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時(shí)間：2023-03-22 17:46:13
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關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為的。應(yīng)該說，用刑法保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：
1.刑法規(guī)定式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括
由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導(dǎo)致了一個問題：如何使消費(fèi)者權(quán)益的刑法保護(hù)具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。
在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性特點(diǎn)，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性來說，這種描述仍然是不夠的?？梢哉f，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預(yù)示著對經(jīng)濟(jì)犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。
2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實(shí)質(zhì)的不合理性
從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時(shí)構(gòu)成犯罪，較輕時(shí)構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。
作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點(diǎn)至少有以下三個方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對行為性質(zhì)評價(jià)的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。
不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進(jìn)行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達(dá)到立法語言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實(shí)現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。
3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實(shí)質(zhì)的不合理性
本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因?yàn)樽锱c非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實(shí)質(zhì)上的不合理。因?yàn)?，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項(xiàng)指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以其形式上的合理性掩蓋了實(shí)質(zhì)的不合理性。
4.刑罰過厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性
本類罪所規(guī)定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟(jì)犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因?yàn)榘趾θ松頇?quán)利的犯罪導(dǎo)致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。
二、消費(fèi)者權(quán)益刑法保護(hù)的完善
1.重行為程度與重行為方式的理性選擇
從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。
以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實(shí)上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應(yīng)該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價(jià)值有一定影響，雖然危害不大，但由于達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價(jià)值，對消費(fèi)者的危害大，但是，由于未達(dá)到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進(jìn)行的，但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時(shí)實(shí)質(zhì)上的不公平。
2.重銷售額與重綜合指標(biāo)的理性選擇
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。
如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項(xiàng)指標(biāo)做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標(biāo)準(zhǔn)的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強(qiáng)制來保護(hù)這種不合理性的實(shí)現(xiàn)，這顯然不應(yīng)成為立法應(yīng)予繼續(xù)保留的內(nèi)容。
3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評判
從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。
一、引言
2008年濫觴于歐美之金融風(fēng)暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動全球化的影響，使得單一金融機(jī)構(gòu)之信用風(fēng)險(xiǎn)，迅速擴(kuò)大至全市場之系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，尤其造成一般民眾財(cái)產(chǎn)巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機(jī)構(gòu)販賣保本理財(cái)產(chǎn)品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進(jìn)國家或新興國家，學(xué)界聚焦于“金融消費(fèi)者”概念之討論，希望能加強(qiáng)對于金融體系底層的投資人保護(hù)，由本次損失慘重的風(fēng)暴中獲得些許經(jīng)驗(yàn)，綜觀金融消費(fèi)者討論之文獻(xiàn)，學(xué)者對于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護(hù)有一致性的共識，即使是主張自由經(jīng)濟(jì)市場、降低政府干預(yù)及管制的學(xué)者，亦強(qiáng)調(diào)必須加強(qiáng)“信息披漏”的要求。
因此，在金融法規(guī)范不足之現(xiàn)實(shí)下，我們不得不尋求規(guī)范目的相似的法領(lǐng)域以求解決已經(jīng)發(fā)生爭議之個案，這是探討能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的原因。另盤點(diǎn)現(xiàn)行對于得以提供零售消費(fèi)者傾向性保護(hù)之法律，即以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》最為接近，故如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法能對于金融消費(fèi)者爭議提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，則相關(guān)立法論無繼續(xù)討論之必要；如不能，方繼續(xù)討論究竟應(yīng)修訂現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法并納入金融消費(fèi)者保護(hù)之概念，或另行重新訂定專法加以保護(hù)。
在討論的順序上，本文先界定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，依照其既有之文義確定消費(fèi)者保護(hù)法如適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，其保護(hù)之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發(fā)，劃定何種金融商品交易爭議適用于現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法？適用的范圍為何？其后才討論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是否已能完全規(guī)范所欲規(guī)范的爭議？如不能，應(yīng)該做如何的調(diào)整？是調(diào)整現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內(nèi)文獻(xiàn)在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費(fèi)者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，不但容易混淆法規(guī)范的實(shí)然面和應(yīng)然面，并且導(dǎo)致目前自陷于“金融消費(fèi)者”莫衷一是的定義爭議。
二、界定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條保障之主體、行為及目的范圍
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。雖然本條并未直接明定屬于消費(fèi)者之定義，但國內(nèi)學(xué)界已形成共識，[1]根據(jù)該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務(wù)”；三是目的“為生活需要而消費(fèi)”。
關(guān)于消費(fèi)者是否限定其主體為自然人，事實(shí)上法律并無明文規(guī)定，學(xué)界雖有認(rèn)為無論是自然人、法人或其它社會組織都可以成為消費(fèi)者，[2]但由于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法目的在保護(hù)人們生活性消費(fèi)過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對人為自然人或法人，最終使用消費(fèi)之人必然為自然人，故個人認(rèn)同通說關(guān)于主體限于自然人之見解。
關(guān)于消費(fèi)者定義三要素中，最容易引起爭議的是何謂“為生活需要之目的而消費(fèi)”？所謂“為生活消費(fèi)”是對立于“為生產(chǎn)或?yàn)榻?jīng)營消費(fèi)”而言，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消費(fèi)包括生產(chǎn)消費(fèi)與生活消費(fèi)兩大類，生產(chǎn)性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身。[3]消費(fèi)者之所以需要特別保護(hù)，其原因在于現(xiàn)代社會分工逐漸細(xì)化、專業(yè)化，消費(fèi)者對于商品之熟稔度遠(yuǎn)及不上生產(chǎn)者或經(jīng)營者，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有別于民法之一般規(guī)范，而采用傾斜式的規(guī)范保護(hù)消費(fèi)者，其最終目的不在彌平因職業(yè)不同所造成的專業(yè)落差，而是在于確保商品及服務(wù)符合一般水平，進(jìn)而保障消費(fèi)者之身體及財(cái)產(chǎn)安全，減低消費(fèi)者檢查商品的成本，維持市場秩序。至于在非商品之服務(wù)領(lǐng)域，可以將生產(chǎn)者與消費(fèi)者之劃分，轉(zhuǎn)化為服務(wù)提供者與服務(wù)接受者二類，由于服務(wù)提供者對于所提供之服務(wù)具備專業(yè)知能，故相當(dāng)于生產(chǎn)或經(jīng)營者，相對的，服務(wù)接受者即屬于消費(fèi)者。故“消費(fèi)者”系相對于生產(chǎn)者或經(jīng)營者而言。
需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費(fèi)”誤解為消費(fèi)動機(jī)，然后在錯誤的理解下，將消費(fèi)動機(jī)又區(qū)分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費(fèi)者的消費(fèi)動機(jī)通常屬于“為了生活之需要”、生產(chǎn)或經(jīng)營者的消費(fèi)動機(jī)亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結(jié)果，若直接以生活/營利之消費(fèi)動機(jī)為標(biāo)準(zhǔn)，則在個案中容易產(chǎn)生區(qū)別困難或混淆的情形，下列多起實(shí)務(wù)見解即為事例。
實(shí)務(wù)上關(guān)于“為生活需要之目的而消費(fèi)”之認(rèn)定十分紊亂，個案中呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費(fèi)之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務(wù)之合同”、“簽訂接受醫(yī)療服務(wù)之合同”等。[4-6]至于“專業(yè)打假人購買商品行為”較早的見解認(rèn)為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權(quán)利屬于消費(fèi)者，但晚近的實(shí)務(wù)見解則多認(rèn)為專業(yè)打假人不屬于為生活而消費(fèi)之情形，因此不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。[7-8]上述第一則意見認(rèn)為“加工銷售”不屬于為生活消費(fèi)，恰因?yàn)榧庸やN售屬于為了生產(chǎn)之目的而消費(fèi)之情形，是典型的生產(chǎn)性消費(fèi)，該實(shí)務(wù)意見正確的區(qū)分生活目的之消費(fèi)與生產(chǎn)者或經(jīng)營目的之消費(fèi)。然而，在第二則及第三則案例關(guān)于接受法律服務(wù)與醫(yī)療服務(wù)為何不屬于“為了生活目的而消費(fèi)”，則因?yàn)榍啡闭f理無從得知，若簡單的以服務(wù)提供者/服務(wù)接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務(wù)接受者之地位，即使以生活/營利之消費(fèi)動機(jī)加以觀察，接受法律服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)亦非基于營利目的，并且依照一般生活經(jīng)驗(yàn)，為了解決爭議至律師事務(wù)所請求法律服務(wù)和患病上醫(yī)院接受醫(yī)療服務(wù)，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業(yè)打假人是否屬于消費(fèi)者實(shí)務(wù)見解分歧，需要留意的是較早的實(shí)務(wù)意見認(rèn)為“是否以營利為目的無礙其為消費(fèi)者之地位”，較正確的區(qū)別消費(fèi)目的與消費(fèi)動機(jī)之不同，亦即，打假之動機(jī)雖然在于獲得數(shù)倍賠償，有營利之性質(zhì)，但其目的仍然為生活性消費(fèi)而非生產(chǎn)性消費(fèi)，故無礙其為消費(fèi)者之事實(shí)。
三、從法的解釋論出發(fā)，界定金融交易爭議之適用范圍
依照前面所述，現(xiàn)行學(xué)者通說關(guān)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中消費(fèi)者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務(wù)、為了生活而消費(fèi)。將金融交易爭議涵攝至該三要素時(shí)，在前兩項(xiàng)自然人、購買使用商品或接受服務(wù)并無問題（許多發(fā)生交易爭議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質(zhì)，至于給予投資建議、經(jīng)紀(jì)等屬于“服務(wù)”怠無疑義），容易引發(fā)爭論的在于購買金融商品接受金融服務(wù)是否屬于“為了生活而消費(fèi)”？目前提出“金融消費(fèi)者”概念之學(xué)者，多數(shù)采取肯定見解，其理由略分為三：其一認(rèn)為購買金融商品或接受服務(wù)是現(xiàn)代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費(fèi)；其二認(rèn)為投資人在經(jīng)濟(jì)上或金融市場中屬于弱勢地位應(yīng)予以特殊保護(hù)；其三從因金融商品創(chuàng)新導(dǎo)致事實(shí)上銀行、保險(xiǎn)亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業(yè)經(jīng)營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險(xiǎn)的要保人或被保險(xiǎn)人身份、證券的投資人身份之區(qū)分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現(xiàn)代生活水平提升的角度，解釋金融消費(fèi)屬于為了生活需要之消費(fèi)型態(tài)，但卻錯誤的將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中“為生活消費(fèi)”當(dāng)成消費(fèi)動機(jī)加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費(fèi)之結(jié)論。第二種為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)上弱勢地位及第三種行業(yè)界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規(guī)范上應(yīng)然面的理由，并非現(xiàn)實(shí)上法規(guī)范能否適用的實(shí)然面說明。
個人認(rèn)為，若緊扣消費(fèi)者與生產(chǎn)者或經(jīng)營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費(fèi)”殆無疑義。為了追求轉(zhuǎn)售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費(fèi)者，相對于此的生產(chǎn)者，則是利用財(cái)務(wù)工程技術(shù)設(shè)計(jì)生產(chǎn)金融商品的金融機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機(jī)構(gòu)。誠如前述，學(xué)者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯誤的混淆消費(fèi)動機(jī)與消費(fèi)目的之不同，若緊扣消費(fèi)/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則投資型商品之購買人相對于商品設(shè)計(jì)者而言，顯然是屬于消費(fèi)者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉(zhuǎn)售，因?yàn)樵撌褂梅绞街煌砸话闵唐返南M(fèi)模式含有最終使用的結(jié)果，而生產(chǎn)者或經(jīng)營者的消費(fèi)模式通常伴隨轉(zhuǎn)售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價(jià)差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對消費(fèi)目的和消費(fèi)動機(jī)的混淆，造成學(xué)界對于投資型金融商品是否能涵攝于消費(fèi)者的定義中爭論不休，若緊扣消費(fèi)/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則上述爭議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質(zhì)上屬于為生活而消費(fèi)之情形，符合消費(fèi)者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費(fèi)者之本質(zhì)。至于非投資型的金融服務(wù)，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險(xiǎn)，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務(wù)接受者，基于前述服務(wù)領(lǐng)域區(qū)分為服務(wù)提供者和服務(wù)接受者二分的角度，接受此等金融服務(wù)之人亦屬于消費(fèi)者。是以，在不變更現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對于消費(fèi)者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務(wù)涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險(xiǎn)、接受投資建議及委托代為投資之金融服務(wù)。
在目前法規(guī)范欠缺的背景下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》毫無疑問成為金融消費(fèi)糾紛發(fā)生時(shí)，唯一能提供民事請求權(quán)基礎(chǔ)的現(xiàn)行法規(guī)。在不變更該法對于消費(fèi)者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務(wù)得否涵攝于該法之適用范圍，遠(yuǎn)比變動既有解釋重新定義金融消費(fèi)者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務(wù)之自然人，排除法人之適用。
四、金融消費(fèi)者適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法可能產(chǎn)生的問題分析
1、金融消費(fèi)是否屬于“為生活需要而消費(fèi)”易生爭執(zhí)
如上述，一般民法學(xué)者對于定義消費(fèi)者的要件“為生活需要而消費(fèi)”的解釋，系以目的解釋方法導(dǎo)出生產(chǎn)（經(jīng)營）/消費(fèi)二分的方式，亦即非生產(chǎn)者或經(jīng) 營者即屬消費(fèi)者。從民法學(xué)者的解釋方式雖可以解釋“金融消費(fèi)者”符合消保法第二條，從而得出金融消費(fèi)者可納入消費(fèi)者保護(hù)法的范圍，但透過解釋學(xué)將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費(fèi)”，文義解釋上恐逸脫出一般人對于“為生活需要”的概念。
此外，姑不論一般消費(fèi)者爭議的案例中，法院對于“為生活需要”的判斷屢屢出現(xiàn)分歧，且執(zhí)掌行政消費(fèi)爭議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴(yán)格意義上說，最終目的是一種投資經(jīng)營行為，并非消費(fèi)者，故不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)，此認(rèn)定無異讓本以難解的金融消費(fèi)者定義，更是含混不清。[12]
2、保護(hù)主體僅及于自然人不及于非專業(yè)投資機(jī)構(gòu)之一般法人，恐生保護(hù)不足之弊
由于消費(fèi)者保護(hù)法的立法目的在于保護(hù)消費(fèi)者在生活性消費(fèi)過程中的安全，并調(diào)整經(jīng)濟(jì)地位強(qiáng)弱懸殊之現(xiàn)狀，所以通說認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復(fù)雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會（sec）于2010年4月16日向紐約聯(lián)邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級抵押貸款業(yè)務(wù)金融產(chǎn)品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達(dá)10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業(yè)銀行。臺灣地區(qū)各大銀行于2015-2016爆發(fā)販賣目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期契約（trf）案件，由于大多數(shù)買受該契約之人均為一般非金融機(jī)構(gòu)之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經(jīng)驗(yàn)、金融知識未能與專業(yè)機(jī)構(gòu)投資人相當(dāng)，但由于臺灣地區(qū)金融消費(fèi)者保護(hù)法之保護(hù)主體僅為自然人，故一般非專業(yè)法人即被排除于保護(hù)范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業(yè)能力之金融機(jī)構(gòu)，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權(quán)益損失，傳統(tǒng)上發(fā)生信息不對稱的相對人，已經(jīng)不限于自然人。如要調(diào)整該信息不對稱之現(xiàn)象，促進(jìn)金融市場之進(jìn)步和穩(wěn)定，無論是自然人或是法人均應(yīng)賦予其要求接近信息之權(quán)利。
此外更需注意的是，投資人保護(hù)的終極目標(biāo)仍在促進(jìn)金融市場的效率和穩(wěn)定，如果無法完善金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)內(nèi)涵，諸如根據(jù)相對人的專業(yè)程度建立不同的披露義務(wù)，則對于金融機(jī)構(gòu)而言，相同的義務(wù)負(fù)擔(dān)或者是不明確的義務(wù)負(fù)擔(dān)，均會不利于金融市場的效率和發(fā)展。個人建議引進(jìn)歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機(jī)制，其優(yōu)點(diǎn)在于金融機(jī)構(gòu)能依照商品的風(fēng)險(xiǎn)性大小，販賣給不同專業(yè)程度的相對人，風(fēng)險(xiǎn)大、復(fù)雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業(yè)投資人，反之風(fēng)險(xiǎn)性小的、復(fù)雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費(fèi)者，如此金融機(jī)構(gòu)才能明確販賣商品的風(fēng)險(xiǎn)，以免動輒被訴。
3、金融商品本質(zhì)上屬于無實(shí)體之權(quán)利，可能造成法規(guī)適用之I格
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法雖然不限制所規(guī)范之商品必須屬于有體物，但從法條內(nèi)容可知其規(guī)范基礎(chǔ)系以有體物為主軸，例如：第22條經(jīng)營者應(yīng)保證正常使用下之質(zhì)量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責(zé)任；第11、18、35、41、42條有關(guān)人身損害之規(guī)定；第44條造成財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)負(fù)修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失之責(zé)任；第49條欺詐行為應(yīng)負(fù)商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。上述保護(hù)手段均是針對有體物所為之設(shè)計(jì)，但對于金融商品發(fā)生損害時(shí)的保護(hù)手段則付之闕如，未來若要將金融消費(fèi)者引進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，勢必需要做相對應(yīng)的法規(guī)調(diào)整。
另外應(yīng)予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務(wù)的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質(zhì)上屬于權(quán)利，權(quán)利瑕疵和制造或設(shè)計(jì)上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權(quán)利瑕疵以外，通常為附隨義務(wù)之違反（例如：未盡說明義務(wù)），商品本身不會發(fā)生設(shè)計(jì)、制造之瑕疵，故消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之條文適用上容易發(fā)生I格。
4、欠缺完整的爭訟途徑
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第34條僅規(guī)定，發(fā)生爭議可以透過五種途徑加以解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解、請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解、向行政部門申訴、根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁、向法院提訟。條文中并無規(guī)定適用順序，故消費(fèi)者應(yīng)得自由選擇前列五種程序進(jìn)行爭議處理。
相較于英國關(guān)于金融消費(fèi)爭議已建立一套完整的金融公評人制度（fos），前列消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之規(guī)范密度稍嫌不足。金融公評人制度分成四個層次，首先強(qiáng)制要求金融業(yè)者必須受理申訴案件；其次規(guī)定申訴人和金融業(yè)者協(xié)商和解方案；和解不成進(jìn)入第三個階段，即由初階裁判人調(diào)處做成初階決定；若有不服，再由公評人做成最后決定；最后仍然無法解決爭議才能進(jìn)入司法救濟(jì)。此外，現(xiàn)行消費(fèi)者爭訟之五種途徑是否足以應(yīng)對金融糾紛高度專業(yè)化之需求，亦值得注意。
五、結(jié)語
依照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條所劃定之范圍，“金融消費(fèi)者”如直接適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，其主體應(yīng)為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機(jī)構(gòu)之服務(wù)。此與目前國內(nèi)唯一出現(xiàn)“金融消費(fèi)者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費(fèi)者，是指在中華人民共和國境內(nèi)購買、使用金融機(jī)構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或接受金融機(jī)構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。
【注 釋】
[1] 梁慧星.中國的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法[J].法學(xué)，2000.5.26；王利民.關(guān)于消費(fèi)者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經(jīng)濟(jì)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.265；李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008.328-329.
[2] 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.65-70.
[3] 王利明.消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002.2.7.
[4] 廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第85號.宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.
[5] 河南省安陽市中級人民法院（2009）安民三終字第131號.黃秀英與張劉鵬等法律服務(wù)合同糾紛上訴案.
[6] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第565號.郭新軍與登封市人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案.
[7] 江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（1997）玄民初字第270號.吳進(jìn)文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.
[8] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民一終字第399號.王進(jìn)府與鄭州悅家商業(yè)有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.
[9] 郭丹.金融服務(wù)法研究：金融消費(fèi)者保護(hù)的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.
[10] 呂炳斌.金融消費(fèi)者保護(hù)制度之構(gòu)建[J].金融與經(jīng)濟(jì)，2010.3.4-5.
[11] 何穎.金融消費(fèi)者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.
對于消費(fèi)者反悔權(quán)制度是否要納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，學(xué)界是存在爭議的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前，我國社會信用體系尚未建立完全，若消費(fèi)者購物后惡意退貨，經(jīng)營者的利益則無從保護(hù)，此時(shí)建立反悔權(quán)制度為時(shí)尚早。還有觀點(diǎn)認(rèn)為建立反悔權(quán)制度立意雖好，但反悔權(quán)制度在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面的作用是有限的。更有反對觀點(diǎn)認(rèn)為，反悔權(quán)制度違背了合同的基本精神，一旦確定相當(dāng)于變相鼓勵消費(fèi)者任意撕毀合同，給消費(fèi)交易帶來了極大的不確定性。還有一些學(xué)者認(rèn)為無條件退貨必然會增加經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，經(jīng)營者會不會將一些消費(fèi)者退回的商品重新包裝，然后放在貨架上公開出售呢？假如經(jīng)營者這樣做，那么，勢必會損害其他消費(fèi)者的正當(dāng)利益，他們不得不使用已經(jīng)被購買者使用過的商品，其人身和財(cái)產(chǎn)安全可能因此而受到損害。因此，這些學(xué)者認(rèn)為，從保護(hù)消費(fèi)者整體利益出發(fā)，也應(yīng)該禁止建立反悔權(quán)制度。[1]相對于強(qiáng)烈反對賦予消費(fèi)者反悔權(quán)的觀點(diǎn)，我國更多的學(xué)者對賦予消費(fèi)者反悔權(quán)持肯定態(tài)度。他們認(rèn)為，法律保護(hù)向弱者傾斜是現(xiàn)代文明的標(biāo)志，與經(jīng)營者相比，消費(fèi)者的弱勢地位源于信息的不對稱，經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不對等。反悔權(quán)制度建立后，一方面可以促使經(jīng)營者為減少日后不必要的退貨及因貨物積壓帶來的損失，而更詳細(xì)、真實(shí)的披露商品相關(guān)信息，確保消費(fèi)者的知情權(quán)；另一方面可以最大限度的保護(hù)消費(fèi)者的消費(fèi)自由，切實(shí)實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的知情權(quán)選擇權(quán)。筆者認(rèn)為，反悔權(quán)制度到底要不要納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，我們應(yīng)當(dāng)要考察我國設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度的正當(dāng)性，如果反悔權(quán)制度在我國有設(shè)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，則就應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，否則，則不應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。
在國外，大多數(shù)國家法律中都設(shè)立了消費(fèi)者的反悔權(quán)制度來保護(hù)消費(fèi)者的利益，那么我國是否也應(yīng)當(dāng)設(shè)立反悔權(quán)制度來更好的保護(hù)消費(fèi)者的利益呢？第一，消費(fèi)者反悔權(quán)制度與“三包”責(zé)任制度相比，能更好的保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益；第二，經(jīng)營者承諾的“無因退貨”制度不足以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。
目前我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中都沒有規(guī)定反悔權(quán)制度，只是在一些行政法規(guī)和地方性法規(guī)中有一些類似反悔權(quán)制度的條款。我國最早的類似于反悔權(quán)制度的條款是1996年《遼寧省實(shí)施的規(guī)定》第12條：“消費(fèi)者對購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內(nèi)提出退貨；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退回全部貨款，不得收取任何費(fèi)用?！边@一地方性法規(guī)首次將反悔權(quán)制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日實(shí)施的《遼寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定》卻將這一內(nèi)容廢止。現(xiàn)在看來，這不失為立法的一種倒退。
2000年北京市工商行政管理局制定的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》、2003年上海市政府制定的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》、2005年國務(wù)院制定的《直銷管理?xiàng)l例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通領(lǐng)域食品銷售者經(jīng)營行為規(guī)范指引》以及2007年國務(wù)院制定的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》，在BtoB、BtoC、上門兜售、直銷、食品流通和特許經(jīng)營等領(lǐng)域明確規(guī)定了反悔權(quán)的內(nèi)容。可見，我國在立法上已經(jīng)開始嘗試建立反悔權(quán)法律制度，但是，立法等級不高、效力層級低、內(nèi)容粗糙、法規(guī)分布散亂、適用領(lǐng)域狹窄、未涵蓋一些亟須救濟(jì)的新興消費(fèi)領(lǐng)域卻是不爭的事實(shí)。但這并非是要否認(rèn)這些條款的積極意義。這些條款為我國將來在法律中規(guī)定反悔權(quán)制度提供了立法經(jīng)驗(yàn)。由于地方立法的區(qū)域差異、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之間、地方性法規(guī)相互之間的立法沖突短期內(nèi)無法消除，而且在立法程序和立法技術(shù)上也存在一定的問題，所以需要在國家法律這一位階上確立反悔權(quán)制度，以使這一制度更好地發(fā)揮其效用。
四、我國設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)所產(chǎn)生的可能的弊端
（一）經(jīng)營者利用反悔權(quán)制度進(jìn)行不正當(dāng)競爭
2011年10月10日淘寶商城最新公布的新收費(fèi)規(guī)則引起了淘寶商城中的眾多中小店家的不滿，淘寶商城《2012 年招商續(xù)簽及規(guī)則調(diào)整公告》表示，2012年向商家收取的年費(fèi)將從現(xiàn)行的每年6000元調(diào)整到3萬元或6萬元兩檔，此外，商家作為服務(wù)信譽(yù)押金的消費(fèi)者保證金將從現(xiàn)行的1 萬元，調(diào)整到1萬元至15萬元不等。新規(guī)很快在網(wǎng)商群體中引發(fā)反響。許多中小賣家表示，即便能夠達(dá)到全額退返年費(fèi)，高額的凍結(jié)款項(xiàng)也增加不少壓力，“不如開個實(shí)體店”“不如存銀行”。有專營店在網(wǎng)上掛出標(biāo)語直指淘寶商城收費(fèi)“暴漲”，并稱“即日起暫停營業(yè)!”更有商城店鋪稱淘寶為“殤城”。為抵制淘寶商城的提價(jià)行為，許多中小賣家在網(wǎng)上成立了“反淘寶聯(lián)盟”。11日晚間開始，淘寶商城受到數(shù)萬名自稱“中小賣家”的網(wǎng)民集體攻擊。批量拍貨再申請賠償，或是宣稱要收貨、給差評、再申請退款，截至13日中午，共有數(shù)十家大型淘寶商城店鋪被網(wǎng)民“攻陷”，包括韓都衣舍、七格格女裝等在內(nèi)的多家淘寶商城大店相繼出現(xiàn)熱賣產(chǎn)品下架情況。[2]
而這些中小店家之所以能夠?qū)μ詫毶坛堑哪切┐笮偷赇佭M(jìn)行這樣的“攻擊”，就是因?yàn)樘詫毶坛浅兄Z的消費(fèi)者享有在七天內(nèi)的無因退貨制度。于是有人便擔(dān)心如果在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中設(shè)立反悔權(quán)制度，會有經(jīng)營者就如同淘寶商城的那些中小店家那樣用消費(fèi)者的反悔權(quán)制度進(jìn)行不正當(dāng)競爭，從而會擾亂市場秩序，損害那些誠實(shí)守信的經(jīng)營者的利益。
這樣的擔(dān)心不無道理。可是我們說在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度，其所規(guī)制的是消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，是基于消費(fèi)者的弱勢地位而給與消費(fèi)者以特殊的權(quán)利來予以保護(hù)。如有經(jīng)營者利用消費(fèi)者的反悔權(quán)制度來進(jìn)行不正當(dāng)競爭，則不屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用范圍，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定來對那些利用消費(fèi)者反悔權(quán)制度經(jīng)行不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者進(jìn)行規(guī)制。
（二）消費(fèi)者濫用反悔權(quán)制度
我們在探討要不要把消費(fèi)者反悔權(quán)制度納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，還基于另外一個考量：中國消費(fèi)者的誠信問題。在中國，安利公司是最早提出“無理由反悔”的經(jīng)營者，許諾消費(fèi)者可以隨時(shí)退貨。但是1997年7月安利公司針對中國消費(fèi)市場的消費(fèi)者的道德問題，對其通行全球38年的無因退貨政策進(jìn)行了修改。這個事件不得不讓人們對中國消費(fèi)者的誠信問題產(chǎn)生了擔(dān)心。面對這個問題，法律必須慎思：是確立法定反悔權(quán)，理性接受它的負(fù)效應(yīng)，還是對它保持緘默，以避免可能的道德潰?。縖3]
對于這一問題，可以借鑒《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條立法創(chuàng)建。因?yàn)樵趧?chuàng)建《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的時(shí)，知假打假牟利的道德質(zhì)問不斷出現(xiàn)，“以惡制惡”的危機(jī)后果成為質(zhì)疑的重點(diǎn)，但是這些質(zhì)疑聲最終沒能阻止《消費(fèi)者》權(quán)益保護(hù)法第49條的創(chuàng)設(shè)，法律正視了這些可能的副作用，并積極的進(jìn)行引導(dǎo)和調(diào)整。因此，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度也可借鑒這樣的思路：客觀承認(rèn)法定內(nèi)容的負(fù)效應(yīng)，然后尋找法律配套制度來作對應(yīng)性改造。[4]《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所設(shè)立的反悔權(quán)制度，不是和消費(fèi)者在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所享有的九項(xiàng)權(quán)利一樣的一般性權(quán)利，而是消費(fèi)者在一些特定的消費(fèi)領(lǐng)域所享有的特殊權(quán)利，對消費(fèi)者反悔權(quán)的適用范圍進(jìn)行事先的限定，從而盡可能避免其所可能產(chǎn)生的弊端。
五、結(jié)論
法所調(diào)整的是特定物質(zhì)生活條件所決定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。無論是英美法中設(shè)立的冷靜期制度，還是德國法中設(shè)立的撤回權(quán)制度，根本動因是經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展所導(dǎo)致的消費(fèi)關(guān)系的復(fù)雜化、多樣化。消費(fèi)者問題是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段、消費(fèi)者和經(jīng)營者分化而產(chǎn)生的特有的現(xiàn)象。[5]
縱觀我國的消費(fèi)市場發(fā)展歷史，在改革開放以前我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)政策，將物資按計(jì)劃配給，限制商品生產(chǎn)與交換。當(dāng)時(shí)的問題不是消費(fèi)者保護(hù)，而是消費(fèi)品不足。
改革開放后，我國逐漸加大了市場自由力度，經(jīng)濟(jì)社會迅速發(fā)展，市場上的消費(fèi)品逐漸增多。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展至今，我國消費(fèi)品交易市場呈現(xiàn)空前繁榮的狀況，消費(fèi)的商品和服務(wù)品種增多，消費(fèi)方式發(fā)生了巨大的變化。而我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是1993年制定通過的，這部十多年前的法律無法適應(yīng)消費(fèi)市場眾多新情況的出現(xiàn)。上門銷售、遠(yuǎn)程交易等新的交易方式已經(jīng)普及，在這些交易中消費(fèi)者處于特別不平等地位卻難以得到救濟(jì)，亟需通過國家調(diào)控或法律的主動介入來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的合同自由。
此外，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)是以勞動密集型產(chǎn)業(yè)為主，產(chǎn)品質(zhì)量普通、利潤較低，這就使得不少缺乏社會責(zé)任感的經(jīng)營者想盡辦法從消費(fèi)者身上榨取更多的利潤，或隱瞞產(chǎn)品信息、或極力鼓吹誘導(dǎo)，消費(fèi)者在不自知的情況下簽訂不公平合同的幾率大大增加了，而這些情況往往不足以構(gòu)成欺詐、脅迫、重大誤解，消費(fèi)者在醒悟過來后只能吃“啞巴虧”。因此賦予我國消費(fèi)者“后悔權(quán)”是我國經(jīng)濟(jì)和商品交易發(fā)展到現(xiàn)階段，維護(hù)合同實(shí)質(zhì)自由和社會公平的必要措施。
參考文獻(xiàn)
[1]喬新生：“冷卻期制度的法律性質(zhì)”，載《法治論壇》，第16輯.
關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益；個人投資者；機(jī)構(gòu)投資者
一、金融消費(fèi)者
（一）定義
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定構(gòu)成消費(fèi)者需具備的三個要素：自然人；為生活需要；購買、使用商品或接受勞務(wù)。
我們依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，對個人辦理金融業(yè)務(wù)的行為進(jìn)行判斷：第一，個人辦理金融業(yè)務(wù)，符合“自然人”的標(biāo)準(zhǔn)。第二，從個人的銀行存取款業(yè)務(wù)，信用卡業(yè)務(wù)、購買保險(xiǎn)、基金、股票等行為，都是為了改善目前的生活，實(shí)現(xiàn)個人或家庭財(cái)富的保值、增值，這些財(cái)富歸根結(jié)底還是用于個人消費(fèi)。因此，符合“為生活需要”這一標(biāo)準(zhǔn)。第三，金融業(yè)屬于服務(wù)行業(yè)，個人辦理金融業(yè)務(wù)符合“購買商品或接受勞務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，“金融消費(fèi)者”是消費(fèi)者概念在金融領(lǐng)域的擴(kuò)展和延伸，對金融消費(fèi)者的界定理應(yīng)遵從我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者的規(guī)定。
（二）理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義
1.理論基礎(chǔ)
（1）消費(fèi)者與經(jīng)營者理論。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng).斯密在《國富論》中最早提出了“消費(fèi)者”的思想，指在經(jīng)濟(jì)活動中，消費(fèi)者可以根據(jù)自己的偏好在市場上購買所需的產(chǎn)品。隨著科技發(fā)展和現(xiàn)代化大生產(chǎn)的興起，生產(chǎn)者的規(guī)模越來越大，并以一種有組織的形式出現(xiàn)，有能力采取多種方式讓消費(fèi)者按照自己的品種、價(jià)格、質(zhì)量來購買商品，形成了經(jīng)營者。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，均衡的市場才是有效的市場，只有消費(fèi)者利益和生產(chǎn)者利益都得到實(shí)現(xiàn)才能保證市場的效率。然而，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)金融環(huán)境下，壟斷造成的賣方市場，使得經(jīng)營者處于強(qiáng)勢地位，消費(fèi)者無實(shí)質(zhì)的，消費(fèi)者的權(quán)益受到了侵害，嚴(yán)重的損害了市場充分、有效的發(fā)展。
（2）信息不對稱理論。在信息不對稱的狀態(tài)下，擁有信息的一方可能會濫用其優(yōu)勢地位侵害另一方的利益，而不擁有信息的一方可能因?yàn)樘幱谛畔⒌娜鮿荻龀龇抢硇缘呐袛唷Ｔ诮鹑谑袌錾?，信息不對稱問題更為顯著，主要表現(xiàn)在：金融機(jī)構(gòu)提供的信息不充分；信息收集成本高；消費(fèi)者理解能力差。
（3）弱者保護(hù)理論弱者保護(hù)理念是指在特定的法律關(guān)系中，弱者享有特權(quán)，使之與前者交易中擁有同等的條件，維護(hù)自身的權(quán)益，以達(dá)到實(shí)質(zhì)的公平。按照弱者保護(hù)理念，金融消費(fèi)者的弱者地位顯而易見：第一，結(jié)構(gòu)弱。金融消費(fèi)者是分散的，勢單力薄。第二，實(shí)力弱。單個金融消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力是無法與金融機(jī)構(gòu)相匹敵的，即使是金融消費(fèi)者團(tuán)結(jié)起來也很難達(dá)到金融機(jī)構(gòu)的綜合實(shí)力。第三，手段弱。金融消費(fèi)者缺乏保護(hù)自己的手段。
無論對于金融消費(fèi)者的保護(hù)是基于何種理論，金融消費(fèi)者遭受侵害的現(xiàn)象已成為共識，對金融消費(fèi)者的保護(hù)刻不容緩。
2.現(xiàn)實(shí)意義
（1）有利于維護(hù)金融消費(fèi)者個體的根本利益。金融消費(fèi)者是金融市場的血液，普通群眾越來越多的參與金融交易，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益，讓更多的普通民眾共享金融改革與發(fā)展的成果，是維護(hù)廣大人民群眾根本利益的重要舉措；
（2）保護(hù)金融消費(fèi)者有利于金融機(jī)構(gòu)提高自身服務(wù)水平，增強(qiáng)核心競爭力。隨著我國金融業(yè)對外開放程度加深，金融產(chǎn)品多樣化，金融消費(fèi)者的需求、偏好極大的影響著金融產(chǎn)品的設(shè)計(jì)。
二、金融消費(fèi)者保護(hù)的范圍：金融消費(fèi)者群體
（一）普通金融消費(fèi)者
根據(jù)個人參與金融業(yè)務(wù)內(nèi)容的不同，可以將普通金融消費(fèi)者簡單的劃分為：
（二）個人投資者
個人投資者或者說自然人投資者包含于“金融消費(fèi)者”，其合法權(quán)益應(yīng)納入到金融消費(fèi)保護(hù)的范圍之內(nèi)。人投資者無論是購買金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品還是購買股票、期貨等具有明顯投資色彩的金融產(chǎn)品，其交易行為本身都具有消費(fèi)和投資的雙重性質(zhì)。
（三）不包括機(jī)構(gòu)投資者
消費(fèi)者保護(hù)理念本身是為了保護(hù)自然人，即便延伸到金融領(lǐng)域也是同樣的道理。關(guān)于金融消費(fèi)者界定的重要標(biāo)準(zhǔn)之一也是自然人。其次，在與金融機(jī)構(gòu)的博弈中，機(jī)構(gòu)投資者有能力捍衛(wèi)自己的利益，甚至獲得壟斷利益，不處于絕對的劣勢，機(jī)構(gòu)投資者理應(yīng)將其高額收益的一部分作為保護(hù)自身權(quán)益、防范侵害、彌補(bǔ)信息與專業(yè)劣勢的成本。
三、金融消費(fèi)者保護(hù)的核心：金融消費(fèi)者權(quán)益
（一）基礎(chǔ)性權(quán)益
1.受教育權(quán)。受教育權(quán)指金融消費(fèi)者有權(quán)獲得所購買金融產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)知識；有權(quán)獲得政府及金融機(jī)構(gòu)提供的宣傳教育與培訓(xùn)；有權(quán)明晰保護(hù)自身權(quán)益的知識與途徑。無論是現(xiàn)實(shí)的金融消費(fèi)者還是潛在的金融消費(fèi)者，具備一定的金融知識是他們維護(hù)自身權(quán)益、提高金融行為能力的重要手段。
2.受尊重權(quán)。受尊重權(quán)是指金融消費(fèi)者在購買金融產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)依法享有姓名、名譽(yù)、肖像、人格尊嚴(yán)、風(fēng)俗習(xí)慣等受尊重的權(quán)利。金融機(jī)構(gòu)不得以任何方式破壞金融消費(fèi)者的形象、侮辱金融消費(fèi)者的人格。
3.隱私權(quán)。隱私權(quán)指金融消費(fèi)者的個人信息、賬戶信息、交易信息等依法受到保護(hù)的權(quán)利。金融機(jī)構(gòu)不得過度收集、不當(dāng)儲存、私自披露金融消費(fèi)者的個人信息，更不能以此謀取利益；其次，金融消費(fèi)者享有私人生活安寧的權(quán)益，金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)金融消費(fèi)者允許，不得私自通過電話、郵件等方式向其推銷其它金融產(chǎn)品。
4.監(jiān)督權(quán)。金融消費(fèi)者依法享有對金融產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格、類型、服務(wù)態(tài)度等涉及自身權(quán)益的相關(guān)情況進(jìn)行監(jiān)督；依法對金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)的工作進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)對不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)工作做出批評。
（二）發(fā)展性權(quán)益
1.安全權(quán)。安全權(quán)是金融消費(fèi)者享有的首要發(fā)展性權(quán)利，它包括生命安全安全、健康安全、財(cái)產(chǎn)安全。其中財(cái)產(chǎn)安全包括金融消費(fèi)者購買、使用金融產(chǎn)品時(shí)本身財(cái)產(chǎn)安全；實(shí)際財(cái)產(chǎn)利益安全；可預(yù)期財(cái)產(chǎn)利益安全等。
2.知情權(quán)。金融消費(fèi)者享有的知情權(quán)是其能否順利行使自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)的前提條件。指金融消費(fèi)者有權(quán)知悉其購買的金融產(chǎn)品或服務(wù)的全部、真實(shí)、準(zhǔn)確信息。金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)披露所提供金融產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)情況，幫助金融消費(fèi)者作出理性的選擇。
3.自主選擇權(quán)。金融消費(fèi)者的自主選擇權(quán)包括自主鑒別金融產(chǎn)品或服務(wù)；自主選擇金融機(jī)構(gòu)；自主選擇金融產(chǎn)品或服務(wù)的種類。金融機(jī)構(gòu)不得實(shí)施強(qiáng)買強(qiáng)賣、捆綁銷售等行為，侵害金融消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。
4.公平交易權(quán)。公平交易權(quán)包括公平的交易條件，如準(zhǔn)確的計(jì)量、合理的價(jià)格；對金融消費(fèi)者一視同仁，不得歧視金融消費(fèi)者或用不同的標(biāo)準(zhǔn)將金融消費(fèi)者區(qū)別對待；金融機(jī)構(gòu)不得利用自身優(yōu)勢免除自己的責(zé)任，推脫自己的義務(wù)。
（作者單位：阜陽師范學(xué)院信息工程學(xué)院）
本論文是下面校級項(xiàng)目的階段性論文
校級項(xiàng)目：《中小民營企業(yè)工資集體協(xié)商機(jī)制研究-以安徽省為例》
項(xiàng)目編號：2015FSSK06
參考文獻(xiàn)：
[1] 張為華.美國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法[M].中國法制出版社，2000年.
【關(guān)鍵詞】消費(fèi)者知情權(quán)消費(fèi)者人格法律保護(hù)
一﹑知情權(quán)的含義和性質(zhì)
知情權(quán)是直消費(fèi)者享有知悉其購買，使用的商品或接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。中國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條對此作了明確規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買，使用的商品或接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利”；消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格﹑產(chǎn)地﹑生產(chǎn)者﹑用途﹑性能﹑規(guī)格，登記主要成分﹑生產(chǎn)日期﹑有效期限﹑檢驗(yàn)合格證明﹑使用方法說明書﹑售后服務(wù)或者內(nèi)容規(guī)格費(fèi)用等有關(guān)情況。
由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》常被列為經(jīng)濟(jì)法范疇，因而往往招致一種誤解：知情權(quán)為經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利。其實(shí)，消費(fèi)者享有的知情權(quán)應(yīng)屬于民法上的權(quán)利，且屬與現(xiàn)代民法上的權(quán)利。因?yàn)橄碛兄闄?quán)的主體是消費(fèi)者，義務(wù)主體為經(jīng)營者，兩者皆為民法上的主體，因而這種權(quán)利必然具有私法之性質(zhì)，即屬于民事權(quán)利的范疇。值得注意的是，消費(fèi)者享有知情權(quán)已與傳統(tǒng)民法精神大相徑庭：傳統(tǒng)民法從自由平等的抽象人格出發(fā)，完全著眼于主體間的平等關(guān)系，強(qiáng)調(diào)對雙方主體同等的保護(hù)。而知情權(quán)體現(xiàn)的是一種非平等的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)給予作為弱者的消費(fèi)者以側(cè)重保護(hù)。這正如中國民商法學(xué)者梁慧星先生所言：“消費(fèi)者權(quán)利與傳統(tǒng)民法上的權(quán)利在性質(zhì)上是不同的，因?yàn)橄M(fèi)者權(quán)利是以經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的不平等關(guān)系為基礎(chǔ)的，其目的在于對消費(fèi)者的弱者地位予以補(bǔ)救。”可見，消費(fèi)者的知情權(quán)與現(xiàn)代民法精神相整合，屬于現(xiàn)代民法范疇的一項(xiàng)基本權(quán)利。同時(shí)知情權(quán)是專門針對保護(hù)消費(fèi)者的弱者地位而提出的，是與消費(fèi)者這一身份密切聯(lián)系在一起的，是確立消費(fèi)者與生產(chǎn)經(jīng)營者實(shí)質(zhì)平等的法律人格的基礎(chǔ)。因此有學(xué)者認(rèn)為知情權(quán)是民法中人格權(quán)內(nèi)容擴(kuò)張的一個表現(xiàn)。
二、消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式
（一）政府直接提供及公益性社會團(tuán)體的信息披漏行為
政府與公益性團(tuán)體對信息的直接提供能使消費(fèi)者獲得市場所不能提供的信息，是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的主要方式之一，也是國家與社會適度干預(yù)原則的具體體現(xiàn)。政府與公益性團(tuán)體向消費(fèi)者提供信息的最大優(yōu)勢在于他們具有一般個體消費(fèi)者所不具有的能力去獲取被經(jīng)營者掩蓋的真實(shí)信息，并向社會公布。因此國外許多國家與地區(qū)都規(guī)定了政府與公益性團(tuán)體對消費(fèi)者的信息提供義務(wù)。
當(dāng)然消協(xié)對商品和服務(wù)進(jìn)行的社會監(jiān)督也應(yīng)該是程序合法正當(dāng)化，不能隨心所欲，應(yīng)該按照經(jīng)營者與消費(fèi)者共同認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)定期把商品或服務(wù)排一個隊(duì)，按照公正的程序進(jìn)行比較，不能厚此薄彼，并把相關(guān)的信息及時(shí)，準(zhǔn)確告知社會公眾，同時(shí)政府和公益性社會團(tuán)體在提供信息是注意不能侵犯經(jīng)營者的個人隱私，商業(yè)秘密等合法權(quán)益。
（二）消費(fèi)者自己主動收集信息
消費(fèi)者主動去收集，了解信息，有利于激勵消費(fèi)者運(yùn)用自身的力量去改變信息劣勢，有利于提高消費(fèi)者的自我保護(hù)意識。正如李昌麟先生所言：國家保護(hù)，經(jīng)營者自律，消費(fèi)者覺醒是保護(hù)消費(fèi)者利益的三大法寶。而消費(fèi)者本人應(yīng)是其自己利益的最好維護(hù)者。當(dāng)然消費(fèi)者主動去搜尋有關(guān)信息是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)其知情權(quán)的一種方式但不應(yīng)是主要的方式，同時(shí)消費(fèi)者主動搜集信息也要注意不能侵犯經(jīng)營者的技術(shù)秘密，商業(yè)秘密和個人隱私。
（三）經(jīng)營者的自愿信息披漏行為
在市場競爭的體制下經(jīng)營者為了爭奪消費(fèi)者，在市場競爭中處于更有力的位置，使自己的商品或服務(wù)能為廣大的消費(fèi)者所接受，以便使自己的企業(yè)能夠生存與發(fā)展下去，越來越多的經(jīng)營者會在法律規(guī)則或交易規(guī)則之外自行披漏一定量的信息。這種行為符合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法宗旨，是值得法律肯定與鼓勵的行為。如在SARS病毒流行期間，不少商業(yè)經(jīng)營者打出了本店不以野生動物作為食品原料。本店提供分食制服務(wù)，本店每個4小時(shí)消毒一次等廣告，主要向消費(fèi)者披漏信息，做出承諾，以爭取消費(fèi)者的光顧。
三﹑消費(fèi)者知情權(quán)受損的法律救濟(jì)
（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者知情權(quán)受損救濟(jì)的實(shí)體性規(guī)定
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第39條明確規(guī)定，消費(fèi)者應(yīng)經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者虛假廣告的，消費(fèi)者可以請求行征主管部門予以懲處。廣告的經(jīng)營者不能提供經(jīng)營者的真實(shí)名稱，抵制的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第49條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品或者后服務(wù)的費(fèi)用的1倍。第50條也有相關(guān)規(guī)定：經(jīng)營者對商品或者服務(wù)做人人誤解的虛假宣傳的，可由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告，沒收違法所得款，責(zé)令停止?fàn)I業(yè)，吊銷營業(yè)執(zhí)照等。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者知情權(quán)的上述保護(hù)性規(guī)定是比較具體的。這些規(guī)定主要側(cè)重于民是與行政上的救濟(jì)規(guī)定，并具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)操作性。這些規(guī)定為消費(fèi)者的維權(quán)行動提供了法律依據(jù)，有利于消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)。
（二）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者知情權(quán)受損救濟(jì)的程序性規(guī)定
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條規(guī)定：消費(fèi)者和經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議的，可以通過下列途徑解決：（1）與經(jīng)營者協(xié)商和解；（2）請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解；（3）向有關(guān)行政部門申訴；（4）根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；（5）向人民法院提訟。
這一條文為消費(fèi)者知情權(quán)受損救濟(jì)提供了程序法律依據(jù)。
（三）完善對消費(fèi)者知情權(quán)受損的程序立法
1.知情權(quán)
知情權(quán)是指消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利”；“消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！睘榱吮Ｕ舷M(fèi)者行使知情權(quán)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)。消費(fèi)者知情權(quán)的目的是使消費(fèi)者得到充分信息。經(jīng)營者對商品或服務(wù)擁有完全的信息，而消費(fèi)者并不具備各個經(jīng)營者提供物品和服務(wù)的價(jià)格、質(zhì)量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經(jīng)營者相比，消費(fèi)者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費(fèi)者不能達(dá)到消費(fèi)者效用最大化。所以，通過賦予消費(fèi)者知情權(quán)、對經(jīng)營者課以提供適當(dāng)信息的義務(wù)，以便消費(fèi)者行使選擇權(quán)，否則信息不對稱會導(dǎo)致市場失靈，使市場機(jī)制難以有效發(fā)揮機(jī)能。
消費(fèi)者的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)包括兩方面內(nèi)容:(1)要求提供商品或服務(wù)的真實(shí)情況;(2)消費(fèi)者有權(quán)詢問、了解商品或服務(wù)的具體情況。我國法律在第二方面的規(guī)定內(nèi)容空洞，有待充實(shí)。消費(fèi)者知情權(quán)的目的是使消費(fèi)者得到充分信息，以便消費(fèi)者能夠按照個人意愿和需要進(jìn)行選擇。
2.選擇權(quán)
選擇權(quán)是指消費(fèi)者根據(jù)自己的意愿自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條規(guī)定：消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費(fèi)者利益主要是指消費(fèi)者選擇商品和自主交易的權(quán)利”，實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為選擇權(quán)。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內(nèi)享受壟斷地位，剝奪消費(fèi)者或用戶選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費(fèi)者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進(jìn)入相關(guān)市場，限制消費(fèi)者的選擇權(quán)?？刂破髽I(yè)合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費(fèi)者更多選擇的機(jī)會。
以卡特爾為例。無論是價(jià)格卡特爾，還是數(shù)量卡特爾和地域卡特爾，都會產(chǎn)生如下危害：掠奪消費(fèi)者剩余，減少社會福利。因?yàn)椤叭绻环N產(chǎn)品的生產(chǎn)商聯(lián)合抬高價(jià)格，消費(fèi)者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費(fèi)者手中轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產(chǎn)品不合理地抬價(jià)后，有些消費(fèi)者本來可以消費(fèi)得起的商品因?yàn)閮r(jià)格過高，消費(fèi)者不得不放棄他們的消費(fèi)打算。這部分損害雖然沒有流向生產(chǎn)商，但是因?yàn)闇p少了社會消費(fèi)，也會成為社會的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產(chǎn)品外還存在消費(fèi)者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當(dāng)強(qiáng)，消費(fèi)者可以在很多方面有差異的競爭性產(chǎn)品中挑選，從而避免這方面的損失。消費(fèi)者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。
3.公平交易權(quán)
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第10條規(guī)定：消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。根據(jù)歐共體條約第82條（c）的規(guī)定，一個占市場支配地位的企業(yè)如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構(gòu)成濫用市場支配地位。在實(shí)踐中，最嚴(yán)重的歧視行為是價(jià)格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質(zhì)量貨物的買方要求支付不同的價(jià)格，或者買方對于提供相同等級、相同質(zhì)量貨物的賣方支付不同的價(jià)格，從而使相同產(chǎn)品的賣方因銷售價(jià)格不同或者買方因進(jìn)貨價(jià)格不同而獲得不同的交易機(jī)會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產(chǎn)品的不同批發(fā)價(jià)直接影響到零售價(jià)，不同的零售價(jià)則直接影響到消費(fèi)者的利益。因此，價(jià)格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費(fèi)者的利益?！逼缫曤m然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費(fèi)者對同樣的商品支付不同的價(jià)款，侵犯了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。對消費(fèi)者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費(fèi)者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。
4.自由權(quán)
根據(jù)私法自治原則，占市場支配地位的企業(yè)有權(quán)通過簽訂合同，決定與某個消費(fèi)者進(jìn)行交易，或不與某個消費(fèi)者進(jìn)行交易，或?qū)Σ煌南M(fèi)者實(shí)施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費(fèi)者可以自由選擇替代品，經(jīng)營者之間還存在著競爭。為保障消費(fèi)者的自由權(quán)，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定消費(fèi)者有權(quán)獲得經(jīng)營者已有的、可供提供的商品或服務(wù)。凡是經(jīng)營者投放市場的商品或服務(wù)，只要消費(fèi)者接受經(jīng)營者提出的條件而購買商品或接受服務(wù)，經(jīng)營者不得拒絕提供。與知情權(quán)一樣，這也是消費(fèi)者行使選擇權(quán)的基礎(chǔ)。
侵犯自由權(quán)的典型情形是索取壟斷高價(jià)。按照歐共體條約第82條（a）的規(guī)定，索取壟斷高價(jià)是指一個占市場支配地位的企業(yè)直接或間接地實(shí)行不公平的購買或銷售價(jià)格。廠商利潤最大化的條件是產(chǎn)品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價(jià)，掠奪消費(fèi)者剩余，進(jìn)而造成社會福利損失。“競爭法的理論認(rèn)為，壟斷者或者占市場支配地位的企業(yè)憑借其市場優(yōu)勢，非?？赡芟蚴袌鎏峁┍绕鋵?shí)際可能生產(chǎn)的數(shù)量少得多的產(chǎn)品，而且與此相適應(yīng)，索要與其生產(chǎn)成本相比不合理的高價(jià)。因此，反壟斷法在這里的任務(wù)就是要求這些企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)的價(jià)格保持在與市場競爭條件下相適應(yīng)的水平，目的是維護(hù)用戶和消費(fèi)者的利益?！?/p>
侵犯消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)的實(shí)質(zhì)是侵犯消費(fèi)者的自由。消費(fèi)者的自由權(quán)被侵犯的結(jié)果是消費(fèi)者效用被壟斷者掠奪，造成價(jià)值損失，減少社會福利。
二、基本權(quán)利的性質(zhì)與功能
1.消費(fèi)者的權(quán)利是法定權(quán)利
消費(fèi)者的權(quán)利是法定權(quán)利，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，剝奪消費(fèi)者權(quán)利的法律行為無效。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容是由規(guī)定的，對其進(jìn)行限制的法律行為也是無效的。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容由法律直接規(guī)定。與物權(quán)法定原則不同的是，消費(fèi)者在消費(fèi)合同中可以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，但其有效的前提條件是消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的約定不得違背法律的強(qiáng)制或禁止性規(guī)定或公序良俗原則。2.侵犯消費(fèi)者的基本權(quán)利適用本身違法原則
侵犯消費(fèi)者的基本權(quán)利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費(fèi)者的基本權(quán)利——選擇權(quán)和公平交易權(quán)，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規(guī)定，為獲取超額壟斷利潤而進(jìn)行的共謀定價(jià)一律被禁止。侵犯選擇權(quán)、自主交易權(quán)的目的都是為了獲取壟斷利潤。
三、基本權(quán)利的功能
1.維護(hù)市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)
反壟斷法的功能是維護(hù)市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護(hù)公共利益。提高消費(fèi)者福利是維護(hù)市場機(jī)制有效運(yùn)轉(zhuǎn)的手段和必要條件。
反壟斷法的任務(wù)是維護(hù)市場機(jī)制，因?yàn)槭袌鰴C(jī)制可以優(yōu)化配置國民經(jīng)濟(jì)的資源，從而可以最大限度地滿足消費(fèi)者的利益。保護(hù)企業(yè)的利益和消費(fèi)者的利益是維護(hù)市場機(jī)制或提高效率的手段。當(dāng)然，維護(hù)市場機(jī)制是保護(hù)消費(fèi)者利益的前提，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)市場上存在競爭，企業(yè)能夠靈活地適應(yīng)不斷變化的市場情況，即根據(jù)需求者的愿望配置資金和生產(chǎn)資料，社會生產(chǎn)資源才能實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置。”保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，必須維護(hù)市場機(jī)制和自由競爭。
2.私法自治的工具
私法自治產(chǎn)生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進(jìn)自由競爭?！啊督箟艛喾ā返谋Ｗo(hù)法益，是作為公益的自由競爭經(jīng)濟(jì)秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護(hù)和促進(jìn)，消費(fèi)者就有了選擇商品和服務(wù)的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費(fèi)者的自由?！?/p>
自由權(quán)、選擇權(quán)是私法自治的內(nèi)容和體現(xiàn)。如果消費(fèi)者能夠充分地行使自由權(quán)、選擇權(quán)，對經(jīng)營者的壟斷行為進(jìn)行制約，在很大程度上能夠保證市場機(jī)制正常地發(fā)揮功能，從而無需國家干預(yù)。國家干預(yù)是私法自治的補(bǔ)充、輔助手段。
反壟斷法保護(hù)自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。
3.為權(quán)利而斗爭
法律賦予消費(fèi)者權(quán)利不僅體現(xiàn)了保護(hù)弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不僅體現(xiàn)了國家權(quán)力的作用，行使基本權(quán)利制約壟斷行為更要靠所有消費(fèi)者的努力。行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)不僅是消費(fèi)者對自己的義務(wù)，是對國家社會的義務(wù)，是為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和反壟斷法而斗爭。
基本權(quán)利是一般民事權(quán)利的保障。如果消費(fèi)者不能行使或充分行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)，安全權(quán)可能就會受到侵害，所以基本權(quán)利發(fā)揮著保障基本人權(quán)的功能。
[論文關(guān)鍵詞]消費(fèi)者權(quán)利基本權(quán)利功能
[論文摘要]消費(fèi)者權(quán)利是一種制約和平衡的制度。消費(fèi)者的權(quán)利可以劃分為兩種。一種以安全權(quán)為中心，其依據(jù)在于生存權(quán)。他們只是一般民事權(quán)利，不具有反壟斷法上的意義。另一種是消費(fèi)者的基本權(quán)利，包括知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)，實(shí)質(zhì)是消費(fèi)者的自由權(quán)。在反壟斷法中，消費(fèi)者的基本權(quán)利屬于強(qiáng)制性規(guī)定，而壟斷者的義務(wù)屬于禁止性規(guī)定。如果消費(fèi)者認(rèn)為他們被卡特爾或?yàn)E用市場支配地位行為所損害時(shí)，可以提起私人的反壟斷訴訟。消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)除了具有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護(hù)競爭機(jī)制。
參考文獻(xiàn)：
中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0070-02
一、比較法視野下的金融消費(fèi)者概念
不同國家和地區(qū)對“金融消費(fèi)者”概念的規(guī)定各有特色，對金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)所采取的做法也不盡相同。目前，許多發(fā)達(dá)國家和地區(qū)已在法律層面對金融消費(fèi)者的概念作了明確規(guī)定。
（一）美國
美國是金融消費(fèi)者保護(hù)起步較早的國家，其《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》（1999）將金融消費(fèi)者定義為：個人、家庭成員因家務(wù)目的而從金融機(jī)構(gòu)獲得金融產(chǎn)品和服務(wù)的個體。美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法案》（2010）將受保護(hù)的金融消費(fèi)者界定為“消費(fèi)金融產(chǎn)品和服務(wù)的自然人或者代表該自然人的經(jīng)紀(jì)人、受托人或人”。
（二）英國
英國2000年《金融服務(wù)和市場法案》首次采用了“金融消費(fèi)者”的概念，以立法的形式確定了“金融消費(fèi)者”的概念，將“金融消費(fèi)者”界定為貿(mào)易、商業(yè)、職業(yè)目的之外接受金融服務(wù)的任何自然人。①
（三）日本
2001年4月實(shí)施的日本《金融商品銷售法》將金融消費(fèi)者規(guī)定為：“不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體?！比毡尽督鹑谏唐蜂N售法》的保護(hù)對象既包括自然人又包括法人，只要是不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位者，都在該法的保護(hù)范圍之內(nèi)。日本于2006年通過《金融商品交易法》，該法在明確“金融消費(fèi)者”定義的基礎(chǔ)上，將家庭理財(cái)納入生活消費(fèi)中，同時(shí)，將金融商品的范圍擴(kuò)大到所有的投資類商品，并且明確規(guī)定金融從業(yè)者要參照投資者的知識、經(jīng)驗(yàn)、財(cái)產(chǎn)狀況以及交易目的等因素履行說明義務(wù)，以達(dá)到更好地保護(hù)金融消費(fèi)者。
（四）臺灣
2011年6月中國臺灣地區(qū)通過了“金融消費(fèi)者保護(hù)法”，將“金融消費(fèi)者”定義為“接受金融服務(wù)業(yè)提供金融商品或服務(wù)者。但不包括專業(yè)投資機(jī)構(gòu)和符合一定財(cái)力或?qū)I(yè)能力之自然人或法人”。該法第3條還規(guī)定：“本法所定金融服務(wù)業(yè)，包括銀行業(yè)、證券業(yè)、期貨業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、電子票證業(yè)及其他經(jīng)主管機(jī)關(guān)公告之金融服務(wù)業(yè)。”
總體而言，上述國家和地區(qū)關(guān)于金融消費(fèi)者的法律界定都體現(xiàn)了對弱勢一方的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大金融消費(fèi)者的保護(hù)范圍，加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)行為的規(guī)范。
二、金融消費(fèi)者概念的合理性
對金融消費(fèi)者概念的合理性進(jìn)行探析，即探討金融消費(fèi)者成為獨(dú)立法律概念的價(jià)值所在。各國和地區(qū)將金融消費(fèi)者作為獨(dú)立的法律概念進(jìn)行界定，主要是基于弱者保護(hù)理論。在金融發(fā)展大背景下，隨著金融市場的不斷發(fā)展，消費(fèi)者的消費(fèi)行為逐漸從對有形商品的消費(fèi)，轉(zhuǎn)向?qū)o形商品的消費(fèi)，而金融商品或金融服務(wù)這種無形商品的銷售具有很強(qiáng)的信息化特征，加之金融產(chǎn)品和服務(wù)發(fā)展的多樣化、復(fù)雜化特點(diǎn)，消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間在掌握信息的地位、能力、條件等方面出現(xiàn)越來越嚴(yán)重的不對稱，信息的不對稱加劇了消費(fèi)者在購買金融商品或接受金融服務(wù)時(shí)的弱勢地位，金融領(lǐng)域的消費(fèi)者迫切地需要法律制度的保護(hù)。在弱者保護(hù)理念強(qiáng)化的背景下，金融消費(fèi)者的弱者地位不斷得到更多人們的認(rèn)可和關(guān)注，將弱者保護(hù)理念擴(kuò)展至金融消費(fèi)領(lǐng)域逐漸成為法律的取向所在，金融消費(fèi)者——這一新的法律名詞就此應(yīng)運(yùn)而生。另外，金融消費(fèi)者成為獨(dú)立法律概念，也是維護(hù)金融穩(wěn)定和金融秩序的需要。
三、中國“金融消費(fèi)者”概念的法律界定
從中國現(xiàn)行立法來看，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并未明確界定消費(fèi)者的概念，當(dāng)然也無金融消費(fèi)者的明確概念?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是中國在保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益方面的基本法律，但卻無法對“金融消費(fèi)”這一類特殊的消費(fèi)行為進(jìn)行有效的規(guī)制。中國關(guān)于金融消費(fèi)者概念的界定存在著很大的爭議。
（一）中國有關(guān)金融消費(fèi)者概念的立法實(shí)踐及理論爭議
2006年12月，中國銀監(jiān)會頒布《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》，在中國金融立法中首次使用“金融消費(fèi)者”一詞，銀監(jiān)會已將購買銀行產(chǎn)品、接受銀行服務(wù)的顧客作為“金融消費(fèi)者”。保監(jiān)會也將投保者視作“保險(xiǎn)消費(fèi)者”。證監(jiān)部門并未使用“金融消費(fèi)者”概念，而是認(rèn)為證券投資者具有投資性，稱為“投資人”較為合適，在實(shí)務(wù)界，證券行業(yè)也并不認(rèn)可“金融消費(fèi)者”的概念。
作為法學(xué)上的概念，學(xué)界對“金融消費(fèi)者”的概念并未達(dá)成一致。較為典型的觀點(diǎn)有：認(rèn)為金融消費(fèi)者是消費(fèi)者概念在金融領(lǐng)域的延伸，可定義為：為個人消費(fèi)而購買、使用金融商品或接受金融服務(wù)的自然人，但是以生產(chǎn)、經(jīng)營為直接目的而獲得金融商品或接受金融消費(fèi)的除外（魏瓊、賴元超，2011）。另有觀點(diǎn)認(rèn)為金融消費(fèi)者是指購買或使用金融機(jī)構(gòu)提供的金融產(chǎn)品，享受金融機(jī)構(gòu)提供的金融服務(wù)的社會成員（郭丹，2009）。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“金融消費(fèi)者”的概念是指：不具備專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，購買、使用金融機(jī)構(gòu)提供的一般性金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)的主體，包括自然人和法人（黎金榮，2012）。
總體而言，國內(nèi)學(xué)界對金融消費(fèi)者概念的界定存在一定爭議，分歧主要有：金融市場上的投資者是否屬于金融消費(fèi)者；金融消費(fèi)者的范圍是否包括法人和其他組織；是否以專業(yè)知識為界限來劃定金融消費(fèi)者的范圍，即是否把具備專業(yè)知識者排除在金融消費(fèi)者范圍之外。上述分歧在一定程度上反映了金融消費(fèi)者概念的界定涉及以下難點(diǎn)：一是金融消費(fèi)屬不屬于生活消費(fèi)；二是將金融領(lǐng)域消費(fèi)者納入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)范圍的初衷何在。
筆者認(rèn)為，中國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者給予特殊保護(hù)，其初衷和主要目的便在于平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者之間信息不對稱及地位懸殊的狀態(tài)，從而保護(hù)弱者。而隨著金融產(chǎn)品和金融服務(wù)的發(fā)展，金融領(lǐng)域消費(fèi)者的弱勢地位越來越突出，迫切地需要《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》予以保護(hù)。況且，金融消費(fèi)已成為消費(fèi)者生活消費(fèi)行為不可缺少的部分，成為消費(fèi)者的一種重要消費(fèi)活動，理應(yīng)成為中國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整的消費(fèi)行為。
（二）金融消費(fèi)者的內(nèi)涵和外延
筆者贊同魏瓊等人對金融消費(fèi)者的定義，即金融消費(fèi)者是指為個人消費(fèi)而購買、使用金融商品或接受金融服務(wù)的自然人，但是以生產(chǎn)、經(jīng)營為直接目的而獲得金融商品或接受金融消費(fèi)的除外。其特征如下：第一，金融消費(fèi)者屬于消費(fèi)者的一種，為自然人。第二，金融消費(fèi)者購買、使用金融商品或接受金融服務(wù)的目的在于“個人消費(fèi)”，而非以生產(chǎn)、經(jīng)營為直接目的。
金融消費(fèi)者不同于金融投資者。投資者是證券法中的重要概念，中國主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不主張將投資者歸于“金融消費(fèi)者”概念，因?yàn)橥顿Y的目的是為了獲得收益，不是為了生活消費(fèi)。從發(fā)達(dá)國家和地區(qū)關(guān)于金融消費(fèi)者的立法來看，其對金融消費(fèi)者的界定范圍一般都較寬，且金融消費(fèi)者一般都限定于個人或者為了個人目的。從中國的立法實(shí)踐來看，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的消費(fèi)者，是為了滿足生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人，金融消費(fèi)者是金融領(lǐng)域的消費(fèi)者，其消費(fèi)目的也在于“個人消費(fèi)”，而不是以生產(chǎn)、經(jīng)營為目的。
參考文獻(xiàn)：
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[3] 錢玉文，劉永寶.消費(fèi)者概念的法律解析——兼論中國《消法》第2條的修改[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（2）.
[4] 郭丹.金融消費(fèi)者權(quán)利法律保護(hù)研究[D].長春：吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2009.
基本案情：2006年3月原告農(nóng)戶趙某在被告錢某經(jīng)營的生產(chǎn)資料商店購買價(jià)值人民幣5000元的化肥，同年6月份，原告趙某在使用化肥后經(jīng)有關(guān)部門鑒定其購買的化肥全部為假肥，被告錢某對假肥的鑒定沒有異議，并在訴訟中承認(rèn)自己所銷售化肥是從沒有經(jīng)營化肥資格的孫某處進(jìn)貨，在銷售中沒有告知原告，故同意為原告退還全部貨款。而原告要求被告應(yīng)按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定賠償，即經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買的價(jià)格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。而被告辯稱，自己在進(jìn)貨和銷售過程中主觀也并不明知該化肥是假化肥，因此不具有欺詐行為，故不同意雙倍賠償。本案在審理中存在兩種不同意見。
分歧意見：一種意見此案適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條規(guī)定。理由是：被告向原告隱瞞了其非正常渠道進(jìn)貨這一重要事實(shí)?；首鳛橹匾r(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，國家對其經(jīng)營主體、流通渠道、銷售價(jià)格等一直是嚴(yán)格監(jiān)管的。國務(wù)院〔1998〕第39號通知規(guī)定：除各級農(nóng)資公司、農(nóng)技推廣站、植保站、及允許農(nóng)墾、林業(yè)、煙草、軍隊(duì)在系統(tǒng)內(nèi)銷售外，任何單位和個人不得從事化肥批發(fā)業(yè)務(wù)。被告作為化肥銷售方當(dāng)然有不向沒有化肥批發(fā)業(yè)務(wù)資格的單位和個人進(jìn)貨的義務(wù)。而本案被告在明知孫某沒有經(jīng)營化肥資格的情況之下還從其處進(jìn)貨，且在銷售中沒有告知原告，若在銷售中附隨告知原告，原告則有可能進(jìn)行選擇其他商店購買，完全可以避免此損失的發(fā)生。因此被告在主觀上有明顯隱瞞和欺詐的故意。
消費(fèi)者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學(xué)界一般認(rèn)為，消費(fèi)者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。①
但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費(fèi)目的。筆者認(rèn)為，銀行消費(fèi)者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個人。
（二）銀行消費(fèi)的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費(fèi)者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費(fèi)的前提
普通消費(fèi)基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費(fèi)者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費(fèi)者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費(fèi)過程具有嚴(yán)格的程序性
銀行消費(fèi)者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時(shí)，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費(fèi)者要向銀行提供詳細(xì)的個人信息
銀行為降低自身風(fēng)險(xiǎn)，在個人成為銀行消費(fèi)者之前，銀行都會要求提供詳細(xì)的個人信息并進(jìn)行嚴(yán)格審查。這就為消費(fèi)者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費(fèi)者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實(shí)情況銀行消費(fèi)者很難全面了解。
（三）銀行消費(fèi)者權(quán)利
《消法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費(fèi)者的九項(xiàng)基本權(quán)利，上述銀行消費(fèi)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時(shí)所享有的人身和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費(fèi)者重視人身安全權(quán)的保護(hù)，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者更重視財(cái)產(chǎn)安全權(quán)的保護(hù)。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費(fèi)者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。②由于金融隱私涉及了銀行消費(fèi)者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費(fèi)者造成嚴(yán)重影響，因此，保護(hù)銀行消費(fèi)者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費(fèi)者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費(fèi)者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費(fèi)者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認(rèn)真履行告知義務(wù)。
3.請求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實(shí)，明確責(zé)任的前提下，再進(jìn)行賠付。源于銀行與銀行消費(fèi)者實(shí)力對比懸殊的現(xiàn)實(shí)需要，需要賦予銀行消費(fèi)者請求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費(fèi)者保護(hù)國際經(jīng)驗(yàn)
（一）美國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
美國被認(rèn)為是世界上銀行消費(fèi)者保護(hù)制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法，且具有較強(qiáng)的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費(fèi)者。
2.建立消費(fèi)者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)
金融危機(jī)使美國政府認(rèn)識到消費(fèi)者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益對提高公共信心、維護(hù)金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費(fèi)者金融保護(hù)署（CFPA），來負(fù)責(zé)保護(hù)除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費(fèi)者。
（二）英國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強(qiáng)制性和自律性機(jī)制相結(jié)合的保護(hù)體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗(yàn)包括以下方面：
1.務(wù)實(shí)的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強(qiáng)的可操作性。在處理消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有著一套“事前控制――事中解決――事后彌補(bǔ)”的操作性極強(qiáng)的法律法規(guī)。③
2.暢通的投訴程序
為了提升消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費(fèi)糾紛解決機(jī)構(gòu)――金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴(yán)格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點(diǎn)。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運(yùn)守則》，營運(yùn)守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項(xiàng)，這對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有著重要意義。
三、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題
相對于銀行而言，消費(fèi)者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費(fèi)者權(quán)益受損的情況也時(shí)有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：④
（一）銀行消費(fèi)者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費(fèi)者來說，財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護(hù)，極易造成銀行消費(fèi)者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費(fèi)者的知情權(quán)實(shí)現(xiàn)不足
由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費(fèi)者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴(yán)重。
（三）銀行消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟(jì)的一員，但長期以來在計(jì)劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費(fèi)者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費(fèi)者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費(fèi)者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費(fèi)問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費(fèi)者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)
我國目前缺乏消費(fèi)者投訴等糾紛解決機(jī)制，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費(fèi)者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費(fèi)者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
四、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律體系
1.增強(qiáng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者的保護(hù)力度
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費(fèi)類型也隨之產(chǎn)生?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》需適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運(yùn)用《反壟斷法》保護(hù)銀行消費(fèi)者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費(fèi)者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實(shí)際操作。
（二）建立健全相關(guān)機(jī)構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護(hù)銀行消費(fèi)者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機(jī)制，專門處理消費(fèi)者與銀行有關(guān)事務(wù)。
2.消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費(fèi)者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費(fèi)者進(jìn)行教育的機(jī)構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機(jī)構(gòu)
行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，行業(yè)自律機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的職能。
（三）構(gòu)建便捷的糾紛解決機(jī)制
首先，銀行應(yīng)建立起接受和處理消費(fèi)者投訴的部門，盡量通過協(xié)商解決糾紛。其次，銀行業(yè)協(xié)會和監(jiān)管機(jī)構(gòu)也應(yīng)該建立起接受消費(fèi)者投訴的機(jī)制。再次，可以借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立獨(dú)立機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)解決消費(fèi)者與銀行的糾紛。最后，通過訴訟制度的改革和完善，保證消費(fèi)者救濟(jì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
[注釋]
①參見張嚴(yán)方：《消費(fèi)者保護(hù)法研究》，法律出版社2003年版，第119頁。
②余克文：《論銀行的保密義務(wù)》，華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第11頁。
一、消費(fèi)者知情權(quán)的概述
(一)消費(fèi)者知情權(quán)的含義。消費(fèi)者知情權(quán)，是指消費(fèi)者享有的知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)、充分、準(zhǔn)確、適當(dāng)信息的權(quán)利。消費(fèi)者知情權(quán)不僅保障消費(fèi)信息的真實(shí)性，而且還應(yīng)當(dāng)保障其準(zhǔn)確性、充分性、適當(dāng)性，是消費(fèi)者做出理性選擇的有力保證。知情權(quán)體現(xiàn)的是一種非平等的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)給處于弱勢地位的消費(fèi)者以保護(hù)，體現(xiàn)了追求實(shí)質(zhì)上的自由平等的現(xiàn)代法的精神，是現(xiàn)代民法確立的一項(xiàng)重要民事權(quán)利。
(二)消費(fèi)者知情權(quán)的特征。消費(fèi)者知情權(quán)的特征有兩個:第一是主體的特定性，即消費(fèi)者知情權(quán)的主體是生活消費(fèi)者。正如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條中規(guī)定的那樣:“消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)，本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”。生活消費(fèi)是指人們?yōu)榱藵M足生活需要而消耗物質(zhì)產(chǎn)品或消耗勞動服務(wù)的行為。這里的為生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者是指為個人或家庭的生活需要購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。第二是消費(fèi)者知情權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)間上的特殊性，即消費(fèi)者只有在購買、使用商品或接受服務(wù)時(shí)才享有知情權(quán)。
(三)消費(fèi)者知情權(quán)的內(nèi)容?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條第2款明確規(guī)定了消費(fèi)者可以要求經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)信息的內(nèi)容，即:“消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或服務(wù)的不同情況要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用說明書、售后服務(wù)、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。”消費(fèi)者知悉真情權(quán)的內(nèi)容大體有三類:第一，關(guān)于商品或服務(wù)的基本情況包括商品名稱、商標(biāo)、產(chǎn)地、生產(chǎn)者名稱、生產(chǎn)日期等;第二，有關(guān)技術(shù)狀況的表示，包括商品用途、性能、規(guī)格、等級、所含成分、有效期限、使用說明書、檢驗(yàn)合格證等;第三，有關(guān)銷售狀況，包括售后服務(wù)、價(jià)格等。
二、我國消費(fèi)者知情權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
(一)立法缺失和滯后。要使消費(fèi)者知情權(quán)得到實(shí)現(xiàn)，完善的立法是基礎(chǔ)。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)日益向縱深發(fā)展，我國的消費(fèi)者知情權(quán)立法顯出滯后和缺失的尷尬境地。例如，在現(xiàn)代消費(fèi)中，電子商務(wù)因其快捷而越來越具有重要的消費(fèi)地位，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的電子化和即時(shí)性等特點(diǎn)也使得消費(fèi)者難于收集證據(jù)，一旦消費(fèi)者知情權(quán)受到侵犯，消費(fèi)者在尋求救濟(jì)時(shí)就會面臨確認(rèn)侵權(quán)人和舉證的雙重困難。另外，法律對于消費(fèi)者知情權(quán)在某些方面的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)。例如:在“售后服務(wù)”方面，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》僅僅規(guī)定經(jīng)營者有義務(wù)實(shí)行售后服務(wù)，而對于售后服務(wù)應(yīng)達(dá)到什么樣的程度則沒有規(guī)定，消費(fèi)者得到的只是一個不具有實(shí)際操作性的“售后服務(wù)權(quán)”。對于消費(fèi)者的詢問權(quán)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也只是規(guī)定經(jīng)營者對消費(fèi)者就其提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應(yīng)當(dāng)作出真實(shí)、明確的答復(fù)。對經(jīng)營者不履行答復(fù)義務(wù)卻沒有規(guī)定對應(yīng)責(zé)任，導(dǎo)致此義務(wù)難以落實(shí)，該規(guī)定成為一紙空文。
(二)缺乏方便、快捷的消費(fèi)訴訟程序。由于消費(fèi)者訴訟的標(biāo)的金額小、標(biāo)的分散，且訴訟程序繁雜又漫長，即便是采用民事訴訟中的簡易程序，訴訟期限也顯過長，消費(fèi)者要為此耗費(fèi)掉大量的時(shí)間、精力和金錢。這對于本身經(jīng)濟(jì)實(shí)力就不雄厚，沒有足夠閑暇時(shí)間來應(yīng)付訴訟，而且缺乏完備的專業(yè)知識的廣大消費(fèi)者而言并不是一件輕而易舉的事，再加上消費(fèi)者自身權(quán)利意識不強(qiáng)，認(rèn)為個人力量不足以對抗企業(yè)組織，對于復(fù)雜的訴訟程序感到陌生和畏懼，對于司法制度缺乏足夠的信賴，因而不知道或不愿意起訴來請求損害賠償，自甘受損，任其請求權(quán)趨于腐爛。
(三)缺乏有效的行政保護(hù)。在目前，行政機(jī)關(guān)對于消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)還存在著種種問題:首先，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的國家機(jī)關(guān)的設(shè)置上，我國缺乏政策制定和管理處罰合一的、單獨(dú)的行政機(jī)關(guān)對消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，通常是在各級政府的領(lǐng)導(dǎo)下，由工商、衛(wèi)生、質(zhì)檢等部門在必要的時(shí)候聯(lián)合執(zhí)法。這些部門往往各自為政，缺少合作與大局意識，對違法者的追查不徹底，還常有互相推諉和扯皮的現(xiàn)象出現(xiàn);其次，消費(fèi)者知情權(quán)作為消費(fèi)者享有的一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)力，對它進(jìn)行有力的保護(hù)可以起到很好地事先控制消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)的作用，從而防范于未然，盡可能避免消費(fèi)者為了解決消費(fèi)糾紛而耗費(fèi)不必要的人力和物力，因而行政機(jī)關(guān)對消費(fèi)者知情權(quán)進(jìn)行事前保護(hù)非常重要。
三、完善我國消費(fèi)者知情權(quán)保護(hù)的建議
(一)完善消費(fèi)者知情權(quán)立法
1.充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用，加重經(jīng)營者侵害知情權(quán)的民事責(zé)任。鑒于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用范圍非常狹窄，且其適用條件又常加以嚴(yán)格解釋，使消費(fèi)者的損失很難得到有效補(bǔ)償，所以，今后立法應(yīng)擴(kuò)大經(jīng)營者承擔(dān)民事法律責(zé)任的范圍，如誤導(dǎo)行為、隱瞞行為也要承擔(dān)民事責(zé)任、適用加倍賠償規(guī)定;同時(shí)要體現(xiàn)出“罰當(dāng)其責(zé)”，對多次實(shí)行欺詐或誤導(dǎo)行為的，消費(fèi)者可要求多倍賠償。
2.法律應(yīng)賦予行政權(quán)力適當(dāng)干預(yù)的依據(jù)。行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序，對侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的行為，在法定限度內(nèi)對經(jīng)營者進(jìn)行行政處罰。行政機(jī)關(guān)的這種合法的介入，對于彌補(bǔ)法律漏洞、保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)是大有裨益的。
3.增設(shè)消費(fèi)者的特別撤銷權(quán)(或反悔權(quán))。經(jīng)營者提供虛假信息、誤導(dǎo)信息等不過是想通過增加交易量來獲得利潤，若能設(shè)置消費(fèi)者基于誤解的撤銷權(quán)或反悔權(quán)，將對經(jīng)營者形成一定程度的威脅，促使其向消費(fèi)者提供詳盡而清晰的消費(fèi)信息，而消費(fèi)者也可以運(yùn)用這種更簡便易行的權(quán)利保障手段維護(hù)自身權(quán)利。需要注意的是，在設(shè)置該權(quán)利時(shí)，條件要求不能太高，程序也不能太復(fù)雜，應(yīng)考慮消費(fèi)者的弱者地位而與民法上一般的撤銷權(quán)有所區(qū)別。
(二)建立方便、快捷的消費(fèi)者訴訟途徑
1.建立小額訴訟法庭。在諸多消費(fèi)受損現(xiàn)象中，給多數(shù)消費(fèi)者帶來小額損害的所謂“小額多數(shù)損”現(xiàn)象占相當(dāng)比重。針對消費(fèi)者投訴面廣、金額少的實(shí)際情況，可借鑒英、法等國的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立小額訴訟法庭，以此來簡化訴訟程序，提高工作效率，便于消費(fèi)者投訴，降低投訴成本，提高消費(fèi)者的積極性。筆者建議在大中城市商業(yè)集中區(qū)設(shè)立小額訴訟法庭，以方便消費(fèi)者的投訴，使消費(fèi)者的合法權(quán)益及時(shí)得到保障。
2.采用集團(tuán)訴訟。集團(tuán)訴訟在國外已不鮮見，但我國訴訟法領(lǐng)域尚未規(guī)定該訴訟方式。集團(tuán)訴訟可以擴(kuò)大同一訴訟主體的主體容量，通過判決效力的擴(kuò)張，使更多的權(quán)利主體的合法權(quán)益得到保障。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，糾紛中的被侵權(quán)人往往因個別請求額低，訴訟費(fèi)用高而放棄訴訟請求。個別的放棄就意味著最終全部放棄。而集團(tuán)訴訟允許在未經(jīng)別人特別授權(quán)的情況下起訴，就可在維護(hù)自己合法權(quán)益的同時(shí)，也維護(hù)其他成員的合法權(quán)益。因此，在我國有必要積極推進(jìn)集團(tuán)訴訟制度，促進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益的有效保護(hù)。此外，建議賦予消費(fèi)者組織集團(tuán)訴訟的權(quán)利，使其在消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的工作中發(fā)揮更大作用，更能增強(qiáng)其與經(jīng)營者抗衡的實(shí)力和社會影響力，也更有利于維護(hù)消費(fèi)者的群體利益。
3.免除訴訟中先予執(zhí)行的擔(dān)保。消費(fèi)者在受到經(jīng)營者的侵犯后，往往因?yàn)榭床≈委煛⒄`工、與生產(chǎn)經(jīng)營者交涉等，給經(jīng)濟(jì)上造成很大的負(fù)擔(dān)。而進(jìn)行消費(fèi)訴訟又會給消費(fèi)者再次增加負(fù)擔(dān)，并且這些負(fù)擔(dān)將會持續(xù)一段時(shí)間。先予執(zhí)行制度不僅解決了消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上的部分困難以方便消費(fèi)者的訴訟，而且也會增強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)自己權(quán)利的信心，更可以避免勝訴后的執(zhí)行困難，有利于消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)。從我國《民事訴訟法》第97條、98條的規(guī)定看，消費(fèi)訴訟是可以申請先予執(zhí)行的。消費(fèi)者應(yīng)學(xué)會充分利用這項(xiàng)訴訟程序的規(guī)定來保護(hù)自身的權(quán)利。建議在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中作出對先予執(zhí)行的消費(fèi)訴訟免除擔(dān)保的規(guī)定，這樣更方便消費(fèi)者權(quán)利得到迅速的恢復(fù)和補(bǔ)償。
(三)強(qiáng)化消費(fèi)者知情權(quán)的行政保護(hù)
1.針對衛(wèi)生、工商、質(zhì)檢等部門“各自為政”的弊端，建議在各級人民政府中設(shè)立一個獨(dú)立的具有綜合行政管理能力的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)，明確規(guī)定該機(jī)構(gòu)的職權(quán)和活動范圍，使其能夠具有保護(hù)消費(fèi)者必要的行政措施能力。該機(jī)構(gòu)一方面可以收集有關(guān)消費(fèi)者反映的意見和建議反映給上級有關(guān)的政策制定部門，制定適合本地區(qū)的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法案。另一方面可對本地區(qū)侵害消費(fèi)者權(quán)利的企業(yè)進(jìn)行處罰，對情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，送交檢察機(jī)關(guān)提起刑事訴訟。此外還可以為消費(fèi)者提供法律咨詢和幫助。
2.針對重“事后補(bǔ)救”，輕“事前防范”和“事中監(jiān)管”的執(zhí)法弊端，要加大行政機(jī)關(guān)對經(jīng)營者行為的事前、事中的監(jiān)管力度，將力量向預(yù)防違法行為傾斜。
3.政府還應(yīng)積極履行公共服務(wù)的職能，通過多種渠道向消費(fèi)者提供消費(fèi)信息，全面推行消費(fèi)教育。需要注意，政府在有關(guān)消費(fèi)公共信息時(shí)應(yīng)注意信息的真實(shí)性、充分性、時(shí)效性和適當(dāng)性。
參考文獻(xiàn)
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【論文摘要】缺陷產(chǎn)品召回制度是一種事前彌補(bǔ)缺陷以減少損害的措施，該法律制度的建立在我國已是當(dāng)務(wù)之急。本文介紹了缺陷產(chǎn)品召回制度概念．對我國目前缺陷產(chǎn)品召回的立法現(xiàn)狀和存在的問題進(jìn)行了述評，并進(jìn)一步提出建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的,z--~性和構(gòu)想。
缺陷產(chǎn)品召回．對于中國消費(fèi)者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫(yī)療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’?！录鹊?。
如何保證產(chǎn)品質(zhì)量、確保消費(fèi)者的人身及財(cái)產(chǎn)安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法律制度，從而能從制度上保障社會公益和個人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，缺陷產(chǎn)品召回制度作為產(chǎn)品質(zhì)量法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的結(jié)合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產(chǎn)品召回制度屬于一種事前彌補(bǔ)措施，可以有效預(yù)防損害的發(fā)生。因此，建立我國的缺陷產(chǎn)品召回法律制度已是當(dāng)務(wù)之急。
1．缺陷產(chǎn)品召回制度的概念
1．1缺陷產(chǎn)品召回制度的含義
缺陷產(chǎn)品召回制度是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者等在得知其生產(chǎn)、銷售或者進(jìn)口的產(chǎn)品存在缺陷可能或者已經(jīng)危害消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)。依法向主管機(jī)構(gòu)報(bào)告并及時(shí)通知消費(fèi)者，對缺陷產(chǎn)品進(jìn)行免費(fèi)維修、更換或收回，主管機(jī)構(gòu)對整個過程進(jìn)行監(jiān)督的制度。
1．2缺陷產(chǎn)品召回制度的特征
第一，缺陷產(chǎn)品召回的前提是產(chǎn)品存在系統(tǒng)性缺陷。即產(chǎn)品召回不是因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵、產(chǎn)品質(zhì)量不合格，而是在設(shè)計(jì)、制造、銷售過程中由于受到技術(shù)水平、設(shè)計(jì)能力及當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)狀況等因素制約，導(dǎo)致產(chǎn)品存在著不合理的危險(xiǎn)，以致可能危害人身財(cái)產(chǎn)安全或造成污染。且這種缺陷是在產(chǎn)品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統(tǒng)性缺陷，而不是個別的、偶然性的缺陷。第二，缺陷產(chǎn)品召回的義務(wù)主體是生產(chǎn)者或產(chǎn)品提供者。這就使責(zé)任主體的范圍包括了生產(chǎn)者、銷售者、進(jìn)口者、出租者等所有涉及產(chǎn)品流通的市場主體。第三，政府主管部門在召回程序中依法承擔(dān)監(jiān)督和管理職能。在召回過程中，政府一直作為第三方參與整個法律關(guān)系。第四，缺陷產(chǎn)品召回制度體現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。召回制度確立的初衷以對未來危險(xiǎn)預(yù)防為取向。召回制度還可以有效促使企業(yè)不斷變革和更新現(xiàn)有技術(shù)和管理水平，不斷創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量性能。如此循環(huán)下來，消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)和企業(yè)自身效益的雙重目的能相得益彰，公共利益和社會利益自然也就得到最好的維護(hù)。近年來．發(fā)達(dá)國家把對環(huán)境的損害也作為認(rèn)定產(chǎn)品是否應(yīng)該召回的標(biāo)準(zhǔn)之一，該制度的社會公益性體現(xiàn)得更為突出。
2．我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題
2．1我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀
目前我國沒有專門的缺陷產(chǎn)品召回立法，相關(guān)內(nèi)容散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例及特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度。
具體來講，就《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》兩部全國性法律規(guī)范而言，二者雖有缺陷產(chǎn)品的內(nèi)容，但沒有明確提出“缺陷產(chǎn)品召回”的概念。而且二者均存在對缺陷產(chǎn)品召回規(guī)定內(nèi)容過于簡單，缺乏可操作性。就地方性法規(guī)而言，2002年，上海市頒布了《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，其他省市也紛紛效仿。地方性法規(guī)對缺陷產(chǎn)品召回作了較詳細(xì)的規(guī)定，但它們都屬于地方性法規(guī)，僅適用于特定的地區(qū)．適用范圍狹窄，效力層次低。而且，將缺陷產(chǎn)品召回作為一項(xiàng)制度．這些規(guī)定仍顯粗略，不夠具體。就特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第一次在具體的行業(yè)制定了完整的缺陷產(chǎn)品召回制度。2007年8月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局公布了《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》，這是我國繼《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》制定后對缺陷產(chǎn)品實(shí)施召回管理的又一舉措。特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度只是一個部門規(guī)章，只適用于一定的行業(yè)，效力層次低且不具有普遍適用性?！叭鼓谭凼录逼仁?中國缺陷產(chǎn)品召回制度出臺提速。
2．2我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度存在的問題
2．2．1缺乏對缺陷產(chǎn)品召回的基本法律規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定立法層次過低。
雖然我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但過于籠統(tǒng)，難于操作，很難據(jù)此直接要求經(jīng)營者召回缺陷產(chǎn)品。我國的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》則是一個部門規(guī)章，無法對其他部門產(chǎn)生法律效力，也使得與其相關(guān)的認(rèn)證制度缺乏法律基礎(chǔ)。而各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例中也是僅有幾條涉及召回，規(guī)定比較粗梳，且僅適用于特定地區(qū)。
2．2．2現(xiàn)行規(guī)定召回對象類型單一。
就我國目前有關(guān)召回的規(guī)定來看，僅僅涉及到汽車、食品行業(yè)，其他行業(yè)的產(chǎn)品存在缺陷的(尤其是對于關(guān)系國計(jì)民生的藥品等)，召回制度仍然缺位。
2．2_3召回法律責(zé)任不明，缺乏威懾力。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》僅設(shè)定了經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)，但違反這些義務(wù)是否要承擔(dān)法律責(zé)任、承擔(dān)多大的法律責(zé)任、如何承擔(dān)法律責(zé)任，等等，卻沒有說明?！度毕萜嚠a(chǎn)品召回管理規(guī)定》規(guī)定的最高5萬元罰款，罰則太輕，與西方發(fā)達(dá)國家在召回制度中制定的罰則相差甚遠(yuǎn)，難以產(chǎn)生召回動力。
2．2．4相關(guān)行政部門職權(quán)分工不清，影響政府的管理效力。
在我國由于歷史原因形成了政府部門職權(quán)重疊交叉，在缺陷產(chǎn)品的管理上有很多部門。在缺陷產(chǎn)品召回中．政府部門必須適時(shí)介入，可以最大程度地消除數(shù)量龐大的缺陷產(chǎn)品存在的安全隱患，還可以減少全社會解決缺陷產(chǎn)品危害問題的管理成本，避免和減少司法訴訟、保險(xiǎn)賠償?shù)冉?jīng)濟(jì)發(fā)展的社會成本。
3．我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的構(gòu)建
3．1建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的必要性
3．1．1有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。
首先，建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度，將促使企業(yè)不斷改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量．使產(chǎn)品的檔次不斷提高，從而降低造成消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)性。其次，建立缺陷產(chǎn)品召回制度．有利于消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)的實(shí)現(xiàn)?！跋M(fèi)者有尋求安全的權(quán)利即保護(hù)消費(fèi)者生命健康免受危險(xiǎn)商品危害的權(quán)利?！盜】缺陷產(chǎn)品召回制度的建立無疑將避免消費(fèi)者合法權(quán)益受到大范圍的侵害。最后，建立缺陷產(chǎn)品召回制度，有利于維護(hù)我國消費(fèi)者的國際利益，改觀“中外有別”。另外，我國已經(jīng)加入了WTO，更多的外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場。缺陷產(chǎn)品召回制度缺位。中國市場準(zhǔn)入門坎很低，將使“洋垃圾”毫無阻礙地進(jìn)入中國市場。
3．1．2有利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，規(guī)范市場秩序。
實(shí)現(xiàn)缺陷產(chǎn)品召回法律制度，因其給企業(yè)帶來巨額的成本代價(jià)，因而企業(yè)為了避免破產(chǎn)倒閉，必然不斷通過改進(jìn)技術(shù)來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴(kuò)大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復(fù)，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強(qiáng)。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。
3．1．3有利于我國環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展。
實(shí)行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進(jìn)生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時(shí)。召回制度的實(shí)施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴(yán)格檢測認(rèn)定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。
3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議
借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結(jié)合我有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議
3．2．1制定召回法律。
完善的經(jīng)濟(jì)立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關(guān)法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一些不足，尤其是其中有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進(jìn)一步、完善．使其為科學(xué)、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當(dāng)調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐
3．2．2設(shè)立獨(dú)立、公正、權(quán)威的監(jiān)測機(jī)構(gòu)，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定準(zhǔn)。
當(dāng)前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨(dú)立公正的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，更無從談及相關(guān)的檢測技術(shù)段。
我們還應(yīng)制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能對問產(chǎn)品進(jìn)行判定和處罰，使廠商強(qiáng)制召回。
3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實(shí)施。
為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實(shí)施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認(rèn)識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴(yán)厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進(jìn)行處罰。很多學(xué)者建議，我們應(yīng)引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。
3．2．4明確政府各職能部門的分工，嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)督職能。
