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市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì),實行市場經(jīng)濟(jì)制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護(hù)公平競爭和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化及加入WTO帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn),加速推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進(jìn)一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟(jì)壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點(diǎn)的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟(jì)法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運(yùn)用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點(diǎn);[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]
筆者認(rèn)為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認(rèn)同行為學(xué)的觀點(diǎn),認(rèn)為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機(jī)關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認(rèn)為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式
⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強(qiáng)制交易與強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護(hù),是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強(qiáng)制交易;⑷強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機(jī)關(guān)主動為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負(fù)有消除市場壁壘,促進(jìn)公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)。
二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進(jìn)行界定時,美國稱它是“保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認(rèn)為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨(dú)占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認(rèn)為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標(biāo)
由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護(hù)和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護(hù)競爭的經(jīng)濟(jì)秩序的同時切實加強(qiáng)市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。
反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達(dá)的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。
⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護(hù)社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。
⒊經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨(dú)立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟(jì)的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序意義重大。
(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇
行政壟斷應(yīng)由什么法律來進(jìn)行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認(rèn)為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟(jì)壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點(diǎn)對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認(rèn)為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點(diǎn)。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制
(一)行政壟斷的認(rèn)定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機(jī)關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)
在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護(hù)的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機(jī)關(guān)
為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機(jī)構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進(jìn)行嚴(yán)密、精心的設(shè)計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置模式。縱觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點(diǎn):如級別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機(jī)關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨(dú)立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準(zhǔn)確。同時為確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級或上級國家機(jī)關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強(qiáng)大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機(jī)關(guān)來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權(quán)威性也頗讓人懷疑?；诖?不少學(xué)者認(rèn)為我國反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設(shè)計時應(yīng)遵循如下原則:
⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強(qiáng)的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機(jī)構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置而對現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。
⒉獨(dú)立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能否保持獨(dú)立性,具有權(quán)威性是該機(jī)構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機(jī)構(gòu)級別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費(fèi)的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與權(quán)威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機(jī)關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)這一機(jī)構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進(jìn)出條件和程序上,必須強(qiáng)調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機(jī)構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴(yán)格限制機(jī)構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設(shè)一個具有權(quán)威性和獨(dú)立性的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu),可稱為反壟斷委員會。該委員會應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設(shè)立的反壟斷委員會外,地方上可設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。
(三)行政壟斷的法律責(zé)任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴(yán)厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面來設(shè)置。
⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費(fèi)用。
⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機(jī)構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對當(dāng)事人的行政壟斷行為進(jìn)行處罰包括對違反強(qiáng)制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強(qiáng)制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機(jī)關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動,對直接負(fù)責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進(jìn)行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財冊、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機(jī)關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。
⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認(rèn)為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對行政機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負(fù)責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。
【參考文獻(xiàn)】
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一、人事保證合同的涵義
人事保證合同，又稱人格擔(dān)保合同，通說認(rèn)為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進(jìn)行了探討。??具體而言，人事保證有以下內(nèi)涵：其一，人事保證系以主債務(wù)人的職務(wù)行為為標(biāo)的的保證。人事保證系以人事關(guān)系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關(guān)系中，主要是雇傭職務(wù)關(guān)系中的行為，即主債務(wù)人的職務(wù)上行為。其二，人事保證系以未來債務(wù)所作的保證。依學(xué)理，人們可為將來債務(wù)作保證，一般保證亦不以既存之債務(wù)為限，將來的債務(wù)如可得確定者，亦可設(shè)定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發(fā)生的損害賠償債務(wù)所作的保證，故屬于將來債務(wù)的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務(wù)所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務(wù)上行為所生的損害賠償債務(wù)，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務(wù)代負(fù)履行責(zé)任。故保證人僅因可歸責(zé)于職務(wù)上的過失所產(chǎn)生的損害，負(fù)賠償責(zé)任。
二、人事保證合同存在的必要性
我國立法對人事保證合同應(yīng)持何種態(tài)度不僅是一種學(xué)術(shù)理論探討，已成亟待解決的現(xiàn)實問題。筆者認(rèn)為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優(yōu)秀法律制度，具有其獨(dú)特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規(guī)定，但在現(xiàn)實中，人事保證合同運(yùn)用非常普遍。因而法律應(yīng)當(dāng)積極的承認(rèn)現(xiàn)實，而不應(yīng)消極的回避，或一棍子打死。人們應(yīng)當(dāng)總結(jié)實踐經(jīng)驗，在現(xiàn)實需要的的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)實中的人事保證合同現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導(dǎo)意義的東西，將會更有利于社會的發(fā)展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或?qū)⒅{入民法典，這成為其立法發(fā)展的明顯趨勢。
三、人事保證合同的立法規(guī)制
人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時優(yōu)勢的雇用人將會濫用權(quán)利侵犯受雇人及保證人的合法權(quán)利?，F(xiàn)代法律的任務(wù)一方面是維護(hù)契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護(hù)契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規(guī)制。筆者認(rèn)為應(yīng)著重從以下幾個方面進(jìn)行。
（一）適用范圍規(guī)制
1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務(wù)，并承擔(dān)對受雇人的督導(dǎo)責(zé)任;（3）就受雇人不履行、不適當(dāng)履行雇傭合同義務(wù)而對雇傭人所負(fù)損害賠償責(zé)任，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔(dān)賠償責(zé)任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務(wù)相關(guān)、使得雇傭人受到損害，保證人負(fù)填補(bǔ)損害的義務(wù);（5）.當(dāng)受雇人存在不服從雇傭人勞動紀(jì)律、生病不能工作等情形時，負(fù)責(zé)將其帶離、為受雇人治病、承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認(rèn)為，人事保證合同的保證范圍不應(yīng)有如此廣泛，也實無必要。只有當(dāng)保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務(wù)上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時，保證人對受雇人的損害賠償責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任，這才是人事保證應(yīng)有保證范圍。這實際上是對受雇人誠信的保證，與設(shè)立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時，保證范圍不應(yīng)過廣。
2、適用行業(yè)范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限制，只有這樣才能使其作用得到發(fā)揮。我國社會目前面臨的就業(yè)(包括下崗再就業(yè))壓力十分巨大,如果不加區(qū)分地增加就業(yè)時的條件限制,增加其就業(yè)的困難,從而加重社會負(fù)擔(dān)。
（二）人事保證合同保證人資格規(guī)制
一、立法的滯后
現(xiàn)行法律在《民事訴訟法》第222條和第223條有關(guān)于執(zhí)行豁免的原則規(guī)定，而《民事訴訟法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封規(guī)定》于2005年1月1日實施，才首次對執(zhí)行豁免制度作了部分細(xì)化，當(dāng)然其間還有散見于實體法、行政法規(guī)、政策性文件和最高院的司法解釋中針對具體案件的答復(fù)。即便如此實踐中已普遍實施的基于社會公共利益而執(zhí)行豁免的內(nèi)容仍未在《查封規(guī)定》中予以確認(rèn)。本文由中國論文范文收集整理。
二、法律規(guī)定的籠統(tǒng)
一、問題的提出
根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運(yùn)輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點(diǎn)呢？其在許可過程中又會有哪些獨(dú)特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認(rèn)為諸如電力、煤氣等運(yùn)輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認(rèn)為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請人以獨(dú)占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進(jìn)一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。
1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同
這點(diǎn)正如前述，已有部分學(xué)者對此加以了討論。例如有多位學(xué)者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認(rèn)為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當(dāng)局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔(dān)的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權(quán)利的授予，許可和例外準(zhǔn)許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當(dāng)局同意的程序方面，有形式上的共同點(diǎn)。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標(biāo)等方式，選擇最適合者進(jìn)入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對企業(yè)及其經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標(biāo)準(zhǔn)，[4]其更多的適用于社會性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費(fèi)者與企業(yè)之間的信息不對稱。
由于規(guī)制目標(biāo)不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運(yùn)輸?shù)确矫娴脑S可時，則往往在于通過競爭機(jī)制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項服務(wù)的制度?！睆倪@條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點(diǎn)。
3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同
盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域；（2）高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。（3）過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴(kuò)大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進(jìn)而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網(wǎng)）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標(biāo)、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進(jìn)行公共資源配置需要加以進(jìn)一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標(biāo)及拍賣程序。
經(jīng)濟(jì)學(xué)家對特許投標(biāo)有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標(biāo)來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨(dú)家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報價最低的企業(yè)提品或服務(wù)。[7]一般而言，招標(biāo)主要是針對比較復(fù)雜的標(biāo)的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務(wù)（包括實力等）技術(shù)等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標(biāo)者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責(zé)任，才能取得競標(biāo)的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標(biāo)準(zhǔn)或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標(biāo)、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發(fā)許可證。
但是，這并不意味著采取招標(biāo)與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標(biāo)方式，但是否又能因此認(rèn)為這是特別許可呢？筆者在此認(rèn)為并非如此。因為，對于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標(biāo)更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實現(xiàn)市場配置的目標(biāo)，仍應(yīng)謹(jǐn)慎考量。
5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當(dāng)?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止?fàn)I業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護(hù)，保持設(shè)施的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。同時，政府需要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標(biāo)準(zhǔn)。如營業(yè)許可中，政府往往重點(diǎn)監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。
三、特許的法律規(guī)制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當(dāng)獨(dú)特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨(dú)特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨(dú)特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當(dāng)?shù)碾y度。而出于行政法學(xué)研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實現(xiàn)。特許也被恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計與運(yùn)作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標(biāo)與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計
正如上文所言，招標(biāo)與拍賣方式具有不同的特點(diǎn)。前者往往針對較為復(fù)雜的標(biāo)的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標(biāo)與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點(diǎn)。如何設(shè)計合理的競標(biāo)機(jī)制進(jìn)行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標(biāo)機(jī)制設(shè)計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標(biāo)程序適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標(biāo)、資格預(yù)審與投標(biāo)、評標(biāo)與公示與簽署協(xié)議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當(dāng)相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請，往往也對行政機(jī)關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認(rèn)為企業(yè)不符合申請資格，也應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)理由。以上是對于招標(biāo)投標(biāo)程序的簡要描述。招標(biāo)程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進(jìn)行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評標(biāo)程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標(biāo)活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計中最為核心的在于選擇恰當(dāng)?shù)膬r格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機(jī)構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進(jìn)行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃?xì)馄髽I(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃?xì)馄髽I(yè)試運(yùn)行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級行政機(jī)關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標(biāo)底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。
2、特許合同的內(nèi)容
一般而言，經(jīng)過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，對企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風(fēng)險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標(biāo)候選人者不能達(dá)成協(xié)議，政府可能會轉(zhuǎn)而與排名第二的中標(biāo)候選人進(jìn)行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當(dāng)做到：使企業(yè)按商定的條款，對提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔(dān)義務(wù)；給企業(yè)以項目的獨(dú)占權(quán)以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)根據(jù)商定的條款購買項目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）項目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調(diào)整機(jī)制；（七）特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)及其減免……”等。當(dāng)然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標(biāo)不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會像私人一樣被。而當(dāng)對合同執(zhí)行所獲得的收益進(jìn)行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個經(jīng)濟(jì)生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設(shè)定恰當(dāng)?shù)哪晗尴喈?dāng)重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業(yè)難以進(jìn)入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認(rèn)為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點(diǎn)不負(fù)責(zé)任。《條例（草案）》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對經(jīng)營年限進(jìn)行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時限長易于鼓勵投標(biāo)與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經(jīng)營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應(yīng)的回報。但是，短期合同的優(yōu)點(diǎn)在于契約內(nèi)容可以有更強(qiáng)的專屬性，更易于執(zhí)行；并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強(qiáng)調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機(jī)構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機(jī)關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當(dāng)?shù)钠谙蕖?/p>
4、特許合同的解除、變更與信賴保護(hù)
通過特許合同，可以為社會不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當(dāng)大的影響，無法實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護(hù)利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。”
作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負(fù)有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行以下責(zé)任，科學(xué)合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補(bǔ)償申請，并獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。
四、結(jié)語
作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當(dāng)下社會背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運(yùn)動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運(yùn)用于健康、教育、社會福利等各個領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機(jī)構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價值與規(guī)范被逐漸運(yùn)用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學(xué)者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學(xué)者弗里曼（JodyFreeman）的觀點(diǎn)，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險不可否認(rèn)。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責(zé)任體系。這將促使法律研習(xí)者去面對這樣的現(xiàn)實，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認(rèn)為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進(jìn)而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運(yùn)用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標(biāo)。而基于特許合同中行政機(jī)關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細(xì)致的分析亦非常重要。“在這個契約型政府的美麗新世界里，行政法學(xué)者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉?！盵13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
參考文獻(xiàn)
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[7]參見丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326
【正文】
我國刑事訴訟法第63條規(guī)定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的（二）通緝在案的（三）越獄逃跑的（四）正在被追捕的。這是我國法律對扭送的規(guī)定。但是，在理論界對于扭送的研究十分薄弱，在司法實踐中，公民在實施扭送的過程中出現(xiàn)的問題也層出不窮，不利于實現(xiàn)控制、懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的，因此對于扭送的研究具有重要價值。
一、扭送的概念
從刑事訴訟法第63條的規(guī)定我們可以得出扭送是指：公民將具有法定情形的人強(qiáng)行送交公、檢、法機(jī)關(guān)處理的行為。這一表述基本反映了扭送的內(nèi)涵，但沒有全部把握其特征。
正確理解扭送的概念，還應(yīng)當(dāng)把握扭送的以下特點(diǎn)并進(jìn)行分析：
1.扭送主體的廣泛性。實施扭送行為的主體可以是任何公民。這說明扭送是公民一項普遍的權(quán)利，法律賦予每個公民扭送權(quán)，公民可以運(yùn)用這種權(quán)利保護(hù)自己、幫助他人，同一切違法行為作斗爭。也伸張了正義，體現(xiàn)了國家支持的社會正氣。
2.扭送對象的特定性。按照刑事訴訟法的規(guī)定，公民可以扭送四類人：現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄逃跑者或被追捕者。扭送的對象只限于上述四類人，任何人不能隨意擴(kuò)大范圍。
3.有不同于強(qiáng)制措施的強(qiáng)迫性。首先，從“扭送”的詞義可以推斷出扭是一種送的方式，帶有迫使將其送交公安、司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，不同于強(qiáng)制措施的強(qiáng)迫性。但公民只有首先控制住扭送對象才能將其送交公安、司法機(jī)關(guān)，這當(dāng)然不是扭送對象自愿的，即迫于某種形勢、迫于扭送主體行為的正義性和合法性。同時還存在來自于社會、群眾的壓力和法律的權(quán)威，從而在精神上迫使扭送對象隨同扭送主體一起去司法機(jī)關(guān)。所以它不同于司法人員的執(zhí)法有特定身份和權(quán)力做后盾，也就具有法定強(qiáng)制性。
4.具有即時性和暫時性。該特征對應(yīng)的是刑事訴訟法第63條中的“立即”一詞。公民在發(fā)現(xiàn)具有法定情形的人時，在控制住扭送對象后應(yīng)“即時”將其送往公安司法處理。必須立即送交，不得拖延。因此，扭送對于扭送對象人身自由的限制是暫時的，當(dāng)公民將扭送對象移送至司法機(jī)關(guān)時，扭送行為結(jié)束。
5.保障性。扭送的另一層詞義是“送往”，側(cè)重點(diǎn)在于“送”。在這個過程中，公民不得對扭送對象進(jìn)行關(guān)押和體罰，不能隨意進(jìn)行搜查，不得隨意傷害扭送對象的身體或侮辱其人格。筆者認(rèn)為扭送這一規(guī)定，有保障扭送對象人權(quán)的含義在其中。如果在扭送過程中，被扭送人行兇傷人，應(yīng)從重追究其責(zé)任，而且如屬犯罪其性質(zhì)上應(yīng)予從重定性，以保障扭送主體的合法權(quán)益。這種保障應(yīng)是對雙方的保障，不能做片面理解。
二、扭送適用中存在的問題
扭送在動員公民協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)緝拿犯罪分子，弘揚(yáng)社會正義，保障人權(quán)方面起著不可忽視的作用。但是，另一方面，扭送在具體操作過程中出現(xiàn)諸多問題，根源在于我國刑事訴訟法對于扭送的規(guī)定在立法上存在缺陷，具體表現(xiàn)在：
（一）扭送的法律性質(zhì)規(guī)定不明確，對扭送主體的法律地位缺乏明確界定和權(quán)利保障機(jī)制。
縱觀其他國家的法律，無論是大陸法系還是英美法系，基本都存在類似我國“扭送”的規(guī)定，英美法系國家把任何人有權(quán)在沒有逮捕證的情況下對現(xiàn)行犯逮捕稱之為“無證逮捕”，德國則叫“暫時逮捕”。法、日則稱之為“對現(xiàn)行犯的逮捕”。這些國家都是將這一類似于“扭送”的規(guī)定，歸納在強(qiáng)制措施之中，而我國的刑事訴訟法中的扭送制度并非刑事強(qiáng)制措施。扭送行為是公民根據(jù)法律，對具有法定情形的人所采取的個人的行為，不具有職權(quán)性，是法律賦予公民的一項權(quán)利。但是在現(xiàn)實中，為何往往極少有人行使這一權(quán)利，以至于我們經(jīng)?？吹筋愃瓢咐骸扒鄭u一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不見義勇為，反而拉著小偷逃走”“重慶市一公安在一中包車上與兩歹徒搏斗30分鐘后，只有一名保安最終站出來，其他40余名乘客自始至終充當(dāng)?shù)亩际乾F(xiàn)場的看客”“廣東省某保安員幫助一對男女奪回了被搶走的皮包，在保安員與歹徒搏斗時，這對男女非但沒有援助，在保安員被擊傷倒地后，他們既沒有報警也沒有進(jìn)行必要的急救，而是選擇倉惶離去”。[4][2]英雄流血又流淚的事件時有發(fā)生，扭送這一見義勇為之舉可能會對自身權(quán)益帶來損害，有時扭送犯罪分子可能還需要配合公安、司法機(jī)關(guān)取證和幫助調(diào)查。對于這些有利于社會的行為，我國法律并沒有制定相關(guān)法律進(jìn)行保障。對于公民實施扭送行為時，其合法權(quán)益遭到侵害時如何救濟(jì)公民錯誤實施扭送時，是否應(yīng)追究其法律責(zé)任？造成的損失是由國家承擔(dān)還是公民個人承擔(dān)？都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，這不能不說是我國刑事訴訟法需要關(guān)注和完善的問題。
（二）扭送實施中的對扭送對象的人權(quán)保障不夠
刑事訴訟法中規(guī)定了扭送的對象是四類：現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄犯和被追捕者。我國一直都提倡同犯罪分子做斗爭，公民對具有法定情形的人實施扭送是法律所鼓勵的。但是，有時也有將僅違反了公共道德的人扭送到有關(guān)部門的事件。這說明，扭送實施的隨意性比較大，對扭送對象的確定也比較困難。公安司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律的過程中都會有錯捕情況，更何況無偵查權(quán)、無強(qiáng)制能力且沒有受過相關(guān)專業(yè)訓(xùn)練的普通公民。但是執(zhí)法機(jī)關(guān)的錯捕是否違法，有嚴(yán)格的法定程序來加以衡量。扭送沒有相應(yīng)規(guī)定，扭送的隨意性也增加了扭送對象的人權(quán)遭受侵害的風(fēng)險。
另外，對扭送過程中扭送對象的處置問題。司法實踐中，往往由于公民對于犯罪的痛恨或被害人一方受到傷害的報復(fù)欲望，而出現(xiàn)一些過激的行為，如侮辱、示眾、拘禁、人身傷害等等。我們身邊也不乏有這樣的事件出現(xiàn)。這些行為顯然是錯誤的，甚至是違法犯罪的行為。因為憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯?！狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠▌儕Z或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡?8條規(guī)定：“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”一個公民即使犯了罪，他的合法權(quán)益仍然受到法律保護(hù)，即使要限制或剝奪他的某些權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)依照法定的程序來處理。但是這個原則往往被忽視，“痛打小偷”被認(rèn)為事大快人心的“正?！笔录?，扭送對象往往也因為“做賊心虛”而自認(rèn)倒霉。然而，這個問題是不容忽視的，是不符合國際人權(quán)保護(hù)準(zhǔn)則精神的，對扭送對象的人權(quán)亦應(yīng)保障。
（三）扭送制度的規(guī)定太過原則和抽象，易被濫用。
我國刑事訴訟法第63條僅以不到百字規(guī)定了扭送制度，如此“簡陋”已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要?，F(xiàn)在我國大力提倡共建和諧社會，扭送制度對于營造和諧的氛圍具有相當(dāng)大的調(diào)整功能。但是我國扭送的立法出現(xiàn)了大量空白和欠缺，規(guī)定得極為原則和籠統(tǒng)，在具體適用的過程中，無法應(yīng)對出現(xiàn)的各種各樣的問題，扭送功能的發(fā)揮也幾乎處于沉睡狀態(tài)，致使如今社會無法形成敢于與犯罪做斗爭的好的風(fēng)氣。甚至出現(xiàn)容忍犯罪，懼怕罪犯，“英雄流血又流淚”的不正常的社會現(xiàn)象。另一方面，濫用扭送，借扭送名義對他人進(jìn)行誣告、陷害、打擊報復(fù)。這些實踐中層出不窮的問題，不得不令我們反思扭送制度規(guī)定的漏洞。
1.扭送主體范圍的缺陷
我國刑事訴訟法第63條規(guī)定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送……?！惫P者認(rèn)為，從立法本意來看，國家是鼓勵一切人同犯罪做斗爭的。一切人既包括我國公民、外國公民和無國籍人。但是“任何公民”的表述是比較模糊的。即使從廣義來講指我國公民與外國公民，但無國籍人是不包括在其中的。有人提出不會造成很大歧義，但是如果出現(xiàn)扭送對象以扭送主體是外國人或無國籍人無權(quán)扭送而其侵權(quán)的情況，會造成我國與外國交往中由于這一規(guī)定的缺陷成為他人攻擊的口實。筆者認(rèn)為還是以“任何人”表述更為妥當(dāng)。
2.扭送時間規(guī)定的缺陷
我國刑事訴訟法要求公民“立即”扭送，“立即”是個不確定的時間要求，需要立法進(jìn)一步明確。比如說：“立即”到什么程度，衡量的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果是客觀原因如路途遙遠(yuǎn)、交通不便、發(fā)生意外事件等造成扭送時間過長，是否應(yīng)認(rèn)為非法拘禁？筆者認(rèn)為應(yīng)對“立即”做出限定，具體要求是扭送過程的連續(xù)性，扭送行為的不間斷以及扭送行為在合理時間限度內(nèi)完成。
3.扭送結(jié)果規(guī)定的缺陷
從我國刑事訴訟發(fā)對于扭送結(jié)果的規(guī)定看，公民只能將扭送對象送交公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院，不能是其他機(jī)關(guān)或單位。這一條件對保護(hù)扭送對象不受非法處置很有必要。但是，在司法實踐中，這一做法不利于順利扭送，因為有很多犯罪分子總是想逃脫，而不顧一切反抗，這必然會對扭送主體的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。所以根據(jù)我國的實際情況，應(yīng)擴(kuò)大接受扭送對象的單位和個人。建議規(guī)定為：除司法機(jī)關(guān)外，公安機(jī)關(guān)的人民警察、基層公安保衛(wèi)組織或人員（包括治安聯(lián)防部門、街道、村鎮(zhèn)的治安保衛(wèi)組織、人員）都有義務(wù)接受扭送對象。但對扭送對象的處理權(quán)仍只歸于司法機(jī)關(guān)。這樣才能真正便利扭送，鼓勵扭送。
三、扭送的實現(xiàn)及保障
（一）應(yīng)對扭送實行專門立法
正如上文分析，我國扭送立法規(guī)定得極為原則和籠統(tǒng)，其對社會生活的調(diào)整非常乏力。所以，當(dāng)前應(yīng)著重強(qiáng)化對扭送的法律控制，應(yīng)當(dāng)在法律上有統(tǒng)一、明確的界定。從實踐上，已有的國家立法無論是刑事訴訟法還是民法，都難以對扭送制度的實現(xiàn)及保障做出切實、完善的規(guī)定。所以要充分發(fā)揮扭送制度的作用，實現(xiàn)扭送的目的，應(yīng)強(qiáng)化相應(yīng)立法。
（二）扭送立法的框架設(shè)計
筆者認(rèn)為，關(guān)于扭送的立法，可以制定《扭送條例》分為四部分進(jìn)行構(gòu)思：（1）總則部分。具體規(guī)定該法的制定依據(jù)、目的、扭送的明確定義、適用范圍、主管機(jī)關(guān)、原則與要求等內(nèi)容。（2）分則部分。應(yīng)分別規(guī)定出扭送的方式、強(qiáng)度、處理扭送的程序等對實施扭送的公民的特殊保護(hù)和獎勵法律責(zé)任，規(guī)定實施扭送的公民和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)在扭送中的義務(wù)和預(yù)設(shè)的法律責(zé)任。（3）救濟(jì)措施。扭送過程中可能出現(xiàn)對扭送主體和扭送對象發(fā)生諸多情況，產(chǎn)生一定后果，甚至發(fā)生難以預(yù)料的情況。出現(xiàn)后，法律采取一些應(yīng)對措施，應(yīng)以列舉式加以規(guī)定具體的辦法，予以救濟(jì)。（4）附則部分。具體規(guī)定實施該法的制定機(jī)關(guān)，其生效時間、準(zhǔn)予援用的法律或法規(guī)等內(nèi)容。
（三）扭送立法應(yīng)注意的問題
扭送程序中應(yīng)注意的問題，筆者在上文中已基本論述過，不再贅述。下面將重點(diǎn)論述立法分則部分的對實施扭送公民的權(quán)利保障和扭送中各主體的法律責(zé)任問題。
1.對于扭送主體和扭送對象合法權(quán)益的保障
（1）對扭送主體合法權(quán)益的保障與救濟(jì)
扭送是法律賦予公民同犯罪行為做斗爭的一項權(quán)利，這一權(quán)利的行使往往伴隨著行為者包括生命在內(nèi)的重大利益的付出。我們對實施扭送的公民，需要的是有各種支持、關(guān)懷的保障機(jī)制。只有通過立法，建立健全社會保障機(jī)制，才能使“扭送”英雄流血不流淚。
首先，要建立健全全國性的法律保障體系。設(shè)定的規(guī)范要切實保障公民的人身不因扭送受到損害受傷的得到及時、完善的治療受到經(jīng)濟(jì)損失的得到及時賠償、補(bǔ)償死亡的能真正善后。我們認(rèn)為對于由于實施扭送在與犯罪做斗爭中犧牲的公民，對于事跡特別突出的可以由人民政府授予其“烈士”稱號，其遺屬應(yīng)享受撫恤待遇，尤其是其子女的就業(yè)、入學(xué)、入伍問題應(yīng)適當(dāng)予以照顧。
其次，該立法應(yīng)特別支持扭送主體補(bǔ)償請求權(quán)利的主張。具體包括：對被扭送對象侵害的人，即被救濟(jì)者的必要費(fèi)用償還請求權(quán)對扭送對象的損害賠償請求權(quán)。在此特別需要說明的是，立法應(yīng)明確國家是保護(hù)扭送主體的責(zé)任承擔(dān)者，還應(yīng)授權(quán)專門的機(jī)關(guān)來履行這一職責(zé)。在國家向扭送主體履行該責(zé)任后，再向扭送對象或被救助對象追償。
再次，設(shè)立扭送基金，加強(qiáng)政府和社會各界對公民實施扭送的扶持和保護(hù)力度。要設(shè)立各級扭送基金，從法律上明確各界、各行業(yè)都有責(zé)任和義務(wù)扶持公民扭送，確?；饋碓丛谥贫壬虾头缮系谋Ｕ?。同時由政府設(shè)立表彰、獎勵等規(guī)定，對公民的扭送行為進(jìn)行表彰。這是從精神層面對敢于同犯罪做斗爭的公民的肯定，是鼓勵群眾見義勇為的重要手段之一。
（2）對扭送對象合法權(quán)益的保障與救濟(jì)
扭送是具有強(qiáng)制性的，對未犯罪或者被錯誤追究的扭送對象來說，這種強(qiáng)制又是以犧牲其人身自由和其他權(quán)益為代價的，但即使是犯了罪的人，他的合法權(quán)益仍然要受到法律保護(hù)。因此，為防止侵犯扭送對象的權(quán)利，立法應(yīng)許可扭送對象采取一些措施，對自己的權(quán)利進(jìn)救濟(jì)：扭送對象可以進(jìn)行申辯，對于公民的錯誤扭送可以及時澄清可以要求送往司法機(jī)關(guān)處理，防止扭送主體非法拘禁、濫用私刑扭送主體主觀存在過錯造成侵權(quán)時，扭送對象可以要求扭送主體賠禮道歉、賠償損失如果被公安、司法機(jī)關(guān)錯誤處理，可以要求國家賠償。
2.由扭送引發(fā)的法律責(zé)任問題
首先要正確處理扭送不當(dāng)造成侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的問題。因扭送而侵權(quán)的情況基本有兩種：一種是無過錯侵權(quán)，另一種是過錯侵權(quán)。對前者一般按緊急避險或正當(dāng)防衛(wèi)處理。需要特別注意的是后者，這又有多種情況，如避險過當(dāng)、防衛(wèi)過當(dāng)。對主觀上有故意的過錯的，因其行為性質(zhì)發(fā)生質(zhì)變，實際上已對社會不利，已不符合扭送的價值要求，則該追究什么責(zé)任就追究什么責(zé)任。對于主觀上存在過失的則應(yīng)對其見義勇為實施扭送的方面該保護(hù)的保護(hù)，該獎勵的獎勵，對其侵權(quán)方面該承擔(dān)什么責(zé)任就承擔(dān)什么責(zé)任。但在刑事責(zé)任方面應(yīng)將扭送作為特別的從輕情節(jié)。這樣無論對扭送主體還是被侵權(quán)人都體現(xiàn)了公平的原則。
隨著全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的蔓延，就業(yè)形勢進(jìn)一步嚴(yán)峻，大學(xué)生求職就業(yè)難問題更加凸顯。提高高校學(xué)生就業(yè)能力成為高校和大學(xué)生迫在眉睫的任務(wù)。如何實現(xiàn)這一目標(biāo)，實踐中有很多的經(jīng)驗和做法值得借鑒和參考。
一、高校提高學(xué)生就業(yè)能力的模式與做法
（一）加強(qiáng)學(xué)生表達(dá)能力培養(yǎng)[1]
許多大學(xué)生擁有扎實的專業(yè)知識，具備較強(qiáng)的就業(yè)能力，但因為自身缺乏良好的表達(dá)能力，無法向用人單位更好地“推銷自己”，不能在面試環(huán)節(jié)充分展示自己的才能，從而造成求職就業(yè)困難的局面。高校在課程的系統(tǒng)設(shè)計方面，將表達(dá)能力的培養(yǎng)分為大學(xué)生表達(dá)能力的基礎(chǔ)培養(yǎng)階段、全面提升階段以及強(qiáng)化沖刺階段，以提高學(xué)生的綜合素質(zhì)，培養(yǎng)大學(xué)生的表達(dá)能力。
（二）強(qiáng)化非專業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)[2]
提高學(xué)生非專業(yè)素質(zhì)，符合高校人才培養(yǎng)目標(biāo)，有助于大學(xué)生順利就業(yè)。非專業(yè)素質(zhì)是一個與專業(yè)素質(zhì)相對的概念，與專業(yè)素質(zhì)相比，這些方面的素質(zhì)往往更具有基礎(chǔ)性、根本性的特征。非專業(yè)素質(zhì)一般是指除專業(yè)性的知識、能力之外的其他文化知識、通用能力、必備人格等。與學(xué)生就業(yè)密切相關(guān)的幾種非專業(yè)素質(zhì)主要包括：思想品德素質(zhì)、社會適應(yīng)能力、心理素質(zhì)和創(chuàng)新能力等。
高校非專業(yè)素質(zhì)教育實施方案常見的有：
1. 進(jìn)一步深化教育教學(xué)改革
高校在立足專業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)的同時要高度重視大學(xué)生非專業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)，把提高大學(xué)生的非專業(yè)素質(zhì)作為人才培養(yǎng)的重要目標(biāo)之一。從組織機(jī)構(gòu)、資金支持上保障非專業(yè)素質(zhì)教育的順利開展；把大學(xué)生道德教育、心理健康輔導(dǎo)、素質(zhì)拓展訓(xùn)練以及大學(xué)生科技創(chuàng)新活動有機(jī)結(jié)合，構(gòu)建完整、科學(xué)的非專業(yè)素質(zhì)教育平臺。
2. 不斷創(chuàng)新大學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)
轉(zhuǎn)變就業(yè)指導(dǎo)觀念，從教授學(xué)生求職擇業(yè)技巧的“成品包裝”向指導(dǎo)學(xué)生科學(xué)合理規(guī)劃人生，有目的選擇職業(yè)發(fā)展道路的“產(chǎn)品設(shè)計”轉(zhuǎn)變，構(gòu)建科學(xué)的大學(xué)生職業(yè)生涯規(guī)劃教育體系。首先，要把職業(yè)生涯規(guī)劃作為就業(yè)指導(dǎo)工作的重點(diǎn)來抓。其次，建立大學(xué)生職業(yè)生涯規(guī)劃教育制度職業(yè)規(guī)劃論文，形成從大一到大四的貫穿整個大學(xué)教育的完整體系。在一般性的就業(yè)指導(dǎo)課程之外，在條件允許情況下有目的地開展各類素質(zhì)拓展訓(xùn)練活動，培養(yǎng)學(xué)生溝通表達(dá)能力，團(tuán)隊合作精神，錘煉學(xué)生勇敢、堅毅的優(yōu)秀品質(zhì)。
3. 廣泛開展各種科技創(chuàng)新和社會實踐活動，培養(yǎng)高層次創(chuàng)新人才，鍛煉學(xué)生學(xué)以致用的能力
高校應(yīng)鼓勵大學(xué)生積極參加各種科技創(chuàng)新活動，創(chuàng)造一種良好的學(xué)生科研氛圍。在學(xué)校教學(xué)中應(yīng)該增加對學(xué)生科研能力的培養(yǎng)。高校應(yīng)結(jié)合專業(yè)素質(zhì)教育開展各類校內(nèi)科技創(chuàng)新比賽或者知識普及活動。鼓勵學(xué)生利用假期等時間參加社會實踐活動，通過社會實踐活動提高大學(xué)生的社會適應(yīng)能力，從感性上把握社會的整體就業(yè)形勢。高校應(yīng)積極建立更多大學(xué)生社會實踐活動基地，將社會實踐活動與教學(xué)實習(xí)實訓(xùn)結(jié)合起來，建立穩(wěn)定的社會實踐與實習(xí)實訓(xùn)雙重身份的育人基地。
（三）優(yōu)化人才培養(yǎng)模式[3]
1. 創(chuàng)新辦學(xué)模式，推進(jìn)工學(xué)結(jié)合、訂單培養(yǎng)和校企合作的教學(xué)模式
高校要走開放式的專業(yè)建設(shè)路子，倡導(dǎo)和推行工學(xué)結(jié)合、校企合作，密切與行業(yè)企業(yè)的聯(lián)系，注重探索校企合作的持續(xù)發(fā)展機(jī)制，在專業(yè)人才的培養(yǎng)方案制訂、實訓(xùn)基地建設(shè)等方面與行業(yè)、企業(yè)建立長期穩(wěn)定合作制度，實現(xiàn)互惠互利、合作共贏。選擇一批辦學(xué)水平高、辦學(xué)特色鮮明和應(yīng)用性強(qiáng)的專業(yè)，充分發(fā)揮技術(shù)、人才、信息等方面的資源優(yōu)勢，積極與有關(guān)部門、行業(yè)、企業(yè)開展多種形式的聯(lián)合辦學(xué)，合作培養(yǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展急需的緊缺人才。在人才培養(yǎng)的全過程中。高校要以培養(yǎng)學(xué)生的全面職業(yè)素質(zhì)、技術(shù)應(yīng)用能力和就業(yè)競爭力為主線，充分利用學(xué)校和企業(yè)兩種不同的教育環(huán)境和資源，通過學(xué)校和合作企業(yè)雙向介入，使學(xué)生將在校的理論學(xué)習(xí)、基本技能訓(xùn)練與在企業(yè)實際工作經(jīng)歷的學(xué)習(xí)有機(jī)結(jié)合起來，為生產(chǎn)、服務(wù)培養(yǎng)實用人才。
2. 強(qiáng)調(diào)通識教育和學(xué)科交叉，培養(yǎng)復(fù)合型人才
要為社會輸送合格的應(yīng)用型人才，高?？梢越梃b美國大學(xué)的教育模式，強(qiáng)調(diào)通識教育與專業(yè)教育相結(jié)合的方式。學(xué)生在第一、二學(xué)年接受通識教育，主修和輔修專業(yè)教育之外服務(wù)于學(xué)生的智能、情感和社會化等方面發(fā)展的教育，逐漸具備學(xué)科內(nèi)交叉、跨學(xué)科交叉的基礎(chǔ)知識結(jié)構(gòu)；從第三學(xué)年開始，強(qiáng)調(diào)文理學(xué)科交叉滲透，學(xué)生可根據(jù)自己的興趣、志向和社會需求更科學(xué)、更合理地選擇方向進(jìn)行深入的學(xué)習(xí)并取得相應(yīng)的學(xué)位。當(dāng)今世界的許多重大問題都需要從多學(xué)科的角度，運(yùn)用多種知識才能解決，通識教育有利于培養(yǎng)知識面寬的復(fù)合型人才，確保學(xué)生全面發(fā)展，提高學(xué)生綜合素質(zhì)和適應(yīng)不同工作的就業(yè)能力。
3. 強(qiáng)化大學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)工作的各項建設(shè)．促進(jìn)就業(yè)指導(dǎo)工作專業(yè)化、正規(guī)化
首先應(yīng)建立和強(qiáng)化高校畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)中心的各項職能，從學(xué)生的實際需要出發(fā)，充分發(fā)揮信息采集、就業(yè)政策與職業(yè)咨詢、擇業(yè)技術(shù)、技巧指導(dǎo)等功能作用，以更好地指導(dǎo)學(xué)生就業(yè)或創(chuàng)業(yè)；其次應(yīng)加強(qiáng)高校就業(yè)指導(dǎo)部門與基層的院系及相關(guān)專業(yè)人員的聯(lián)系與溝通．在高校內(nèi)部組成上下貫通的指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)：最后應(yīng)加強(qiáng)就業(yè)指導(dǎo)工作的軟硬件建設(shè)，當(dāng)前尤其是要建立一支高素質(zhì)的就業(yè)指導(dǎo)專兼職人員隊伍。
（四）鼓勵自主創(chuàng)業(yè)[4]
2009年2月3日國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于做好當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下就業(yè)工作的通知》，要求切實把就業(yè)工作擺在更加突出的重要位置，實施更加積極的就業(yè)政策，全方位促進(jìn)就業(yè)增長cssci期刊目錄。如何積極拓寬就業(yè)渠道，完善落實各項扶持政策，鼓勵自主創(chuàng)業(yè)、提高大學(xué)生就業(yè)能力，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面認(rèn)真思考：出臺優(yōu)惠政策職業(yè)規(guī)劃論文，為創(chuàng)業(yè)者提供政策支持；轉(zhuǎn)變就業(yè)觀念，投身基層農(nóng)村；為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)就業(yè)提供良好的環(huán)境等。
二、學(xué)生層面的模式與經(jīng)驗
（一）進(jìn)行科研性學(xué)習(xí)[5]
科研性學(xué)習(xí)是指在老師的指導(dǎo)下，通過對一些現(xiàn)實問題的調(diào)查與研究，以獲得知識和技能的一種學(xué)習(xí)方法。它能有效地幫助大學(xué)生深化理論學(xué)習(xí)、培養(yǎng)動手能力、提高創(chuàng)新能力，從而提高大學(xué)生的綜合素質(zhì)和就業(yè)能力。為此，應(yīng)從指導(dǎo)教師、資金投入、過程控制和質(zhì)量測評等方面創(chuàng)造條件，以推動大學(xué)生科研性學(xué)習(xí)。
（二）提高綜合素養(yǎng)
創(chuàng)業(yè)是一個復(fù)雜而又艱巨的過程，它對創(chuàng)業(yè)者的綜合素質(zhì)要求很高。面臨嚴(yán)峻的就業(yè)形勢，每一位大學(xué)生應(yīng)練好“內(nèi)功”，即提高自身的心理素質(zhì)、綜合素質(zhì)，增強(qiáng)創(chuàng)業(yè)意識，只有具備充分的競爭力，才能在嚴(yán)峻的就業(yè)形勢中立于不敗之地。首先，加強(qiáng)大學(xué)生社會實踐的鍛煉。其次，塑造良好的創(chuàng)業(yè)心理素質(zhì)。再次，培養(yǎng)全面的綜合素質(zhì)。在創(chuàng)業(yè)中需要具有合理的知識結(jié)構(gòu)、管理經(jīng)驗、法律常識、創(chuàng)業(yè)知識和專業(yè)知識。所以，高校在日常的教育教學(xué)中，要加強(qiáng)對大學(xué)生獨(dú)立創(chuàng)業(yè)素質(zhì)、自立自強(qiáng)的創(chuàng)新意識、銳意進(jìn)取的心態(tài)、奮發(fā)向上的精神、獨(dú)立思考的思想、獨(dú)立展示自我、主宰自己的前途的能力等綜合素質(zhì)進(jìn)行培養(yǎng)。
（三）自我效能培養(yǎng)[6]
自我效能是由美國社會學(xué)習(xí)理論創(chuàng)始人、心理學(xué)家班杜拉在他的社會認(rèn)知理論研究中提出的概念。強(qiáng)調(diào)認(rèn)知與行為之間的相互作用，主要是指個體在執(zhí)行某一行為操作之前對自己能夠在什么水平上完成該活動所具有的信念和自我判斷，很大程度上影響到個體在實際活動中主體能力的發(fā)揮，是構(gòu)成自我的一個現(xiàn)象學(xué)特征。
1．開設(shè)專門的訓(xùn)練課程，將培養(yǎng)納入教育體系
將自我效能的培養(yǎng)作為心理素質(zhì)教育的重要方面納入到正式的課程體系中，將它的理論和應(yīng)用作為心理健康教育的一部分介紹給學(xué)生，使他們對自我效能功能作用、影響因素有明晰的認(rèn)識，了解到高與低的自我效能個體在完成某項任務(wù)時個體在活動的動機(jī)、持久性上的差異和對活動結(jié)果的帶來的影響，使他們能夠產(chǎn)生努力提高自我效能的強(qiáng)烈內(nèi)在動機(jī)，能夠自覺、主動地從意識層面上加強(qiáng)對自我效能的培養(yǎng)。
專門課程的開設(shè)可為自我效能的培養(yǎng)提供一個可操作的教育環(huán)境，在專門設(shè)置的課堂環(huán)境中教師可就如何有效地提高自我效能信念做出示范，對如何運(yùn)用自我調(diào)控能力對行為施加影響進(jìn)行客觀分析與詳細(xì)講解，讓學(xué)生對提高自我效能信念有更為直觀的感性認(rèn)識。在相互交流過程中教師與學(xué)生、學(xué)生與學(xué)生之間也通過集中對話、反思和討論使各自觀點(diǎn)得以闡明，充實加深了對自我效能的深度理解，這些都有助于學(xué)生在今后自覺和主動地發(fā)展自我效能。
2. 與教學(xué)活動相結(jié)合，潛移默化地影響
（1）積極引導(dǎo)學(xué)生設(shè)置合適的學(xué)習(xí)目標(biāo)
過高的目標(biāo)會使個體在付出大量努力后達(dá)不到預(yù)期效果而遭受挫折，過低的目標(biāo)又會使個體在活動中既得不到能力的提高也體會不到成功的喜悅，兩者都對自我效能的發(fā)展沒有助益；確立的目標(biāo)要具體直觀，使教與學(xué)的活動的開展有更多的可控性，學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中有參照比較的標(biāo)準(zhǔn)；近期目標(biāo)要與遠(yuǎn)期目標(biāo)相結(jié)合，利于在實現(xiàn)長遠(yuǎn)目標(biāo)的過程中有更多的動力和堅持性。
（2）教學(xué)活動中師生相互合作和支持
教師與學(xué)生之間結(jié)成學(xué)習(xí)的伙伴，教師在教學(xué)中調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性，共同努力以達(dá)到教學(xué)目標(biāo)；學(xué)生也需要教師在教學(xué)中為他們提供積極關(guān)注的學(xué)習(xí)氛圍。大學(xué)生正處于青年階段，在心理上逐漸走向獨(dú)立，但他們的自我認(rèn)識又較成年人不完善，作為大學(xué)生在校期間的“重要他人”的教師，積極反饋和適時鼓勵都能增加學(xué)生進(jìn)行學(xué)習(xí)活動的內(nèi)部動力，有利于個體形成積極的自我概念，形成較高水平的自我效能信念。
3. 建立積極和多維度的學(xué)生評價體系
評價的標(biāo)準(zhǔn)不宜采取單一形式。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到學(xué)生的能力是多方面的，對他們的評價也應(yīng)該是各方面能力的綜合。使大學(xué)生不再將大學(xué)階段活動的重心僅僅限于對成績和分?jǐn)?shù)的過分追求上職業(yè)規(guī)劃論文，讓他們能夠發(fā)展各個方面的才能。
在活動（不局限于學(xué)習(xí)活動）結(jié)束后對之進(jìn)行客觀評價，當(dāng)獲得成功和進(jìn)步時進(jìn)行積極歸因，相信自己所具有的能力和努力勤奮是使活動進(jìn)行順利的重要因素；當(dāng)遭受失敗和挫折時也要勇敢面對而不是逃避，不能因為某次的失敗而對自己能力產(chǎn)生懷疑，而是客觀地進(jìn)行分析失敗的原因，為以后的相關(guān)活動提供有效經(jīng)驗，同時調(diào)整自己、自覺加強(qiáng)和提高各個方面素質(zhì)以迎接新的挑戰(zhàn)，最終形成一般層次上的自我效能。
4. 開展豐富的實踐活動
參加形式多樣的社會實踐，這既是將理論知識有效應(yīng)用于實踐的重要途徑，有助于學(xué)生多方面能力素質(zhì)，如自我效能信念易于在類似的實踐任務(wù)中產(chǎn)生遷移并得到鞏固加強(qiáng)。在活動中學(xué)生之間的交流與合作，不但有利于相關(guān)活動的進(jìn)行、問題的解決，重要的是使學(xué)生通過觀察、比較、模仿的方式學(xué)習(xí)其他人的優(yōu)點(diǎn)，同時在團(tuán)隊合作中發(fā)揮了各自特長。R．Schwarzer（1997）在研究中發(fā)現(xiàn)不依賴領(lǐng)域為轉(zhuǎn)移的一般自我效能感可使個體在應(yīng)對不同環(huán)境的挑戰(zhàn)或面對新事物時有總體的信心，它是從具體任務(wù)和目標(biāo)活動中積累的具體任務(wù)自我效能，通過泛化延伸逐步建立了對類似活動、不同領(lǐng)域或活動的效能信念。在實踐活動中，學(xué)生在獲得實踐知識和實踐能力得到鍛煉的同時，更能形成一般的自我效能。
三、結(jié)語
要切實提高大學(xué)生就業(yè)能力，提高大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)率和就業(yè)質(zhì)量，高校必須加強(qiáng)學(xué)生表達(dá)能力培養(yǎng)、重視對學(xué)生非專業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)、優(yōu)化人才培養(yǎng)模式，同時要鼓勵學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)。對于學(xué)生而言，則需要從進(jìn)行科研性學(xué)習(xí)、提高綜合素養(yǎng)、自我效能培養(yǎng)等方面著手，努力提高就業(yè)能力?？傊?，提高學(xué)生就業(yè)能力不是高?；蛘邔W(xué)生單方面的工作，必須構(gòu)建高校和學(xué)生共同參與的提高大學(xué)生就業(yè)能力的工作模式。
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“六五”普法規(guī)劃理論與實踐研究征文:法制宣傳教育與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的關(guān)系及作用
普法的核心環(huán)節(jié)是法治的宣傳教育，法治的宣傳教育與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，與社會發(fā)展是否存在著一個關(guān)聯(lián)關(guān)系呢？做好法制宣傳教育對經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展會產(chǎn)生一個什么樣的作用呢？找出它們之間的關(guān)系，找出它們之間的影響，對我們科學(xué)地制定“六五”普法規(guī)劃具有積極的作用，所以我們有必要對之進(jìn)行研究，這一點(diǎn)正是本文的指導(dǎo)思想。
首先，我們知道一個社會的法律制度是該社會的上層建筑，是其經(jīng)濟(jì)等的集中反映，并為其服務(wù)；那么該社會的經(jīng)濟(jì)等是其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是決定該社會上層建筑的基礎(chǔ)；這是經(jīng)典作家的經(jīng)典理論，根據(jù)這一經(jīng)典理論，社會的上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是一對矛盾的對立統(tǒng)一體。法治的宣傳教育是為法律制度服務(wù)的，所以這種行為也是社會的上層建筑的范圍；社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會本身的發(fā)展都是社會的實體內(nèi)容，是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的范圍；所以我們可以根據(jù)經(jīng)典作家的理論知道，法制宣傳教育與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展是一個上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系。但是在我們國家，由于我們是社會主義國家，作為上層建筑的法律制度和產(chǎn)生它的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)雖是矛盾的對立統(tǒng)一體，作為它們的主體都是人民，所以兩者在代表利益上是一致的，也就是說兩者的價值取向是同構(gòu)同向的。那么基于此做好法制宣傳教育工作會對社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會本身的發(fā)展產(chǎn)生積極的促進(jìn)作用；反過來也一樣，我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展越是發(fā)展的好對我們的法律制度走向完善就越會提供更加有力的基礎(chǔ)性保障；當(dāng)然有了更加有力的基礎(chǔ)性保障，法律制度的宣傳教育也就會更有物質(zhì)基礎(chǔ)，也就會做得更好；所以我們可以得出結(jié)論：法制宣傳教育與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展存在著一種矛盾統(tǒng)一關(guān)系，它們之間具有相互促進(jìn)的作用。所以我們應(yīng)當(dāng)明白做好法制的宣傳教育雖然相對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展來說是一種務(wù)虛性的工作，但它同樣重要，也是對社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種促進(jìn)；同樣道理，做好社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是我們的現(xiàn)實需要，對不斷地完善社會的上層建筑是一種物質(zhì)前提，兩者都很必要，都很重要。
我們認(rèn)為，法制的宣傳教育是法律制度落實執(zhí)行的觀念實現(xiàn)途徑。也就是說立法的目的，立法的內(nèi)容，只有向全社會廣泛地宣傳和教育，才會在全社會中產(chǎn)生對該法的了解，知曉，才會在人們的觀念中樹立起該法的觀念，才會在人們的意識中以之為規(guī)范，從而去自覺自為的規(guī)范自己的行為。這個過程我們看到它其實就是法的執(zhí)行和落實的一個觀念上的實現(xiàn)過程。當(dāng)然法律一旦經(jīng)過合法程序產(chǎn)生，并不以社會某些成員是否了解其內(nèi)容為其生效的前提條件；也不以某些成員不了解該法的內(nèi)容而對該成員不產(chǎn)生拘束力；但是我們是社會主義國家，人民是國家的主人，我們的法律是人民意志的反映，是用來維護(hù)人民的利益的，所以不希望任何人糊里糊涂地受到制裁。我們的法律不是以事后的懲罰為唯一目的的，所以法律的觀念實現(xiàn)顯得尤為重要，這就是我們普法的目的所在；我們的法律以在全社會形成良好的秩序，在觀念上實現(xiàn)為最高境界。法律在觀念上的實現(xiàn)，是在社會成員中形成自覺自為地守法，以良好的社會秩序規(guī)范成員的行為。所以法制的宣傳教育是實現(xiàn)法制觀念實現(xiàn)的有效途徑和手段；社會更多成員自覺自為的守法是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展的內(nèi)在積極因素；社會更多成員的自覺自為的守法以形成良好的社會秩序是經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的保障性條件；所以做好法制宣傳教育工作是構(gòu)成社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展的一種環(huán)境動力，具有積極的意義。比如，我們的行政執(zhí)法以往的做法都是一種被動性的執(zhí)法，也就是當(dāng)行政相對人的違法行為產(chǎn)生以后才去給與懲罰的，但是這種懲罰(來源：文秘站 ）并不能從根本上杜絕同類違法現(xiàn)象，為什么呢？就是這些行政相對人并不是人人都從觀念上形成了一種自覺自為的守法意識，從而沒有內(nèi)在的拘束力，當(dāng)然也不排除某些行政相對人根本就不知道相關(guān)法律的內(nèi)容，當(dāng)然也就不知道他們行為的社會危害性，所以被動執(zhí)法的結(jié)果是：同樣的違法行為屢禁不止，執(zhí)法工作量很大，效果不明顯。我們的行政執(zhí)法體系，對象多，領(lǐng)域廣，具有源頭性，如果在這里使我們的對象能夠自覺自為的去守法，那么社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會本身的發(fā)展都會大有改觀的。
法制的宣傳教育是強(qiáng)化社會法制環(huán)境的有效手段，依法治國不僅僅需要把立法工作和執(zhí)法工作，司法工作做好，更重要的是在全社會形成濃厚的法制環(huán)境；因為不管是執(zhí)法，還是司法，這些工作在更大程度上具有事后性，也從而使之具有被動性；但是全社會形成一種濃厚的法制環(huán)境后，這種環(huán)境本身就是一種力量，對社會成員具有矯正力。我們做好法制的宣傳教育工作的同時，不僅使社會成員樹立起法制意識，還會在這種宣傳教育的過程中進(jìn)一步強(qiáng)化人們的法制意識，就會在全社會形成一種濃厚的法制環(huán)境，在這個環(huán)境中人們的言行就會受到環(huán)境的制約，同時這種環(huán)境的強(qiáng)化還會推動社會的法治進(jìn)程，這對社會主義市場經(jīng)濟(jì)來說無疑是一種推動力量。我們知道，市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)，沒有一個很好的法制環(huán)境，沒有一個良好的法律制度，市場經(jīng)濟(jì)高效有序地運(yùn)行就是一種不可能，所以我們做好法制宣傳教育是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，同時也是社會發(fā)展的需要。
二是認(rèn)真開展學(xué)習(xí)宣傳，進(jìn)行全員培訓(xùn)，促進(jìn)全體民警對依法行政的認(rèn)知、理解、掌握和運(yùn)用。自支隊統(tǒng)一分期分批有序地開展聲勢浩大的社會主義法制理念集中進(jìn)行學(xué)習(xí)、培訓(xùn)和考試后。魚峰交警大隊以“規(guī)范執(zhí)勤執(zhí)法示范活動”為平臺，進(jìn)一步展現(xiàn)執(zhí)法為民良好形象。一是規(guī)范路面執(zhí)勤標(biāo)準(zhǔn)。以大隊為單位，每周利用一天時間對民警進(jìn)行執(zhí)勤動作、普通話、日常執(zhí)法用語訓(xùn)練和交通疏導(dǎo)、糾正違章等業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，做到疏導(dǎo)合理，站位得當(dāng)，糾違行為正規(guī)。二是規(guī)范民警執(zhí)法行為。大隊建立了民警個人《執(zhí)法考核檔案》和電子執(zhí)法臺賬，對民警執(zhí)法行為進(jìn)行全過程監(jiān)督檢查。按照“誰辦案誰負(fù)責(zé)，誰審批誰負(fù)責(zé)”的原則，明確各崗位執(zhí)法責(zé)任主體，對有過錯案件逐一倒查，嚴(yán)格追究責(zé)任。同時，由一名副大隊長兼職的法制員，對大隊民警的執(zhí)法情況進(jìn)行監(jiān)督，強(qiáng)化廣大民警依法執(zhí)法意識，進(jìn)一步樹立了良好執(zhí)法形象。
2、加強(qiáng)內(nèi)務(wù)管理，進(jìn)一步提升服務(wù)質(zhì)量和水平。一是認(rèn)真落實持證上崗制度。在認(rèn)真搞好政策法規(guī)、業(yè)務(wù)知識、操作技能培訓(xùn)基礎(chǔ)上，對民警進(jìn)行執(zhí)法資格認(rèn)證考試，實行持證上崗，以增強(qiáng)違法處理民警的責(zé)任感。二是提高窗口服務(wù)水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務(wù)質(zhì)量上下功夫。增加了窗口服務(wù)的協(xié)警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務(wù)工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規(guī)范執(zhí)法行為和服務(wù)意識得到了增強(qiáng)，服務(wù)措施不斷完善，工作效率和服務(wù)水平進(jìn)一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會效果。
三、“規(guī)范執(zhí)法行為，促進(jìn)執(zhí)法公正”專項整改活動中，對不規(guī)范的執(zhí)法行為認(rèn)真進(jìn)行盤查、整改和建章立制。
1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執(zhí)法活動中，多年來，交警在道路執(zhí)勤中，少數(shù)民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時有出現(xiàn)。比如，同樣的交通違法，當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)條件也相當(dāng)，處理結(jié)果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導(dǎo)至當(dāng)事人東奔西跑，找不到地方處理。
2、打牢執(zhí)法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執(zhí)法？這個問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執(zhí)勤、執(zhí)法工作中抓不做重點(diǎn)，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費(fèi)了不少口舌，犧牲了大量時間，，又激化了矛盾。比如，一企業(yè)的一輛非營運(yùn)小客車忘帶行駛證，執(zhí)勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內(nèi)短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛?cè)朔堑够厝ツ米C來才給以處理不可。外地車輛走錯了路或停錯了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20，但是這種情況仍然按客運(yùn)車超員20的規(guī)定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認(rèn)真學(xué)習(xí)，使我們公安交警進(jìn)一步牢固樹立執(zhí)法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務(wù)。從而在道路交通管理工作中，更加明確執(zhí)法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運(yùn)性客車嚴(yán)重超員、對低速載貨汽車（農(nóng)用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關(guān)千家萬戶人民生命財產(chǎn)安全的嚴(yán)重違法行為，堅決依照法律、法規(guī)規(guī)定上限處罰，決不能掉以輕心，因為它事關(guān)千千萬萬人民的利益和生命財產(chǎn)安全。
3、在道路交通管理執(zhí)法活動中，能夠把公平與正義準(zhǔn)確的付諸于實踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執(zhí)法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個駕車人出現(xiàn)相同的一起交通違法行為，被執(zhí)勤交警查獲，按法律規(guī)定應(yīng)處200元罰款，但張三是企業(yè)老板，經(jīng)濟(jì)條件很好，200元錢對他來說毫無半點(diǎn)影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費(fèi)維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執(zhí)法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執(zhí)勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。
4、增強(qiáng)交警識大體、顧大局的觀念。過去，交警在強(qiáng)化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業(yè)發(fā)展的艱難以及加快區(qū)域經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認(rèn)識到交警工作的最終點(diǎn)和落角點(diǎn)是為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)、為人民大眾服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航。
5、進(jìn)一步增強(qiáng)民警工作責(zé)任心和責(zé)任感。培養(yǎng)民警養(yǎng)成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學(xué)的好作風(fēng)，進(jìn)一步規(guī)范民警的言行舉止，保障民警文明執(zhí)法、禮貌糾章、熱情服務(wù)、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個時期上級下達(dá)的各項工作任務(wù)。
總之，堅持社 會主義執(zhí)法理念，規(guī)范執(zhí)法行為、促進(jìn)執(zhí)法公正是我們公安機(jī)關(guān)每一個民警義不容辭的職責(zé)，我們要從“立警為公、執(zhí)法為民”的高度出發(fā)，充分認(rèn)識深入社會主義法制理念，全面深化規(guī)范執(zhí)法行為、促進(jìn)執(zhí)法公正的必要性和緊迫性，在實際工作中自覺認(rèn)真貫徹執(zhí)行，并在執(zhí)行中邊學(xué)邊用，邊領(lǐng)會邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執(zhí)法水平，推進(jìn)我市公安機(jī)關(guān)交通管理部門依法行政、更好地規(guī)范執(zhí)法行為。真正把促進(jìn)執(zhí)法公正作為執(zhí)法活動的基本準(zhǔn)則，做到嚴(yán)格執(zhí)法、高效便民、誠實守信，真正把全心全意為人民服務(wù)落到實處。
外資非正常撤離的行為會產(chǎn)生社會關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，也會對外資非正常撤離產(chǎn)生的社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。但是，由于社會關(guān)系之間的牽連性和社會關(guān)系的復(fù)雜性，會逐步擴(kuò)展到社會其他層面和領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了需要我國法律對外資非正常撤離相關(guān)問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)制。
一、采用文獻(xiàn)分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對于保護(hù)損害主體的合法權(quán)益，維護(hù)我國社會經(jīng)濟(jì)秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者隨著社會不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學(xué)立法以及立法技術(shù)的完善。
立法是一項系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。
二、對相關(guān)文獻(xiàn)中立法問題觀點(diǎn)的整理
（一）立法技術(shù)與法的價值
對于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出法的價值。張輝通過對于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價值之間的關(guān)系進(jìn)行論證，認(rèn)為價值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]
（二）立法技術(shù)與法的社會基礎(chǔ)
法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機(jī)關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此，在立法時要進(jìn)行充分的社會調(diào)查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標(biāo)認(rèn)為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。[7]
（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達(dá)
法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強(qiáng)的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認(rèn)為大量高度概括、簡潔的文字表達(dá)使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]
（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向
我們還應(yīng)當(dāng)考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢，保持一定的先進(jìn)性和前瞻性。如，李春斌認(rèn)為國家介入民法領(lǐng)域時應(yīng)當(dāng)保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動的方式由強(qiáng)制、命令與服從向非強(qiáng)制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際對于此類立法的相關(guān)趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務(wù)犯罪的一個重要趨勢是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當(dāng)然刑事立法方面我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注保護(hù)法益的價值傾向。徐啟明認(rèn)為不同的犯罪對象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對于不同的法益保護(hù)的要求，對此應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識保護(hù)對象的基本價值傾向，以此來進(jìn)行科學(xué)劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術(shù)與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風(fēng)險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進(jìn)行法律移植的過程中，也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進(jìn)程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)國家利益、揚(yáng)長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認(rèn)為預(yù)見性的針對可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行相關(guān)的立法，能夠更好的維護(hù)我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強(qiáng)調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護(hù)國家的重大利益，維護(hù)本國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當(dāng)初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力
我們在對于加強(qiáng)事后懲戒力度的同時，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對于風(fēng)險的評估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對于可能產(chǎn)生風(fēng)險的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機(jī)制，防止風(fēng)險的發(fā)生。[20]
（七）立法技術(shù)與法的運(yùn)行
立法的落腳點(diǎn)并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)社會中充分運(yùn)行。丁慧、劉麗穎強(qiáng)調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]
三、相關(guān)文獻(xiàn)分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個角度的立法技術(shù)進(jìn)行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點(diǎn)啟示。
（一）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的價值
法的價值體現(xiàn)著法對于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當(dāng)性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊，也嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動者的合法權(quán)益。因此，對于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。
（二）立法是應(yīng)當(dāng)考慮法所依托的社會基礎(chǔ)
一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所處的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)考察該法律規(guī)范所處的具體社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和各地區(qū)的實際經(jīng)濟(jì)社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅持控股權(quán)的公有制屬性，對于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎引入的態(tài)勢，并且需要進(jìn)行嚴(yán)格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對于我國經(jīng)濟(jì)命脈的沖擊。
（三）立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規(guī)則的邏輯與語言也會影響法律在實際運(yùn)行中的效果。在進(jìn)行外資非正常撤離立法工作的時候，應(yīng)當(dāng)注意對于規(guī)范抽象性程度的把控。對于規(guī)制重點(diǎn)和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當(dāng)明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點(diǎn)領(lǐng)域，可適當(dāng)予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。
（四）具體部門法的制定應(yīng)當(dāng)考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢
由于經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，法律可能對于一定的社會現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會予以規(guī)制，容易導(dǎo)致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發(fā)展，則有可能導(dǎo)致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際社會相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。
（五）采取法律移植的技術(shù)時應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時，應(yīng)當(dāng)首先確立保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯。對于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當(dāng)首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時予以排除；對于部分沖突的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際情況予以調(diào)整。
（六）立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于規(guī)制對象的風(fēng)險預(yù)見和預(yù)防能力
法律對于社會現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對于違反法律的責(zé)任追究，同時還包括對于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當(dāng)充分考察外資準(zhǔn)入時相關(guān)資信情況；對于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。
（七）立法應(yīng)當(dāng)注意與法的有效運(yùn)行相結(jié)合
在立法的過程，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)有效運(yùn)行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對于外資撤離程序過于繁瑣，導(dǎo)致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運(yùn)行并進(jìn)行及時調(diào)整。
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作者簡介
計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)科技的飛速發(fā)展,侵犯虛擬財產(chǎn)案件的不斷涌現(xiàn),都從客觀上對于相關(guān)理論研究與立法、司法工作提出了新的要求。對于侵犯虛擬財產(chǎn)的犯罪,可以采取刑法立法途徑加以規(guī)制,從而保障游戲玩家對于“虛擬財產(chǎn)”擁有的合法權(quán)益[1]。
一、問題的提出
隨著社會經(jīng)濟(jì)的縱深推進(jìn)和計算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成現(xiàn)代社會生活的重要組成部分。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2008年1月公布上網(wǎng)數(shù)字顯示,截至2007年12月31日,中國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)已達(dá)2.1億人[2]。而這些網(wǎng)民中有很大一部分是網(wǎng)絡(luò)游戲玩家,網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的大量涌現(xiàn)也促成了網(wǎng)絡(luò)游戲市場的迅速壯大。 “虛擬財產(chǎn)”隨之進(jìn)入人們的視野,并逐漸成為一種時尚。至于究竟何謂虛擬財產(chǎn),中國法律至今仍然沒有明確統(tǒng)一的定義。我們認(rèn)為,虛擬財產(chǎn)是指網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)空間中所擁有、支配的必須利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的虛擬存儲空間才能存在的財物,具體包括游戲賬號、游戲貨幣、游戲裝備、QQ號碼等。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心調(diào)查統(tǒng)計數(shù)字顯示,“有61%的游戲玩家有過虛擬財產(chǎn)被盜的經(jīng)歷,77%的游戲玩家感到現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對其虛擬財產(chǎn)有威脅”[3]。伴隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的風(fēng)靡,盜號現(xiàn)象也開始普遍出現(xiàn)。據(jù)不完全調(diào)查,醉心于網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家有超過70%的人遭遇過盜號者的侵害,而幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)游戲都出現(xiàn)了盜號者,有些地方亦已出現(xiàn)“盜號”的產(chǎn)業(yè)鏈[4]。因此,侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為已具有了一定的社會危害性,其中有些甚至已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度,很有刑法規(guī)制的必要。如何對侵犯虛擬財產(chǎn)行為進(jìn)行刑法規(guī)制?本文即擬在考察借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,力圖從立法途徑探討侵犯虛擬財產(chǎn)行為刑法規(guī)制問題,并就相關(guān)立法的完善提出初步看法。
二、侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制的域外考察與借鑒
1、侵犯虛擬財產(chǎn)之刑法規(guī)制的域外考察
世界上很多發(fā)達(dá)國家和地區(qū),如韓國、日本、瑞士等地區(qū)的立法、司法都已經(jīng)明確承認(rèn)了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的價值并用刑法加以規(guī)制,且已經(jīng)出現(xiàn)了針對侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑事判決。在韓國,由于其網(wǎng)絡(luò)游戲較為發(fā)達(dá),相關(guān)問題出現(xiàn)較早,故立法也比較先進(jìn)。目前,韓國法律已經(jīng)禁止虛擬物品的交易,但是現(xiàn)實中網(wǎng)絡(luò)犯罪卻仍日趨增加。這些現(xiàn)象促使有關(guān)部門開始正視“虛擬財產(chǎn)”的歸屬問題,并明確規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品外在于服務(wù)商而具有獨(dú)立的財產(chǎn)價值,虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與銀行帳號中的財產(chǎn)本質(zhì)上并無差別。這就意味著完全可以將虛擬財產(chǎn)納入傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)罪的調(diào)整范疇。日本相關(guān)法律亦明確規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品具有獨(dú)立的財產(chǎn)價值。因此,侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬角色和虛擬物品的行為,當(dāng)然也具有刑法上的評價意義,必要時可以侵犯財產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任。侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制的域外啟示比較而言,日本、韓國對于侵犯虛擬財產(chǎn)行為不外乎采取立法、司法兩種路徑予以刑法規(guī)制。
2、中國目前侵犯虛擬財產(chǎn)的立法規(guī)制。
中國規(guī)制計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律體系由刑法典和專門法規(guī)共同構(gòu)成。具體而言,1997年《刑法》中涉及計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的條文主要有:第285條非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪以及第287條利用計算機(jī)實施的相關(guān)犯罪。而相關(guān)專門法規(guī)則包括:1994年的《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、1996年的《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》等等[6]。然而,上述法律法規(guī)都沒有對侵犯虛擬財產(chǎn)等相關(guān)犯罪作出明確規(guī)定。不過,沒有明確規(guī)定并不意味著現(xiàn)行立法對此便無所作為、束手無策。只要在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上,通過合乎邏輯的法律解釋,使該現(xiàn)象能夠為現(xiàn)行立法相關(guān)條款所包容,就可以在不觸及現(xiàn)行法律框架的前提下實現(xiàn)對侵犯虛擬財產(chǎn)行為的有效規(guī)制。
三、刑法規(guī)制虛擬財產(chǎn)的必要性
如上所述,若現(xiàn)行立法條文根本無法包容,則只能通過完善立法的方式尋求補(bǔ)救?，F(xiàn)行法律框架下侵犯虛擬財產(chǎn)的規(guī)制現(xiàn)行刑法中的財產(chǎn)罪,在中國刑法中通稱為侵犯財產(chǎn)罪,是侵犯他人財產(chǎn)之犯罪的統(tǒng)稱。 “虛擬財產(chǎn)”是否具有傳統(tǒng)財產(chǎn)罪的所謂“財產(chǎn)”屬性,乃是決定能否將侵犯虛擬財產(chǎn)行為以財產(chǎn)罪追究責(zé)任的決定性因素。我認(rèn)為,虛擬財產(chǎn)屬于刑法意義上的財產(chǎn)。其主要理由在于:
1、虛擬財產(chǎn)具有無形性、真實性。所謂無形性,亦即虛擬性。與現(xiàn)實的財產(chǎn)相比,虛擬財產(chǎn)只有在時間、空間、環(huán)境同時具備的虛擬空間中才能夠存在。不過,虛擬財產(chǎn)之“虛擬”并不意味著財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)中虛構(gòu)的財產(chǎn),也不代表財產(chǎn)的法律性質(zhì)是虛幻的,而只是表明這種財產(chǎn)是與傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)形態(tài)有所區(qū)別的,是存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間當(dāng)中的財產(chǎn)。虛擬財產(chǎn)雖非現(xiàn)實的,但卻是真實的。
2、虛擬財產(chǎn)具有價值性。按照習(xí)慣性思維和傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀點(diǎn),游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中獲得的財物、身份等完全是虛擬的。但是,應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,這些虛擬身份和財物已不只是單純的記錄數(shù)據(jù),而具備了一定的價值意義。在網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲透到社會生活方方面面的今天,人們可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商務(wù)、消費(fèi)、創(chuàng)作等各種活動,產(chǎn)生的數(shù)據(jù)普遍被認(rèn)為是有價值的,那么網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的虛擬財物這類數(shù)據(jù)也當(dāng)然具有價值。[7]
3、虛擬財產(chǎn)具有現(xiàn)實轉(zhuǎn)化性。虛擬財產(chǎn)的價值體現(xiàn)必須經(jīng)由虛擬到現(xiàn)實的轉(zhuǎn)化過程。由虛擬到現(xiàn)實的轉(zhuǎn)化不僅應(yīng)該包括現(xiàn)實生活中的實際交易,還應(yīng)包括個人投進(jìn)金錢、時間而獲得的虛擬物品。
綜上所述,“虛擬財產(chǎn)”符合刑法意義上財產(chǎn)犯罪中“財產(chǎn)性”的要件,虛擬財產(chǎn)正以其無法抹殺的財產(chǎn)性,而成為刑法所保護(hù)的對象,因而亟需刑法加以規(guī)制。
四、侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制
1、彌補(bǔ)立法疏漏以切實規(guī)制侵犯虛擬財產(chǎn)的行為
隨著網(wǎng)絡(luò)科技的飛速發(fā)展,侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)象亦層出不窮。將虛擬財產(chǎn)納入財產(chǎn)罪的對象范疇,只能解決以盜竊、詐騙等現(xiàn)行刑法明確規(guī)定的方式侵犯虛擬財產(chǎn)行為的定性問題。不過,對于根本無法為現(xiàn)行刑法條款所包容的侵犯虛擬財產(chǎn)的行為,如果硬性通過法律解釋牽強(qiáng)地將其納入現(xiàn)行刑法的適用范圍,則必然會損及罪刑法定原則。為此,有必要及時完善立法、彌補(bǔ)法律疏漏,從而為規(guī)制侵犯虛擬財產(chǎn)提供更加有效的法律武器。進(jìn)而言之,經(jīng)初步考慮,可以從如下方面完善相關(guān)立法:
(1)增設(shè)“非法使用信息網(wǎng)絡(luò)資源罪”。對于以非法占有為目的竊取、騙取他人虛擬財產(chǎn)的行為,當(dāng)然可以相應(yīng)的財產(chǎn)罪追究責(zé)任。不過,在網(wǎng)絡(luò)空間中,也大量存在并不具有非法占有的目的,而只是非法盜用他人賬號乃至網(wǎng)擴(kuò)存儲空間、網(wǎng)絡(luò)帶寬等網(wǎng)絡(luò)資源的行為。然而,若此類行為的社會危害性達(dá)到嚴(yán)重程度,則顯然并非行政處罰所能解決,而應(yīng)納入刑法調(diào)整的范圍。但刑法中卻欠缺相關(guān)的條文,故而存在立法疏漏。有鑒于此,我們主張,應(yīng)通過刑法修正案增設(shè)“非法使用信息網(wǎng)絡(luò)資源罪”。
(2)擴(kuò)展《刑法》第285條非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成條件。根據(jù)1997年《刑法》第285條的規(guī)定,非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪僅指違反國家規(guī)定,侵入國家事務(wù)、國防事務(wù)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。我們認(rèn)為,本罪所調(diào)整的范圍過于狹窄,與現(xiàn)今計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速發(fā)展之境況不太協(xié)調(diào),似有擴(kuò)大其構(gòu)成條件之必要。
2、賦予網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商更大的法律監(jiān)管責(zé)任。
如今有部分網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商為游戲賬號、裝備等虛擬財產(chǎn)提供交易平臺,在他們所提供的網(wǎng)絡(luò)交易平臺上,侵犯虛擬財產(chǎn)的行為人可以將以盜竊、詐騙等方式獲得的“游戲賬號”、“裝備”等虛擬財產(chǎn)以遠(yuǎn)低于正常市場交易價格大量批發(fā)交易,從而完成其非法牟取經(jīng)濟(jì)利益的最終環(huán)節(jié)。如果網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商明知自己的網(wǎng)絡(luò)交易平臺已成為重要的銷贓場所,仍執(zhí)意提供,當(dāng)可構(gòu)成銷贓罪之幫助犯。只有賦予網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商更大的法律監(jiān)管責(zé)任,才能有效壓縮虛擬財產(chǎn)的非法交易空間,從而切斷侵犯虛擬財產(chǎn)者獲利的渠道。
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論文關(guān)鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風(fēng)險社會
醉酒駕駛行為入刑兩年來，學(xué)界對醉酒駕駛行為應(yīng)否入刑的論辯已經(jīng)漸漸淡出，近一年關(guān)于此話題的學(xué)術(shù)論文已鮮有耳聞，而且據(jù)權(quán)威部門公布的數(shù)據(jù)看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認(rèn)為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險，應(yīng)從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問題所在，才能正確理性認(rèn)識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風(fēng)險。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內(nèi)形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發(fā)生，使醉酒駕駛成為輿論焦點(diǎn)，強(qiáng)烈的民憤誘導(dǎo)了立法者，他們依據(jù)所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網(wǎng)民的意愿。網(wǎng)民一詞，就把一部分不上網(wǎng)不會上網(wǎng)，或者上網(wǎng)沒有發(fā)表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機(jī)的意思。因而這種“依據(jù)人民群眾反響強(qiáng)烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，難以服眾。
其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應(yīng)國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規(guī)制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內(nèi)外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規(guī)定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規(guī)制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據(jù)欠缺。
再次，學(xué)者及立法者對“風(fēng)險社會”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險犯的設(shè)立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學(xué)者烏爾里?！へ惪苏J(rèn)為，風(fēng)險社會“指在高科技發(fā)展推動下的工業(yè)社會，某些局部的或突發(fā)性的事件卻往往引起或?qū)е抡w性的社會災(zāi)難”。該風(fēng)險，是對人類整體的威脅，沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學(xué)者們認(rèn)為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為，這種行為的存在會給社會帶來嚴(yán)重的社會危險，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據(jù)。張明楷教授指出，“‘風(fēng)險社會’并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將‘風(fēng)險社會’當(dāng)做刑法必須做出反應(yīng)的社會真實背景，刑法不應(yīng)當(dāng)盲目增加抽象危險犯?！惫P者認(rèn)為，醉酒駕車行為僅對特定區(qū)域特定路段內(nèi)的人群造成一定危險，而其他區(qū)域內(nèi)的民眾不會造成任何危險，醉酒駕車行為不能被當(dāng)作進(jìn)入風(fēng)險社會的典型。因而，我們不能將風(fēng)險社會泛化理解，認(rèn)為我國現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險社會或者處在風(fēng)險社會之中而增加抽象危險犯的入刑，以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導(dǎo)致刑法頻繁立法，加重刑法立法風(fēng)險。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風(fēng)險
將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實效性特征。
（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節(jié)輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，受行政法規(guī)制；醉駕行為情節(jié)惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁?，F(xiàn)行刑法對醉駕的規(guī)定，沒有情節(jié)限制，僅以存在該行為即為罪，進(jìn)而導(dǎo)致即使沒有對法益的實際侵害，也以犯罪處罰，筆者認(rèn)為此規(guī)定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在沖突。另外，我國法網(wǎng)存在厲而不嚴(yán)的情況，筆者認(rèn)為我國行政法對醉駕的行為的規(guī)制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規(guī)制，這樣及嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。
（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統(tǒng)地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經(jīng)歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發(fā)展的趨勢，我們應(yīng)該看到將不適宜犯罪化處理的行為進(jìn)行刑法規(guī)制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟(jì)或者行政制裁手段就能解決問題的時候，就應(yīng)當(dāng)使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進(jìn)行處罰的時候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護(hù)著我國二元化懲治體系?，F(xiàn)代社會的刑法仍應(yīng)體現(xiàn)其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據(jù)。
（三）醉酒駕駛行為入刑的實效性
根據(jù)公安部統(tǒng)計，自2011年5月至2012年4月，全國公安機(jī)關(guān)共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機(jī)動車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)同比下降28%。此數(shù)據(jù)說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區(qū)醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現(xiàn)持續(xù)上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續(xù)保持，需要執(zhí)法部門的全力配合。如若醉駕行為進(jìn)一步減少，卻沒有良好的制度統(tǒng)一執(zhí)法，相關(guān)部門勢必松懈執(zhí)法。民眾的守法意識是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好，有待時間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復(fù)歸社會后的心理問題以及就業(yè)問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風(fēng)險，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，面對醉駕已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為不宜過多討論其應(yīng)否入刑，而應(yīng)立足現(xiàn)狀，為其合理存在進(jìn)行解釋與維護(hù)。對醉酒駕駛行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)有以下幾點(diǎn)理解和完善：
第一，刑法分則對醉駕行為的規(guī)制與總則“但書”并不沖突。國內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為刑法條文對醉駕行為以行為犯規(guī)制，即行為者一旦實施醉駕行為即構(gòu)成犯罪，認(rèn)為該條文與刑法總則“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪”存在沖突。但筆者認(rèn)為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規(guī)制，立法者已經(jīng)依據(jù)‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規(guī)定在法條之中?！薄啊诘缆飞献砭岂{駛機(jī)動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體。”也就是說，對量刑至關(guān)重要的情節(jié)等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節(jié)的輕重有所考量。
第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規(guī)制。一則依梁根林教授的觀點(diǎn)，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機(jī)動車”字面意思相符的事實行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護(hù)的法益，與刑法的規(guī)范保護(hù)目的并不沖突，因而應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節(jié)顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴(yán)重的后續(xù)問題。罪犯收監(jiān)后的交叉感染，回歸社會的心理障礙，生活壓力，就業(yè)問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性比嚴(yán)厲性更重要。對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規(guī)制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護(hù)我國行政懲罰與刑事制裁相結(jié)合的二元懲治體系，既保持嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。
