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時間：2023-07-09 08:24:42
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一、中醫(yī)藥及其知識產(chǎn)權保護的意義
(一)中醫(yī)藥概述
中醫(yī)藥作為中國傳統(tǒng)醫(yī)藥學的統(tǒng)稱，具有悠久的發(fā)展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥學理論和對疾病防治經(jīng)驗系統(tǒng)總結基礎上發(fā)展起來的東方醫(yī)藥學體系。
“中醫(yī)藥”是”“中醫(yī)”與叫藥”的合稱，“中醫(yī)”是指中醫(yī)學的各種理論和治療方法，中醫(yī)學形成于中國戰(zhàn)國時期，以《黃帝內(nèi)經(jīng)》的成書為標志。它的內(nèi)容涉及生理(含解剖)學、病理病因學、診斷學、治療學、藥物學(含方劑)、臨床各科和養(yǎng)生學。中醫(yī)藥是我國的寶貴文化財富，也是我國較具有優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)
(二)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的意義
1、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權是保護傳統(tǒng)知識的需要
中醫(yī)藥知識是我國傳統(tǒng)知識的～部分。世界四大傳統(tǒng)醫(yī)藥體系中，唯有我國的中醫(yī)藥具有系統(tǒng)的理論、豐富的臨床實踐和浩然的文獻，且被完整地保存下來。中醫(yī)藥文化中所蘊含的智慧，是千百年來勞動人民的智慧結晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產(chǎn)，任何人都不得將其據(jù)為己有。
2、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權有利于中醫(yī)藥利用效率的提高
由于缺乏有效的保護機制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫(yī)藥資源及其相關知識的措施。而這些措施會抑制對中醫(yī)藥的開發(fā)利用，因為這些措施一定程度上增加了企業(yè)對中醫(yī)藥進行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費。因此，應當建立健全中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護機制，使得中醫(yī)藥文化知識能夠得到健康發(fā)展。
3、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權可以增強中醫(yī)藥業(yè)的國際市場地位
中醫(yī)藥不僅具有文化價值，而且蘊含著巨大的商業(yè)潛力。但是由于我國對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的不足，致使我國中藥業(yè)的發(fā)展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業(yè)又利用我國的原材料和大量的藥方進行二次開發(fā)，銷往全世界，占領我國的中醫(yī)藥市場，甚至返銷我國境內(nèi)，打壓我國中藥民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。所以，只有有效的保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權，才能增強我國中醫(yī)藥業(yè)在世界上的市場地位。
二、我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權法律保護的現(xiàn)狀
(一)著作權保護
著作權是作者依法對其作品享有的專有權利。我國著作權法第12條規(guī)定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”。第14條規(guī)定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或其他材料對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”這些規(guī)定為中醫(yī)藥文獻重新整理和匯編提供了著作權保護。
(二)商標權保護
在現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度下，商標不僅是一種商品標記，更是一種無形資產(chǎn)，好的商標具有強大的品牌號召力，能為權利主體帶來更大的經(jīng)濟效益。我國現(xiàn)行《商標法》和《商標法實施細則》，都沒有對中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權問題進行專門的規(guī)定，只是有關醫(yī)療與藥品的法律法規(guī)對醫(yī)藥產(chǎn)品尤其是中醫(yī)藥產(chǎn)品的商標權問題少有提及。
(三)專利權保護
專利保護是對藥品發(fā)明保護最為有效的一種方式，世界各國對藥品發(fā)明的保護也主要采用專利保護。我國1985年《專利法》剛實施時，出于維護社會公共利益和公共健康的需要，對藥品和化學方法獲得的物質不給予專利保護，只保護藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產(chǎn)品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發(fā)明以專利保護。
(四)商業(yè)秘密保護
目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律法規(guī)中，已有保護商業(yè)秘密的法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款規(guī)定：”國家對獲得生產(chǎn)或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產(chǎn)者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)實施保護，任何人不得對該未披露的實驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)進行不正當?shù)纳虡I(yè)利用”此外，《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》和《合同法》對商業(yè)秘密也做出了相關規(guī)定。
三、我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權法律保護存在的問題
(一)著作權方面
現(xiàn)行著作權制度雖然在保護我國中醫(yī)藥類作品上起到了積極的作用，但其規(guī)定仍然存在一些問題：
1、著作權的保護對象要求具有原創(chuàng)性，而大多中醫(yī)藥創(chuàng)作卻缺乏原創(chuàng)性因其大都源于生活、醫(yī)療實踐，是世世代代相傳的既有文化的表現(xiàn)，是否具有原創(chuàng)性常常受到置疑。而且大多數(shù)中醫(yī)藥創(chuàng)作尤其是早期創(chuàng)作由集體智慧發(fā)展而來，著作權人的認定很困難。
2、著作權制度保護的客體不能超過一定的期限，但中醫(yī)藥知識大都世代相傳，大都超過了著作權所設定的保護期，不符合其保護的要求。著作權的保護期限規(guī)定為作者終生加死后五十年，那么，根據(jù)現(xiàn)行著作權法的規(guī)定，則幾乎所有的中醫(yī)藥古籍都大大超過了保護的期限
(二)商標權方面
我國商標制度在中醫(yī)藥領域雖然發(fā)揮了巨大的作用，但在中醫(yī)藥知識產(chǎn)權的保護和利用問題上仍然存在一些不足：
1、生產(chǎn)廠商意識淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業(yè)，但僅有50萬件商標注冊，平均40家企業(yè)才有1家注冊。
2、藥品名與商標名混用。我國企業(yè)對藥品名和商標名的關系處理不當，導致藥品商標糾紛案較多。
(三)專利權方面
由于專利制度并不是我國傳統(tǒng)中固有的制度，因而與傳統(tǒng)的中醫(yī)藥并無較強的契合性，導致了中國中醫(yī)藥在專利保護方面存在一些問題：
1、傳統(tǒng)中醫(yī)藥難以滿足專利權的新穎性、創(chuàng)造性和實用性三個特性中的新穎性，因為大量的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識已經(jīng)處于對公眾公開的狀態(tài)，不具備新穎性。
2、我國《專利法》第25條規(guī)定：”不適宜專利法保護的主題：(1)科學發(fā)現(xiàn)；(2)智力活動的規(guī)則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規(guī)定就使得傳統(tǒng)中醫(yī)藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護。
一、中醫(yī)藥及其知識產(chǎn)權保護的意義
(一)中醫(yī)藥概述
中醫(yī)藥作為中國傳統(tǒng)醫(yī)藥學的統(tǒng)稱，具有悠久的發(fā)展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥學理論和對疾病防治經(jīng)驗系統(tǒng)總結基礎上發(fā)展起來的東方醫(yī)藥學體系。
“中醫(yī)藥”是”“中醫(yī)”與叫藥”的合稱，“中醫(yī)”是指中醫(yī)學的各種理論和治療方法，中醫(yī)學形成于中國戰(zhàn)國時期，以《黃帝內(nèi)經(jīng)》的成書為標志。它的內(nèi)容涉及生理(含解剖)學、病理病因學、診斷學、治療學、藥物學(含方劑)、臨床各科和養(yǎng)生學。中醫(yī)藥是我國的寶貴文化財富，也是我國較具有優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)
(二)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的意義
1、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權是保護傳統(tǒng)知識的需要
中醫(yī)藥知識是我國傳統(tǒng)知識的～部分。世界四大傳統(tǒng)醫(yī)藥體系中，唯有我國的中醫(yī)藥具有系統(tǒng)的理論、豐富的臨床實踐和浩然的文獻，且被完整地保存下來。中醫(yī)藥文化中所蘊含的智慧，是千百年來勞動人民的智慧結晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產(chǎn)，任何人都不得將其據(jù)為己有。
2、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權有利于中醫(yī)藥利用效率的提高
由于缺乏有效的保護機制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫(yī)藥資源及其相關知識的措施。而這些措施會抑制對中醫(yī)藥的開發(fā)利用，因為這些措施一定程度上增加了企業(yè)對中醫(yī)藥進行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費。因此，應當建立健全中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護機制，使得中醫(yī)藥文化知識能夠得到健康發(fā)展。
3、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權可以增強中醫(yī)藥業(yè)的國際市場地位
中醫(yī)藥不僅具有文化價值，而且蘊含著巨大的商業(yè)潛力。但是由于我國對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的不足，致使我國中藥業(yè)的發(fā)展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業(yè)又利用我國的原材料和大量的藥方進行二次開發(fā)，銷往全世界，占領我國的中醫(yī)藥市場，甚至返銷我國境內(nèi)，打壓我國中藥民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。所以，只有有效的保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權，才能增強我國中醫(yī)藥業(yè)在世界上的市場地位。
二、我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權法律保護的現(xiàn)狀
(一)著作權保護
著作權是作者依法對其作品享有的專有權利。我國著作權法第12條規(guī)定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”。第14條規(guī)定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或其他材料對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權?！边@些規(guī)定為中醫(yī)藥文獻重新整理和匯編提供了著作權保護。
(二)商標權保護
在現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度下，商標不僅是一種商品標記，更是一種無形資產(chǎn)，好的商標具有強大的品牌號召力，能為權利主體帶來更大的經(jīng)濟效益。我國現(xiàn)行《商標法》和《商標法實施細則》，都沒有對中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權問題進行專門的規(guī)定，只是有關醫(yī)療與藥品的法律法規(guī)對醫(yī)藥產(chǎn)品尤其是中醫(yī)藥產(chǎn)品的商標權問題少有提及。
(三)專利權保護
專利保護是對藥品發(fā)明保護最為有效的一種方式，世界各國對藥品發(fā)明的保護也主要采用專利保護。我國1985年《專利法》剛實施時，出于維護社會公共利益和公共健康的需要，對藥品和化學方法獲得的物質不給予專利保護，只保護藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產(chǎn)品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發(fā)明以專利保護。
(四)商業(yè)秘密保護
目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律法規(guī)中，已有保護商業(yè)秘密的法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款規(guī)定：”國家對獲得生產(chǎn)或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產(chǎn)者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)實施保護，任何人不得對該未披露的實驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)進行不正當?shù)纳虡I(yè)利用”此外，《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》和《合同法》對商業(yè)秘密也做出了相關規(guī)定。
三、我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權法律保護存在的問題
(一)著作權方面
現(xiàn)行著作權制度雖然在保護我國中醫(yī)藥類作品上起到了積極的作用，但其規(guī)定仍然存在一些問題：
1、著作權的保護對象要求具有原創(chuàng)性，而大多中醫(yī)藥創(chuàng)作卻缺乏原創(chuàng)性因其大都源于生活、醫(yī)療實踐，是世世代代相傳的既有文化的表現(xiàn)，是否具有原創(chuàng)性常常受到置疑。而且大多數(shù)中醫(yī)藥創(chuàng)作尤其是早期創(chuàng)作由集體智慧發(fā)展而來，著作權人的認定很困難。
2、著作權制度保護的客體不能超過一定的期限，但中醫(yī)藥知識大都世代相傳，大都超過了著作權所設定的保護期，不符合其保護的要求。著作權的保護期限規(guī)定為作者終生加死后五十年，那么，根據(jù)現(xiàn)行著作權法的規(guī)定，則幾乎所有的中醫(yī)藥古籍都大大超過了保護的期限
(二)商標權方面
我國商標制度在中醫(yī)藥領域雖然發(fā)揮了巨大的作用，但在中醫(yī)藥知識產(chǎn)權的保護和利用問題上仍然存在一些不足：
1、生產(chǎn)廠商意識淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業(yè)，但僅有50萬件商標注冊，平均40家企業(yè)才有1家注冊。
2、藥品名與商標名混用。我國企業(yè)對藥品名和商標名的關系處理不當，導致藥品商標糾紛案較多。
(三)專利權方面
由于專利制度并不是我國傳統(tǒng)中固有的制度，因而與傳統(tǒng)的中醫(yī)藥并無較強的契合性，導致了中國中醫(yī)藥在專利保護方面存在一些問題：
1、傳統(tǒng)中醫(yī)藥難以滿足專利權的新穎性、創(chuàng)造性和實用性三個特性中的新穎性，因為大量的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識已經(jīng)處于對公眾公開的狀態(tài)，不具備新穎性。
2、我國《專利法》第25條規(guī)定：”不適宜專利法保護的主題：(1)科學發(fā)現(xiàn)；(2)智力活動的規(guī)則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規(guī)定就使得傳統(tǒng)中醫(yī)藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護。
(1)產(chǎn)權資本運營是進行企業(yè)資源優(yōu)化配置的方式和手段。企業(yè)的主要目標是使資本不斷增值，實現(xiàn)利潤的最大化。當企業(yè)的目標受到市場、資金、管理、技術等方面的制約，所有者無法獲得預期的利益，反而要承擔虧損甚至破產(chǎn)的風險時，企業(yè)所有者就會將企業(yè)的產(chǎn)權出售，獲取另一種產(chǎn)權形式——貨幣產(chǎn)權，以重新選擇投資方向，滿足獲利動機。產(chǎn)權資本運營應是一種積極主動的資源重組方式和手段。在西方發(fā)達國家，一些大財團公司經(jīng)常進行企業(yè)產(chǎn)權的交易，以追求更高的效益。企業(yè)的產(chǎn)權交易，促進了企業(yè)的新陳代謝，使企業(yè)充滿了生機和競爭活力。
(2)產(chǎn)權資本運營可以實現(xiàn)企業(yè)的資本運營戰(zhàn)略。企業(yè)的資本運營戰(zhàn)略是在企業(yè)對自身條件和外部環(huán)境分析的基礎上，為實現(xiàn)企業(yè)的資本運營目標而做出的長遠的謀劃。企業(yè)的產(chǎn)權資本運營關系到企業(yè)的長期發(fā)展，因此，必須以企業(yè)的戰(zhàn)略作指導。
(3)產(chǎn)權資本運營可以增強企業(yè)實力。企業(yè)通過產(chǎn)權資本運營可以擴大經(jīng)營規(guī)模，增強企業(yè)的實力。企業(yè)通過控制股權，可以使分散的資金聚合，使生產(chǎn)形成規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟;通過產(chǎn)權資本運營還可以實現(xiàn)優(yōu)勢互補，獲得科學技術上的優(yōu)勢，有效地占領市場。
(4)通過對閑置資產(chǎn)的產(chǎn)權轉讓，可以盤活閑置資產(chǎn)，使凝固的資產(chǎn)向市場流動，調(diào)整企業(yè)的產(chǎn)品結構，有助于壓縮長線產(chǎn)品，使資金流向短線產(chǎn)品，提高資本運營效率。
(5)產(chǎn)權資本運營可以打破行業(yè)進入壁壘，實現(xiàn)部門和行業(yè)轉移。企業(yè)要實現(xiàn)跨部門、跨行業(yè)投資或要素轉移，首先要打破進入壁壘，如規(guī)模、資金、技術等壁壘。與直接投資和轉產(chǎn)相比，通過產(chǎn)權交易方式突破進入壁壘更為迅速和有效。
產(chǎn)權資本運營的主要形式
產(chǎn)權資本運營的基本方式是產(chǎn)權交易，即在不同法定主體之間進行產(chǎn)權體系即財產(chǎn)所有權、使用權、收益權及處置權的全部或部分的轉移，以完成資本轉移和生產(chǎn)要素的流動。從我國目前企業(yè)產(chǎn)權交易的內(nèi)容看，產(chǎn)權資本運營主要分為三個層次：產(chǎn)權轉讓按照交易方式劃分，可以分為企業(yè)產(chǎn)權整體交易、企業(yè)產(chǎn)權分割交易和企業(yè)產(chǎn)權分期交易。
1.企業(yè)產(chǎn)權整體交易
企業(yè)產(chǎn)權整體交易是指企業(yè)所有權發(fā)生轉移，生產(chǎn)要素整體流動，產(chǎn)權價格一次性付費的企業(yè)產(chǎn)權交易形式。企業(yè)產(chǎn)權整體交易的主要形式有兼并、合并、拍賣等。
2.企業(yè)產(chǎn)權分割交易
企業(yè)產(chǎn)權分割交易，是指把企業(yè)產(chǎn)權分割為所有權、占有權和經(jīng)營權分別進行交易，從而實現(xiàn)產(chǎn)權轉移的一種產(chǎn)權交易形式。其特點是：
(1)企業(yè)產(chǎn)權的分割性。產(chǎn)權的分割不是指產(chǎn)權實體的分割，而是產(chǎn)權權能的分割;
(2)企業(yè)產(chǎn)權的分離性。以企業(yè)財產(chǎn)所有權、占有權和經(jīng)營權的分離為前提，并且，企業(yè)產(chǎn)權的各種權能能夠單獨轉移;
(3)企業(yè)產(chǎn)權分割交易的主要形式有參股和控股等。
3.企業(yè)產(chǎn)權分期交易
企業(yè)產(chǎn)權分期交易，是指企業(yè)在所有權和經(jīng)營權分離的條件下，企業(yè)經(jīng)營權在一定時期內(nèi)有償轉讓的一種產(chǎn)權交易形式。其特點是：
(1)企業(yè)法人財產(chǎn)的所有權與企業(yè)經(jīng)營權是分離的，承包者和承租者獲得的只是企業(yè)財產(chǎn)的經(jīng)營權，而企業(yè)財產(chǎn)的所有權則在發(fā)包者和出租者手中;
(2)企業(yè)法人財產(chǎn)的經(jīng)營權是分期轉讓，而非一次性轉讓，轉讓的期限有交易雙方簽約決定;
(3)企業(yè)經(jīng)營權的交易采用合同的形式來規(guī)范雙方的權利和義務。企業(yè)產(chǎn)權分期交易的主要形式有承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營兩種。
產(chǎn)權資本運營的意義和主要形式相關文章：
1.企業(yè)資本運營類型有哪些
2.知識資本運營是什么
3.資本運營的目標是什么
在堅持改革創(chuàng)新面，《綱要》要求，對于影響和制約知識產(chǎn)權審判發(fā)展的關鍵領域和薄弱環(huán)節(jié)，必須以創(chuàng)新的理念和方法破解難題、補齊短板，不斷完善審判體制機制。不過其中的困難與挑戰(zhàn)是，固然法院一方面必需與時俱進、不斷探索；但另一方面，法院在一定程度上必需保持謙卑，讓法律相對于快速變化與發(fā)展上與市場保持一定程度的滯后性，也就是讓市場的歸市場、科技的歸科技，以免造成不當干預甚至扼殺市場商機的后果。這當中的拿捏權衡非常不易，但也正是考驗法官智慧的難點。
在堅持司法主導方面，再次確認了司法作為最后仲裁者的地位?！毒V要》要求，充分發(fā)揮司法保護的體制機制性優(yōu)勢，妥善處理司法保護和行政保護之間的關系，強化對行政執(zhí)法行為的程序審查和執(zhí)法標準的實體審查，在依法支持行政執(zhí)法行為的同時，加強監(jiān)督，嚴格規(guī)范。這個要求或將極大地有助于完善司法的“程序正義”，從而也能一并提升未來行政執(zhí)法的整體質量與各地執(zhí)法工作的協(xié)同性和一致性。
在堅持比例協(xié)調(diào)方面，必需兼顧權利保護和激勵創(chuàng)新。也就是要求知識產(chǎn)權保護范圍和強度與其創(chuàng)新和貢獻程度必需相協(xié)調(diào)，侵權人的侵權代價與其主觀惡性和行為危害性相適應，知識產(chǎn)權保護與發(fā)展規(guī)律、國情實際和發(fā)展需求相匹配。在專利的領域，對于權利人的侵權損害賠償必需符合比例原則，也就是特定的技術特征對于整體創(chuàng)新或發(fā)明的貢獻度（其中包括質與量），目前已成為全球的共識。這不但符合動態(tài)填平補償原則的要求，也可以避免權利人因侵權訴訟而不當?shù)美?。不過其中的一個難點是，一項創(chuàng)新技術基于種種的原因往往要經(jīng)過相當?shù)臅r日后才會被市場接受。潛在的侵權者往往也會做好盤算，趁著某個專利產(chǎn)品還沒有完全“飛黃騰達”前來開始仿效（推出“山寨”產(chǎn)品），也就是盡可能的降低本身的潛在賠償金額風險，從而讓權利人難以舉證“應得而未得”的潛在利潤。如何克服此舉證上的難點也是法院在研判上的巨大挑戰(zhàn)。
在重點措施方面，《綱要》要求，推進案件繁簡分流、進一步制定各項司法解釋來統(tǒng)一裁判標準與尺度并力爭上升為法律、全面推進民事、刑事與行政“三合一”的審判機制、完善案件管轄制度、建立訴訟證據(jù)規(guī)則、完善技術事實查明機制、實現(xiàn)以知識產(chǎn)權價值為導向的侵權損害賠償制度等。
障礙
我們認為，這兩者是否同質固然應該予以考查。但是，更需要注意到，即使傳統(tǒng)知識和既有知識產(chǎn)權客體相同，也不能證明它就應該在知識產(chǎn)權范圍內(nèi)受到保護。因為，知識產(chǎn)權制度從來就不是，現(xiàn)在也不是保護智力成果及相關成就的唯一工具。例如，科學發(fā)現(xiàn)一般并不受知識產(chǎn)權保護；所謂“公有領域”之中的智力的成果實際上也不受知識產(chǎn)權法的保護。
其實，用知識產(chǎn)權保護新的客體時需要解決的更關鍵的前提條件是客體的確定性和主體的確定性。這兩者是成功協(xié)調(diào)利益關系所不可缺少的前提條件。就客體而言，眾多的概念雖然都各有道理，但都無法準確在界定作為知識產(chǎn)權客體的傳統(tǒng)知識到底包括哪些傳統(tǒng)成果，它和不受知識產(chǎn)權法保護的文明成就的界限何在。而這種邊界的極度模糊性必然使得通過財產(chǎn)權制度來理清權利義務關系的目標落空。
至于主體，也存在類似的問題。僅就學者們提出的各種建議而言，至少包括以下幾種：國家、民族、社區(qū)和個人等。而事實上，任何一個主體都很難被確認為某一區(qū)域內(nèi)傳統(tǒng)知識的唯一的所有人。
值得一提的是，在我國有關部門起草民族民間文化保護法的過程中，有一種意見認為，國家應當然地被規(guī)定為唯一的主體，我們認為這種具有濃厚國有制色彩的構想是需要審慎對待的。
作用
我們無意否定知識產(chǎn)權制度在保護傳統(tǒng)知識方面的價值。相反，正是由于傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權客體之間的深刻的內(nèi)在聯(lián)系，使得知識產(chǎn)權法成為傳統(tǒng)知識綜合保護制度的有機組成部分。
原則上，傳統(tǒng)知識中任何一項可以被特定化，能夠確定具體主體的成果，如果符合法定的其他條件，都能夠直接地為知識產(chǎn)權法所保護。例如，民間舞蹈可以受到鄰接權的保護；傳統(tǒng)標記、地理名稱可以受到商標法以及反不正當競爭法的保護；傳統(tǒng)醫(yī)藥、工藝可受到商業(yè)秘密法的保護；等等。知識產(chǎn)權法對傳統(tǒng)知識的保護還常常以一種間接的方式表現(xiàn)出來。即當?shù)厝撕戏ǖ乩盟M行再創(chuàng)作時，有關成果受到知識產(chǎn)權法的保護。在這種情況下，傳統(tǒng)知識所有者雖然并非知識產(chǎn)權權利人，但是，其利益在以下方面 得到了間接的肯定：文化淵源的確定、完整性的尊重、文化影響力的增加，以及特定情 形下分享經(jīng)濟利益的機會，等等。當然，對知識產(chǎn)權保護傳統(tǒng)知識所有人利益的局限性必須保持清醒的認識。
實踐
事實上，傳統(tǒng)知識本身的復雜性決定了對它的保護需要依賴綜合的手段，既需要法律的調(diào)整，也需要政策扶持。略加分析就不難發(fā)現(xiàn)，許多法律都在不同程度上涉及到傳統(tǒng)知識的保護問題。例如，人權保護、文物保護、環(huán)境保護、旅游管理及文化市場管理等法律制度。
另外，還有一些專門法律對保護傳統(tǒng)知識也具有重要意義。例如，1997年5月20日頒布的《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》、2000年9月1日實施的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》等等。
從性質上來說，上述諸種法律多屬于公法，其作用方式主要是通過國家支配公共資源，維護、促進傳統(tǒng)知識成就的存續(xù)和繁榮。
尤其不能忽視的是，傳統(tǒng)知識保護是一個全球性的議題。在這個領域中的國際合作是不可或缺的。在過去的半個世紀里，各國以及相關的國際組織進行了大量開拓性的工作，并取得了一定的成就。例如，1982年聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組織聯(lián)合制定的《關于保護民間文學藝術表達以抵制非法利用和其他不法行為的國內(nèi)法律示范條款》、1992年6月5日在聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上簽署的《生物多樣性公約》、1995年聯(lián)合國的專門工作組發(fā)表的《保護土著人遺產(chǎn)的原則和方針草案》、2001年11月3日在聯(lián)合國 糧農(nóng)組織大會通過的《國際糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源條約》，等等。
［中圖分類號］D923.4［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）05－0019－03
在所有的法律制度中，最具利益激發(fā)特色的也許非知識產(chǎn)權法莫屬了。作為一種利益機制，知識產(chǎn)權制度被普遍譽為“為天才之火添加利益的燃料”?！疤煜挛跷踅詾槔麃恚煜氯寥两詾槔?。知識產(chǎn)權制度正是利用了人們對于利益的渴求欲望來推動社會發(fā)展。換言之，通過知識創(chuàng)造財富（利益激勵），法律保障知識財富（利益保障）的制度性設計來鼓勵知識創(chuàng)新。
而在國際競爭日趨激烈的當下，知識產(chǎn)權制度已然淪落為國家經(jīng)濟競爭的策略性工具。這本身無可厚非。但是，知識產(chǎn)權對于其他主體利益的漠視，卻使更多的國家和地區(qū)，因科技文化知識的歷史性落后正日益失去基本的生存權、發(fā)展權，甚至連生命健康都無法得到最基本的保障。因此說，知識產(chǎn)權既是天使也是魔鬼，并不為過。
事實上，法律除了能保障利益和激發(fā)利益之外，也能調(diào)節(jié)利益。法律的適用就是一個不斷地求得利益平衡點的過程。“平衡精神是知識產(chǎn)權法律價值二元取向的內(nèi)在要求?！盵1]站在法律目的論的維度，知識產(chǎn)權法應當以實現(xiàn)公權與私權的相對均衡為使命。只有實現(xiàn)社會發(fā)展和公共利益共贏，知識產(chǎn)權才是為人服務，為人所需的具有正當性的法律制度，才能使保護創(chuàng)新和保護人權的沖突逐漸消失。
一、知識產(chǎn)權與公共利益的沖突
“知識產(chǎn)權從一定意義上講，是一種與公共利益密切相關的對世權?！盵2]知識產(chǎn)權與公共利益之間，大體上是一個你進我退的、以國家面貌出現(xiàn)的特殊契約關系。知識產(chǎn)權概攬的領域越是廣闊，那么，公共利益所做出的退讓也必然越是寬廣，知識產(chǎn)權與公共利益之間其實是一種博弈關系。
（一）知識產(chǎn)權與發(fā)展權
從終極意義上來講，人類的生活始終是向著“善”與“幸?！卑l(fā)展的。法律于人類而言應當推動此種發(fā)展，而不是反過來奴役人類。然而，世界總是矛盾的。法律對于知識產(chǎn)權的保護，卻隱性地危害了更多人的發(fā)展空間。在擁有知識就意味著擁有權力的意識支配下，知識產(chǎn)權制度逐步形成了擴張的局勢。直接后果就是在現(xiàn)代科學技術上占據(jù)優(yōu)勢的國家、法人和個人，利用其掌控的專業(yè)優(yōu)勢，不斷在各領域形成了知識、產(chǎn)品、價格、資源配置、文化傳播等方面的壟斷，并獲得了巨大的利潤。與此同時，這種壟斷，卻阻礙了其他國家和地區(qū)的發(fā)展，大量負資產(chǎn)國家紛紛涌現(xiàn)，公眾的生活水平不斷下降，各民族、國家之間的差距越發(fā)明顯。
（二）知識產(chǎn)權與人權
與人權的沖突也許是知識產(chǎn)權與公共利益最為突出的博弈關系。所謂“人權”，即是人之所以為人的權利，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。知識產(chǎn)權作為一種私權，是知識產(chǎn)權人以其智力勞動成果為依據(jù)而衍生的一項利益，其本質上也是人權之一。在人權總項之下，還有諸多的子權利。這些子權利本身之所以存在，就是因為其各自之間存在著差異性，代表著人的自然需求。也就是說，權利是一種差別性的人權存在。法律保護何種權利，關鍵就在于權利在法律排序上的不同。知識產(chǎn)權與人權的博弈，即在于知識產(chǎn)權與其他權利在人權總框架下的地位排序競爭而已。其他人權對于知識產(chǎn)權而言，遭遇的不僅僅是法律的地位問題，更為深層次的原因是，知識產(chǎn)權符合了現(xiàn)代國際經(jīng)濟競爭的格局，從而理所當然地占據(jù)了更為優(yōu)勢的地位。“不承認權利的差別，不承認專有利益，就不會有社會整體利益的增加，社會共有知識的發(fā)展。”[3]可見，知識產(chǎn)權與其他人權的競爭已經(jīng)超越了人權概念本身的范疇，已然躍上了國際政治與經(jīng)濟的舞臺。
（三）知識產(chǎn)權與自由競爭
人生而自由、平等。這是西方政治學說上之天賦人權理論。然而，在知識產(chǎn)權專有制度的格局之下，連人類天然的自由競爭權都受到了廣泛的限制。知識產(chǎn)權的專有性使得特定競爭受限已經(jīng)成為現(xiàn)實。WTO的原本目標是要創(chuàng)設一個平等且自由競爭的國際貿(mào)易環(huán)境。然而，作為WTO組成部分的TRIPS協(xié)議所保護的知識產(chǎn)權在特定范疇之內(nèi)又造成種種競爭限制。利用知識產(chǎn)權進行貿(mào)易保護，壟斷產(chǎn)品市場，限制交易對象，搭售其他商品等行為層出不窮。
實際上，知識產(chǎn)權與公共利益發(fā)生沖突的領域非常廣泛，比如在文化認同權、分享科技進步帶來的福利權等領域也存在著兩者此消彼長的博弈關系。一方面，權利人的利益與社會公眾利益從根本上是一致的。權利人的智力勞動是科技發(fā)展的源泉，沒有權利人的智力勞動，科學文化就是無源之水，無本之木。所以，只有保護權利人的合法權益，才能繁榮科學文化事業(yè)。另一方面，二者的利益又互相沖突。智力成果生產(chǎn)者的權利是一種專有權，若聽任該專有權利惡性膨脹，將會使科學文化的發(fā)展受到極大的阻礙；而過分強調(diào)保護智力成果使用者的利益,將嚴重挫傷智力成果生產(chǎn)者的積極性，降低社會的創(chuàng)新速度與水平。知識產(chǎn)權人對于知識產(chǎn)品的合法壟斷與社會公眾對于社會產(chǎn)品的合理需求始終是一對難以化解，你進我退的矛盾。
（四）知識產(chǎn)權與生命健康權
知識產(chǎn)權保護體制的存在直接威脅人們的生命健康已經(jīng)是一個有目共睹的現(xiàn)實。首先，從保護知識產(chǎn)權人的利益出發(fā)，新藥技術的推廣受到廣泛限制。這一限制沉重打擊了仿制藥品市場，使得最新的藥品不能及時進行生產(chǎn)和銷售，導致了許多患者錯失治療的最佳時機，從而危及健康甚至生命。
其次，由于對專利技術的限制，醫(yī)藥生產(chǎn)商要想獲得藥品的生產(chǎn)經(jīng)營權，必須經(jīng)過專利權人的許可，致使藥品價格居高不下，大量貧困地區(qū)的居民，因無法通過交易渠道獲得急需的醫(yī)療藥品和足夠的治療機會而死亡，社會公共健康危機不斷蔓延。相反，擁有醫(yī)藥專利技術的知識產(chǎn)權人卻獲得超乎常規(guī)的利潤。更有甚者，此種超額利潤在諸多情形下卻是通過“生物海盜”行徑掠奪落后國家原住居民傳統(tǒng)醫(yī)藥知識而獲得的。
二、利益平衡是知識產(chǎn)權法上的兩難選擇
毋庸置疑，在經(jīng)濟全球化浪潮背景下，知識產(chǎn)權擴張的步伐無法阻擋。在私人層面，它是知識財產(chǎn)私有的權利形態(tài)；在國家層面，它是政府公共政策的制度選擇；在國際層面，它已經(jīng)上升為世界貿(mào)易體制的基本規(guī)則。[4]有目共睹的是，知識產(chǎn)權于公共利益的損害也正日趨呈擴大化趨勢。世界各國政府，WTO以及WIPO等均以不同姿態(tài)開始進行干預。于是，知識產(chǎn)權私權公權化的趨勢也開始逐漸強化。在利益平衡論的制約下，知識產(chǎn)權法上私權與公權正日益陷入到一個兩難的選擇窘境。
（一）創(chuàng)新限制利益分享
在財產(chǎn)權經(jīng)濟學理論上，“知識產(chǎn)權制度的存在具有充分的正當性”。[5]這種正當性具體地體現(xiàn)為：通過法律抑制市場壟斷、創(chuàng)設稀缺性，以提權激勵；通過法律上的強制保護，以扭轉信息市場的靜態(tài)和動態(tài)失敗，增加創(chuàng)造性活動的回收；通過糾正外部性問題產(chǎn)生的市場失敗，以確保激勵目標實現(xiàn)的可能性。然而，不容忽視的是，知識產(chǎn)權利益獲取的正當性正是以競爭者的受限為代價的。
譬如，如果沒有知識產(chǎn)權制度，一項發(fā)明就可以被其他人自由采用，產(chǎn)品的產(chǎn)量就會迅速提高，價格就會隨之下降。而在知識產(chǎn)權制度保護之下，只有專利權人可以使用其智力成果。這樣，產(chǎn)品的產(chǎn)量就會受到限制，產(chǎn)品也就可能維持一種較高的價格。如果知識產(chǎn)權權利人將其智力成果許可他人使用，被許可人就要為此向其支付費用，而后這筆費用又會轉移到產(chǎn)品的成本里面，從而提高產(chǎn)品的價格。
因此，知識產(chǎn)權因壟斷而為社會提供了刺激創(chuàng)新的動力，但競爭者卻在大幅度增加成本的同時因無形財產(chǎn)的壟斷失去了市場先機。知識產(chǎn)權帶來的利益始終是獨家利益，特定時空范疇內(nèi)無法為社會主體所廣泛分享。
（二）秩序限制人文傳播
知識的傳播與利用同知識的創(chuàng)新一樣，是發(fā)展知識經(jīng)濟的重要一環(huán)。知識產(chǎn)權既要保護知識創(chuàng)造者的利益，又要有利于推動知識的不斷傳播與利用。知識的廣泛傳播和利用可以提高整個社會的知識水平，為知識創(chuàng)新創(chuàng)造條件。但如果沒有知識產(chǎn)權制度的保護，為了維護自身利益，知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者勢必會對自己的智力成果嚴加保密，這樣會造成知識傳播和利用上的障礙。知識產(chǎn)權制度確立權利人對其智力成果擁有專有權，并用法律手段保障這一權利的實現(xiàn)，解除了權利人的憂慮，使其能夠通過法律途徑收回其創(chuàng)造成本，有利于智力成果創(chuàng)造者將其智力成果向社會公開，從而促進知識的傳播與利用。
因此各國紛紛將知識產(chǎn)權列為國家發(fā)展戰(zhàn)略，同時相應的保護機制也不斷強化。開發(fā)知識，保護知識成為各國的不二法門。不僅在民事領域，而且在行政和刑事領域，有關知識產(chǎn)權的保護制度也日益得到拓展。尤其在國際領域，知識產(chǎn)權保護體系已經(jīng)成為某些發(fā)達國家遏制后起國家的重要策略。更有甚者，“侵犯知識產(chǎn)權犯罪已成為聯(lián)合國規(guī)定的17 類跨國犯罪中最為嚴重的犯罪之一”。[6]此種不斷強化的利益保護機制使得作為人類優(yōu)秀文明結晶的智力勞動成果永遠只能為社會的上流階層提供服務。這無形之中在經(jīng)濟上處于下風的社會底層者面前筑起了一道無形的“隔離墻”。知識產(chǎn)權保護體制對于人類文化傳播的限制，使得整個世界日益兩極分化，文化斷層、文化沙漠現(xiàn)象呈現(xiàn)驚人的速度增長。
（三）效率限制倫理道德
從某種意義上來說，知識產(chǎn)權制度是通過特定時間內(nèi)的產(chǎn)權專有制度來限制智力方面的重復勞動，把知識開發(fā)的資源盡可能地配置到其他尚待開發(fā)的領域上來。此種通過限制制度促使資源優(yōu)化配置的方略極大地促進了知識開發(fā)與利用的效率，降低了社會發(fā)展的成本。然而，也正是由于此種壟斷制度，使得大范圍的特定知識產(chǎn)品成為極少數(shù)人的專有產(chǎn)品，知識產(chǎn)品在傳播的廣度和速度上都遭遇了前所未有的瓶頸。獲得知識產(chǎn)品就必須付出代價，已經(jīng)使得絕大多數(shù)人被邊緣化；何況其利益導購的途徑更使得社會風氣日益利益化、庸俗化，人倫道德、倫理關懷均成為利益博弈的犧牲品。
三、知識產(chǎn)權利益均衡理論的修正
一個價值多元化的社會是根本無法避免利益沖突的。由此，解決社會問題的關鍵就在于如何協(xié)調(diào)沖突各方的利益。在知識產(chǎn)權法上公權與私權的沖突博弈中，國內(nèi)最具影響力的學說當屬利益平衡論。此種理論雖然在很多方面的闡釋上不乏真知灼見，但實踐表明，其也存在若干弱點，亟待做適度的修正。
（一）支點缺失
這是利益平衡論的致命弱點。按照知識產(chǎn)權法利益平衡論者的代表性觀點，“從經(jīng)濟學的角度看，平衡構成了知識產(chǎn)權法的‘效益’目標。這種效益……表現(xiàn)在通過知識產(chǎn)權法的制度設計，促進了知識產(chǎn)品生產(chǎn)和流轉的最大化的社會效用。這種制度設計特別地體現(xiàn)為平衡和協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權人的利益和社會公眾使用和傳播知識產(chǎn)品的社會利益。”[7]此種理論也許受到了國內(nèi)行政法平衡論的影響，但同時也正如該理論一樣，聽起來很美，做起來很難。其中，難就難在如何尋找一個切實的支點以支撐其各個利益平衡機制。正如平衡論所言，所謂平衡只是靜態(tài)意義上的，由于社會經(jīng)濟、技術、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權權利人和社會公共利益之間理想的、絕對平衡在動態(tài)過程中是無法實現(xiàn)的。
在市場經(jīng)濟條件下，為了實現(xiàn)創(chuàng)新，不同社會或同一社會的不同發(fā)展階段，根據(jù)各自的價值取向，法律利益的權衡有著不同的選擇。一般來說，當社會處于工業(yè)化初、中期，市場孕育、發(fā)展之時，法律保護的重點應放在權利人這一邊，幫助權利人盡快占據(jù)市場壟斷地位，以激發(fā)潛在的單個創(chuàng)新能力。當社會發(fā)展到成熟階段，法律就會制止壟斷權利的擴張，轉向維護社會公共利益，以保持社會的整體創(chuàng)新能力。然而不論如何選擇，私權的過度擴張與私權的過度限制都會損害創(chuàng)新的源泉，擴張過度需要限制來約束，限制過度又需要擴張去激勵。
實際上，知識產(chǎn)權一直處于一個創(chuàng)造、流轉和傳播的動態(tài)過程中，因此也就無法為實現(xiàn)平衡提供某種固定不變的支點，進而導致利益均衡論只能停留在學術層面，卻不具備實際操作價值。
（二）客觀導向失衡
盡管利益平衡論者從歷史、法哲學、經(jīng)濟學以及公共政策學等多維視角論證了平衡知識產(chǎn)權人與社會公眾利益的正當性，但是究其實質，是通過平衡社會利益以維護知識產(chǎn)權擴張的一種學理闡釋。也就是說，利益平衡論是論證知識產(chǎn)權合理性的理論，在主觀上是為知識產(chǎn)權人的利益而辯護，而在該理論主張之下的強知識產(chǎn)權保護行動只能導致一種客觀結果：發(fā)達國家與發(fā)展中國家的矛盾愈發(fā)激烈。主要表現(xiàn)為兩方面，一是發(fā)達國家片面強調(diào)本國知識產(chǎn)權的保護，過分突出知識產(chǎn)權創(chuàng)造者的權利，而發(fā)展中國家出于本國經(jīng)濟發(fā)展落后的實際情況，更加傾向于維護本國公共利益，更加強調(diào)使用者的合法權益。二是發(fā)達國家側重于對高新技術成果的保護，以謀求在國際市場取得技術上的壟斷，而發(fā)展中國家則要求對其民間文學、傳統(tǒng)文化方面加重保護，形成了知識產(chǎn)權市場主體的利益格局既定――強者恒強，弱者恒弱。
（三）基礎理論的回歸
筆者認為，知識產(chǎn)權法上公權與私權的沖突博弈關系是知識專有利益與公共利益分化的客觀表達。在私有制大行其道的國際國內(nèi)環(huán)境下是無法回避的客觀事實。通過知識產(chǎn)權法和其他法律機制來平衡兩者之間的關系在總體思路上非常正確，也是國際上通用的做法。問題的關鍵是如何通過一個有效的理論路徑來達到這一理想目標，而不致于墮入空想云霧之中。事實上，知識產(chǎn)權上的利益格局能用法律經(jīng)濟學的方法論予以闡釋，并可以用如下函數(shù)圖來予以分析。
假設橫軸X表示知識產(chǎn)權保護的強度，縱軸Y表示知識產(chǎn)權的收益，ZC曲線表示增加知識產(chǎn)權強度獲得收益的邊際變化，EC曲線表示公共利益因知識產(chǎn)權強度的增加而降低的邊際變化。那么，隨著知識產(chǎn)權保護強度的加大，知識產(chǎn)權人的ZC線收益呈上升趨勢，而公共利益則相反呈現(xiàn)下行走勢。這說明知識產(chǎn)權人的利益在一定程度上是以犧牲公共利益為代價而獲得的。反過來，如果逐漸減弱知識產(chǎn)權保護強度，則公共利益呈上升走勢，而知識產(chǎn)權人的收益則處于下降走勢。這說明，隨著公共利益的增加，社會越來越失去了激勵知識開發(fā)的動力。如果從長遠來看，一味的維護公共利益而拋棄創(chuàng)新刺激，也是與公共利益的維護背道而馳的。換言之，公共利益與知識產(chǎn)權人的利益并不是哪一極越大越好，而是如何選擇出兩者最佳結合點（C）的問題。
由于科學技術的發(fā)展和世界經(jīng)濟貿(mào)易一體化的趨勢，利益平衡的格局總是一次次被打破，且周期一次次縮短。本文以為，既然利益平衡論上的動態(tài)平衡無法實現(xiàn)，那么，我們應當追求的并不是如平衡論者所設想的權利義務平衡、公平效率平衡等點對點的平衡，而應當改為追求整體利益（多維角度）和不同群體（個人與社會、國家與國家）利益上的均衡。在不斷的變化中對各種利益進行衡量、整合、取舍和分配，保持社會各種利益的平衡和總體利益的最大化。這樣，既可以回避利益平衡上的支點尋求難題，也可以實現(xiàn)更為人文化的均衡價值客觀導向，使利益平衡本身也成為知識產(chǎn)權法永恒的主題和終極追求。
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其一，我國的知識產(chǎn)權管理策略與發(fā)展經(jīng)營戰(zhàn)略沒有結合起來，而是相互割裂的，進而不能為企業(yè)的發(fā)展提供有效的指導和幫助。另外，我國的醫(yī)藥企業(yè)往往忽略知識產(chǎn)權保護的戰(zhàn)略規(guī)劃，僅僅做到了為了保護而保護，最終導致我國企業(yè)在市場競爭中失去主動權，被困于被動地位。特別是在面臨知識產(chǎn)權訴訟時，幾乎沒有企業(yè)去采取及時有效的應對措施。其二，我國的醫(yī)藥企業(yè)還未建立完善的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略管理體系。大部分企業(yè)都未設立單獨的知識產(chǎn)權管理部門，并且企業(yè)的管理制度僅僅涉及到對知識產(chǎn)權保護的申報和簡單的流程，缺乏知識產(chǎn)權的挖掘和運營相關的管理制度。
1.2企業(yè)自主創(chuàng)新能力不強據(jù)相關統(tǒng)計，我國的醫(yī)藥企業(yè)的新藥很少自主研發(fā)，主要是依靠國外的新藥進行仿制。尤其是在化學制藥領域，我國的仿造品多達90%以上。此外，我國對傳統(tǒng)的中藥保護也僅僅局限在行政保護，只做到了劑型的保護而忽略了處方，進而則促使各企業(yè)只通過劑型的改變進行申報，如出現(xiàn)了多家企業(yè)生產(chǎn)各種劑型的“板藍根現(xiàn)象”。
1.3我國知識產(chǎn)權制度建設有待加強在我國加入WTO以后，受國際大環(huán)境的影響，國家修訂了專利法及其相關的法律法規(guī)，有效的提高了專利的保護力度，找到了解決知識產(chǎn)權糾紛的新途徑，同時也規(guī)范了著作權的保護規(guī)則，進而使我國的知識產(chǎn)權法律體系得到了完善。然而，與歐洲、美國相比，我國的知識產(chǎn)權法律體系仍存在一些問題，其保護力度沒有發(fā)達國家那么嚴格；并且，我國的藥品仍是以仿制為主，如加大保護力度則會在一定程度上壓制我國醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展。另外，我國還缺少行政執(zhí)法及司法隊伍，不能及時、有效的處理我國出現(xiàn)的一些侵權現(xiàn)象。
1.4缺少知識產(chǎn)權專業(yè)人才知識產(chǎn)權專業(yè)人才的匱乏，已經(jīng)成為了我國知識產(chǎn)權建設和戰(zhàn)略管理的重要難題。并且，醫(yī)藥行業(yè)是一個高投資高風險的行業(yè)，對于企業(yè)的知識產(chǎn)權的開發(fā)、保護及運營的各個流程來說，都需要具有專業(yè)知識產(chǎn)權管理的人才進行指導和監(jiān)督。另外，就國家的知識產(chǎn)權管理政策和后續(xù)配套的政策的建設而言，都需要具備藥學、法學、管理學和知識產(chǎn)權多種知識的復合型人才。然而，目前，我國大部分企業(yè)則不重視對人員進行知識產(chǎn)權方面的培訓，又加上我國許多的大專院校未開設相關知識產(chǎn)權的課程，所以，造成了我國花費多數(shù)資金向外國的管理機構進行咨詢。
2解決知識產(chǎn)權工作中問題的策略
知識產(chǎn)權的管理具有兩個層次上的含義，從財產(chǎn)屬性上講，它是一種企業(yè)行為；可是若以知識產(chǎn)權管理在國家經(jīng)濟發(fā)展中占據(jù)的地位來考慮的話，它又是一種政府行為。所以，我們應把企業(yè)與政府結合起來，共同建設知識產(chǎn)權管理。一方面，國家政府應逐漸健全知識產(chǎn)權法律法規(guī)，完善知識產(chǎn)權配套政策和法律體系，加強知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度，在一定程度上提高社會知識產(chǎn)權意識，并加強對知識產(chǎn)權管理部門的監(jiān)督；另一方面，企業(yè)要在國家的整體調(diào)控下，制定與本企業(yè)經(jīng)營策略相結合的管理方法，并提高自主創(chuàng)新能力，加強知識產(chǎn)權的保護意識，進一步完善管理人員的配置。從而，促進我國的醫(yī)藥行業(yè)穩(wěn)定和諧的發(fā)展。
自2008年《反壟斷法》頒布實施以來，“反壟斷”逐漸頻繁的出現(xiàn)在人們的視野中，從沸沸揚揚的奇虎360與騰訊之爭，到近期我國政府對多家國內(nèi)外企業(yè)的巨額反壟斷處罰，無一不與反壟斷相關。此次處罰的金額高達上億元，被罰企業(yè)中不乏國有企業(yè)和知名的國際大型跨國公司，涉及汽車、醫(yī)藥、白酒、奶粉等多個行業(yè)，種種跡象都表明《反壟斷法》已經(jīng)成為眾多企業(yè)日常經(jīng)營中不可忽視的法律規(guī)范。而在眾多反壟斷案例中，包含不少因企業(yè)知識產(chǎn)權濫用而引起的反壟斷禁止的情形，同時我國《反壟斷法》第55條也作出了與知識產(chǎn)權相關的規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！惫蚀耍P者認為很有必要對知識產(chǎn)權保護與反壟斷之間的關系以及企業(yè)如何處理二者之間的關系進行一定的探討。
一、知識產(chǎn)權法與反壟斷法的“矛盾”
（一）知識產(chǎn)權的壟斷性
1、知識產(chǎn)權的定義。雖然對知識產(chǎn)權并沒有明確統(tǒng)一的定義，但概括來說，是指權利人對其所創(chuàng)作的智力成果等依法享有的專有權利。這是一種將知識財產(chǎn)化的制度安排，通過授予和保護特定知識產(chǎn)品創(chuàng)造主體的專有權，實現(xiàn)鼓勵知識生產(chǎn)，為創(chuàng)新、傳播與商業(yè)化提供激勵的目的。
2、知識產(chǎn)權的壟斷性。由于知識產(chǎn)權的客體具有“非物質性”的特征，權利人對知識產(chǎn)權的控制不能以“占有”這種控制有形財產(chǎn)的方式實現(xiàn)，所以知識產(chǎn)權法通過賦予權利人在一定時期內(nèi)對其智力成果等享有“排他性”的專有權利，實現(xiàn)法律層面的保護。而知識產(chǎn)權的這種“排他性”，同時造就了其另一個特性――“壟斷性”。首先，權利人享有獨占的權利，未經(jīng)其許可或法律有明確規(guī)定，他人不得擅自使用；其次，知識產(chǎn)權有唯一性，不允許有兩個以上相同屬性的知識產(chǎn)權并存，即使二者各自獨立完成，毫無瓜葛也不被允許。因此，知識產(chǎn)權被法律所賦予了合法的“壟斷性”。①
（二）反壟斷法中的壟斷
根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為大致有三種，第一種是壟斷協(xié)議，包括橫向和縱向兩種，經(jīng)營者通過協(xié)議的方式，達到固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量、排擠競爭對手等排除、限制的目的；第二種是濫用市場支配地位，指企業(yè)獲得一定市場優(yōu)勢地位后，可以通過限定價格、搭售等方式阻礙影響其他經(jīng)營者進入相關市場；第三種是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，指經(jīng)營者合并，通過取得股權、資產(chǎn)或合同的方式獲得控制權。由此可以看出，這里的壟斷，是能夠產(chǎn)生限制、排除競爭效果的壟斷，而反壟斷的目的就在于建立健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系，鼓勵公平競爭，通過對競爭機制的規(guī)范，維護市場的經(jīng)濟秩序。
（三）知識產(chǎn)權的壟斷性與反壟斷法的“矛盾”
1、理論分析。根據(jù)以上描述，反壟斷法是各國為保護和促進市場競爭，確保競爭機制在相關市場發(fā)揮作用而實施的一項基本的經(jīng)濟政策和法律制度，其使命是反對壟斷，保護自由公平的競爭；而知識產(chǎn)權法則是為確保權利人對其智力成果等享有壟斷使用的排他權利。因此知識產(chǎn)權在一定范圍內(nèi)限制競爭，保護“壟斷”，從某種程度上對知識資源自由流動和傳播形成障礙，完全違背了反壟斷法保護自由競爭的目的，與反壟斷法產(chǎn)生“矛盾”。
2、實際案例中體現(xiàn)出的“矛盾”。IDC是美國交互數(shù)字集團，其在中國現(xiàn)行的無線通信技術標準（W-CDMA、CDMA2000和TD-SCDMA）中均擁有SEPs②，這些SEPs對應中國電信領域的移動終端和基礎設施的技術標準，因此通信產(chǎn)品生產(chǎn)商需要使用IDC的SEPs，從而符合有關無線通信的技術標準。而在IDC授權許可華為公司SEPs時，將華為公司不需要的非SEPs一并打包許可，且許可費用遠高于被授權的其他公司，并要求華為公司將其所有專利給予IDC免費許可，雙方因此發(fā)生糾紛。在此案例中，IDC擁有SEPs專利權，享有合法的“壟斷”，然而這種“壟斷”使其與華為公司之間產(chǎn)生極不平等的交易，限制了市場主體間的自由競爭，違背反壟斷法的宗旨，反映出知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間的“矛盾”。
（四）對二者“矛盾”的分析
1、利益平衡原則。所謂利益平衡，即指各相對方利益能夠和平共處、處于均衡狀態(tài)。知識產(chǎn)權法賦予權利人專有權，能夠提高其收益，提升其創(chuàng)作與創(chuàng)新的熱情，有利于促進整個社會科技和文化的進步，增進公共福祉，但同時也會提高信息獲得的成本，增加公眾享受成果的成本，過度行使排他權利會阻礙他人的再創(chuàng)造，反而阻礙社會的進步。因此，立法需要尋求私權保護與公共利益之間的平衡，而非一味保護知識產(chǎn)權人的專有權。③
2、“矛盾”不矛盾?；谏鲜隼嫫胶獾脑瓌t，知識產(chǎn)權法對權利人的“壟斷”設置了相應的限制：比如除人身權外所有的“壟斷”都有期限的限制；如果權利人濫用其壟斷權利阻礙他人再創(chuàng)造，破壞私權保護與公共利益之間的平衡，就會受到如合理使用、強制許可等的限制。而反壟斷法也是出于維護這種平衡的目的，對利用知識產(chǎn)權壟斷市場、限制競爭的行為予以限制。因此，從表面上看，知識產(chǎn)權的壟斷性與反壟斷法之間存在“矛盾”，但二者在實質上卻是一致的，都在追求利益的平衡，所以筆者才會得出“矛盾”不矛盾的結論。
二、知識產(chǎn)權法與反壟斷法的協(xié)調(diào)
（一）二者適用的邊界
1、知識產(chǎn)權法自身的限制。如上所述，知識產(chǎn)權法自身也對權利人的“壟斷”作出了一定的限制：首先，知識產(chǎn)權的壟斷期限是有限的，《著作權法》20條、21條，《商標法》39條、40條，《專利法》42條均作出了明確的規(guī)定；其次，知識產(chǎn)權法在賦予權利的同時，也對權利人施加了義務，如《專利法》第六章、69條分別規(guī)定了強制許可制度與合理使用制度。
2、反壟斷法的限制。根據(jù)我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定，濫用知識產(chǎn)權，限制、排除競爭的行為，因超出法律賦予的合法范圍，打破了利益平衡，為《反壟斷法》所禁止。
3、邊界的確定。通過對比，筆者認為知識產(chǎn)權的濫用即為二者適用的邊界。雖然二者都追求利益的平衡，但在實現(xiàn)方式上截然不同，知識產(chǎn)權通過鼓勵創(chuàng)新來實現(xiàn)，而反壟斷法則通過鼓勵競爭來實現(xiàn)，就市場經(jīng)濟而言，以競爭為原則，壟斷例外為補充，因此知識產(chǎn)權的適用應限定在一定的范圍里，超出范圍也就意味著超出了反壟斷法所容忍的限度，而濫用知識產(chǎn)權正是越界的標志。
4、科學技術發(fā)展對邊界確定的影響。由于邊界的確定帶有一定的主觀標準，難免會受周圍環(huán)境的影響。縱觀各國的發(fā)展過程，不難發(fā)現(xiàn)當本國的科技發(fā)展水平較低，屬于技術進口國時，往往采取較嚴厲的反壟斷政策，以保障本民族企業(yè)的發(fā)展；反之，則會采取較寬松的反壟斷政策，這勢必會對判斷平衡與否的標準產(chǎn)生影響。
（二）如何確定知識產(chǎn)權的濫用
《反壟斷法》第55條的規(guī)定雖然規(guī)定了知識產(chǎn)權的濫用，但是并未規(guī)定其具體標準。從理論上來講，打破上述平衡的行為即可被認定為知識產(chǎn)權的濫用；從具體操作來講，需要結合《反壟斷法》第二章“壟斷協(xié)議”和第三章“濫用市場地位”的規(guī)定來具體認定。以專利權為例，其濫用主要發(fā)生在技術許可領域，因許可合同可在競爭者或非競爭者之間訂立，故許可合同可能構成橫向的壟斷協(xié)議或者縱向的壟斷協(xié)議。此外，許可方利用知識產(chǎn)權形成的市場壟斷地位，拒絕許可或者強迫交易對方接受不合理條件，即構成濫用市場支配地位。
（三）實踐案例中體現(xiàn)出的“協(xié)調(diào)”
1、案情概要。2013年11月，國家發(fā)改委根據(jù)我國《反壟斷法》對美國高通啟動反壟斷調(diào)查。高通公司是一家美國無線電通信技術研發(fā)公司，擁有3000多項CDMA及其他技術的專利和專利申請，向包括蘋果、三星、諾基亞在內(nèi)的多家制造商提供技術使用授權，通過收取許可費的方式獲取利潤，這是法律賦予其作為知識產(chǎn)權權利人的合法“壟斷”。但高通公司利用該“壟斷”，對我國企業(yè)作出了其他行為：首先，生產(chǎn)商獲得授權前需要繳納大約1億元人民幣的“入門費”；其次，生產(chǎn)商必須購買高通公司的芯片，并且每臺手機需要另行繳納6%的技術使用費；再次，生產(chǎn)商每次升級支持芯片的軟件，還需要交納相應的升級費。根據(jù)2014年7月份的公告，發(fā)改委將高通公司可能涉嫌壟斷的行為概括為：將整機作為計算許可費的基礎、捆綁許可SEPs與非SEPs、對過期專利繼續(xù)收費、捆綁銷售專利許可與芯片并附加不合理交易條件、拒絕對芯片生產(chǎn)企業(yè)進行專利許可等。④
2、行為分析。首先，高達一億元的“入門費”意味著生產(chǎn)商只有在繳納了高額手續(xù)費之后，才能展開后續(xù)研發(fā)，無疑這阻礙了他人的再創(chuàng)造，不利于技術的進步，影響了社會整體的利益。因此從利益平衡的角度看，它破壞了私人權利保護與公共利益之間的平衡，應當屬于對知識產(chǎn)權的濫用。
其次，高通公司要求生產(chǎn)商必須購買其生產(chǎn)的芯片，這屬于反壟斷法中規(guī)定的搭售行為，除了能為高通公司帶來額外收益外，很難找到激勵他人再創(chuàng)造，促進整體技術進步的好處。因此筆者認為其同樣破壞了利益平衡，屬于《反壟斷法》第55條規(guī)定的“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為”，應當予以禁止。
再次，對于高通公司對每臺手機收取的6%的技術使用費和升級費，從性質上來說，這屬于知識產(chǎn)權法范疇內(nèi)的合法許可費，應當是被允許的，但是如果收費過高，明顯超出補償權利人原有投入的范圍，就同樣會打破平衡，屬于濫用知識產(chǎn)權的情形。
此外，對于發(fā)改委公布的高通公司其他涉嫌壟斷的行為，根據(jù)利益平衡的原則和我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定，顯然也應當予以禁止。
3、結論。因此，以高通公司的行為為例可以看出，反壟斷法允許權利人在一定范圍內(nèi)的“壟斷”，但這種“壟斷”一旦超越界限，破壞私權保護與公共利益的平衡，就不再受知識產(chǎn)權法保護，轉而受反壟斷法的禁止了，故此從實例上證明了知識產(chǎn)權法與反壟斷法之間的“協(xié)調(diào)”。
（四）在我國《反壟斷法》中的體現(xiàn)
1、對《反壟斷法》55條的理解。2008年頒布實施的《反壟斷法》第55條規(guī)定“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！边@正反映出立法追求利益平衡的目標，從條文的前半部分來看，反壟斷法并不限制知識產(chǎn)權法賦予權利人的合法“壟斷”，因為在這一范圍內(nèi)，利益處于平衡狀態(tài)；但如果權利人濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭，超出法律賦予其的合法范圍，打破私權保護與公共利益之間的平衡，就會受到該條后半部分的禁止。由此可見，我國《反壟斷法》第55條雖然只是進行了概括性的規(guī)定，但其完整的體現(xiàn)了知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間的關系，為實踐的具體操作指明了方向。
2、第55條在訴訟實踐中的問題。雖然根據(jù)該條的規(guī)定，權利人會因違反法條后半部分而受到限制，但權利人也可以以前半部分的規(guī)定進行抗辯，證明自己的行為合法，沒有超越知識產(chǎn)權保護的邊界。但法律大多為禁止性規(guī)定，而非合法性列舉，因此要求權利人證明自己行為合法，就會在訴訟實踐中產(chǎn)生一定的困難，筆者認為權利人只能借助“法無禁止即自由”的原則，通過證明自己不存在法律規(guī)定的禁止，間接證明自己的行為合法。
三、企業(yè)如何應對知識產(chǎn)權保護與反壟斷法的問題
盡管我國的科學技術在不斷的向前發(fā)展，但目前我國仍屬于技術進口型國家，而跨國公司憑借知識產(chǎn)權和技術優(yōu)勢在我國乃至世界范圍形成了壟斷局面，限制競爭，破壞了利益平衡，阻礙我國科技自主創(chuàng)新的發(fā)展，因此，我國政府加強對壟斷行為的打擊是必然趨勢。在此背景下，結合上述對知識產(chǎn)權法與反壟斷法關系的分析，筆者針對企業(yè)有以下幾點建議：
雖然大力發(fā)展自主知識產(chǎn)權，推進自主創(chuàng)新與技術進步是擺脫他人壟斷局面的根本方法，但是這非一蹴而就的事情，因此企業(yè)還應當充分了解知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間的關系，從而避免因處理二者關系不當導致不必要高昂成本的支出。
（一）對抗知識產(chǎn)權“壟斷”的建議
1、申請專利無效。知識產(chǎn)權有一個很重要的特點，即“以公開換取權利”，因此企業(yè)可以通過仔細研究權利人的專利說明書的技術內(nèi)容，尋找其不符合專利三性的漏洞，以申請專利無效的方式，從根本上打破因專利“壟斷”對相關產(chǎn)業(yè)形成的技術壁壘。
2、重視再創(chuàng)造。知識產(chǎn)權法對每種權利的“壟斷”都規(guī)定了有效期，超過有效期，該權利進入公有領域，任何人都可以自由使用不再受限，因此企業(yè)可以在這些失效的知識產(chǎn)權基礎上進行再創(chuàng)造，從而創(chuàng)造新的收益，因為失效并不代表失去價值。
3、靈活應對知識產(chǎn)權訴訟。企業(yè)首先應當弄清楚雙方的法律情況，仔細分析雙方技術特征要素，在積極準備訴訟的同時，還可以采用請求宣告專利無效、合理使用的抗辯等方式與對方斡旋，或者對于一些規(guī)模較大或較小的公司，也可以考慮通過收購或參股對方公司的方式化解訴訟。
（二）預防壟斷行為的建議
對于擁有技術優(yōu)勢和知識產(chǎn)權的企業(yè)來說，他們可以以此獲取例利潤，甚至形成在某個產(chǎn)業(yè)領域內(nèi)的集中勢力，從而極易導致壟斷行為的產(chǎn)生。因此企業(yè)應當以滿足補償創(chuàng)造投入與擴大再生產(chǎn)的需求為原則，時常對照《反壟斷法》等相關法律的規(guī)定，規(guī)范企業(yè)自身行為，防止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等行為出現(xiàn)，從而避免因政府的反壟斷措施引起的不必要成本付出。
綜上所述，知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間并非絕對的對立，二者的終極目標都在于追求利益的平衡，⑤只不過反映到具體的實現(xiàn)方式上有所不同而已。因此只有在正確理解了二者關系之后，才能從國家角度或企業(yè)的角度做出正確的定位，在私權保護與公共利益之間尋求到最佳的平衡點，這也正是筆者討論這一問題的意義之所在。（作者單位：中國政法大學研究生院）
注解：
①羅先覺、陳艷：《關于知識產(chǎn)權與反壟斷基本關系的反思》，《自然辯證法研究》2012年05期
②SEPs即指標準必要專利
③王麗慧：《公私權博弈還是融合：標準必要專利與反壟斷法的互動》，《電子知識產(chǎn)權》，2014年09期
④馮曉青、陳嘯：《“高通模式”反壟斷調(diào)查的知識產(chǎn)權分析》，《電子知識產(chǎn)權》，2014年03期
⑤參見馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版
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[8]馮曉青 陳嘯.“高通模式”反壟斷調(diào)查的知識產(chǎn)權分析[J].電子知識產(chǎn)權，2014（03）.
一、專利中藥平行進口的法律經(jīng)濟內(nèi)涵分析
專利中藥平行進口是指同一專利權人針對相同的發(fā)明創(chuàng)造于不同的國家分別申請并獲得了中藥專利權，當專利權人在其中一個國家出售或許可他人出售其專利中藥之后，相對特定人未經(jīng)專利權人同意而將專利中藥產(chǎn)品進口到另一個對該專利中藥產(chǎn)品給予專利保護的國家的行為。其法律內(nèi)涵為：一是平行進口的商品必須是合法生產(chǎn)，合法銷售的產(chǎn)品，而不是假冒制造的侵權產(chǎn)品；二是進口商是未經(jīng)知識產(chǎn)權人授權的進口商，此類進口商稱為灰色進口商，因灰色進口商的平行進口行為而形成的是灰色市場；三是進口產(chǎn)品中所附隨的知識產(chǎn)權在進口國須得到認可和保護。
專利中藥平行進口作為國際貿(mào)易的重要形式，其產(chǎn)生的根本原因在國際間貿(mào)易經(jīng)濟利益驅動。而世界范圍內(nèi)，不同國家、不同地區(qū)的經(jīng)濟狀況不同，從而引致利益的不平衡，以致企業(yè)針對不同市場實施不同的價格戰(zhàn)略，也即多元化的價格戰(zhàn)略。這一方式在跨國企業(yè)的全球營銷戰(zhàn)略中十分普遍，這不能不是商家實現(xiàn)其利益最大化之需要，跨國制藥公司根據(jù)不同的市場進行不同的定價，這是一種以國家為單位的分割市場的行為，往往市場越大，經(jīng)濟發(fā)展水平越高、需求彈性越大則價格越高，這是一種人為割裂市場的行為，往往會導致價格歧視，從而演化為利益不平衡趨勢。我國是發(fā)展中國家，商品的價格，尤其是藥品價格是低價位市場，而中藥是我國的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，優(yōu)勢和劣勢都比較明顯，資源豐富，技術落后，這就決定了制藥公司考慮到對我國資源的需要，以及占領我國中藥市場的目的而不給出高價，從而為我國中藥平行進口提供了市場價格差條件。
從世界范圍觀察，無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家都規(guī)制藥品價格，這種不同的價格差異是造成中藥在不同市場存在不同價格的根本原因，亦是為專利中藥平行進口提供了利益不平衡的條件。我國的醫(yī)療體制正在進行改革，藥價的支出在整個醫(yī)療體系中占有很大的比重，給普通百姓的生活帶來了較大的隱患，因病致窮的現(xiàn)象比較突出，國家必須從法律與政策上做出有效的規(guī)制，制定出既要符合國際相關公約的法律規(guī)則，也要適合我國國情并保護我國知識產(chǎn)權與人民利益的一系列相關知識產(chǎn)權配套法律制度，從而相對合理合法地限制發(fā)達國家利用平行進口制定影響發(fā)展中國家的經(jīng)濟利益，進而協(xié)調(diào)平衡發(fā)達國家與發(fā)展中國家于專利中藥平行進口中的經(jīng)濟利益。
二、經(jīng)濟利益平衡與知識產(chǎn)權保護之關系
人類市場經(jīng)濟中利益平衡是對整個國際市場的良性發(fā)展起著基礎性作用的杠桿，而知識產(chǎn)權法律保護制度是通過平衡知識產(chǎn)權人和社會公眾的利益關系，最大限度的維護和促進知識產(chǎn)權法實現(xiàn)市場需求公平之目標。顯然，專利中藥平行進口利益平衡也為知識產(chǎn)權法的價值目標。知識產(chǎn)權法本著這一原則，充分考慮知識產(chǎn)權主體與社會公眾的經(jīng)濟利益，協(xié)調(diào)優(yōu)化兩者間的利益關系，是激勵與實現(xiàn)知識創(chuàng)新而促進公眾對知識產(chǎn)品認可的關鍵。知識產(chǎn)權法律制度只有在對利益平衡目標的不斷追求中，才能實現(xiàn)對社會資源合理而優(yōu)化的配置。利益平衡機制的構建，這不僅能有效地排除專利中藥平行進口中的不公平現(xiàn)象，消除國際市場上的不正當競爭現(xiàn)狀，從而更有效地保護知識產(chǎn)權人與全社會公眾消費者的利益。
世界性知識產(chǎn)權保護的國際公約組織，如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱Trips協(xié)議），由于這些知識產(chǎn)權國際公約中存在著最低保護的法律標準，這就不能不使得各國知識產(chǎn)權法律制度做出相應的調(diào)整。而國際公約的最低保護標準一般是以發(fā)達國家的保護標準為基礎的，自然使得發(fā)展中國家在加入知識產(chǎn)權國際公約時，不得不接受發(fā)達國家的保護標準。在現(xiàn)代科學技術水平下，發(fā)達國家依靠全面的知識產(chǎn)權制度在全球范圍內(nèi)控制了對技術創(chuàng)新的基礎專利，知識產(chǎn)權的保護已經(jīng)不單是一個法律問題，而是實現(xiàn)國家利益的工具，事實上目前的國際知識產(chǎn)權體系是“先來者”正塑造著世界的“后來者”。發(fā)展中國家由于經(jīng)濟、科技發(fā)展水平與發(fā)達國家相比還有很大差距，擁有的知識產(chǎn)權總量比發(fā)達國家少很多，給予同等的知識產(chǎn)品保護水平，在實質上使得發(fā)展中國家的利益受到損失。雖然國際知識產(chǎn)權制度對促進各國，尤其是發(fā)展中國家在經(jīng)濟、科技發(fā)展中有著重要的推動作用，但目前國際知識產(chǎn)權保護制度仍然存在著嚴重的利益不平衡問題，若這一問題沒有得到相應的解決，那么諸如專利中藥等產(chǎn)品的平行進口現(xiàn)象將愈演愈烈。
經(jīng)濟利益平衡在我國知識產(chǎn)權保護體系中的作用已經(jīng)表現(xiàn)為對我國的工業(yè)發(fā)展與外國知識產(chǎn)權人的保護的協(xié)調(diào)，存在著利益的不公平性而導致失衡狀態(tài)，這一普遍現(xiàn)象同樣表現(xiàn)在我國的中藥產(chǎn)業(yè)中。長期以來，我國醫(yī)藥工業(yè)體制結構性方面，各地條塊分割，缺乏整體的工業(yè)布局發(fā)展模式?jīng)]有得到徹底的改革，致使低水平重復建設不可避免，中藥知識產(chǎn)權保護內(nèi)容尚不明確，專利制度不完善，造成中藥專利侵權現(xiàn)象十分嚴重。由于中藥尤其是復方中藥的特點，決定了其利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權各類新藥專利保護范圍，如何界定和處理相關知識產(chǎn)權侵權要件等內(nèi)容，沒有可操作性的法律法規(guī)，這就必然影響了中藥企業(yè)申請專利的積極性，制約企業(yè)在科研方面的投入。那么如何更有效地解決上述存在的問題呢，應當在國際知識產(chǎn)權制度框架下，尋找和建構既符合國際知識產(chǎn)權制度，盡管這一制度仍存在著對發(fā)展中國家的不公平性，同時，必須建立完善適合我國國情的知識產(chǎn)權專利制度，讓這一制度更好地激勵、保護和平衡各主體間的經(jīng)濟利益。因為，只有從利益平衡與知識產(chǎn)權保護法律制度兩者關系中構建專利產(chǎn)品平行進口優(yōu)化機制，并且促使相關國際公約，如TRIPS協(xié)議與各國知識產(chǎn)權專利制度相匹配，才能使得利益平衡原則對知識產(chǎn)權的保護起著協(xié)調(diào)而基礎性作用，因此，國際間的利益平衡與知識產(chǎn)權保護之關系是相輔相成而又互相促進的。
三、優(yōu)化專利中藥平行進口的利益平衡
專利中藥平行進口中的利益平衡優(yōu)化問題，其精神實質在于如何優(yōu)化國際國內(nèi)知識產(chǎn)權管理與保護制度，也就是在設計這一制度時一方面須考慮保護創(chuàng)新者利益，同時也需要保護各國，尤其時發(fā)展中國家公眾利益。我國是一發(fā)展中國家，在享有國際知識產(chǎn)權權利和承擔其義務上是一致的，同時我國簽署了《TRIPS》后，對于該協(xié)議中一些強制性條款，我國應當遵守，而對于其中留給各國靈活處理的知識產(chǎn)權條款，就應當以維護國際利益為出發(fā)點和落腳點，在不違背國際知識產(chǎn)權公約規(guī)則的前提下，最大限度地創(chuàng)設保護我國國家和公眾利益的知識產(chǎn)權法律法規(guī)。而目前，鑒于我國是商品低價位的市場，由于我國的原材料與勞動力資源較豐富，使得我國生產(chǎn)藥品的成本相對較低，而平行進口商品行為的產(chǎn)生，一般是從低價位國家市場流入到高價位國家市場的活動。因此從利弊得失考量，目前我國無須急于立法禁止商品的平行進口，但又不能因此而損害他國的利益。況且，隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，今天的低價位市場或許明天就有可能變?yōu)楦邇r位市場。如在1998年東南亞金融危機期間，我國相對應東南亞國家，就成為高價位市場，又如今年的美國次貸危機波及全球的金融危機，在某些領域中的外貿(mào)產(chǎn)品甚至相對于發(fā)達國家也成為了高價位市場商品。當今的全球市場是一個動態(tài)性很強的市場，是一個全球一體化市場，這就是市場決定和要求各國在創(chuàng)設平行進口中的利益平衡法律制度時，必須充分考慮原則性與靈活性相結合的知識產(chǎn)權法律制度。
在法律層面上，目前我國對產(chǎn)品包括藥品的平行進口并沒有立法規(guī)制，也就是我國并沒有立法禁止或允許平行進口，而是在原則上傾向于允許專利藥品的平行進口，而在實踐中也會適當注意消除平行進口的消極影響，這也是各國的通常做法。世界各國在商品平行進口問題上，大都未予以立法規(guī)制。各國對平行進口問題在立法上都持一種“中立”態(tài)度，這或許是市場起著基礎性作用所致。
《TRIPS協(xié)議》是目前全球知識產(chǎn)權管理和保護法律制度力度最大、范圍最廣、效力最高的一個國際知識產(chǎn)權公約組織，TRIPS也未對平行進口商品的利益平衡做出規(guī)定，而是留給各國根據(jù)自己的實際情況來操作。因此，我國在設計專利中藥平行進口商品法律規(guī)則時，既要在不違反TRIPS原則的前提下創(chuàng)設原則性和靈活性相結合的知識產(chǎn)權保護制度，又要從我國國家利益出發(fā)，并協(xié)調(diào)為各國平行進口與利益平衡之間的關系，也即是我國可以在TRIPS協(xié)議框架下，充分地運用TRIPS協(xié)議的立法空白缺位，并結合我國和TRIPS協(xié)議組織成員國有關對平行進口商品，尤其為專利中藥平行進口問題，作出相對合理地利益平衡協(xié)調(diào)，逐步建構和完善適應國際國內(nèi)市場的專利中藥平行進口與利益平衡的知識產(chǎn)權管理保護機制法律制度，從而更有效地維護國家與市場公眾利益。
參考文獻：
China IP：您在先聲藥業(yè)主要負責知識產(chǎn)權哪些工作？有沒有一些難忘的經(jīng)歷和我們分享一下？
吳鶴松：我畢業(yè)以后直接就到了先聲藥業(yè)工作，一做就是七年。2007年，江蘇先聲藥業(yè)在美國紐交所上市，是中國第一家在美國紐交所上市的化學生物制藥公司，也創(chuàng)下了迄今為止亞洲最大規(guī)模的醫(yī)藥公司IPO紀錄。2013年，先聲藥業(yè)突然宣布退市，對研發(fā)體系進行大幅調(diào)整。企業(yè)從上市到退市的全過程我都經(jīng)歷了，見證了它的輝煌，也感受到了它發(fā)展停滯帶來的陣痛。
先聲藥業(yè)在上市時所具有的知識產(chǎn)權方面的問題可能也是國內(nèi)企業(yè)的常見問題：一是專利儲備量少，2006年先聲藥業(yè)所擁有的發(fā)明專利授權量不足10件，到2013年我離開的時候已經(jīng)有累計近200件的申請，其中80件左右的授權專利；二是專利質量不高，2006年先聲藥業(yè)的發(fā)明專利和申請以中藥、制備工藝等為主，而實際上先聲藥業(yè)目前上市的中藥產(chǎn)品僅有一個，同時并沒有開發(fā)中藥相關的后續(xù)產(chǎn)品；另外，制備工藝專利不容易起到有效的保護作用。到了2013年，先聲藥業(yè)的發(fā)明專利中以新化合物、新復方、新抗體、新疫苗為主，在專利布局上還設有鹽型、晶型、制劑、用途、聯(lián)合用藥、制備工藝等多層次，國內(nèi)國外多方面的保護，應該說已經(jīng)初步形成了比較好的專利保護體系。
我在先聲藥業(yè)主要負責研發(fā)部門專利方面的業(yè)務，同時協(xié)調(diào)先聲藥業(yè)集團其他部門知識產(chǎn)權相關的業(yè)務。具體而言，我負責了立項前的專利盡職調(diào)查，項目開展過程中的專利申請、維護以及后期的復審無效工作，還有專利訴訟。在管理方面，我同時管理直接下屬3人，以及分布在各個子研發(fā)部門的8名專利聯(lián)絡員，高效處理整個研究院所有的專利事務。
在先聲藥業(yè)的7年中，我印象最深的自然是負責的“氨氯地平、厄貝沙坦復方制劑”專利糾紛案。這一案件歷經(jīng)專利復審委員會無效程序做出專利全部無效決定、北京市一中院一審程序維持復審委決定、北京市高院撤銷一中院和專利復審委的決定，以及最高院駁回復審委再審申請的決定，歷時兩年半，最終維護住了先聲藥業(yè)的核心在研產(chǎn)品的有效專利權，并且這個案子也被評為2011年度中國法院知識產(chǎn)權司法保護50件典型案例之一，也是業(yè)內(nèi)人士在討論時經(jīng)常提及的案例之一。這個案子應該是國內(nèi)不多的西藥方面核心專利在產(chǎn)品研發(fā)階段就被他人提出無效申請最終被維護住的案例。
China IP：是什么原因讓您下決心離開了供職7年的先聲？上海復星醫(yī)藥有什么吸引您的地方？
吳鶴松：先聲藥業(yè)在2013年決定退市前，對于研發(fā)體系做了較大幅度的調(diào)整，削減了研發(fā)投入，改變了研發(fā)模式，特別是新藥研發(fā)模式。對于我而言，先聲藥業(yè)已經(jīng)不具有很強的吸引力，因此我將目光轉向了國內(nèi)的其他公司。上海復星醫(yī)藥是一個很大的集團公司，它也在籌備組建中央研究機構，整合下屬各個子公司的研發(fā)力量，是一個很有發(fā)展?jié)摿Φ牡胤?，所以我很感興趣。
China IP：一年之后您又到了江蘇正大豐海制藥有限公司，為什么？這個選擇和地域有關系嗎？
吳鶴松：經(jīng)過一年在上海的生活，我綜合考慮家庭的因素，又回到了南京。
China IP：在決定變動工作的時候，您最看重的因素有哪些？
吳鶴松：在不同時間點，考慮的因素不一樣，而且也沒有公司是能夠十全十美地滿足一個人的要求。每個人在做決定的時候，都有自身綜合的因素要考慮。既要考慮個人的發(fā)展空間，也要同時平衡家庭的生活，所以沒辦法一概而論。我并不建議過分頻繁地跳槽，在一家公司沒有個三五年，確實很難說能夠全面融入進去，就更不要說在這家公司充分發(fā)揮自身的作用。
加強技術創(chuàng)新，有利于我國高新技術企業(yè)盡快形成一批具有自主知識產(chǎn)權的核心技術體系，擺脫對西方發(fā)達國家的技術依賴，發(fā)展民族高新技術產(chǎn)業(yè)。高新技術企業(yè)持續(xù)不斷地進行技術創(chuàng)新，也在于通過獲得技術優(yōu)勢或用技術優(yōu)勢換取成本優(yōu)勢，進而獲得市場優(yōu)勢。但這些優(yōu)勢的獲得在很大程度上取決于企業(yè)是否享有對技術創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權。因為在市場經(jīng)濟中，高新技術商品（產(chǎn)品或服務）的交易主要是知識產(chǎn)權的交易，而知識產(chǎn)權的交易歸根結底體現(xiàn)為經(jīng)濟利益的交換與分配，離開了利益關系，就無所謂知識產(chǎn)權關系。知識產(chǎn)權制度的設立，是通過授予知識產(chǎn)權主體一定范圍的私權，允許其以書面形式向社會公眾充分公開其技術或其他形態(tài)的知識為代價，換取國家法律保護下一定期限的龍斷權。知識產(chǎn)權是科技進步的產(chǎn)物，與技術創(chuàng)新、高新技術有著密不可分的關系，因為從西方發(fā)達國家創(chuàng)建知識產(chǎn)權制度的歷史來看，知識產(chǎn)權的發(fā)展表現(xiàn)為“社會生產(chǎn)科技化、科技成果商品化、知識商品產(chǎn)權化和權利制度體系化”這一歷史特征。知識產(chǎn)權是在法律上對技術創(chuàng)新成果的確認，是企業(yè)重要的無形財產(chǎn)，在高新技術企業(yè)資產(chǎn)中占有很大的比重。運用知識產(chǎn)權法律機制促進高新企業(yè)進行技術創(chuàng)新已被世界各國所認同，越來越多的高新技術企業(yè)已經(jīng)意識到用知識產(chǎn)權促進技術創(chuàng)新的重要性。
(1)知識產(chǎn)權對技術創(chuàng)新方向的引導作用。技術創(chuàng)新具有不確定性，而高新技術表現(xiàn)的“高”、“新”特點，使企業(yè)在技術創(chuàng)新中的不確定性大大增強，進而導致企業(yè)對創(chuàng)新產(chǎn)品和技術路線選擇上的盲目性。而知識產(chǎn)權由于是以公開技術內(nèi)容為代價的私權，會使企業(yè)及時獲知自己從事的相關技術領域的技術狀態(tài)和技術的法律保護狀態(tài)。知識產(chǎn)權制度所保護的技術創(chuàng)新成果必須具有新穎性，由此在企業(yè)對比分析以后，便可以已公開的研究成果的基礎上，選擇產(chǎn)品開發(fā)方向，確定技術開發(fā)路線，既可避免重復研究，又可保證技術創(chuàng)新難題在可能的技術領域和可行的商業(yè)領域中解決。
(2)知識產(chǎn)權對技術創(chuàng)新成果的傳播作用。高新技術企業(yè)通過技術創(chuàng)新，在知識產(chǎn)權制度的保障下，一方面可獲得高收益，另一方面引導其它企業(yè)對這種高收益的追求進而進行技術模仿，在模仿的基礎上進一步創(chuàng)新，形成持續(xù)創(chuàng)新。對國家而言，其重要意義之一在于通過持續(xù)創(chuàng)新，技術得到傳播、擴散，形成新的產(chǎn)業(yè)群。授予主體以知識產(chǎn)權是將專有權和促進技術信息公開統(tǒng)一起來，其公開的技術內(nèi)容為傳播提供了前提，為知識的傳播、技術的轉移提供了極大便利，促進企業(yè)生產(chǎn)要素根據(jù)市場原則合理流動。
(3)知識產(chǎn)權對技術創(chuàng)新主體的利益保障作用。知識產(chǎn)權對高新技術企業(yè)利益的保障作用還體現(xiàn)在：如果企業(yè)的知識產(chǎn)權被侵害，就會產(chǎn)生基于這種對知識產(chǎn)權支配權而形成的一系列的請求權和抗辯權，以保障企業(yè)利益的最終實現(xiàn)。如果對技術創(chuàng)新成果沒有給予法律上的保障，技術創(chuàng)新的成果就會白白地“流失”，高新技術企業(yè)每年總銷售額的5%的研發(fā)投入就會付之東流，30%的科技人員的技術創(chuàng)新勞動成了徒勞。
(4)知識產(chǎn)權對技術創(chuàng)新活動的規(guī)范作用。在技術創(chuàng)新活動中，競爭的存在使得不正當競爭成為可能，因為侵權仿冒的成本要比企業(yè)進行“高投入”的研發(fā)成本低得多，“尋租”行為成為可能。由技術創(chuàng)新形成的高新技術，因其易流動和無形性，使得技術秘密被侵權經(jīng)常發(fā)生而認定侵權十分困難，知識產(chǎn)權制度追求權利人的技術壟斷與公眾利益的平衡，這種立法的“二元”價值目標決定了知識產(chǎn)權主體在追求利益最大化，同時又要遵守公平競爭原則。其次，知識產(chǎn)權所具有的專有性，使其存在著被濫用的可能，由此在知識產(chǎn)權制度中確立的合理使用、在先使用、法定許可、強制許可就是對權利主體壟斷權的限制。再次，知識產(chǎn)權制度確立了發(fā)明人、專利權人和單位對技術創(chuàng)新收益的分配機制。
2知識產(chǎn)權在我國高新技術企業(yè)技術創(chuàng)新中遠未發(fā)揮其應有的制度保障作用
發(fā)達國家企業(yè)在激烈的市場競爭中，制定了名目繁多、卓有成效的商標戰(zhàn)略、專利戰(zhàn)略等知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，大大地促進了企業(yè)的技術創(chuàng)新。如美國最早將保護發(fā)明人的專利制度作為市場競爭的武器。日本在日美專利戰(zhàn)中受到挫折后，以美國為師，加強了知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的研究和實施。為了更好地占領加入WTO后的中國市場，各國跨國公司把對華知識產(chǎn)權活動的重點放在了高新技術領域。截至1999年12月31日，在我國專利申請中，國外知名的石化跨國公司申請的專利數(shù)就占到本領域的80%。在核技術、醫(yī)藥化學領域的發(fā)明專利申請，90%以上是外國企業(yè)；在航天領域的發(fā)明專利申請，國外比國內(nèi)高出30倍，相比之下，知識產(chǎn)權在我國高新技術企業(yè)中遠未發(fā)揮其應有的制度保障作用，表現(xiàn)為：
(1)技術創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權意識缺乏。具體為：①我國相當一部分高新技術企業(yè)習慣于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下的科技成果管理模式，往往憑著經(jīng)驗或傳統(tǒng)觀念進行市場經(jīng)營，缺乏專利意識和品牌意識，或對品牌的保護和防范意識，沒有意識到知識產(chǎn)權是一種極具價值的無形財產(chǎn)，沒有利用知識產(chǎn)權制度保護技術創(chuàng)新的成果，在競爭中往往處于被動局面，市場份額越來越小，甚至被別人擠掉。②相當部分企業(yè)不是重復研究與開發(fā)，就是沒有對技術創(chuàng)新的成果及時申請知識產(chǎn)權保護，反被他人以侵權為由告上法庭；有的則干脆仿冒別人的技術創(chuàng)新成果，嚴重影響我國高新技術企業(yè)在國際上的形象和信譽，更重要的是長期的仿冒行為會使企業(yè)無法形成自己的核心技術和技術創(chuàng)新隊伍，永遠無法擺脫對別人的技術依賴。
(2)技術創(chuàng)新中尚未確定明確而穩(wěn)定的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。首先，研發(fā)項目的選擇上缺少知識產(chǎn)權戰(zhàn)略謀劃。在企業(yè)的研究開發(fā)目標決策階段，雖然有像海爾等極少數(shù)企業(yè)開始主動利用專利文獻來為決策服務，絕大多數(shù)高新技術企業(yè)在開發(fā)立項上都有一定的盲目性，或只根據(jù)市場的短期需求確定開發(fā)目標，沒有想到或不會利用專利等知識產(chǎn)權文獻來全面分析技術、市場和競爭對手的情況，不善于運用知識產(chǎn)權制度進行技術和市場優(yōu)勢的儲備；其次，在新產(chǎn)品的研究開發(fā)階段，我國的絕大多數(shù)高新技術企業(yè)不善于利用專利等知識產(chǎn)權文獻來提高研究開發(fā)工作的起點和效率。往往是在專利文獻上已經(jīng)公開的技術內(nèi)容，本來可以用來直接參考或不必再去開發(fā)的內(nèi)容，有的企業(yè)卻投入大量的資金和人力自己從頭做起，重復開發(fā)，做無用功。最后，研究成果的專利申請階段，在我國高新技術企業(yè)中也是一個薄弱環(huán)節(jié)。一些企業(yè)研制出新產(chǎn)品、新工藝后，由于沒有申請專利，被別人仿制失去了市場，蒙受了巨大的經(jīng)濟損失，更有甚者，被外國企業(yè)拿走或廉價買去，申請了外國專利，使該技術的出口反而受到限制。
(3)技術創(chuàng)新文化中缺少知識產(chǎn)權的價值內(nèi)核。對技術創(chuàng)新的知識產(chǎn)權價值內(nèi)核進行考察時，我們不得不對我國高新技術企業(yè)所處的傳統(tǒng)文化環(huán)境進行分析。在我國的歷史發(fā)展過程中，受儒家傳統(tǒng)文化的影響，形成人治主義傳統(tǒng)、德治主義傳統(tǒng)、泛刑主義傳統(tǒng)和無訟訴主義傳統(tǒng)等傳統(tǒng)法律文化。這些傳統(tǒng)法律文化缺少知識產(chǎn)權制度和技術創(chuàng)新所要求的價值內(nèi)核，從總體上講對技術創(chuàng)新和知識產(chǎn)權的發(fā)展都具有消極影響。高新技術企業(yè)進行技術創(chuàng)新，需要倡導追求產(chǎn)權的價值觀和鼓勵競爭的價值觀，而儒家的“中庸之道”則與上述價值觀格格不入，由此企業(yè)總是不能夠主動、積極地利用知識產(chǎn)權制度保護技術創(chuàng)新成果，而是依賴于“家長”，即行政部門的指揮棒，以行政手段推進企業(yè)技術創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權保護。
3構建知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是高新技術企業(yè)技術創(chuàng)新的戰(zhàn)略保障
所謂高新技術企業(yè)的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，可以理解為：高新技術企業(yè)長遠的發(fā)展和全局的利益角度出發(fā)，為了搶占或維持技術創(chuàng)新的制高點，運用知識產(chǎn)權法律機制，在技術競爭和市場競爭中謀求最佳經(jīng)濟效益，并能保持自己技術優(yōu)勢的謀略，確立構建知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是高新技術企業(yè)的技術創(chuàng)新的戰(zhàn)略保障，這是因為：①現(xiàn)代企業(yè)制度必然要求企業(yè)重視知識產(chǎn)權這一無形財產(chǎn)權的作用?，F(xiàn)代企業(yè)制度的一個重要特征就是產(chǎn)權明晰，知識產(chǎn)權作為無形財產(chǎn)是企業(yè)“法人財產(chǎn)權”的重要組成部分，在高新技術企業(yè)的資產(chǎn)總值中占有相當大的比重。②知識產(chǎn)權戰(zhàn)略有利于充分保護知識產(chǎn)權，防止和控制企業(yè)的無形資產(chǎn)流失。由于高新技術企業(yè)在樹立技術創(chuàng)新的知識產(chǎn)權意識、營造知識產(chǎn)權文化氛圍和保護創(chuàng)新成果的經(jīng)驗等方面的不足，造成了知識產(chǎn)權大量流失。知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的確立，有利于企業(yè)對技術創(chuàng)新成果進行全面地、長期地和及時有效地保護。③企業(yè)產(chǎn)權戰(zhàn)略有利于企業(yè)公平競爭，制止不正當競爭，確保高新技術企業(yè)在國內(nèi)、國際競爭中的有利地位。④知識產(chǎn)權戰(zhàn)略有利于企業(yè)制造國際名牌，增強企業(yè)國際競爭力。
我國的高新技術企業(yè)應當從認清知識產(chǎn)權本質和研究知識產(chǎn)權戰(zhàn)略入手，及時制定和實施自己的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。企業(yè)的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略一般可分為專利戰(zhàn)略、商標戰(zhàn)略和商業(yè)秘密戰(zhàn)略等。從對知識產(chǎn)權的運作角度又可分為企業(yè)知識產(chǎn)權管理戰(zhàn)略、企業(yè)知識產(chǎn)權利用戰(zhàn)略、企業(yè)知識產(chǎn)權價值戰(zhàn)略、企業(yè)知識產(chǎn)權投資戰(zhàn)略、企業(yè)知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略等。
4高新技術企業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的法律保障
