通，其股東對公司事務(wù)沒有表決權(quán)或表決權(quán)受到限制，其對公司的控制力弱于普通股。
二、優(yōu)先股在海外的發(fā)展情況
（一）優(yōu)先股在美國的發(fā)展
優(yōu)先股起源于19世紀30年代鐵路公司向政府的融資，是為滿足美國鐵路建設(shè)熱潮巨大資金需求而做出的臨時性融資安排。一戰(zhàn)以后優(yōu)先股發(fā)展進入黃金期，但大蕭條的出現(xiàn)使得一些陷入財務(wù)危機的公司開始侵害優(yōu)先股股東的盈余分配權(quán)，優(yōu)先股市場陷入蕭條。20世紀中后期開始，優(yōu)先股制度開始進入規(guī)范有序發(fā)展期，并于20世紀90年代進入快速發(fā)展期。
在美國市場上，優(yōu)先股是資本市場的一種有益補充，不僅為公司提供了重要的融資方式，而且為注重現(xiàn)金股利、不同風(fēng)險偏好的投資者開拓了投資渠道，其對完善資本市場的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，構(gòu)建多層次資本市場結(jié)構(gòu)等都具有不可替代的作用。此外優(yōu)先股在特定時期對穩(wěn)定金融市場發(fā)揮了重要作用。在2008年全球金融危機期間，優(yōu)先股作為一種特殊的注資方式成為實施金融救援計劃的主要金融工具。
美國發(fā)行優(yōu)先股的行業(yè)大多為規(guī)模龐大、資金力量雄厚，收益穩(wěn)定的行業(yè)。數(shù)據(jù)顯示，美國股市中發(fā)行優(yōu)先股最多的行業(yè)依次為非銀行金融、銀行、制造業(yè)和電力行業(yè)。
（二）優(yōu)先股在香港的發(fā)展
在香港市場，優(yōu)先股所占比重也非常小。截至2013年6月，在香港股票市場，優(yōu)先股的發(fā)行量為634.4億股，而同期普通股的發(fā)行量大約是其的100倍。
在香港股市，發(fā)行優(yōu)先股占比例多的行業(yè)依次為軟件服務(wù)、一般金屬和礦石、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品。這種結(jié)構(gòu)構(gòu)成與美國優(yōu)先股發(fā)行以金融、工業(yè)和電力等實力雄厚行業(yè)有一定的差別。這也反映了香港市場的獨特性。
（三）優(yōu)先股在日本的發(fā)展
在日本，利用優(yōu)先股融資已經(jīng)是很多企業(yè)的首選。2008年日本第二大銀行——瑞穗金融集團出售價值高達3000億日元（約合32億美元）的不可轉(zhuǎn)優(yōu)先股以提高該銀行的資本充足率。
在日本，普通股、公司債和優(yōu)先股的發(fā)行規(guī)模有著此消彼長的關(guān)系。08年-11年，日本普通股和公司債的數(shù)量和融資規(guī)模穩(wěn)步上升，同期優(yōu)先股的發(fā)行數(shù)量以及融資的規(guī)模都略有下降。2012年，日本市場中優(yōu)先股的發(fā)行數(shù)量達到了近五年最高，并且其融資規(guī)模也達到了近五年的絕對峰值，而當(dāng)年的普通股和公司債不論是發(fā)行數(shù)量還是融資規(guī)模照均較2011年有所下降，這也說明了如果大量發(fā)行優(yōu)先股那必然會對普通股和公司債的發(fā)行量與融資規(guī)模造成影響。
三、中國優(yōu)先股試點起航
2013年11月30日，國務(wù)院的《關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》從優(yōu)先股股東的權(quán)利與義務(wù)、優(yōu)先股發(fā)行與交易、組織管理和配套政策三個方面明確了相關(guān)內(nèi)容。
《指導(dǎo)意見》中有四點非常重要：1、優(yōu)先股可以公開發(fā)行也可以非公開發(fā)行；2、發(fā)行優(yōu)先股不得超過普通股總數(shù)的50%；3、優(yōu)先股可以作為并購重組支付手段；4、企業(yè)投資優(yōu)先股的投資收益，符合條件的免稅。
結(jié)合《指導(dǎo)意見》和中國現(xiàn)階段資本市場的發(fā)展情況，我們總結(jié)出了中國優(yōu)先股的幾個特征：1.只是一種特定的融資安排，增量發(fā)行；2.優(yōu)先股的交易場所與其普通股所在場所是一致的，上交所、深交所、新三板的公司各自在其交易所發(fā)行優(yōu)先股；3.全國社保、企業(yè)年金在優(yōu)先股的投資上不受現(xiàn)有證券品種的限制。優(yōu)先股未來的主要投資主體是“固定收益類”和“戰(zhàn)略投資者”；4.優(yōu)先股的定價取決于“累計條款”、“參與條款”、“存續(xù)期和贖回條款”、“轉(zhuǎn)換條款”的設(shè)定；5.優(yōu)先股對發(fā)行企業(yè)來說，仍存在稅收的壓力。但對于投資者來說，具有稅收支持；6.對照證監(jiān)會《上市公司監(jiān)管指引第3號—上市公司現(xiàn)金分紅》，優(yōu)先股對今后中國股市中分紅的完善將起到推動作用。
四、優(yōu)先股是中國資本市場的有益補充
目前開展優(yōu)先股試點，無論對證券市場、融資企業(yè)還是投資者都具有多方面的積極意義。
（一）豐富了市場融資工具，有利于金融市場的穩(wěn)定。
優(yōu)先股主要面向一些低估值、大市值、負債率高、且現(xiàn)金盈利能力穩(wěn)定的公司，比如銀行、電力、交運等行業(yè)，這些行業(yè)內(nèi)的公司往往規(guī)模較大，一旦出現(xiàn)再融資需求，將對二級市場造成較大的壓力。而發(fā)行優(yōu)先股則可以有效的緩解其股權(quán)融資壓力，有助于這些公司進一步擴展業(yè)務(wù)，提升行業(yè)估值。另外，優(yōu)先股可以在不稀釋股東控股權(quán)的前提下提高企業(yè)融資能力，這也給某些既有融資需求又有控股壓力的上市公司提供了新的融資渠道。
（二）化解上市公司少分紅和投資者分紅需求之間的矛盾。
優(yōu)先股由于事先約定了股息率，一方面不存在強行干預(yù)上市公司分紅的問題；另外一方面看中分紅的投資者的權(quán)益在購買優(yōu)先股之后也有了保障。
（三）有利于為投資者提供多元化投資渠道，增加新型的固定收益產(chǎn)品。
我國擁有數(shù)量龐大的存量金融資產(chǎn)，但是這些金融資產(chǎn)卻面臨投資效率低下的問題，因此2013年總理多次強調(diào)“盤活存量”。優(yōu)先股優(yōu)是一種介于普通股和債券的投資品種，比較適合類似于養(yǎng)老金這一類的長期、穩(wěn)健的投資者。
（四）促進產(chǎn)能過剩行業(yè)兼并重組，推動行業(yè)整合和產(chǎn)業(yè)升級。
在海外，優(yōu)先股在企業(yè)購并和風(fēng)險投資方面有廣泛的應(yīng)用，公司在購并其他公司時，常常通過發(fā)行優(yōu)先股來換取對方的資產(chǎn)，這樣既能夠達到購并目的，又避免了因購并擴大股份而喪失或削弱原來的控股權(quán)。在風(fēng)險投資方面，公司也可以選擇發(fā)行可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股以規(guī)避風(fēng)險。（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)）
參考文獻：
這篇文章是作者Altman在1984年發(fā)表在The Journal of Finance上的，主要是對破產(chǎn)成本問題進行了一個實證性的調(diào)查。在當(dāng)時破產(chǎn)成本的問題還是金融理論中一個尚未解決的論題，對這方面的研究，特別是關(guān)于破產(chǎn)成本的數(shù)量和隨后對最佳公司資本結(jié)構(gòu)影響方面的實證研究很稀少。
對破產(chǎn)成本問題存在兩種觀點，一種觀點認為破產(chǎn)成本重要，破產(chǎn)成本和稅收利益之間的權(quán)衡導(dǎo)致最佳資本結(jié)構(gòu)。另一種觀點則認為破產(chǎn)成本不重要，不能解決資本結(jié)構(gòu)決策的問題。還有一種極端的看法認為，破產(chǎn)成本與資本成本和資本結(jié)構(gòu)決策無關(guān)，不必著重考慮。Altman的這篇文章則假定預(yù)期的破產(chǎn)成本是相關(guān)的而且公司在做經(jīng)營和財務(wù)決策時也把它看成是一個重要的部分，并主要從以下三個方面進行調(diào)查：（1）直接破產(chǎn)成本，主要包括法律、會計、申請成本以及其它管理成本；（2）間接破產(chǎn)成本，主要是公司由于潛在的破產(chǎn)預(yù)期所遭受的利潤的損失；（3）破產(chǎn)的概率。
由于機會成本的性質(zhì)及實際測量的困難性，之前還沒有人對間接破產(chǎn)成本進行過測量，而在Altman的這篇文章中，他則使用兩種模型，通過計算破產(chǎn)公司破產(chǎn)逼近時估計的非正?；蛭搭A(yù)期利潤（損失）來測量間接破產(chǎn)成本，很好地解決了這個問題。
1 概念性的問題
這篇文章的第一大部分主要是引導(dǎo)我們對破產(chǎn)成本問題進行了一些概念性的認識，指明破產(chǎn)成本的問題已被不少人所意識到。
破產(chǎn)成本的問題及其對資本結(jié)構(gòu)的影響能追溯到最初的Modigliani和Miller的著作中，但他們在正式的模型中并沒有考慮破產(chǎn)成本，然而他們考慮到暫時破產(chǎn)的可能性并至少意識到破產(chǎn)成本的相關(guān)性這一事實；還有許多研究者把破產(chǎn)成本的問題定在資本結(jié)構(gòu)和資本成本研究的框架內(nèi)：Baxter最早對它進行了討論，Stiglitz，Kraus和Litzenberger，Scott和Kim又對它進行了復(fù)雜的分析，Copeland和Weston，Brealey和Myers，和Brigham在教科書中也對破產(chǎn)成本的問題進行了總結(jié)；DeAngelo和Masulis則認為存在一個唯一的最佳資本結(jié)構(gòu)，市場價格將以把破產(chǎn)成本考慮到稅收的利益-杠桿成本權(quán)衡中的方式來資本化個人和公司的所得稅；Haugen和Senbet則認為破產(chǎn)成本只歸因清算，而清算是一個獨立于破產(chǎn)事件的資本預(yù)算的決策，因此破產(chǎn)成本不能影響資本結(jié)構(gòu)決策；Titman提出資本結(jié)構(gòu)的選擇影響股東清算的動機和決定了在哪種狀態(tài)下（如在破產(chǎn)下）清算決策的控制權(quán)由股東轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人；Morris則建立一個模型來研究最佳資本結(jié)構(gòu)存在于哪種狀態(tài)下，并使用預(yù)期稅收節(jié)省和破產(chǎn)成本表達的方法來分析最佳資本結(jié)構(gòu)。
作者Altman指出在一般對破產(chǎn)成本問題的實證研究中，Warner的著作常常被引用，但是Warner由于對破產(chǎn)成本概念的狹義定義和所選取樣本的特殊性，得出的是破產(chǎn)成本不重要的結(jié)論。Altman這篇文章的主要目的也就是對破產(chǎn)成本問題增加一些實證研究來說明它的重要性的。
從文章的第一部分中我們了解到，當(dāng)時由于資本結(jié)構(gòu)決策的MM模型中并沒有考慮到破產(chǎn)成本和個人所得稅的問題，就引發(fā)了不少關(guān)于這方面的的研究，其中考慮了破產(chǎn)成本的問題就是對它進行了進一步的拓展研究。
2 以前實證研究的發(fā)現(xiàn)
2.1 實證方面的研究
Warner使用的是11個破產(chǎn)鐵路公司的樣本并調(diào)查了它們的“直接破產(chǎn)成本”，用這些成本與破產(chǎn)前七年的市場價值的比率進行分析。研究發(fā)現(xiàn)這些比率相對較小，因此推斷對最佳資本結(jié)構(gòu)決策沒有幫助，但他也強調(diào)在決策中并不能怱略破產(chǎn)成本。Warner所做的分析也存在不少的問題，在他之后的研究都是對這些問題進行的分析。Warner的研究主要存在以下三個缺點：①缺乏對間接成本的計算；②樣本只限于鐵路公司并不能代表大量的其它破產(chǎn)公司的情況；③沒有對資本結(jié)構(gòu)決策中的破產(chǎn)成本和稅收利益的性質(zhì)進行分析，也沒有考慮時間價值的因素。 2.2 間接破產(chǎn)成本
Warne沒有對破產(chǎn)的間接成本進行度量，他把這種經(jīng)營機會成本當(dāng)作直接成本看待。作者Altman則把公司失去經(jīng)營能力的機會成本看作間接成本的一部分，間接成本被認為包括失去的銷售、失去的利潤、較高的貸款成本和公司獲得貸款或發(fā)行證券融資的不可能性。不少學(xué)者對此進行了研究，公司投資不足的問題與貸款成本的增加沒有關(guān)系，股東-債權(quán)人-銀行間的利益沖突和成本問題可能增加了破產(chǎn)的間接成本。作者舉出了一些公司關(guān)于這方面的例子，其中Chrysler公司臨近破產(chǎn)情況下，它的管理層花費大量的時間和費用來支撐公眾的信心以維持公司繼續(xù)作為一個實體存在。
間接成本也發(fā)生在公司已經(jīng)宣布破產(chǎn)和正試圖經(jīng)營和管理對財務(wù)健康有利的回報以后。作者列舉了當(dāng)時（1983年）美國在線公司的例子來說明間接破產(chǎn)成本對公司經(jīng)營的影響。間接破產(chǎn)成本并不只是存在于那些實際破產(chǎn)的公司中，不論最后破產(chǎn)與否那些有很高破產(chǎn)可能性的公司仍然會發(fā)生這種成本。當(dāng)時的International Harvester危機就是這樣一種情況。除非有相當(dāng)嚴格的限制條件和較高的成本條件，生產(chǎn)材料的供應(yīng)商一般也不愿意繼續(xù)賣他們的商品給這些高風(fēng)險公司，這也是間接成本的一種情況。后來也有兩個文獻討論成本的問題，成本和與債務(wù)有關(guān)的用來保護貸款人優(yōu)先權(quán)的成本可能抵銷債務(wù)的稅收優(yōu)惠，從而導(dǎo)致最佳資本結(jié)構(gòu)的選擇。
以上的研究都說明應(yīng)把間接成本納入到總的破產(chǎn)成本的計算中來，但在當(dāng)時還沒有人對間接成本的計量進行研究。作者Altman則通過一個變量來對間接成本進行測量，有效地解決了間接成本的計量問題，這也是本文研究的一個主要目的。
3 破產(chǎn)成本的測量
破產(chǎn)成本（BC）包括直接破產(chǎn)成本（BCD）和間接破產(chǎn)成本（BCI）。直接破產(chǎn)成本是債務(wù)人在重組或清算過程中支付的具體成本，這種成本保存在公司的破產(chǎn)記錄中。作者以12個零售公司和7個其它工業(yè)公司為樣本對間接成本進行測量，間接成本=破產(chǎn)前三年的預(yù)期利潤－實際利潤（差額也稱非預(yù)期利潤或損失）。預(yù)期利潤的估計使用兩種方法：①回歸方法②證券分析師的預(yù)測。 轉(zhuǎn)貼于
作者對求出的非預(yù)期利潤（損失）也即間接破產(chǎn)成本再加上直接破產(chǎn)成本與公司破產(chǎn)前三年的總價值相比得出的比率進行分析說明。
4 結(jié)果
4.1 直接破產(chǎn)成本
作者在文中的表一和表二給出了這19個樣本公司的結(jié)果。從表一中我們可以看出零售公司平均的直接成本/公司價值的比率與Warner在他的報告中得出的很相似。但是作者得出破產(chǎn)前五年的平均比率為2.8%及破產(chǎn)當(dāng)年的平均比率為4.0%，這兩個數(shù)與Warner報告的1.4%和5.3%的比率有一些不同，可能是因為兩人計量公司價值方法上的不同。若使用比率的中位數(shù)來比較，作者的比率要稍低于Warner的結(jié)果。從表二中我們可以看出破產(chǎn)前五年的平均BCD/Value值很穩(wěn)定，在6.2%-11.1%之間變化，其中有一些公司的單個比率達到17%以上。以上數(shù)據(jù)說明：破產(chǎn)成本在公司價值中不是占一個不重要的百分比的，破產(chǎn)成本與公司價值是有關(guān)系的。
作者還計算出全部19個樣本公司的總平均BCD/Value值，發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)當(dāng)年的比率值與破產(chǎn)前五年的比率值相等都等于6.0%，高于Warner的結(jié)果（分別為5.3%，1%）。從而指出：即使在不包括間接破產(chǎn)成本的情況下，也能看出破產(chǎn)成本對公司價值是重要的。
最后作者又指出它的樣本中公司的市場價值很穩(wěn)定，并不像Warner報告在破產(chǎn)臨近時市場價值持續(xù)下降，作者分析這可能是因為Warner所用的樣本都是公開交易的債務(wù)，他的樣本則不是，所以他的研究結(jié)果可能有點偏差，如果把這個因素考慮進來，BCD/Value的比率值可能更高。
4.2 間接破產(chǎn)成本
從表一和表二中，我們可以看出間接成本在公司價值中所占的比例是很高的，所以我們也不能認為它是不重要的。將這19個公司的樣本合計起來看，總破產(chǎn)成本占公司價值的比例在破產(chǎn)前三年是12.4%，在破產(chǎn)當(dāng)年是16.7%。
4.3 用分析師的估計來測量間接破產(chǎn)成本
間接破產(chǎn)成本=非正常利潤（損失）=分析師估計的盈余－實際的盈余。
由于所用的數(shù)據(jù)只能來自那些被華爾街的專業(yè)分析師關(guān)注的破產(chǎn)公司，因此大部分破產(chǎn)公司不能被包括進來，所以作者就只選用了7家公司作為樣本進行研究。而且由于這些公司中的大部分還處在重組進程中，它的直接破產(chǎn)成本還不能估計出來，所以作者就只用間接成本的數(shù)據(jù)進行分析。
以上得出的結(jié)果與用回歸方法得出的結(jié)果是一致的，而且用分析師的估計值來計量間接破產(chǎn)成本得出的BCI/Value的值更顯著。這都說明了破產(chǎn)成本對公司價值的重要性。
4.4 破產(chǎn)后的比較
表七給出了公司在提出破產(chǎn)申請以后分析師估計的每股盈余和實際的每股盈余、分析師估計的凈利潤和實際的凈利潤以及分別的差異值，表中五個樣本公司的實際盈余明顯低于分析師的估計盈余。二者的差異與公司市場價值的比率都在11%以上，它們的平均BCI/Value比率為17.3%；表五中同樣樣本公司破產(chǎn)前一年平均BCI/Value比率為17.7%，這兩個比值很相似都是非常的高的。以上也說明了間接破產(chǎn)成本在破產(chǎn)以后對公司總價值影響也是很重要的。
作者Altman的實證調(diào)查結(jié)果很強地表明破產(chǎn)成本不是不重要的。在許多事件中，破產(chǎn)成本超過了破產(chǎn)前一年公司價值的20%；平均看來，破產(chǎn)成本占到破產(chǎn)前三年公司價值的11%-17%。不論是用回歸的方法還是用證券分析師估計的方法來計量間接破產(chǎn)成本，研究得到的結(jié)果都表明破產(chǎn)成本是重要的。
在本文研究中，我們要特別重視以下三點：①需要給破產(chǎn)成本是否是不重要的看法提供進一步的證據(jù)；②第一次指定并使用一個變量來計算間接破產(chǎn)成本；③使用一個簡單的方法來測量預(yù)期破產(chǎn)成本的現(xiàn)值，并用它與預(yù)期的由財務(wù)杠桿帶來的稅收利益進行比較。這種比較就給關(guān)于是否存在最佳資本結(jié)構(gòu)的辯論提供了一個重要的暗示。
如何通過提高公民的納稅意識，來營造良好的稅收環(huán)境，進而推進依法治稅乃至依法治國的進程，是我國稅收理論與實務(wù)工作者近年來一直探索的問題。對這一問題加以論證的文章時常見諸于報刊。在這些著述中，作者們可謂見仁見智，其中獨樹一幟、已在實踐中發(fā)揮重要指導(dǎo)作用者，也不在少數(shù)。筆者認為，已有的著述在闡釋如何提高公民納稅意識這一問題時大多忽略了納稅與受益之間的內(nèi)在聯(lián)系性，而這恰恰是進一步提高我國公民納稅意識所必須向廣大公民曉示的理之要義。那么納稅與受益之間的關(guān)系該如何理解呢?
一、納稅與受益的先和后
這里首先要弄清楚的問題是公民為什么要納稅?對該問題的回答，不同時期、不同國家的學(xué)者及政治家們站在不同的角度，基于不同的考慮，有不同的答案。大致說來，主要有互利關(guān)系說、隸屬關(guān)系說、國家政治權(quán)力說這樣三種學(xué)說。存在即合理，這三種學(xué)說在不同時期被不同群體的人不同程度地接受，應(yīng)該說都有其合理成分在內(nèi)。但從稅收向來是國家稅收，國家不僅是征稅的主體，在稅法制定中處于主導(dǎo)一方，而且稅收不論在時空、范圍、活動方式上怎樣地變化，其永遠不會脫離國家而獨立存在這一屬性來看，依附于國家應(yīng)該說是其存在的永恒特性。然而，國家的職能屬性卻是變的。譬如，最初的國家稱其為“夜警國家”，而現(xiàn)在我們則認為是朝著“福利國家”的方向發(fā)展。國家的職能屬性變了，依附于國家的稅收活動無疑會相應(yīng)地變動。就各國普遍地實行市場經(jīng)濟體制且趨向福利國家而言，解釋公民向國家納稅最具現(xiàn)實性、說服力的學(xué)說，應(yīng)該是互利關(guān)系說中的交換說。依此學(xué)說，公民之所以向國家納稅，是因其在生產(chǎn)、生活中消費了國家提供的諸如國防事務(wù)、法律事務(wù)、公共工程與公共事業(yè)、安定和公平競爭的環(huán)境等形式表現(xiàn)的公共產(chǎn)品。公民從公共產(chǎn)品的消費中獲得了利益，而公共產(chǎn)品的提供者即國家其本身卻是不創(chuàng)造財富的。國家為維持其存續(xù)及有效運作，實現(xiàn)其提供公共物品的職能，通過某種形式回收其提供公共產(chǎn)品的成本與費用也就勢所必然。國家在權(quán)衡其可資利用的多種方式后，最終將憑借政治權(quán)力，規(guī)范地獲取收人的方式作為其提供公共物品的主要資金來源，這個方式就是我們通常所說的“稅收”。
在向福利國家邁進并奉行立憲征稅原則的情況下，導(dǎo)致國與國之間稅收差別的稅收的階級屬性可以說是日漸式微。若撇開稅收的階級屬性，就稅收的本質(zhì)而言，不同國家的稅收是沒有差別的，即人們納稅的根本理由，是由于其享用了國家提供公共物品帶給他們的利益。而且，國家愈是發(fā)展，公共物品在一國財富中所占的份額就愈大，受益與納稅之間的這種對應(yīng)關(guān)系也就愈明顯。我國之所以在今天著力構(gòu)建公共財政體制，就是因為社會主義國家及其財政的公共性更明顯，更強調(diào)代表最廣大人民群眾的根本利益，就是為了更好地實現(xiàn)納稅與受益之間的對接。
從邏輯上講，政府征稅以向公眾提供利益(公共產(chǎn)品)為前提，公眾是受益在先，納稅在后。但從稅制的確立來看，并不一概惜守這一準則。因為有些利益的享用是用繳稅來換取或者說是以納稅為前提條件的。譬如社會保障稅，就是政府為了籌集支付國民安全、保障所需資金，同時為避免以普通稅收的形式把人民的錢集中起來再以財政撥款的方式安排失業(yè)、疾病、養(yǎng)老等支付，可能導(dǎo)致的因稅負的不斷增加而引起國民的不滿，實行“?？顚Ｓ谩?，強制征收的一種社會繳款制度。再如印花稅，表面上看好像納與不納對立合同人的利益沒有什么影響，但實際上并非如此。因為繳納了印花稅的合同因其受保護的程度增強，立合同人會因有關(guān)部門的加強控管而從高的合同兌現(xiàn)率與低的合同執(zhí)行成本中享受到未稅合同無法享受的利益。
需要說明的是，雖然稅收活動蘊含著等價交換的規(guī)則，稅收關(guān)系是一種信用關(guān)系，但納稅與受益究竟誰先誰后，卻難以定論;或者說其本身就是你中有我，我中有你。此外，我們講納稅與受益的交換關(guān)系，是站在國家與全體納稅人的角度而言的，因為并不是每個單個稅種或是每個納稅人身上都具有這種明顯的交換性。這也就是我們通常講的從納稅人的角度而言，稅收是無償?shù)?但從國家的角度而言，稅收是有償?shù)摹边@句話的含義。當(dāng)然，有些稅種的這種交換性是比較明顯的，譬如我們上面提到的社會保障稅以及我國現(xiàn)行稅制中的車船稅、城建稅等。
二、納稅與受益的寬和窄
稅收活動作為受益人給付費用與供應(yīng)者以規(guī)范方式收取并用于彌補其供給成本的一種交換活動，在橫向上表現(xiàn)為二者活動范圍的一致性，即:受益的面愈寬，應(yīng)納稅的人就愈多;受益的面愈窄，應(yīng)納稅的人就愈少，反之則相反。而且，這種對應(yīng)關(guān)系在各級次的層面上也都是如此。
從一國行使征稅權(quán)的范圍看，受益人的范圍有多大，該國行使的征稅范圍相應(yīng)地就有多寬。譬如美國，由于其實行“福利跟人走”政策，在世界各地的美國人仍可享受到美國政府提供的福利，但這恰恰是以世界各地的美國人都需向美國政府繳稅為前提的。
從一國對其管轄下的納稅人征稅的限界范圍來看，受益的范圍寬，征稅的范圍相應(yīng)地就大。譬如，居民納稅人之所以承擔(dān)比非居民納稅人廣的納稅義務(wù)，是因盡管有國民待遇原則的約束，居民納稅人仍然在補貼、生計扣除方面比非居民納稅人享受較多益處所致。若再進一步地分析不同居民納稅人、不同非居民納稅人之間的納稅義務(wù)，情形依然如此。如我國現(xiàn)行個人所得稅稅法，就是根據(jù)納稅義務(wù)人是否在我國有住所、在我國停留時間長短等享受我國政府服務(wù)及從我國獲益的情況將其分為永久居民、非永久居民與一般非居民、特殊非居民四種，而使其相應(yīng)地分別承擔(dān)無條件的無限納稅義務(wù)、有條件的無限納稅義務(wù)與無條件的有限納稅義務(wù)、有條件的有限納稅義務(wù)的。
從具體稅種來看，納稅與受益在活動范圍上的一致性也很明顯。當(dāng)然，最具有代表性的稅種首推前面提到的社會保障稅。因為社會保障稅實行?？顚Ｓ?，社會保障覆蓋的范圍是寬還是窄，與其稅種的范圍選擇、征收率直接相關(guān)。其一般規(guī)律是:征收率的提高與社會保障范圍的擴大保持同步(或社會保障范圍的擴大與征收率的提高保持同步)。譬如瑞典，其之所以被視為是“福利國家”的代表，是因其向國民提供的福利幾乎是“從搖籃到墳?zāi)埂?，但該國該稅納稅人之普遍、納稅人承受稅率之高也是世界上其他國家少有的。
進一步地講，如果某人(自然人或法人)沒有從某一特定的領(lǐng)域明顯地獲取收益，那么，政府針對該領(lǐng)域主要受益人所征之稅一般是不需要這個人繳納的。如人人都從政府提供的公路建設(shè)支出中受益，但每個人究竟從中受益多少卻很難說得清。有鑒于此，各國政府一般都只對公路建設(shè)支出中的主要受益者征稅。我國現(xiàn)行稅種中的車船稅、車船使用牌照稅、車輛購置稅以及其他國家征收的汽車駕駛執(zhí)照稅、汽油消費稅、汽車輪胎稅等就屬于該種性質(zhì)的稅種。
總之，受益的范圍寬，征稅的范圍就廣;征稅的范圍廣，受益的范圍也就大。一般說來，在發(fā)展水平高的國家，國民享有比較多的社會福利，但與此相對應(yīng)，這些國家征收的稅種數(shù)量也多，而且其稅收的覆蓋面也廣。在發(fā)達國家，凡是收人、經(jīng)營所得、租金、股息、產(chǎn)品、行為等都屬于課稅范圍。事實上，正是這廣的征稅范圍(當(dāng)然，發(fā)達國家的宏觀稅負普遍較發(fā)展中國家高)為發(fā)達國家實施寬覆蓋面的社會福利奠定了財力基礎(chǔ)。
三、納稅與受益的量和質(zhì)
納稅與受益作為一種交換活動，二者不僅在范圍上具有一致性，而且在量上也具有明顯的對應(yīng)關(guān)系。納稅與受益的這種對應(yīng)關(guān)系可以通過多個層面來加以驗證。
從國家這一層面來看，公民受益多，應(yīng)納的稅款就多，二者在量上具有一致性。眾所周知，發(fā)達國家比發(fā)展中國家而言，公民普遍地享有較多的社會福利，而這恰恰是以比發(fā)展中國家高得多的稅收水平作為支撐的(以非稅收人為主要收人來源的國家除外)。譬如，北歐國家因向國民提供比世界上其他國家和地區(qū)高得多的社會福利而贏得了“福利國家”的美稱，但與此相適應(yīng)，主要借稅收來籌集收人的這些國家的宏觀稅負水平也是世界上最高的。以瑞典為例，其之所以能以“高福利”雄居福利國家之首，是因沒有任何一個西方國家的公共部門在國民生產(chǎn)總值中所占的比重像瑞典那樣大。由于瑞典的公共收人絕大部分來自稅收，其成為世界上稅負最重的國家也就勢所必然。
納稅與受益在具有獨立的財政決策權(quán)力的地方政府中同樣是存在等量關(guān)系的，關(guān)于這一論斷，我們可從公共選擇學(xué)派論證財政聯(lián)邦制有助于提高經(jīng)濟效率的論述中找到答案。公共選擇學(xué)派認為，由于每個居民都傾向于選擇稅收盡可能低而公共物品盡可能多且好的社區(qū)居住，所以各社區(qū)會競相滿足這些要求，否則會導(dǎo)致居民外流。如果某社區(qū)征稅太高而公共物品太少或財政現(xiàn)狀不令人滿意，原居民就會遷出，這又減少了該社區(qū)稅收收人。這樣，財政聯(lián)邦制與以足投票促成了各地方政府之間或各社區(qū)之間的相互競爭，從而迫使其競相降低公共物品生產(chǎn)成本，生產(chǎn)出更符合居民要求的公共物品。由此可見，社區(qū)居民之所以會有以足投票之舉，乃是其追求納稅與受益更為一致的原由所致，也正是這一原由最終促進了各地方政府經(jīng)濟效率的提高。
盡管納稅與受益在量上具有一致性，但二者是在政府介人的基礎(chǔ)上實現(xiàn)對接的。由于政府在對接過程中發(fā)揮了再分配作用，因而單個納稅人或納稅人在單個稅種上的付出與受益并不一定存在量上的對等關(guān)系。即便如此，在一些目的性稅種中，這種對應(yīng)關(guān)系還是相當(dāng)?shù)孛黠@的。筆者在前面已提到過社會保障稅、車船使用稅，茲再舉一例予以佐證。城市維護建設(shè)稅是我國現(xiàn)行稅種中的目的稅之一，其計稅依據(jù)是增值稅、消費稅、營業(yè)稅三稅的稅額，所征稅款專門用于城鎮(zhèn)的維護和建設(shè)。其征收率之所以依納稅人所在市區(qū)、縣城和鎮(zhèn)、市區(qū)與縣城或鎮(zhèn)以外所在地區(qū)的不同，分別采用7%,5%,1%的稅率，是因城建稅是專款專用性質(zhì)的稅種，是按照城建資金的需要量及納稅人從城建設(shè)施中受益多少的客觀實際情況來征收的。由于在城市的納稅人比在縣城的納稅人多享受了市政建設(shè)的好處，因而所在地為城市的納稅人就應(yīng)比所在地是縣城的納稅人繳納更多的城建稅。
此外，我國現(xiàn)行稅種中的資源稅、土地使用稅、耕地占用稅等稅種的這一特性也很明顯。但需要指出的是，納稅與受益的這種對應(yīng)性在奴隸社會、封建社會和資本主義社會主要地是表現(xiàn)在二者的總量方面(不同階層所享受的利益份額極不相同)，而在社會主義社會，代表最廣大人民群眾根本利益的財政運行模式，則使納稅與受益在總量與個體上都具有了這種明顯的對應(yīng)性。
納稅多者多受益，受益多者多納稅。從表面上看，納稅與受益好像只是一種量上的對應(yīng)關(guān)系，其實則不然，因為納稅會給納稅人帶來質(zhì)上的改變。北京市地稅局為加強對個人所得稅重點稅源的控管，針對個人所得稅的重點納稅人(年收人10萬元以上的個人及符合其他條件的個人)所采取的一些做法就是一個較為直觀的例子。因為重點納稅人在依法履行其應(yīng)盡納稅義務(wù)的同時也享受到一些一般納稅人暫時無法享受或享受不到的利益，如電子申報、網(wǎng)上辦稅、與稅務(wù)機關(guān)零距離接觸等。
在國外，重點納稅人是被視為對國家做出重要貢獻的人，他們因此而倍受社會各方的尊重。重點納稅人會以“納稅人的名義”理直氣壯地行事，而政府在利益享受及參政、議政等方面也會格外地關(guān)注重點納稅人。在我國，重點納稅人在人們心目中地位也正在發(fā)生變化?，F(xiàn)在，重點納稅人與一般納稅人相比已在辦稅通道、獲取貸款、參政議政等方面開始享有一定程度的優(yōu)先權(quán)。
如果我們從納稅有利于人類健康這個角度來審視納稅的話，納稅給人類帶來的益處就更大了。一方面，社會公共衛(wèi)生、醫(yī)療服務(wù)、大眾文化及娛樂的支出依賴于稅收;另一方面，稅收本身也在維護著人類健康。因為對有害人類健康的物品和危害人類生存環(huán)境的行為征稅已是世界各國的普遍性做法。當(dāng)然，在這方面，應(yīng)該說美國是走在最前列的，因為當(dāng)今還沒有一個國家像美國那樣對減肥給以減稅照顧(因多種疾病與肥胖有關(guān)，美國國稅局已視肥胖為一種疾病)。
對納稅給納稅人帶來的益處遠大于稅額本身這一問題，我們也可以從反面的角度加以驗證，即倘若納稅人沒有按稅法的要求去履行納稅義務(wù)，其因此而造成的損失也并不僅僅是相當(dāng)于稅額的部分，多數(shù)情況卜可能是無法估量的。理由是:納稅人實施逃避稅活動，表面上看好像是納稅人占了國家的便宜，實際上真正遭受損失的還是納稅人自己。因為，納稅人逃避稅要花費時間、精力及金錢，逃避稅未成功會受到懲罰，此其一:為了逃避稅，納稅人會把相當(dāng)?shù)木τ迷谧聊叶惙ǖ募埪┥?，從而減弱其發(fā)展生產(chǎn)的后勁兒，此其二;逃避稅行為一旦被揭穿，納稅人會因信用危機而難以立足，此其三;財富可給納稅人帶來快樂，但想擁有本屬于國家的財富卻讓納稅人不快樂，此其四。
上述分析表明，稅收活動是國家和納稅人之間的一種利益交換，這種交換不僅在范圍上具有一致性，而且在量上還具有對應(yīng)性。納稅與受益之間的這種相互關(guān)系，如果廣大納稅人能夠理喻的話，他們就會清楚納稅是用來購買公共物品和服務(wù)了，并且曉得納稅這種給付實則是國家和納稅人之間的一種信用活動。即公民之所以納稅，是因其享用政府提供公共物品和服務(wù)所帶來的利益，作為交換，公民向國家繳納稅款，是在履行公法上的一種“金錢債務(wù)”。納稅人明確其與國家之間的這種信用關(guān)系，對形成納稅人與國家之間良好的互動關(guān)系是極為重要的。
利樂包裝是一種由紙，鋁箔和聚乙烯材料聚合而成的材料，由于其輕便價廉而被飲料制造商大量使用。在為人們生活帶來便利的同時，廢棄利樂包也成為了一大環(huán)境問題。2009年，中國利樂包回收率僅15%，而全球利樂包回收平均水平為30%，部分歐洲國家甚至達到70%之高。和低回收率相比較的是利樂包的高回收價值。據(jù)分析，每回收一噸利樂包，相當(dāng)于11棵10年大樹，0.3噸石油和7.5噸鋁礦石。利樂包材料中的優(yōu)質(zhì)紙漿以及鋁材料都可以回收再生產(chǎn)出許多再制造產(chǎn)品。
在我國，利樂包的回收主要是通過拾荒者，學(xué)校，街道，公益組織以及包裝生產(chǎn)廢料等方式進行回收。過低的回收價格和繁雜的回收手續(xù)嚴重挫傷了利樂包回收的積極性。利樂包回收數(shù)量過低導(dǎo)致了再生利用廠商生產(chǎn)線吃不飽的現(xiàn)象。
一、文獻綜述
國外研究產(chǎn)品的回收再制造問題主要聚焦于渠道的構(gòu)建與市場關(guān)系的博弈，主要包括了用舊產(chǎn)品的收集、閉環(huán)供應(yīng)鏈的設(shè)計、制造/再制造的選擇等。Savaskan et al.（2004）分析了三種不同的逆向渠道結(jié)構(gòu)（即分別由制造商、零售商或第三方負責(zé)用舊產(chǎn)品收集的三種逆向渠道結(jié)構(gòu)），用斯坦伯格博弈模型來分析其回收產(chǎn)品的回收率、價格、需求和利潤，并提出了一個簡單的協(xié)調(diào)機制，使分散的供應(yīng)鏈利潤與集中協(xié)調(diào)的供應(yīng)鏈利潤相同。Fergusonetal.（2006）研究了面對第三方的再制造商的潛在競爭威脅時的回收策略問題，并分析了兩個基本的進入威脅策略：再制造和有優(yōu)先權(quán)的回收。Webster et al（2007） and Mitra et al.（2008）分別調(diào)查了回收立法和政府補貼是如何影響再制造商的競爭環(huán)境。
國內(nèi)學(xué)者主要研究定位于閉環(huán)供應(yīng)鏈再制造產(chǎn)品的定價。徐峰等（2008）研究了在消費者對新產(chǎn)品和再制造產(chǎn)品支付意愿不同時的新產(chǎn)品和再制造產(chǎn)品的定價策略，對比了差別定價策略和單一定價策略。劉旺盛等（2008），具體提出了針對利樂包的回收體系設(shè)想――押金制度來解決這兩個問題。其體系如圖1。
二、問題分析
（一）回收價格低
決策過程中面臨多項選擇，當(dāng)中被放棄而價值最高的選擇，即為機會成本。目前利樂包的回收價格是0.45―0.5元每斤，相比塑料瓶2―2.2元每斤的回收價格，利樂包回收的機會成本要遠遠大于其他廢品回收的機會成本。面對蒼白的利潤，拾荒者和回收商都選擇放棄利樂包的回收。
（二）回收責(zé)任不明確
西方經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)斯密說過，市場是一只看不見的手，會使得人們在只追求個人最大利益的同時促進社會福利。但是利樂包的丟棄所造成的環(huán)境污染是一種負外部性，利樂包使用者并不會因此而承擔(dān)該成本。當(dāng)產(chǎn)權(quán)缺失引起市場失靈時，政府便可以通過界定產(chǎn)權(quán)來釋放市場力量。在中國，正是利樂包回收責(zé)任的缺失引起的外部性導(dǎo)致了利樂包的低回收率。因此，政府應(yīng)當(dāng)明確利樂包回收的責(zé)任歸屬，以改變利樂包回收率低的現(xiàn)象。
（三）其他原因
利樂包的回收需要先將利樂包洗凈并壓扁。繁瑣的回收手續(xù)降低了消費者回收利樂包的積極性。而目前國內(nèi)大多數(shù)地區(qū)沒有獨立的利樂包回收箱，垃圾分類還沒有全面推廣，消費者只有將利樂包同生活垃圾一同丟進垃圾桶中。
三、利樂包回收體系的構(gòu)建
利樂包回收價格低和回收責(zé)任的不明確導(dǎo)致了利樂包回收率低的現(xiàn)象。因此，我們將利用經(jīng)濟學(xué)的知識，來解決這兩個問題。以下是我們的體系流程圖。
如圖，政府對利樂包使用商以每個利樂包0.2元進行征稅，商家為了彌補因稅收造成的利潤損失便會抬高價格。但在市場供求關(guān)系的作用下，利樂包裝產(chǎn)品的價格并不會提高0.2元?？紤]到牛奶已經(jīng)成為中國人生活必需品，其價格需求缺乏彈性，因此消費者會承擔(dān)該0.2元稅收的大部分。假設(shè)征稅后每個利樂包價格上漲0.15元。根據(jù)市場價格的反映情況，假設(shè)政府補貼利樂包再利用商0.1元。在理想情況下，回收價格將每個提高0.1元。由于回收價格的大幅度提高，消費者，拾荒者以及回收商的回收積極性被充分調(diào)動起來，利樂包的回收率勢必增加。在政府的補貼下，利樂包再利用商實質(zhì)上仍以原來的價格回收利樂包，但由于回收數(shù)量的增加而導(dǎo)致的規(guī)模效應(yīng)將使再利用商因此獲利。另一方面，由于利樂包回收價格的上漲，利樂包回收再利用的商機被發(fā)現(xiàn)，社會各界對利樂包再利用技術(shù)開發(fā)的積極性也將被調(diào)動起來，新技術(shù)的開發(fā)也將為促進利樂包的回收再利用。
在此過程中，政府通過稅收和補貼獲得了每個利樂包0.1元的利潤。該資金可以用來維持回收體系的運行，設(shè)置回收設(shè)施，改善拾荒者工作環(huán)境，宣傳教育以及獎勵再利用技術(shù)開發(fā)等項目，促進利樂包回收體系的有效運行。
不僅如此，該體系將利樂包污染環(huán)境的負外部性和回收利樂包的正外部性進行內(nèi)部化從而解決了市場失靈的問題。因此，該體系可同時解決目前利樂包回收的兩大問題，促進利樂包的回收再利用。
四、利樂包回收體系定價模型的構(gòu)建
為了探究該利樂包回收體系的可行性，我們構(gòu)建出財政稅收與終端回收者反饋程度關(guān)系的模型，通過定量分析來決定軟包裝的定價要素。當(dāng)前體系的核心在于利樂包的再利用商與回收商，因此我們假設(shè)兩者皆為理性經(jīng)濟人，其目標是利潤最大化。
（一）斯坦克爾伯格均衡
由于該體系由政府主導(dǎo)，通過補貼利樂包再利用商，提升再利用商收回價格以帶動回收商回收價格的提升。因此兩者的關(guān)系是一個以再利用商為主導(dǎo)者，以回收商為跟隨者的序貫非合作博弈關(guān)系，即斯坦克爾伯格均衡。在該博弈中，再利用商根據(jù)政府的補貼力度率先做出定價決策，回收商在觀測到再利用商的決策后做出自己的回收價格的定價決策。
（二）基本變量與參數(shù)利樂包回收量函數(shù)為：s（r）=k+b*R其中：k≥0，T≥0；再利用產(chǎn)品的需求函數(shù)為：Dr=αβP+φR，α≥0，β≥0，0≤φ≤β政府的補貼函數(shù)為：f（R）=λRs（R）， 0≤λ≤1。
（三）政府補貼再利用商的定價模型
回收商的利潤函數(shù)為：
πA=（ω-R）*（k+bR）（1.1）采用斯坦克爾伯格均衡的逆向分析法，我們可以得出回收商的單位廢舊產(chǎn)品的最優(yōu)回收價格：R=R內(nèi)+R增+R補=（1.2）由于R內(nèi)
五、結(jié)束語
本文的核心內(nèi)容是探究在斯坦克爾伯格均衡下政府的調(diào)控政策對利樂包回收定價的影響。論文建立了包含政府、再利用商以及回收商的利樂包回收定價模型。對比分析在有無政府調(diào)控下利樂包回收定價的策略及其變化，剖析政府稅收制定對利樂包定價的影響。在利樂包回收最優(yōu)定價的前提下，本文提出了政府制定稅收政策與補貼措施的施行指標與依據(jù)。
通過本文的研究，主要得出以下幾點結(jié)論：
（1）利樂包回收體制的缺失是造成當(dāng)前利樂包回收難的關(guān)鍵
（2）政府的補貼能在一定程度上刺激企業(yè)進行回收再利用，激勵效果取決于當(dāng)前回收市場的整體彈性
（3）轉(zhuǎn)變政府對環(huán)境的單方面投入模式，引導(dǎo)環(huán)保產(chǎn)業(yè)市場化將起到環(huán)境效益與經(jīng)濟效益雙豐收的作用
【中圖分類號】F27 【文獻標識碼】A
【文章編號】1007-4309（2012）06-0083-2
一、政府完善相關(guān)政策法規(guī)，為供應(yīng)鏈
金融發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境
動產(chǎn)是供應(yīng)鏈金融中中小企業(yè)貸款的重要擔(dān)保資源，動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的相關(guān)法律，將直接影響銀行等金融機構(gòu)開展供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)的效率。目前，我國并沒有制定專門的動產(chǎn)擔(dān)保法律制度，動產(chǎn)擔(dān)保主要由《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《民法》、《商業(yè)銀行法》、《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》、《動產(chǎn)抵押登記辦法》等法律的部分章節(jié)進行規(guī)定，呈現(xiàn)出分散、龐雜的多元化特征。這些法律雖然對債權(quán)人的權(quán)利主張有一定保護，但具體法規(guī)仍有待完善。國內(nèi)的擔(dān)保公示等級制度也比較混亂，不同的擔(dān)保物需要到不同的政府部門進行登記。
我國動產(chǎn)擔(dān)保法可以借鑒美國、加拿大等國的經(jīng)驗，設(shè)立專門的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法，從以下幾個方面構(gòu)建相關(guān)法律體系：1、進一步拓寬擔(dān)保物范疇，打破對動產(chǎn)抵押的限制。2、逐步統(tǒng)一國內(nèi)動產(chǎn)擔(dān)保登記系統(tǒng)，目前我國動產(chǎn)機構(gòu)分布在工商（存貨）、稅務(wù)、公路局等巧個部門，登記機構(gòu)的分散不利于管理和發(fā)揮登記平臺的最大效力。3、進一步明晰優(yōu)先權(quán)規(guī)則。目前在法定優(yōu)先權(quán)（企業(yè)職工欠薪、稅收、海關(guān)、法院判決）、動產(chǎn)租賃關(guān)系與動產(chǎn)質(zhì)押關(guān)系、質(zhì)押與轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先順序問題有待司法解釋進一步明確。4、建立擔(dān)保物權(quán)執(zhí)行制度。
二、進一步加強供應(yīng)鏈融資業(yè)務(wù)中的風(fēng)險防范
供應(yīng)鏈融資業(yè)務(wù)在給參與各方帶來諸多好處的同時，也存在著信用風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營操作風(fēng)險和法律風(fēng)險等各種潛在風(fēng)險。因此，如何加強相應(yīng)的風(fēng)險管理，有效控制風(fēng)險，是供應(yīng)鏈融資業(yè)務(wù)能否成功的關(guān)鍵。在業(yè)務(wù)開展過程中，各方主體應(yīng)盡可能地完善相關(guān)的法律合同文本，明確各方的權(quán)利義務(wù)，以將法律風(fēng)險降低到最小。對銀行來說，要嚴格按照標準選擇核心企業(yè)、配套企業(yè)和物流企業(yè)，在開展業(yè)務(wù)時要做好盡職調(diào)查，防范操作風(fēng)險。銀行雖然是向核心企業(yè)的配套企業(yè)提供融資，但融資的風(fēng)險在很大程度上要取決于核心企業(yè)。
此外，銀行應(yīng)正確選擇質(zhì)押物。首先是質(zhì)押物權(quán)的確定。銀行、第三方物流公司可以通過核實貨物與貿(mào)易合同和增值稅發(fā)票或運輸單、付款憑證相符；第三方物流企業(yè)要出具查復(fù)及出質(zhì)確認書。其次是質(zhì)押物價值的確定。有的質(zhì)押物隨市場的變換價值波動較大，有的質(zhì)押物隨著時間增值或者貶值，對質(zhì)押物價值的核定也要處于一個變化之中。而且，對質(zhì)押物價值的確定也是建立在對質(zhì)押物質(zhì)量的核定上。并不是所有的商品都適合作倉單質(zhì)押，因為商品在某段時間的價格和質(zhì)量都是會隨時發(fā)生變化的，也就是說會有一定程度的風(fēng)險。要選擇價格漲跌幅度不大、質(zhì)量穩(wěn)定的品種，如黑色金屬、有色金屬、大豆等。食品物流中，由于質(zhì)押物是食品，食品具有易腐爛變質(zhì)的特點，因此要正確選擇質(zhì)押物品對風(fēng)險進行有效防范。
針對有些質(zhì)押物其價格和質(zhì)量會發(fā)生波動，因此應(yīng)建立流動資產(chǎn)評估體系。中小企業(yè)從供應(yīng)鏈融資主要依靠存貨和應(yīng)收賬款等流動資產(chǎn)的抵押?！段餀?quán)法》的施行對中小企業(yè)以存貨、應(yīng)收賬款等流動資產(chǎn)抵押提供了法律依據(jù)，但是，流動資產(chǎn)評估體系尚未建立給銀行帶來一些隱形風(fēng)險。如有些存貨產(chǎn)品易受時間、氣候等自然因素的影響，價格隨市場需求波動較大，對此類流動資產(chǎn)價值進行合理評估的操作難度大，并且各種評估方法和標準的不統(tǒng)一也使得存貨價值和信貸資金難以一致，由此導(dǎo)致貸款回收的隱性風(fēng)險非常大。建議由行業(yè)協(xié)會、銀行、資產(chǎn)評估機構(gòu)聯(lián)合制定行業(yè)流動資產(chǎn)評估指導(dǎo)體系，指導(dǎo)體系可以先行在小范圍試點，成熟后再推廣。
最后，物流企業(yè)應(yīng)與銀行信息共享、充分合作，加強對客戶的信用管理。物流企業(yè)發(fā)揮其掌握客戶及質(zhì)押物第一手資料的優(yōu)勢，銀行利用其信用評估和風(fēng)險控制的方法，建立對客戶的資料收集制度、資信調(diào)查核實制度、資信要案管理制度、信用動態(tài)分級制度、合同與結(jié)算過程中的信用風(fēng)險防范制度、信用額度稽核制度、財務(wù)管理制度等一系列制度.對客戶進行全方位信用管理，形成互動的監(jiān)管和控制機制。
三、銀行等金融機構(gòu)要不斷進行金融創(chuàng)新
在供應(yīng)鏈金融合作模式框架下，中小企業(yè)由于發(fā)展所需資金越來越多，也越來越頻繁，在國際資本涌入的背景下，國內(nèi)金融機構(gòu)唯有深化改革，引進人才，以中小企業(yè)的市場需求為依據(jù)，調(diào)整結(jié)構(gòu)，不斷推出如同供應(yīng)鏈金融服務(wù)模式的新產(chǎn)品，才能立足長遠，做大做強。
改進授權(quán)授信管理。商業(yè)銀行分支機構(gòu)，要在總行規(guī)定的授權(quán)授信權(quán)限內(nèi)，授予縣市（區(qū)）支行一定額度的流動資金貸款審批權(quán)和提供質(zhì)押擔(dān)保的低風(fēng)險信貸業(yè)務(wù)審批權(quán)，以適應(yīng)民營及中小企業(yè)小額貸款的需求。對信用等級高的民營及中小企業(yè)，給予公開授信，適量發(fā)放信用貸款，企業(yè)在授信額度內(nèi)可中請辦理多項信貸業(yè)務(wù)，允許企業(yè)在授信期限和額度內(nèi)循環(huán)使用授信額度。
對民營及中小企業(yè)的信用評級中，充分考慮民營及中小企業(yè)的特點，突出對民營及中小企業(yè)法人代表的個人信用和企業(yè)成長性的評價，客觀反映民營及中小企業(yè)的信用等級，使銀行信貸控制結(jié)構(gòu)與中小的信用結(jié)構(gòu)相匹配。在指標的采用上，要改變過去以靜態(tài)指標為主的模式，應(yīng)以靜態(tài)和動態(tài)指標結(jié)合著進行評價，主要從自有資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量狀況、盈利能力分析、現(xiàn)金流量分析和企業(yè)內(nèi)部管理水平等五個方面進行綜合打分，根據(jù)行業(yè)平均值合理確定信用等級水平。
根據(jù)民營及中小企業(yè)的特點，創(chuàng)新適應(yīng)民營及中小企業(yè)特點的金融產(chǎn)品。如“三包一掛鉤”小額貸款、個體工商戶生產(chǎn)額度授信貸款等服務(wù)品種，同時要不斷開發(fā)支持民營及中小企業(yè)發(fā)展的新的金融產(chǎn)品，為企業(yè)提供個性化、專業(yè)化、靈活多樣的金融服務(wù)。金融機構(gòu)應(yīng)根據(jù)中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營特點和資金運動特點，推出靈活的、多樣化的金融結(jié)算工具、金融投資工具和金融服務(wù)類產(chǎn)品，以滿足中小企業(yè)的金融需求。
支持民營及中小企業(yè)擴大商業(yè)匯票的使用，促進票據(jù)流通。同時繼續(xù)在民營及中小企業(yè)中篩選部分財務(wù)管理規(guī)范、信用好、有一定規(guī)模的企業(yè)，授予簽發(fā)商業(yè)承兌匯票再貼現(xiàn)受理資格；人民銀行對商業(yè)銀行辦理的民營及中小企業(yè)票據(jù)貼現(xiàn)，優(yōu)先給予再貼現(xiàn)支持。
針對民營及中小企業(yè)的特點，采取靈活的擔(dān)保抵押方式。對缺少房產(chǎn)、土地但設(shè)備投資較大的民營及中小企業(yè)，適當(dāng)擴大貸款抵押范圍，對其提供的保值性強、不易轉(zhuǎn)移和損壞、變現(xiàn)率高的機器設(shè)備允許作為抵押品進行貸款；對缺少有效資產(chǎn)的民營及中小企業(yè)，可發(fā)放以合法有效的有價單證、依法可轉(zhuǎn)讓的股權(quán)等權(quán)利為質(zhì)押的質(zhì)押貸款。對抵押質(zhì)押物價值較為穩(wěn)定或明顯升值的，采取循環(huán)擔(dān)保方式簡化擔(dān)保手續(xù)，在擔(dān)保額度內(nèi)，一次擔(dān)保周轉(zhuǎn)使用。
四、中小企業(yè)應(yīng)把握好時機，提高自身的信用及管理水平
一方面，中小企業(yè)要創(chuàng)建自己的誠信文化。供應(yīng)鏈金融合作模式框架下的企業(yè)合作，是基于企業(yè)長期發(fā)展結(jié)成的一種聯(lián)盟，投機企業(yè)必定不能在該框架下立足，這就要求每一個合作企業(yè)必須建立獨具特色的誠信文化，以誠信謀發(fā)展。誠信是企業(yè)的一種無形資產(chǎn)，是一種企業(yè)文化，是企業(yè)經(jīng)營立場的身份證，是企業(yè)順利發(fā)展的助推器。以誠信為立身之本的企業(yè)，必定能獲得合作伙伴以及銀行的青睞，無形中為企業(yè)經(jīng)營賺得籌碼。另一方面，不斷增強自身的學(xué)習(xí)能力，提高經(jīng)營管理水平。一個成功的企業(yè)必然需要誠信的企業(yè)文化，但僅僅依靠誠信的企業(yè)文化卻未必能夠成功。企業(yè)要想成功，必不可少的是較高的經(jīng)營管理水平。目前，我國的中小企業(yè)普遍經(jīng)營管理能力不高。大力引進人才，充分發(fā)揮人才的專業(yè)能力；進一步強化內(nèi)部控制制度，規(guī)范經(jīng)營，在與供應(yīng)鏈條上的其他企業(yè)合作中，吸收其先進的經(jīng)營模式，管理方法，為我所用，在后續(xù)經(jīng)營中發(fā)展創(chuàng)新，實現(xiàn)經(jīng)營管理水平的提高。
五、消除核心企業(yè)的后顧之憂
供應(yīng)鏈融資服務(wù)也為鏈條上的核心企業(yè)帶來了很多顧慮，有一些核心企業(yè)不愿參與供應(yīng)鏈融資業(yè)務(wù)，核心企業(yè)擔(dān)心供應(yīng)鏈融資可能增加其責(zé)任、風(fēng)險和工作量。為了消除核心企業(yè)的后顧之憂，不僅要引入激勵機制，減少機會主義行為的發(fā)生，更重要的是要轉(zhuǎn)變核心企業(yè)的理念。
對核心企業(yè)來說，簡單地把成本轉(zhuǎn)嫁給配套企業(yè)可能會有短期收支平衡的優(yōu)勢，但卻會反彈成融資更不穩(wěn)定的狀況并因此造成供應(yīng)鏈高風(fēng)險。在利益最大化的驅(qū)動下，供應(yīng)鏈成員間存在競爭關(guān)系。但另一方面，在整個供應(yīng)鏈條上，任何企業(yè)要實現(xiàn)利益最大化，必須以整條供應(yīng)鏈的價值增值和各合作伙伴共贏為基礎(chǔ)。供應(yīng)鏈融資隨著供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)的形成與發(fā)展而出現(xiàn)，滿足了核心企業(yè)壯大其供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)從而提升市場競爭力的需求。在此背景下，若核心企業(yè)能與銀行間達成一種面向供應(yīng)鏈所有成員企業(yè)的系統(tǒng)性融資協(xié)議，則能緩解整個供應(yīng)鏈的財務(wù)壓力，進而提高整個供應(yīng)鏈的競爭力。
六、大力發(fā)展物流業(yè)
在供應(yīng)鏈金融中，物流企業(yè)扮演著天然監(jiān)管人的角色，物流企業(yè)對抵押物提供監(jiān)管服務(wù)，同時還為銀行提供相關(guān)增值服務(wù)提高了授信擔(dān)保效率，物流企業(yè)的配套作用對供應(yīng)鏈金融的發(fā)展起到非常重要的作用。我國目前物流環(huán)境比較復(fù)雜和混亂，物流企業(yè)大多規(guī)模不大，整體實力較弱，在運輸和倉儲環(huán)節(jié)的規(guī)范缺乏標準，使得流通中的物權(quán)難以得到相應(yīng)的保障。因此建立專業(yè)化、規(guī)?；牡谌轿锪髌髽I(yè)是當(dāng)前供應(yīng)鏈環(huán)境下物流企業(yè)發(fā)展的良好方向。為了加快物流企業(yè)的發(fā)展可從以下幾個方面開展：首先，應(yīng)加快相關(guān)物流業(yè)的法制建設(shè)工作，制定有關(guān)物流市場準入標準、操作規(guī)范、市場監(jiān)管、多式聯(lián)運等基本規(guī)范；二是行政主管部門應(yīng)該引導(dǎo)國內(nèi)大型物流企業(yè)之間的兼并、重組、合作，培育一批龍頭、重點物流企業(yè)，在龍頭物流企業(yè)的帶動下，全面推進現(xiàn)代物流業(yè)的快速、穩(wěn)定、健康發(fā)展；三是促進物流企業(yè)對原有資源、網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)營和管理進行整合，倡導(dǎo)物流企業(yè)信息化、標準化發(fā)展，滿足銀行對貨物的實施監(jiān)管、快速反應(yīng)的嚴格要求。
我們可以借鑒國外物流企業(yè)的先進經(jīng)驗，如UPS公司以專業(yè)物流和供應(yīng)鏈服務(wù)提供商的身份出發(fā)，為客戶提供“一站式物流解決方案”如快遞、集裝箱、補貨、倉儲等物流服務(wù)，通過強大的網(wǎng)絡(luò)化信息管理系統(tǒng)將信息流、物流、資金流三流合一，為供應(yīng)鏈中各環(huán)節(jié)提供包括融資和風(fēng)險管理等一系列服務(wù)。
【參考文獻】
[1]趙雪飛.供應(yīng)鏈金融：新形勢下中小企業(yè)融資渠道[J].企業(yè)論壇，2010（7）.
文章編號：1003－4625（2007）05－0046－04中圖分類號：F830.5文獻標識碼：A
Abstract: Since 2002, both the net non-FDI capital inflow and the “error and omission” account have turned positive, reversing the pattern of the last decade. The “positive error and omission” account usually can explain the most part of the capital inflow volume out of the state supervision. The “double positives of both” should be partly contributed to the hidden inflow of speculative capital driven by the expectation of RMB appreciation. This paper mainly analyzes the effects of international capital inflow upon China’s macro-economic stability and provides corresponding policy-related suggestions.
Key words: Non-FDI; financial stability; international capital
一、序言
在中國經(jīng)濟體制改革的進程中，國家主導(dǎo)整個經(jīng)濟變革，改革具有明顯的強制性制度變遷特征，尤其是金融體制變革。從中國經(jīng)濟改革的初始稟賦出發(fā)，改革必須要保證經(jīng)濟增長和社會穩(wěn)定，這是政府目標函數(shù)中最為關(guān)注的兩個變量，為此國家就必須壟斷金融收益，以保證經(jīng)濟增長和社會穩(wěn)定。
如果說中國市場取向改革一個重要特征是產(chǎn)權(quán)多元化和國有產(chǎn)權(quán)收縮，這個特征只在非金融國有工業(yè)企業(yè)表現(xiàn)明顯，而對國有銀行來說，盡管形成了多元化的金融機構(gòu)，但是由于國家壟斷金融收益，增量改革即非國有的金融產(chǎn)權(quán)則始終沒有達到像非國有工業(yè)產(chǎn)權(quán)那樣的規(guī)模及在經(jīng)濟中的地位。與非金融企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整方向正好相反，在其他國有產(chǎn)權(quán)開始調(diào)整、重組乃至相對收縮時，而國有金融產(chǎn)權(quán)的形式卻經(jīng)歷了迅速的擴展過程（張杰，1998）。正是因為相同產(chǎn)權(quán)性質(zhì)卻經(jīng)歷兩種不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整方式，導(dǎo)致金融體制改革，尤其是國有商業(yè)銀行改革一直滯后中國整個經(jīng)濟體制改革的進程。
國有商業(yè)銀行改革滯后于非金融國有經(jīng)濟的過程也是制度性金融風(fēng)險積累的過程。人民銀行在2001～2002年對不良貸款成因做的抽樣調(diào)查統(tǒng)計顯示，在不良資產(chǎn)的形成中，由于計劃和行政干預(yù)而造成的約占30%，政策上要求國有銀行支持國有企業(yè)而國有企業(yè)違約的占30%，國家安排的關(guān)停并轉(zhuǎn)等結(jié)構(gòu)性調(diào)整約占10%，地方干預(yù)，包括司法、執(zhí)法方面對債權(quán)人保護不利的約占10%，而由于國有企業(yè)銀行內(nèi)部管理原因形成的不良貸款占全部貸款的20%，此外，社會信用環(huán)境，企業(yè)逃廢債務(wù)嚴重（周小川，2004）。從上面的數(shù)字比例可以看出在國家主導(dǎo)金融制度變遷過程中制度性風(fēng)險的積累占了近80%的比例。這80%的不良貸款是政策、政府行為施加在商業(yè)銀行身上造成的，這一方面和政府不當(dāng)干預(yù)有關(guān)、一方面和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟政策要求有關(guān)，另一方面也和司法、法律和執(zhí)法對債權(quán)人保護不足有關(guān)。盡管隨著經(jīng)濟改革的推進，原有產(chǎn)生不良貸款的原因如：政企不分、政策性貸款、不當(dāng)行政干預(yù)等因素逐步得到解決，而且新的法律法規(guī)也在不斷完善過程中，但是完善的法律法規(guī)如果執(zhí)行不力也形同虛設(shè)，有效的法律執(zhí)行力和完備的法律對保護債權(quán)人權(quán)益是同樣重要的。
本文比較了貸款人和借款人在不同法律及法律執(zhí)行力約束下截然不同的博弈結(jié)果，分析在法律不完備環(huán)境下國有企業(yè)向國有銀行借貸過程中存在故意逃債的道德風(fēng)險激勵行為，并認為新《破產(chǎn)法》中也存在一些模糊權(quán)利界定，對債權(quán)人權(quán)益保護不利。
二、在相關(guān)法律缺乏和法律執(zhí)行不力背景下借款人道德風(fēng)險行為分析
信貸市場交易是一種跨期交易，涉及跨期交易的契約并不總是可以自我實施的。在信貸市場上有兩種不同性質(zhì)的違約，一種是由于經(jīng)營不善或一些客觀因素的影響所形成的“非自愿違約”，另一種是主動違約或策略性違約――債務(wù)人有能力也不償還債務(wù)。不管是哪種性質(zhì)的違約，對于債務(wù)融資，違約狀態(tài)就意味著所有權(quán)和控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移（哈特，1999）。因為在企業(yè)正常經(jīng)營狀態(tài)下，債權(quán)人獲得固定的合同收入；在企業(yè)陷入困境無法償還債務(wù)時，債權(quán)人可以通過沒收擔(dān)保品、債務(wù)重組或破產(chǎn)等獲得企業(yè)的控制權(quán)。
破產(chǎn)制度是市場經(jīng)濟制度的基本支柱之一，該制度是對信貸交易中違約方的法律約束，也是對債權(quán)人權(quán)益的法律保障。通過《破產(chǎn)法》相關(guān)條文和相關(guān)程序，可以保證當(dāng)借貸方違約時，資產(chǎn)控制權(quán)由債務(wù)人轉(zhuǎn)為債權(quán)人，債權(quán)人成為資產(chǎn)新的所有者，債權(quán)人有權(quán)決定對資產(chǎn)的處理方式。有效的破產(chǎn)法規(guī)、破產(chǎn)程序等相關(guān)制度可以抑制締約方的機會主義行為，對產(chǎn)權(quán)提供保護，增強經(jīng)濟活動的可預(yù)測性和確定性，降低債務(wù)融資的風(fēng)險和交易成本，及時對閑置資源進行再配置，從而促進投資、經(jīng)濟增長和就業(yè)。
外部投資者保護程度一方面取決于界定外部投資者的法律和條款；另一方面取決于這些法律條款的執(zhí)行力，任何法律如果沒有負責(zé)執(zhí)行機構(gòu)的支持，無論條文中對權(quán)利的保護多好，都是無用的。法律完善，但由于執(zhí)行機制的無效，對外部投資者的保護實際很差（La Porta ，Lopez-Silanes，Shleifer Vishny ，1999）。Pristor等人（2000）也指出許多轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家書面上的法律已經(jīng)達到了西方的標準，但這些標準由于制度原因?qū)嶋H上沒有實現(xiàn)。缺乏透明性、法庭行為不端、腐敗等都是影響法律效率，從而影響對投資者的有效保護程度的重要原因。
一個有效和正式第三方機制存在有助于產(chǎn)生對合同可實施性和產(chǎn)權(quán)安全性穩(wěn)定預(yù)期，從而擴大交易域范圍（青木，2001年）。在信貸交易中，如果沒有明確的保護投資者利益的法律、缺乏規(guī)范的破產(chǎn)程序、沒有公正的裁決機構(gòu)和有效的執(zhí)法機關(guān)，外部投資者利益不能受到明確和有力的保護，導(dǎo)致即使有支付能力的借款人也不愿償付債務(wù)。一個有支付能力的借款人不愿償付債務(wù)的原因在于：違約收益大于他所預(yù)期受到制裁時的成本支付。
這個預(yù)期成本高低除取決于債權(quán)人是否積極主動實施制裁外，更取決于管理信貸市場整個制度安排，否則任何事前達成的合約在事后都可能作廢，正因為如此，不同法律背景下的信貸博弈出現(xiàn)不同經(jīng)濟均衡。原因在于債務(wù)人面對跨期交易博弈，可以根據(jù)法律完備程度差異、法律執(zhí)行力區(qū)別做出不同的對策。以可置信博弈和不可置信博弈分析受到不同程度法律保護的債權(quán)人和債務(wù)人的博弈均衡。我們把缺乏完備法律、法律執(zhí)行不力或者二者蒹具統(tǒng)稱為缺乏法律保障。
可置信博弈就是博弈一方對不遵守契約者宣稱如果對方不遵守交易契約將進行懲處的威脅是可信的，因為懾于懲處，交易將按契約進行。所謂不可置信博弈就是博弈一方對另一方宣稱如果對方不遵守諾言將進行懲處威脅是不可信的博弈。我們以銀行和借款者為例分析懲處的威脅由于法律執(zhí)行力不同而出現(xiàn)不同的均衡結(jié)果。具體如圖一圖二分析。
在此博弈過程中，企業(yè)向銀行借貸。借貸前，銀行企業(yè)收益為（1，0）；現(xiàn)在企業(yè)有一項目進行生產(chǎn)，如果能融資成功，且經(jīng)營成功贏利則雙方的收益都會增加，銀行、企業(yè)的收益分別為（2，2）。面對借貸者，銀行有兩種選擇：貸或者不貸。如果不貸則博弈在第一階段就結(jié)束，銀行企業(yè)收益不變?yōu)椋?，0），如果銀行選擇貸，則企業(yè)就會有兩個選擇：還款還是不還。如果還款則銀行企業(yè)收益分別為（2，2）出現(xiàn)帕累托改善。如果企業(yè)選擇不還，銀行的選擇也是兩個，訴諸法律維護自己的債權(quán)權(quán)益或者聽之任之。如果法律嚴格保護債權(quán)人利益且執(zhí)行嚴格，則銀行會選擇打官司。當(dāng)銀行選擇訴諸法律且法律嚴格時則雙方的收益變?yōu)椋?，-2）。在法律執(zhí)行嚴格的社會里，違約者要受到法律嚴懲收益為-2。所以從其理性選擇角度，他會在博弈的第二階段就選擇還款，出現(xiàn)可置信博弈均衡（2，2），此博弈是帕累托改善均衡。反之，如果是在法律執(zhí)行力度小，法律保障不足且法律執(zhí)行成本較高的社會里，對企業(yè)不還款的行為，銀行將訴諸法律威脅就是不可置信的。具體分析如圖二。
圖中如果企業(yè)不還款，銀行訴諸法律，但是沒有對債權(quán)人保護的相關(guān)法律或者有明確的法律條文而沒有有效執(zhí)行的機構(gòu)支持，法律執(zhí)行力度有限，執(zhí)行成本很高，高到足以使銀行的收益由于打官司而最終變?yōu)樨撝档慕Y(jié)果，企業(yè)對銀行訴諸法律的威脅就是不可置信。因為債務(wù)人清楚知道法律對債權(quán)人保障不足，法律執(zhí)行成本很高，而且知道如果銀行對企業(yè)不還款行為訴諸法律，銀行不但收益不會增加，而且還會因為高額法律執(zhí)行成本收益減少，所以企業(yè)的對策選擇就是不還款，因為對銀行打官司是不劃算的事情。同時，銀行也預(yù)期到企業(yè)不還款的選擇，為了避免損失就選擇不貸，從而在第一階段就結(jié)束博弈，出現(xiàn)不可置信博弈均衡，即社會福利沒有改善的非帕累托改善均衡（1，0）。由于法律保護不足及法律執(zhí)行高成本導(dǎo)致原本可以增加整個社會福利的信貸交易卻沒有實現(xiàn)，從而導(dǎo)致信貸交易效率低下。
從上面的分析可以看到對債權(quán)融資關(guān)系，債權(quán)人權(quán)益能否得到保證一方面要依靠法律制度和破產(chǎn)制度的有效性（Levine，2003），另一方面還要依靠有效的低成本的法律執(zhí)行機構(gòu)。如果存在嚴格法律制度和有效的破產(chǎn)制度， 但是沒有執(zhí)行有力法律執(zhí)行機構(gòu)，那么債權(quán)人和債務(wù)人之間的博弈，就是不可置信博弈。
設(shè)想假定是重復(fù)博弈，只要不存在有效且行之有效的法律和執(zhí)行有力的執(zhí)法機關(guān)，足以對違約者進行可信的強有力威脅，則債權(quán)人的保護就是不足的，債務(wù)人就有道德風(fēng)險激勵，存在故意逃廢債的行為，則信貸雙方的博弈就是不發(fā)生交易。
在上文分析中沒有考慮抵押貸款，在信息不對稱情況下，抵押貸款發(fā)揮甄別和激勵作用，可以減少信貸風(fēng)險，是銀行應(yīng)對道德風(fēng)險的重要手段。它在借款人違約時直接減少貸款人損失，既使抵押品的清算價值比預(yù)期要小，也可以有效降低銀行貸款損失。但是，如果法律條文對有擔(dān)保的債權(quán)人的保護置在無擔(dān)保的債權(quán)人、普通債權(quán)人之前，清算不是按照規(guī)范的方式來處理債務(wù)人資產(chǎn)的，則有擔(dān)保債權(quán)人也不能獲得償付。如果裁決執(zhí)行不力，抵押品清算成本太高的話，銀行寧可放棄清算，所以債權(quán)人在缺乏相關(guān)法律保護下，抵押貸款對借款人機會主義行為懲戒作用也是有限的。有效法律和相關(guān)執(zhí)行機構(gòu)的支持是債權(quán)人權(quán)益保證的關(guān)鍵，也是決定借貸交易效率的關(guān)鍵。
三、國有企業(yè)和國有銀行之間的博弈分析
國有企業(yè)和國有銀行是基于信貸市場的契約交易關(guān)系。但是我國的國有銀行和國有企業(yè)之間的借貸關(guān)系既不同于規(guī)范的可置信博弈，也不同于不可置信的銀企博弈，而是銀行企業(yè)之間的不可置信博弈同可置信博弈一樣在經(jīng)濟中運行，該種信貸交易持續(xù)運行的結(jié)果導(dǎo)致了大量金融風(fēng)險。盡管我國書面上的法律標準已經(jīng)很完備，由于同質(zhì)為國有經(jīng)濟，這些標準對國有銀行和國有企業(yè)的信貸契約執(zhí)行過程中，由于政府的干預(yù)而形同虛設(shè)，國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行之間的借貸關(guān)系明顯具有不可置信均衡的特征。
國有企業(yè)違背交易契約一方面可以找到冠冕堂皇的理由，另一方面又會受到相關(guān)法律和一些受制于政府的司法、執(zhí)法機構(gòu)的偏袒，因為以上兩個原因，國有企業(yè)即使盈利也存在逃債的道德風(fēng)險激勵。由于歷史的原因，國有企業(yè)承擔(dān)了許多原本應(yīng)該由政府承擔(dān)的社會責(zé)任，當(dāng)國有企業(yè)在不能履約時就會冠冕堂皇以承擔(dān)社會責(zé)任而不能專注與經(jīng)濟目標為理由。另一方面，借款者違背契約時，法律條文、裁決機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)首先都不同程度地偏袒企業(yè)，企業(yè)不可能破產(chǎn)、重組。出于考慮企業(yè)破產(chǎn)的外部效應(yīng)，即企業(yè)破產(chǎn)下崗職工的生存問題、社會穩(wěn)定等問題，地方政府干預(yù)案件的處理，導(dǎo)致法律執(zhí)行成本極高。地方法院迫于地方政府壓力，在司法過程存在很大的隨意性和不公正，偏袒企業(yè)而損害債權(quán)人利益，導(dǎo)致法院判決執(zhí)行上軟弱無力，案件執(zhí)結(jié)率低，執(zhí)行過程漫長，即出現(xiàn)所謂的“不處理，受理不開庭，開庭不宣判，宣判不執(zhí)行” ，造成債權(quán)人贏了官司輸了錢，極大挫傷債權(quán)人利用法律維護權(quán)益的積極性。
當(dāng)國有銀行對國有企業(yè)的債權(quán)權(quán)益不能得到保證時，那么為了減免損失，面對預(yù)期道德風(fēng)險違約的貸款申請者國有企業(yè)，國有銀行為了保證自己的權(quán)益就應(yīng)該不理會。按照不可置信的博弈，很多國有銀行和國有企業(yè)之間的交易不可能發(fā)生?？墒聦嵣希咧g的交易關(guān)系卻如同可置信博弈在經(jīng)濟中一直運行。國有銀行預(yù)期到國有企業(yè)的違約行為，仍然給予其貸款，而貸款的結(jié)果就是國有企業(yè)虧損違約，貸款變成銀行的呆賬、壞賬。不可置信博弈均衡等同于可置信博弈發(fā)生作用。交易的結(jié)果卻既不同于可置信博弈均衡，也不同于不可置信博弈均衡。既不是不可置信博弈維持交易前不交易的均衡結(jié)果；也不是可置信博弈均衡雙方都獲得利益帕累托改善的均衡結(jié)果，而是企業(yè)和國有銀行之間博弈的均衡發(fā)生了變異，出現(xiàn)國有銀行因為實施借貸交易關(guān)系發(fā)生受損，而獲得信貸的國有企業(yè)也虧損的結(jié)果，具體如圖三。法律制度是否完善以及法庭執(zhí)行是否有效率就在很大程度上決定了信貸資源的配置效率。
如此博弈結(jié)果在經(jīng)濟運行中持續(xù)導(dǎo)致嚴重后果，企業(yè)獲得貸款，并沒有贏利，反而是虧損，銀行貸款給企業(yè)，作為債權(quán)人，債權(quán)權(quán)益因為法律、執(zhí)行不力而受損，收益沒有增加，而是出現(xiàn)違約的呆賬壞賬，債務(wù)人、債權(quán)人都虧損。違約企業(yè)因為政治目的、因為法院的不公正、因為司法機關(guān)的偏袒和執(zhí)行的高成本不能做到破產(chǎn)清算，金融債權(quán)權(quán)益不能受到保護。這種現(xiàn)象滲透到跨期交易過程中，具有很強示范效應(yīng)和傳染效應(yīng)。導(dǎo)致整個信用環(huán)境惡劣，欺詐現(xiàn)象充斥市場，社會信用關(guān)系扭曲，嚴重影響正常信貸交易，影響經(jīng)濟正常運行。
在我國經(jīng)濟改革進行到一定階段時，由于國家、銀行和企業(yè)之間相互博弈，信貸市場中的道德風(fēng)險已不是純粹信息經(jīng)濟學(xué)意義上的道德風(fēng)險，很多是公然的欺詐。作為國有企業(yè)的債務(wù)人知道司法部門對債權(quán)人權(quán)益要求的執(zhí)行反映很慢且成本很高，那么他就可以不償還債務(wù)，因為不償還也不會受到懲罰。顯然，法律的約束力不足、法律的執(zhí)法效率低下，都某種程度對借款人違約激勵，社會信用敗壞、金融風(fēng)險的積累起了助推的作用。
四、對新《破產(chǎn)法》關(guān)于金融機構(gòu)債權(quán)保護的思考
在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中，作為債權(quán)人的國有銀行的債權(quán)權(quán)益能否得到保護及受保護的程度，取決于《破產(chǎn)法》法律條文的規(guī)范性、破產(chǎn)重組階段政府管理人的態(tài)度、司法機關(guān)的公正性及執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行力度的有效性。這些因素決定了對信貸違約人懲罰的可信度。
從新近出臺的《破產(chǎn)法》條文中可以看出，該法律對金融債權(quán)保護體現(xiàn)在把有擔(dān)保償付放在了清償順序的第一位，《破產(chǎn)法》關(guān)于多個債權(quán)人清償?shù)捻樞虼_定問題直接決定了金融機構(gòu)的清償率。按照規(guī)范的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)保留要求權(quán)的絕對優(yōu)先權(quán)，即最有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆谟写蝺?yōu)先權(quán)的任何償付之前首先得到償還，以此類推，即有擔(dān)保債權(quán)人、職工債權(quán)人、稅收債權(quán)人、普通債權(quán)人，而普通股東位居最末。對我國的國有企業(yè)來說，債權(quán)人主要考慮職工債權(quán)和到金融機構(gòu)債權(quán)償付的先后問題。1986年的《破產(chǎn)法》考慮到政策性破產(chǎn)首先要安置職工，所以把職工債權(quán)人置于有擔(dān)保債權(quán)人之前，導(dǎo)致了地方政府高估職工債權(quán)權(quán)益（職工安置費）擠壓金融機構(gòu)債權(quán)人的清償率的道德風(fēng)險激勵。新《破產(chǎn)法》承認了擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)牡匚?，而把職工債?quán)放在了有擔(dān)保債權(quán)人之后、無擔(dān)保債權(quán)人之前，但也規(guī)定了歷史遺留問題，在新《破產(chǎn)法》正式實施之前（2007年6月1日）形成的職工債權(quán)仍然在有擔(dān)保債權(quán)人之前優(yōu)先清償，在新《破產(chǎn)法》之后形成的職工債權(quán)的清償放在有擔(dān)保的金融債權(quán)清償之后，這就消除了地方政府的機會主義行為。
但是新《破產(chǎn)法》相關(guān)條文上仍然存在對法律權(quán)利及權(quán)利行使的模糊之處。破產(chǎn)過程中，破產(chǎn)管理人有很大的權(quán)利，破產(chǎn)管理人的任命是一個至關(guān)重要的問題。管理人制度是我國新《破產(chǎn)法》引入的新制度。1986年《破產(chǎn)法》中相關(guān)的職能是由清算組來行使的，而清算組成員是由法院“從企業(yè)的上級的主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定”的；而新的《破產(chǎn)法》設(shè)置的管理人是由法院指定的，管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算小組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。但是法院按管理人的規(guī)定仍然可以像以前一樣指定政府官員組成清算組擔(dān)任管理人，而由債務(wù)人主管部門和政府官員組成清算組操作破產(chǎn)重組是債權(quán)人權(quán)益得不到有效法律保護的一個重要原因（張春霖，2006）。在許多情況下，大的優(yōu)先債權(quán)人最有能力做出管理人的任命。在英國優(yōu)先債權(quán)人通常是銀行經(jīng)常把任命破產(chǎn)案管理人的權(quán)利作為債務(wù)合同的一部分來談。當(dāng)不存在這種自然的大債權(quán)人的時候，可以由法院來進行這種任命。
對于金融機構(gòu)債權(quán)權(quán)益的保護，仍然存在法院在接到債權(quán)人破產(chǎn)申請時是否受理、是否重整及是否公正、公平地對待出資人權(quán)益等問題，而這些直接決定債務(wù)人懲罰機制是否對債務(wù)人構(gòu)成可信的威脅。
從上面不正式分析中可以看出新《破產(chǎn)法》中仍然存在相關(guān)權(quán)利界定不清、裁決機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)公正與否的問題。這些問題的存在正是銀行和企業(yè)博弈過程中債權(quán)權(quán)益不能得到保護的原因所在，也是企業(yè)可以鉆法律空子逃脫法律約束的原因，因為違約受懲罰的威脅是不可信的，而只要違約受懲罰的威脅是不可信的，信貸交易中的策略性惡意違約就會發(fā)生。
五、結(jié)論
從上文的分析中看出債權(quán)債務(wù)關(guān)系作為一種跨期交易，必須要求有第三方公正法律的有效支持以保證整個交易和約的自我實施。因此要求國家要進一步完善保護外部投資者的相關(guān)法律法規(guī)，并且要求法律要得到負責(zé)執(zhí)行機構(gòu)的公正支持。讓不尊重債權(quán)人權(quán)益的借款人受到法律的嚴懲，要在全國形成良好信用文化和健全的征信機制，讓敢于逃債者永遠進不了信貸市場的大門。
參考文獻：
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一、資產(chǎn)證券化概述
資產(chǎn)證券化是指以項目（包括未建項目和已有項目）所屬的資產(chǎn)為基礎(chǔ)，以項目所能帶來的穩(wěn)定預(yù)期收益為保證，通過在資本市場上發(fā)行證券募集資金的一種融資方法。資產(chǎn)證券化有多種形式，主要有抵押支持證券化（MBS）和資產(chǎn)支持證券化（ABS）。
資產(chǎn)證券化運作過程通常由發(fā)起人將預(yù)期可獲取穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)組成一個規(guī)?？捎^的“資產(chǎn)池”，然后將這一“資產(chǎn)池”銷售給專門操作資產(chǎn)證券化的非凡信托機構(gòu)（簡稱SPV），由SPV以預(yù)期現(xiàn)金收入流為保證，一般經(jīng)過擔(dān)保機構(gòu)的擔(dān)保和評級機構(gòu)的信用評級，向投資者發(fā)行證券、籌集資金，并用“資產(chǎn)池”產(chǎn)生的現(xiàn)金流來對投資者付息還本。資產(chǎn)證券化主要參和者為原始權(quán)受益人、SPV、證券承銷商、托管行、投資者。
資產(chǎn)證券化對發(fā)起人來說，可以降低資金成本、改善資本結(jié)構(gòu)，從而有力于資產(chǎn)負債管理，優(yōu)化財務(wù)狀況。對投資者來說，提供了一種新的投資工具，可以多樣化投資產(chǎn)品，分散投資風(fēng)險。資產(chǎn)證券化可以引導(dǎo)儲蓄轉(zhuǎn)化為投資，有助于國民經(jīng)濟的發(fā)展。
二、資產(chǎn)證券化風(fēng)險
資產(chǎn)證券化可以使作為原始權(quán)益人的企業(yè)和銀行獲得新的融資來源，緩解初始債權(quán)人的流動性風(fēng)險壓力，有利于盤活金融資產(chǎn)，改善資產(chǎn)質(zhì)量，降低融資成本；有助于提高融資體制的完備性，改善金融結(jié)構(gòu)，促進金融發(fā)展，提高金融平安。但同時資產(chǎn)證券化也存在諸多風(fēng)險。由于我國資本市場不夠發(fā)達，金融、法律制度還不夠完善，再加上我國金融體系的不夠完善，相關(guān)中介機構(gòu)的缺乏，使得我國資產(chǎn)證券化存在著更多的風(fēng)險。因此，要使我國資產(chǎn)證券化順利地進行，必須充分熟悉這些風(fēng)險，并采取相應(yīng)的辦法降低風(fēng)險，才能使我國資產(chǎn)證券化得以順利進行，促使我國金融業(yè)健康、良好地發(fā)展。
1、政策、法律風(fēng)險。由于我國資產(chǎn)證券化剛剛起步，資產(chǎn)證券化正處于探索和試點階段，資產(chǎn)證券化的理論和金融實際相結(jié)合缺乏經(jīng)驗，有關(guān)資產(chǎn)證券化市場的政策和法規(guī)建設(shè)很可能滯后于金融市場的發(fā)展，政府也必然會根據(jù)資產(chǎn)證券化在我國發(fā)展的狀況相應(yīng)地調(diào)整有關(guān)政策。因此，政府政策對資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展會產(chǎn)生很大的風(fēng)險，非凡是在提供制度保障，如法律、稅收、利率、監(jiān)管、投資者保護等方面。而且，政府的政策導(dǎo)向也很重要，比如商業(yè)銀行盤活內(nèi)部不良資產(chǎn)新問題，假如不良資產(chǎn)可以輕而易舉地被證券化并出售，商業(yè)銀行實際就可通過這種手段將貸款的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給市場上的投資者，那么商業(yè)銀行可能會比以往更加不關(guān)注貸款者的資信狀況，甚至故意降低貸款者的信用門檻，以實現(xiàn)自身利益最大化，從而形成一種惡性循環(huán)，制造出更大規(guī)模的不良資產(chǎn)，進一步加大投資風(fēng)險。
我國在資產(chǎn)證券化實踐中的法律風(fēng)險還可能發(fā)生在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中優(yōu)先權(quán)益的確定和真實銷售的鑒定以及在資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的證券定義、稅收、會計、產(chǎn)品交易、信息披露等方面。在我國短期內(nèi)難以修改現(xiàn)行法律或為資產(chǎn)證券化單獨立法的情況下，目前只能采用一種折衷方案，即通過部門規(guī)章的形式來規(guī)范資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。但因為部門規(guī)章的法律層次較低，難以解決現(xiàn)存的一些法律新問題。以不盡完善的部門規(guī)章來規(guī)范資產(chǎn)證券化交易，將使資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)面臨具有中國特色的法律風(fēng)險。
2、信用、道德風(fēng)險。資產(chǎn)證券化產(chǎn)品屬于信用敏感的固定收益產(chǎn)品，產(chǎn)品的信用評級是產(chǎn)品的重要特征之一，資產(chǎn)支持證券的投資收益能否得到保護和實現(xiàn)在一定程度上取決于證券化資產(chǎn)的信用保證。因此，在資產(chǎn)證券化的流程中，需要信用提升來提高資產(chǎn)支持證券的信用級別，信用評級機構(gòu)的介入為投資者設(shè)定了一個明確且易于了解的信用標準及嚴格的評級程序，以利于投資者進行投資決策。然而，資產(chǎn)信用評估在我國屬于新興行業(yè)，由于資產(chǎn)本身歷史記錄的原因和對資產(chǎn)信用評級標準的缺乏，我國目前信用評級機構(gòu)的服務(wù)還遠遠不能滿足資產(chǎn)證券化發(fā)展的要求，既專業(yè)又誠信的評估機構(gòu)少之又少，信息不對稱情況突出，資產(chǎn)的評估會受到很多人為因素的影響，從而導(dǎo)致信用風(fēng)險。
信用新問題往往關(guān)系到道德新問題，在我國，像過去發(fā)行很多的公司債一樣，有能力償還但故意拖欠不還，再配合虛假信息的披露等，使投資者的利益受到侵害。資產(chǎn)證券化由于其多樣的融資結(jié)構(gòu)、多方協(xié)調(diào)運行的機構(gòu)體系，更應(yīng)加強對其信用的監(jiān)管。因為投資者即便有了充分的信息，有了資產(chǎn)穩(wěn)定的現(xiàn)金流，但是發(fā)行機構(gòu)不按照約定的承諾支付給投資者，投資者最后還是得不到收益，這會引起投資者對整個資產(chǎn)證券化市場失去信心。因此，我國資產(chǎn)證券化制度創(chuàng)新的關(guān)鍵是創(chuàng)建良好的信用環(huán)境，尤其要注重道德風(fēng)險的防范。
資產(chǎn)證券化的運作是通過建立一個嚴謹、有效的交易結(jié)構(gòu)來進行的，論文其融資的成功與否及其效率高低與其交易結(jié)構(gòu)有著密切的關(guān)系。其基本交易結(jié)構(gòu)由原始權(quán)益人、SPV(SpecialPurposeVehicle，簡稱特殊目標載體)和投資者三類主體構(gòu)成。從理論上說，只要參與各方遵守所確立的合約，該結(jié)構(gòu)將是一種完善的風(fēng)險分擔(dān)的融資方式。但是，由于不同國家對資產(chǎn)出售有著不同的法律和會計規(guī)定，這一方式將面臨結(jié)構(gòu)風(fēng)險。具體包括：
一是交易定性風(fēng)險。指根據(jù)相關(guān)法律，有關(guān)部門可能認為發(fā)起人與SPV之間的交易由于不符合“真實銷售”的要求，而將發(fā)起人在破產(chǎn)前與SPV所進行的交易行為確定為無效交易，使破產(chǎn)隔離安排失效，從而給證券化投資者帶來損失。
二是收益混合風(fēng)險。指資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流與發(fā)起人兼服務(wù)人的自有現(xiàn)金流相混合，導(dǎo)致SPV在發(fā)起人破產(chǎn)時處于一般無擔(dān)保債權(quán)人的地位，從而給證券投資人帶來損失。
三是實體合并風(fēng)險。指SPV被視為發(fā)起人的從屬機構(gòu)，其資產(chǎn)、負債與發(fā)起人的視同一個企業(yè)的資產(chǎn)、負債，在發(fā)起人破產(chǎn)時被歸為發(fā)起人的資產(chǎn)、負債一并處理，從而給證券投資者帶來損失。
(二)信用風(fēng)險
信用風(fēng)險也稱為違約風(fēng)險。信用風(fēng)險產(chǎn)生于資產(chǎn)證券化這一融資方式的信用鏈結(jié)構(gòu)。畢業(yè)論文從簡單意義上講，信用風(fēng)險表現(xiàn)為證券化資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流不能支持本金和利息的及時支付而給投資者帶來損失。在資產(chǎn)證券化的整個交易過程中，投資者最依賴的兩方是資產(chǎn)支持證券的承銷商、投資銀行和代表投資者管理和控制交易的受托人。在合約到期之前或在可接受的替代方接任之前，任何一方對合約規(guī)定職責(zé)的放棄都會給投資者帶來風(fēng)險，具體包括：
1．承銷商風(fēng)險。承銷是投資者對資產(chǎn)組合惡化采取的主要防范手段。例如，在應(yīng)收款支持的融資中，承銷商能直接以其支付行為影響有關(guān)潛在資產(chǎn)合約的執(zhí)行。因為承銷過程的中斷不僅可能導(dǎo)致對投資者的延期支付，而且可能引起整個結(jié)構(gòu)信用質(zhì)量的下降。所以當(dāng)應(yīng)收款支持交易被結(jié)構(gòu)化以后，承銷商在招募說明書中應(yīng)根據(jù)歷史經(jīng)驗對拖欠、違約及索賠給出相應(yīng)的說明。
2．受托人風(fēng)險。雖然受托人的經(jīng)營狀況不直接影響由應(yīng)收帳款組合所帶來的現(xiàn)金流量，但它卻在很大程度上決定該資金收妥后的安全性以及該資金轉(zhuǎn)給投資者的及時性。所以大多數(shù)交易有嚴格的規(guī)定，按投資者的要求對受托人的經(jīng)營狀況進行控制，這些規(guī)定在一定程度上能為投資者提供實質(zhì)性保護，但是他們并不能完全消除管理不當(dāng)?shù)目赡苄裕@正成為造成風(fēng)險的潛在因素。正是在這個意義上，有關(guān)評級公司已經(jīng)采取了附加措施以提醒投資者注意這種潛在風(fēng)險。
(三)可回收條款風(fēng)險
指發(fā)行人和持有者之間合同的條款之一是發(fā)行人有權(quán)在債券到期前，提前償還全部或部分債券。如果在未來某個時間市場利率低于發(fā)行債券的息票利率時，發(fā)行人可以收回這種債券，并以按較低利率發(fā)行的新債券來替代它。短期贖回等于是由發(fā)行人在行使一種期權(quán)，以便按更為有利的條件對債務(wù)進行再融資。從投資者的角度看，提前償還條款有三個不利之處：
首先，可提前償還債券的現(xiàn)金流量的格局難以確定。其次，當(dāng)利率下降時，發(fā)行人要提前償還債券，投資面臨再投資風(fēng)險。第三，債券的資本增值潛力減少。醫(yī)學(xué)論文以住房抵押擔(dān)保證券為例，它屬于固定收入證券的一種，但是卻包含一個提前償還條款。住宅所有者難以預(yù)料的提前償還風(fēng)險使投資者面臨再投資風(fēng)險，并使其原本的資產(chǎn)負債管理計劃落空。
實際上，抵押擔(dān)保證券的現(xiàn)金流動時間安排上的不確定性比公司債券和市政債券要大，因為行使提前償還一筆抵押貸款的期權(quán)不單純依賴于現(xiàn)行市場利率，它還依賴于每個房產(chǎn)主面臨的特定經(jīng)濟和非經(jīng)濟因素。例如，房產(chǎn)主遇到遷移或房屋轉(zhuǎn)手時，可能會提前償還貸款或者當(dāng)房產(chǎn)主發(fā)現(xiàn)了對自己更有利的二次融資可能性，提前償付也會發(fā)生。一般用存續(xù)期這一指標來衡量提前償還。存續(xù)期是以各支付期的支付現(xiàn)值為權(quán)數(shù)對支付期加權(quán)平均，存續(xù)期縮短了則說明發(fā)生了提前償還。
(四)利率風(fēng)險
證券化產(chǎn)品作為固定收益證券的一種，具有和其它固定收益證券類似的各種風(fēng)險，利率風(fēng)險就是其中一種。具體而言，證券化產(chǎn)品的價格與利率呈反向變動，即利率上升或下降時，證券化產(chǎn)品的價格就會下跌或上漲。如果投資者將證券化產(chǎn)品持有至到期日，那么證券到期前價格的變化不會對投資者產(chǎn)生影響；如果投資者可以在到期日前出售證券，那么利率的上升會導(dǎo)致資本損失，這就是通常所說的市場風(fēng)險，也稱為利率風(fēng)險。利率風(fēng)險是證券化產(chǎn)品市場上投資者面臨的主要風(fēng)險之一。證券價格對市場利率變化的敏感程度取決于證券的特征，如證券的成熟、證券的息票利率、利息支付的頻率、本金分期攤還的速度、債務(wù)工具當(dāng)前的收益率、證券中含有的選擇權(quán)等。在其它條件相同的情況下，證券化產(chǎn)品的息票利率越高，其價格對利率的變化就越敏感。證券化產(chǎn)品的到期期限越長，其價格相對于利率的變化就越敏感。利率水平越低，證券化產(chǎn)品的價格相對于利率的變化就越敏感。
(五)資金池的質(zhì)量與價格風(fēng)險
按照JackM．Guttentag的觀點：銀行具有低估甚至忽略以小概率發(fā)生的重大損失事件的傾向。按照該心理定律，忽視低概率、高損失事件，源于人的非理性。人們長期預(yù)測能力非但不能隨證券化進程而提高，反倒有進一步短視的傾向，結(jié)果使金融市場存在更大的波動和不確定性。因此，在資金池的構(gòu)建方面，要嚴格評估資金池的質(zhì)量，警惕發(fā)起人將不良資產(chǎn)以良好資產(chǎn)出售，以防人們對風(fēng)險資產(chǎn)定價僅依據(jù)對市場短期的看法，由此而產(chǎn)生低定價的可能，導(dǎo)致實際利潤率曲線低于市場要求的利潤率曲線形成缺口，而且缺口不斷增大，不僅可能給投資者帶來損失，最終還可能引起金融危機。
同時，資產(chǎn)證券化如果定價不合理，就會產(chǎn)生價格差。這種價格差的大小取決于市場正確識別證券化工具價格水平的能力，也就是說，市場需要時間來評價它的價值和風(fēng)險。應(yīng)該意識到新工具、新市場中的低定價問題是有代價的，因為新金融工具或市場通常由于存在為合理定價積累經(jīng)驗的成本，而比成熟市場效率低下，這種學(xué)習(xí)成本導(dǎo)致低定價交易，會引起近期或未來的虧損。因此證券化等新興市場上存在實際利潤率曲線低于市場要求利潤率曲線的情況?？傊?jīng)驗不足導(dǎo)致新產(chǎn)品在初始階段定價偏低，該階段大量風(fēng)險積累起來的可能引發(fā)風(fēng)險。
此外，證券化的風(fēng)險還包括發(fā)起人回購資產(chǎn)的道德風(fēng)險、發(fā)起人弱化對出售資產(chǎn)管理的道德風(fēng)險、信用增級和流動性支持的風(fēng)險等，這些風(fēng)險處理不當(dāng)，將會危及整個金融體系。
二、中國開展資產(chǎn)證券化的特殊風(fēng)險因素
(一)政策風(fēng)險
政府在資產(chǎn)證券化形成、發(fā)展過程中始終起著舉足輕重的作用，主要表現(xiàn)在提供制度保障方面(如法律、稅收、利率、監(jiān)管、投資者保護等)。資產(chǎn)證券化的初期多是政府主導(dǎo)，政府政策的風(fēng)險不可低估。
比如說，資產(chǎn)證券化本質(zhì)上體現(xiàn)了財產(chǎn)信托的關(guān)系，加之我國現(xiàn)存的法律障礙，所以我國現(xiàn)階段多采用財產(chǎn)信托模式。但是，目前模式?jīng)]有嚴格的法律定位，是由政府審批形式推動的，民間模式屬于“球”，面臨較大政策風(fēng)險。
(二)法律風(fēng)險
通過財產(chǎn)信托創(chuàng)造的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品屬于典型私募產(chǎn)品，不適用我國《證券法》的相關(guān)規(guī)定，在相關(guān)法律沒有正式出臺之前，它的身份并不明確。而且，沒有完善的法律制度，就不能很好地規(guī)范各參與方的權(quán)利義務(wù)，明確收益歸屬，降低操作風(fēng)險及提供必要的安全性和流動性。此外，中央優(yōu)先權(quán)益登記系統(tǒng)沒有建立，這也為資產(chǎn)證券化帶來了法律風(fēng)險。
根據(jù)我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”《合同法》第八十七條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币虼撕贤▽鶆?wù)人已采取了“通知主義”，為資產(chǎn)證券化明確了轉(zhuǎn)讓的法律條件。但是，資產(chǎn)證券化資產(chǎn)池一般較大，項目繁雜，逐一通知債務(wù)人在實踐中既不經(jīng)濟也不可行。
(三)流動性風(fēng)險
