時間：2023-08-29 09:19:15
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多元化糾紛解決機制是指由各種功能程序和不同的糾紛解決方式，其中包括訴訟與非訴訟兩大類型共同構(gòu)成的糾紛解決和社會治理系統(tǒng)。多元化糾紛解決機制，是在西方國家的替代性糾紛解決機制的基礎(chǔ)上提出來的。
一．多元化糾紛解決機制中檢察機關(guān)的角色定位
角色目標的合理定位至關(guān)重要，因為“如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑”。［1］檢察機關(guān)化解社會矛盾糾紛在多元化糾紛解決機制中是不可或缺、至關(guān)重要的關(guān)鍵一環(huán)。之所以得出這個結(jié)論，是基于如下幾點原因：
1．法律傳統(tǒng)的歷史傳承
我國傳統(tǒng)的“和”文化是中國文化的重要特質(zhì)，“和”的思想也體現(xiàn)在訴訟、糾紛處理過程中的“無訟”、“厭訟”、“德主刑輔”思想和做法上。檢察機關(guān)研究建立多元化糾紛解決機制，特別是探索檢察機關(guān)訴訟外糾紛解決機制契合了我國無訟的法律傳統(tǒng)，無訟的法律傳統(tǒng)為檢察機關(guān)多元化糾紛解決機制的建立提供了歷史文化基礎(chǔ)。
2．法律訴訟的固有弊端
一方面，訴訟爆炸的壓力。90年代以來我國開始出現(xiàn)“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，訴訟量激增。檢察機關(guān)參與多元化糾紛解決，可有效解決訴訟爆炸的難題，減輕法院面臨的壓力。另一方面，訴訟延遲的尷尬。訴訟的遲延是世界各國訴訟程序中最為棘手的頑癥之一，它不僅導致了法院大量的積案，同時也無形中降低了正義的價值。檢察機關(guān)參與社會矛盾糾紛化解可以有效緩解訴訟遲延帶來的弊端。
4．和諧社會的時代要求
隨著社會經(jīng)濟、文化的深刻變遷，社會利益格局的大規(guī)模調(diào)整，大量的社會矛盾涌現(xiàn)。社會秩序的存在、社會穩(wěn)定的延續(xù)、社會發(fā)展的推進，都離不開糾紛的有效解決，這都需要建設(shè)完善的糾紛解決體系。檢察機關(guān)研究建立和完善多元化糾紛解決機制是順應時代要求，維護社會穩(wěn)定，推動和諧社會建設(shè)的迫切需要。
5．檢察機關(guān)的獨特優(yōu)勢
（1）大量的案件糾紛為檢察機關(guān)關(guān)鍵性作用發(fā)揮孕育了基本前提。（2）糾紛的決斷權(quán)為檢察機關(guān)關(guān)鍵性作用的發(fā)揮奠定了堅實基礎(chǔ)。（3）多元化檢察職能為檢察機關(guān)關(guān)鍵性作用發(fā)揮準備了現(xiàn)實條件。（4）屬性和專業(yè)優(yōu)勢為檢察機關(guān)關(guān)鍵性作用發(fā)揮提供了有力保障。
二．檢察機關(guān)化解社會矛盾糾紛面臨的現(xiàn)實困境分析
當前，檢察機關(guān)參與社會矛盾化解面臨著諸多現(xiàn)實困境，主要表現(xiàn)為：
1．從社會矛盾糾紛化解的任務(wù)來看，任務(wù)較以往更加繁重
研究數(shù)據(jù)表明，當一個國家或地區(qū)人均GDP達到1000美元至3000美元時，既是經(jīng)濟高速發(fā)展期，也是社會矛盾凸顯期。征地拆遷、工程建設(shè)、勞動爭議等社會熱點問題一直是社會各界關(guān)注的焦點，也是最容易引爆社會矛盾的觸發(fā)點。從社會矛盾化解的任務(wù)來看，任務(wù)愈加繁重。
2．從社會矛盾糾紛的主體來看，矛盾主體更加復雜化
具體來說，犯罪行為所引發(fā)的社會矛盾主要有三個方面：第一，國家、社會利益與犯罪行為人的矛盾；第二，犯罪行為的被害人和犯罪行為人的矛盾；第三，國家和被害人的矛盾。由此可以看出，矛盾主體日益復雜。
3．從社會矛盾糾紛化解的效果來看，工作理念和方式亟待轉(zhuǎn)變
化解社會矛盾的方式、途徑不能是機械化的、單一的。如果檢察工作不能因時制宜，不能正確分析、處理好檢察機關(guān)所面臨的各種矛盾，有時甚至會導致主要社會矛盾的轉(zhuǎn)化或者引發(fā)新的社會矛盾。
三．多元化糾紛解決機制中檢察機關(guān)的運作模式
多元化糾紛解決機制中檢察機關(guān)的運作模式是一個包含豐富內(nèi)容的有機整體，是一個和諧統(tǒng)一的系統(tǒng)工程。筆者認為，應當包括以下幾部分內(nèi)容，即建構(gòu)多元化糾紛解決機制中檢察機關(guān)化解矛盾糾紛的方法體系，建立方法體系的配合、銜接機制，加強多元化糾紛解決機制的組織保障。
1．檢察機關(guān)參與糾紛解決的傳統(tǒng)方式
（1）參與訴訟或訴訟監(jiān)督
參與訴訟或訴訟監(jiān)督是檢察機關(guān)解決糾紛的重要方式，包括對刑事案件批準逮捕、提起公訴，對職務(wù)犯罪案件進行偵查，對錯誤的判決提出抗訴等多種方式。檢察機關(guān)在參與訴訟或訴訟監(jiān)督的方式應當注意如下幾個問題：一是檢察官應當把辦理案件與解決糾紛結(jié)合起來，做到案結(jié)事了；二是兼聽則明，公正行使檢察職權(quán)，避免矛盾激化；三是注重寬嚴相濟的法律政策的運用，注重教育感化和挽救教育，減輕涉案當事人的社會危害性，從而有利于糾紛解決。
（2）訴訟外糾紛解決方式
息訴、協(xié)調(diào)、幫教等是訴訟外糾紛解決方式。息訴是檢察機關(guān)認為申訴人申訴理由不成立時，告知申訴人不予啟動法定救濟程序的一種案件處理方式。協(xié)調(diào)是檢察機關(guān)處理涉及多個單位糾紛的案件處理方式，幫教是檢察機關(guān)在辦理未成年人犯罪案件時對未成年人采取挽救教育的糾紛解決方式。訴訟外糾紛解決方式雖然權(quán)威性不強，但具有較強的靈活性，有利于緩和矛盾，有利于糾紛的徹底解決。
2．檢察機關(guān)參與糾紛解決的新思路
（1）探索新的訴訟糾紛解決方式
隨著中國改革的深入，在社區(qū)中社會利益群體開始形成，不同利益群體在對有限的社區(qū)資源爭奪中沖突不斷加劇。在現(xiàn)有的司法、行政等手段無法緩解沖突的情況下，政府大興具有中國傳統(tǒng)“止紛息爭”功能的調(diào)解，把社區(qū)調(diào)解制度作為當下多元化糾紛解決體系的重要組成部分來建設(shè)。與以往不同的是，此次在維穩(wěn)大局下復興的社區(qū)調(diào)解，更多地強調(diào)依賴調(diào)解人個人的信用，上海市盧灣區(qū)田子坊郭英俊人民調(diào)解工作室就屬此例。
一、調(diào)解工作室的運行方式
田子坊歷史文化風貌區(qū)位于上海市盧灣區(qū)打浦橋街道轄區(qū)內(nèi)，是上海歷史街區(qū)中最具里坊風貌特色的社區(qū)之一。自1998年著名畫家陳逸飛率先在此開辦工作室后，田子坊的知名度和影響力不斷提升，每年吸引著大量的中外游客進入田子坊參觀、游玩。在不斷開發(fā)的同時，田子坊依然保存著其率真的上海市民里弄生活的特點，是上海唯一的一家集居民和商家為一體的綜合性園區(qū)，至今在田子坊中還居住著幾十戶居民。
隨著游客的增多，許多酒吧、咖啡吧、餐飲類商家進駐田子坊，這些餐飲店鋪為增加營業(yè)收入，每天的經(jīng)營時間常達凌晨一、兩點，酒吧音樂再加客人的喧嘩聲，嚴重影響了園區(qū)居民的正常休息。部分商家野蠻裝修，給樓上居民日常用水帶來困難。這些因商住混處引發(fā)的居改非、營業(yè)擾民等問題，使園區(qū)內(nèi)的矛盾糾紛日益增多，居民與商家互相攻擊，還多次發(fā)生肢體暴力沖突。為調(diào)解和緩解園區(qū)內(nèi)的各類矛盾糾紛，一個區(qū)域性、兼具專業(yè)性的基層人民調(diào)解組織——郭英俊人民調(diào)解工作室2009年在田子坊正式成立。
調(diào)解員郭英俊是一位長期從事田子坊社區(qū)工作的退休老同志，具備擔任社區(qū)調(diào)解人的人格魅力，即人生閱歷豐富，責任心強、和藹可親，具有嫻熟的調(diào)解技巧，通曉法律政策和人情世故等，在田子坊的居民中具有一定的威信，社區(qū)居民對其的信任度較高。事實上，在工作室開展調(diào)解工作中，許多居民之所以愿意把糾紛交給工作室調(diào)解，就是基于對郭英俊本人的信任和信服。在糾紛調(diào)解中，郭英俊也正是通過運用自已在以往社區(qū)工作中長期與田子坊居民交往中建立的情感型信任，綜合靈活運用情理法，通過講鄰里之間的情分、緣分，講人際關(guān)系的處理方式，講“抬頭不見低頭見”、“冤家易解不易結(jié)”的傳統(tǒng)道理來化解矛盾，調(diào)停糾紛的。
二、郭英俊調(diào)解工作室：基于信任建立起的社區(qū)調(diào)解
中國傳統(tǒng)社會是個熟人社會，按先生差序格局理論來分析中國現(xiàn)代城市社會，我們可以看出城市中的每個人以自我為中心，按照自已與他人之間的信任程度，劃分出自已人和外人的圈界，并將這種信任格局運用于社會交往中，其基本原則是對自已人的高度信任，對外人則持懷疑和試探的態(tài)度。
作為社區(qū)新成員的商家在進入田子坊后，社區(qū)原有居民自然地把進入社區(qū)的陌生新成員商家劃為外人，同樣商家也把原來的居民劃為外人，雙方之間的信任度較低。當商家和居民彼此還未熟識信任時，隨后的利益沖突更進一步降低了雙方的信任度。在社區(qū)成員彼此不信任的環(huán)境下，任何沖突矛盾都會被當事人無限放大而引發(fā)更大的沖突。然而對于田子坊居民來說，調(diào)解員郭英俊卻是他們可依賴的社區(qū)干部。郭英俊作為一位長期和居民打交道的社區(qū)工作者，在與社區(qū)居民間長時間的交往中，雙方已經(jīng)積累了關(guān)于對方的有意義的信息和知識，雙方的關(guān)系融入了情感，形成了感情的紐帶，使居民對其產(chǎn)生了高度信任和認可。對于進駐田子坊的商家來說，郭英俊及工作室又是在街道、田子坊管委會的努力下成立的一個組織，代表著積極招商引資，邀請他們?nèi)腭v園區(qū)的街道政府，信任度也較高。
正是基于對郭英俊及調(diào)解工作室的信任，矛盾雙方愿意把糾紛交給工作室，愿意坐下來向郭英俊傾訴委屈、無奈，愿意聽取郭英俊的說理，愿意配合工作室的調(diào)解，實際上在調(diào)解工作室的成立、運行和成功中，信任始終是核心動力所在。
“親愛的，去同安娜協(xié)商一下?！贝鞅扔H了親孩子說。
歇若一邊跑向小伙伴一邊高叫：“安娜，媽媽說，請你讓我玩一下?！毙⌒∧挲g已學會假傳圣旨，把大家都逗樂了。
可過了一會，歇若又紅著眼睛、嘟著嘴回來了：“媽咪，安娜還是不讓我玩。”戴比把女兒摟進懷里：“寶貝，再去同安娜協(xié)商一下，媽咪知道，你一定可以做到的！”
歇若又回到孩子的世界，一聲不吭地看著安娜和其他孩子跳繩。過了一會兒，她用很平和的語調(diào)問：“安娜，我能玩一下嗎？”
安娜看了看她，說：“你可以玩一分鐘?！?/p>
歇若高興地接過跳繩，說：“我先玩一分鐘，然后輪到你?！?/p>
歇若媽媽這種處理問題的方法稱為“忽略型”。很多情況下，孩子在游戲中產(chǎn)生的矛盾，最終可以由孩子自己協(xié)商、自己解決，大人不必干涉，這是一種社會生活的預演：學會處理與他人的糾紛，學會調(diào)整自己的態(tài)度去達到自己的目的。這對培養(yǎng)孩子的社交能力是有好處的。
“忽略型”比以下生活中常見的這幾種類型要強：
家長代替型 家長代替自己的孩子去與其他孩子商量、談判，無形中剝奪了孩子鍛煉協(xié)商能力的機會。孩子的心中不僅會積累起依賴性，還會因缺乏鍛煉的機會而變得社會智商低下。
注意力轉(zhuǎn)移型 家長怕孩子受委屈，又不愿意去“招惹”孩子的“是是非非”，于是用另一個玩具或其他玩的機會轉(zhuǎn)移孩子的注意力。
這種方式要比“家長代替型”稍好些，因為它從另一個角度啟發(fā)了孩子：矛盾是可以避免的。但避開矛盾也就意味著錯過了鍛煉的機會，久而久之，孩子就會變得不敢直面挑戰(zhàn)，一味躲避矛盾。
拔刀相助型 大人用自己的沖動代替孩子的思考，家長領(lǐng)著孩子去“興師問罪”，試圖以“暴力”平息孩子間在游戲和玩耍中正常的糾紛。這是最糟糕的處理方式。它不但剝奪了孩子獨立處理問題的機會，還會使孩子滋長仗勢欺人的心理。長此以往，被損壞的就不僅僅是孩子的社會交往能力，還有他們的道德根基。
怎樣培養(yǎng)孩子處理人際關(guān)系的能力
鼓勵孩子間的群體活動，允許孩子參加“沒有組織”的游戲。沒有成人的組織，孩子們要在一起玩，就要自己建立規(guī)則、遵守規(guī)則，就要學會妥協(xié)、協(xié)調(diào)、讓步、服從大局。
創(chuàng)造各種條件為孩子建立群體活動環(huán)境，如社區(qū)游樂場、各種各樣的球隊等。
關(guān)鍵詞：刑事和解；法學分析；社會學分析；經(jīng)濟學分析
一、法學角度
（一）刑事和解制度與刑事實體法制度價值相一致
我國現(xiàn)行法律規(guī)定，為建立刑事和解制度提供了相應的法律依據(jù)。主要有以下內(nèi)容：
第一，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三條規(guī)定罪刑法定原則?！胺擅魑囊?guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”按照罪刑法定原則，如果行為人違反刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，不論罪行輕重，都要按照法律的規(guī)定接受刑法處罰，故而排除了適用刑事和解的可能。但細細推敲罪刑法定原則的深刻內(nèi)涵，筆者認為刑事和解制度與其在價值上具有一致性。確立罪行法定原則的意義在于為司法機關(guān)正確定罪量刑提供明確的標準，防止法官造法，防止罪刑擅斷，排斥類推，從而保障人權(quán)。這才是罪刑法定原則存在的最重要的意義。因此，刑事和解制度與罪刑法定原則并不沖突，既能保障人權(quán)，又能有效化解矛盾。
第二，《刑法》第三十七條明文規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！边@一條可以說是刑事和解制度的根本法律依據(jù)。這一條體現(xiàn)了民法責任承擔方式在刑法中的運用，區(qū)別于一般刑事糾紛的解決方式。這里的具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失剛好與協(xié)商和解中的內(nèi)容相符，根據(jù)該條法律規(guī)定，公安機關(guān)或者檢察機關(guān)可以站在客觀中立并適當考慮受害人的角度，主持雙方的糾紛解決。
（二）刑事和解制度與現(xiàn)行刑事政策相吻合
刑事政策為刑事立法、司法、執(zhí)法活動提供了方向性指導。在建設(shè)社會主義和諧社會的大背景下，黨和國家提出寬嚴相濟的刑事政策。其要義是該嚴則嚴，當寬則寬，罪行相當，罰當其罪?！皣馈敝敢婪▏绤柎驌魢乐匦淌路缸?，對犯罪情節(jié)惡劣、社會危害性嚴重的行為給予嚴厲地懲罰，絕不姑息縱容，如黑社會性質(zhì)犯罪、拐賣婦女兒童犯罪、犯罪等?！皩挕敝笇Ψ缸锴楣?jié)輕微、社會危害不大的犯罪分子，依法從輕處罰?！皩拠老酀眲t指具體案件具體分析，做到寬中有嚴，嚴中有寬，以期達到良好的社會效果和法律效果。
“寬嚴相濟”的刑事政策為刑事和解制度的確立提供了政策支持。刑事和解制度設(shè)立的目的即是采用柔和的處理方式解決行為人與被害人之間的矛盾，尤其是輕罪案件。通過行為人與受害人積極協(xié)商、誠心悔過、賠禮道歉、賠償損失并得到受害人的諒解，則司法機關(guān)就可以對此免除刑罰責任。刑事和解制度體現(xiàn)了刑法糾紛解決方式多元化的發(fā)展趨勢，如社區(qū)矯正制度，也體現(xiàn)了民法契約自由理念在刑法中的運用，有助于消除人與人之間的沖突，促進和諧社會建設(shè)。
二、社會學角度
（一）糾紛解決多元化趨勢
近年來，探討民事糾紛解決多元化機制成為很多學者研究的重點。對于發(fā)生的社會矛盾，當事人力求盡快解決，在協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁、訴訟這些環(huán)節(jié)中，越往后越是當事人不愿意采用的解決方式?？v觀中國歷史，人們處理糾紛時往往不愿意選擇訴訟方式。蘇力曾談到：“厭訟作為一種社會現(xiàn)象而不是一種觀念的產(chǎn)物，它是在一定條件制約下形成的趨利避害的行為態(tài)勢或行為習慣?！闭蛉绱?，民事訴訟領(lǐng)域的糾紛解決多元化機制值的在刑事領(lǐng)域借鑒參考，以期實現(xiàn)最佳法律效果和社會效果。傳統(tǒng)刑法認為，刑事糾紛的發(fā)生直接沖擊統(tǒng)治階級的利益，危害社會公共利益，必須受到刑罰處罰。但在實踐中，一些犯罪行為情節(jié)輕微，個人私益受直接侵害，社會公益遭間接損害，國家機關(guān)沒有介入必要；同時，刑事附帶民事案件中當事人獲得賠償?shù)膸茁饰⒑跗湮?，當事人逐漸認識到訴訟并非最佳解決方式，而其他糾紛解決方式可能發(fā)揮更好地作用，此時就需要刑事和解制度，使當事人通過意思自治解決糾紛。因而運用刑事和解制度能夠促進刑事糾紛解決機制的多元化。
（二）有助于改善社會關(guān)系
刑事糾紛的發(fā)生必然產(chǎn)生三重社會關(guān)系的變化：第一，被害人與行為人；第二，被害人與社會；第三，行為人與社會。刑事和解制度采取柔和的方式組織當事人進行協(xié)商和解，有助于改善社會關(guān)系。刑事和解中，被害人與行為人主動溝通協(xié)商，宣泄自己的情緒，提出自己的要求，從而降低被害人的仇視；而行為人積極悔過、賠禮道歉、就合理賠償達成一致協(xié)議，從而使被害人受到心理的慰藉，也使自己免于刑罰責任，從而使雙方關(guān)系不致惡化、對立。通過刑事和解保證被害人的不良情緒得到緩沖、損失得到有效彌補，使被害人的精神利益和物質(zhì)利益得到補償，從而淡化被害人復仇情緒以及對社會的報復心理。于行為人而言，通過刑事和解達成協(xié)議，使行為人免于開庭審理和刑事處罰，能夠降低自身恥辱感，消除社會負面評價，促使犯罪人誠心悔過、回歸社會。
三、經(jīng)濟學角度
（一）國家、社會資源優(yōu)化再配置
原始社會中，刑事糾紛解決表現(xiàn)為當事人之間的血親復仇。從奴隸社會、封建社會到近現(xiàn)代社會，刑事犯罪都是國家發(fā)揮主導作用，大大消耗了諸多國家力量。確立刑事和解制度，由當受害人與行為人自由協(xié)商達成和解協(xié)議，用社會資源分擔刑事案件工作量，促進國家、社會資源有效配置。刑事和解以非刑化和輕型化為目標，在減少國家和社會資源耗費方面有著明顯的優(yōu)勢，在節(jié)約國家司法資源的同時，可以使國家更集中地投入到打擊嚴重刑事犯罪中去，從而更好地實現(xiàn)社會治理。從而發(fā)揮國家的主導作用和社會個人的輔助作用，實現(xiàn)國家資源和社會資源的高效配置。
（二）有利于降低糾紛解決成本
當受害人更關(guān)注損失賠償而不是報復時，采用刑事和解解決糾紛是最佳選擇。表現(xiàn)為幾個方面：第一，刑事案件的賠償只能通過刑事附帶民事訴訟的方式解決，通常涉及殘疾賠償金、死亡賠償金等問題，法律對兩金尚未明確定性，有些法官認為行為人已經(jīng)判處刑罰那么民事賠償應該單獨提出，有些法官認為行為人沒有足夠賠付能力使判決沒有意義而不與支持，最終致使受害人的損失沒有得到補償。采用刑事和解制度能夠在最短時間內(nèi)達成一致賠付標準，既能免除雙方當事人的訴訟之累，又能緩解雙方激化的矛盾。第二，通過行為人和被害人之間協(xié)商和解，公安機關(guān)不必介入偵查，公訴機關(guān)免于，審判機關(guān)不需審判，執(zhí)行機關(guān)勿需執(zhí)行，從而大大降低司法成本。
自2000年起，物業(yè)糾紛頻發(fā)并激化，成為城市社區(qū)治理的難題。根據(jù)我們從2001年起對200個左右的小區(qū)進行的物業(yè)糾紛調(diào)查：物業(yè)與業(yè)主們的糾紛導致發(fā)生肢體沖突與暴力事件的，占調(diào)查個案的1/3，由此而來的上訪、訴訟事件比比皆是，靜坐、示威也時有發(fā)生。調(diào)研還顯示，全部個案基本都與共有財產(chǎn)權(quán)爭議有關(guān)，60％的個案牽涉到嚴重的共有財產(chǎn)權(quán)爭議。這折射出當前的法律框架和糾紛解決機制在實踐中面臨的嚴峻形勢。
物業(yè)小區(qū)共有財產(chǎn)的性質(zhì)獨特，不僅是實踐難題，也是經(jīng)濟學、政治學、法學的研究難題。就解決物業(yè)糾紛而言，《物權(quán)法》將是定紛止爭的最有力武器。學者孫憲忠指出：“除物權(quán)法外，所有的法律即使是憲法都只是間接和不全面地反映生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)的方式，只有物權(quán)法通過建立所有權(quán)制度等實現(xiàn)經(jīng)濟基礎(chǔ)的要求，將其直接反映在法律上，從而調(diào)整財產(chǎn)支配與交易的秩序。”從法理的角度來說，物權(quán)的基本特性即“直接支配性”和“排他性”，對物權(quán)人的保護具有“絕對性”?，F(xiàn)實中，只有“物權(quán)”如此之“硬”法才可能為小區(qū)業(yè)主對共有財產(chǎn)的權(quán)利主張和訴求提供有力的法律保護，特別是保護小業(yè)主抵抗公權(quán)力對私權(quán)利的侵犯。
物業(yè)小區(qū)共有財產(chǎn)應是法定
要有效地解決基于共有財產(chǎn)權(quán)爭議而發(fā)生的物業(yè)糾紛，其前提是共有財產(chǎn)的權(quán)屬界分必須十分明確，但由于建筑規(guī)劃、物業(yè)區(qū)域、建筑類型與投資主體的復雜多樣性，要想在《物權(quán)法》中具體規(guī)定共有財產(chǎn)權(quán)屬的所有內(nèi)容幾乎不可能。因此，《物權(quán)法》“建筑物區(qū)分所有權(quán)”部分的立法目的首先就要為這種財產(chǎn)權(quán)屬界分確立明確的基本規(guī)則體系?！拔餀?quán)法定主義”就是這一規(guī)則體系的基本原則的體現(xiàn)，這指的是物權(quán)的創(chuàng)設(shè)以法律規(guī)定為限，其種類、效力、變動要件、保護方法等只能由物權(quán)法法律規(guī)定，并且，在法律之外，不允許當事人自行創(chuàng)設(shè)，即當事人之間約定的物權(quán)種類不為法律認可。
然而，《物權(quán)法》草案第七十六條卻擯棄了法定原則，對當前社會物業(yè)糾紛中爭議最大的車庫、會所等采取了“約定優(yōu)先”的處理方式，規(guī)定“會所、車庫的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，除建設(shè)單位等能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有”。如此，只有全體業(yè)主的合法意志表達（經(jīng)過法定程序、法定投票數(shù)）才能行使共有財產(chǎn)權(quán)處置共有財產(chǎn)。這樣，關(guān)于共有部分財產(chǎn)權(quán)屬約定的程序就成為至關(guān)重要的一環(huán)。有關(guān)專家指出，在約定有效的時間、約定有效的方式、約定有效的對象等等繁瑣的確定“有效”之前，一個物業(yè)小區(qū)的公共設(shè)施將會長期處于權(quán)屬不清的“真空”狀態(tài)，由此而導致的社會混亂和糾紛可想而知。
另一方面，小區(qū)公共配套和附屬設(shè)施如果以“約定”方式確定產(chǎn)權(quán)，那么無論是理論上還是在實踐中，約定的權(quán)屬方既可以是社區(qū)的部分業(yè)主，也可以是一個企業(yè)，甚至是社區(qū)外的第三方。這不僅可能導致物業(yè)設(shè)施的用途改變，還可能導致因利益驅(qū)使而損害全體產(chǎn)權(quán)人利益的約定發(fā)生。確實，從近年來的物權(quán)行使實踐來看，不合法的約定在現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生。例如，深圳市開發(fā)商依據(jù)《深圳房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第十三條第二款要求，在附表四中以格式合同的形式要求購房者在買房時必須簽訂四個條款，其中要求：“屋頂使用權(quán)以及依據(jù)屋頂使用權(quán)而產(chǎn)生的收益權(quán)、外墻面使用權(quán)及在外墻面使用中所產(chǎn)生的收益附著物的廣告收益歸開發(fā)商所有”,因此條款引起的訴訟案在深圳兩審后依然以合同約定的理由被判敗訴, 這就是物權(quán)約定導致社會糾紛的一個典型例證。與此形成鮮明對照的是，中消協(xié)今年已將該條款公布為2006年“3.15”十大霸王條款之七。這生動地說明了全社會對此“物權(quán)約定”行為的否定。
業(yè)主組織的法律地位
當前的《物權(quán)法》（草案）沿襲《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，對業(yè)主組織的民事法律地位沒有予以定性，只是在第八十七條規(guī)定了“對侵害業(yè)主共同權(quán)益的行為，對物業(yè)管理機構(gòu)等違反合同發(fā)生的爭議，業(yè)主會議經(jīng)三分之二以上業(yè)主同意，可以以業(yè)主會議的名義提訟、申請仲裁；業(yè)主也可以以自己的名義提訟、申請仲裁。”顯然，這種規(guī)定對于業(yè)主組織團體的權(quán)利義務(wù)只是給予一種被動消極的法律地位，沒有涉及業(yè)主組織責任義務(wù)的條款，對于業(yè)主組織責任缺失時的處置，也未進行專項規(guī)定。
有關(guān)專家指出，《物權(quán)法》的主要內(nèi)容應是明確物權(quán)和權(quán)利保護兩個方面，因而應更多涉及當權(quán)利無法實施、或得不到保護時，應如何進行保護。例如：小區(qū)以三分之二同意票解聘物業(yè)公司，物業(yè)公司拒不執(zhí)行時怎么辦？《物權(quán)法》應該對此類妨礙權(quán)利行使的情況做出相關(guān)規(guī)定。在整個《物權(quán)法》的構(gòu)架內(nèi)，在經(jīng)濟的范圍內(nèi)怎樣對侵犯業(yè)主的行為進行懲罰或者是對業(yè)利本身進行保護，這是《物權(quán)法》應有的內(nèi)容。至于怎么行權(quán)，應另行制定相關(guān)法律法規(guī)?！段餀?quán)法》無需過多設(shè)定權(quán)利的行使過程和行使形式的條款，因為這屬于民事自治的內(nèi)容，難于一一規(guī)定。我國應仿效港臺地區(qū)的《物業(yè)管理法》，或者如美國、加拿大的《公寓大廈法》另法規(guī)范，此外，還可能需要對基層社區(qū)自治制度的內(nèi)容專門立法。
根本上，使一個民間自治團體既能享有權(quán)利又能履行義務(wù)，最好的途徑莫過于依法而治。特別是在我國這樣一個公民社會不發(fā)達，缺乏依法民主自治傳統(tǒng)的社會，業(yè)主自治團體既面臨組織外部產(chǎn)生的權(quán)利侵犯，又可能面臨組織內(nèi)部負責人出現(xiàn)的濫權(quán)、瀆職、侵犯全體產(chǎn)權(quán)人利益的侵權(quán)事件，使業(yè)主組織成為法人，承擔民事責任，是最有效的途徑，也是國際趨勢。
業(yè)主實踐的經(jīng)驗將對《物權(quán)法》立法做出巨大貢獻
如前所述，小區(qū)物業(yè)中的共有財產(chǎn)是“不得請求分割的共有”財產(chǎn)，在經(jīng)濟物品性質(zhì)上，既不是純粹的公益物品，也不是純粹的私益物品，而是“社區(qū)公共物品”。如何確定這類財產(chǎn)的權(quán)屬與治理方式，需要汲取實踐經(jīng)驗，才能成為立法根據(jù)，否則會導致法律的沖突與混亂。例如，小區(qū)中的人防工程，目前就處于這種法律混亂狀態(tài)中。一方面，一些業(yè)主根據(jù)《人民防空法》第五條：“國家對人民防空設(shè)施建設(shè)按照有關(guān)規(guī)定給予優(yōu)惠。國家鼓勵、支持企業(yè)事業(yè)組織、社會團體和個人，通過多種途徑，投資進行人民防空工程建設(shè)；人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有”主張權(quán)利。另一方面，部分地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件卻規(guī)定“人防工程系國有資產(chǎn)”。從理論角度，當前物業(yè)小區(qū)中的人防工程投資一般被公攤到業(yè)主，全體產(chǎn)權(quán)人成為人防工程的投資者。從使用現(xiàn)狀看，人防工程被政府人防辦、開發(fā)商或者物業(yè)公司出租獲取商業(yè)利益的情況很普遍，具有商業(yè)性質(zhì)。但是，人防工程作為社區(qū)公共安全產(chǎn)品的特殊性質(zhì)，又有特殊管理要求而不能僅僅考慮私人的和短期的利益。所以,僅從投資收益的角度擁有、管理和使用是不符合地方社區(qū)公共安全的要求。
進一步講，明晰建筑物的所有權(quán)也不能自然解決地方社會治理的難題。具體而言，就是共用部分的治理面臨集體行動的難題，即使在地方自治發(fā)達的國家也是如此。如埃麗諾?奧斯特羅姆教授指出的，解決“公地悲劇”、“集體行動的邏輯”、“囚徒困境”的方案，或是“政府方案”或是“絕對私有化方案”，但他們常常導致失敗。從我國的實踐看，物業(yè)管理的政府行政模式已被歷史證明是失敗的，目前多數(shù)物業(yè)小區(qū)采用的私有化產(chǎn)權(quán)和商業(yè)化管理模式普遍存在管理不善現(xiàn)象。
從私有的“物權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）”到“治權(quán)”的實踐，在中國社會更是個社會治理難題。社區(qū)能否真正實現(xiàn)自治以及自主治理能力，更多地受制于傳統(tǒng)與民情而非法律的規(guī)定。人們在自主治理方面缺乏經(jīng)驗，缺乏能力，卻有集權(quán)制度下長期積累的投機能力，這就產(chǎn)生了集權(quán)體制下一分權(quán)就亂的弊病，為了解決這些問題，不得不求助于重新集權(quán)，這又面臨新的集權(quán)問題。兩者之間的徘徊，使得中國公民社會發(fā)育受阻，公民組織發(fā)展舉步維艱。具體到業(yè)主組織，常因為缺乏相關(guān)法律知識和實踐經(jīng)驗，阻礙對其財產(chǎn)權(quán)和公民權(quán)的行使，特別是在權(quán)利受到侵犯的業(yè)主無法得到法律救濟、行政救濟或其他救濟情況下，常常轉(zhuǎn)而采取非理。
一、社會法庭的理論依據(jù)：
中外訴訟糾紛解決機制的對比分析
（一）社會法庭的概念。社會法庭，是目前我國設(shè)立在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）一級的特殊的訴訟外解決矛盾、調(diào)處糾紛的準司法組織。它是在人民法庭的指導下，在黨委領(lǐng)導和政府的支持下，由當?shù)攸h委、政府或群眾推薦，聘請在社會各階層熱心公益事業(yè)、有社會威望的人員擔任社會法官，處理雙方當事人自愿訴至社會法庭的一般民事糾紛案件。其判決結(jié)果除調(diào)解達成協(xié)議即時履行或當事人不要求法院確認效力以外，只要不違反法律強制性規(guī)定及自愿原則，人民法院可以以非訴程序予以確認，經(jīng)司法確認的調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行的效力。法庭設(shè)立地點以便民為主，可以在糾紛產(chǎn)生地、當事人的居住地以及村支部或鄉(xiāng)黨委等方便處理糾紛的地點設(shè)立。社會法庭的基本目標是動員和利用社會力量解決糾紛，緩解司法資源的壓力，節(jié)約勞動成本，促進社會和諧與穩(wěn)定。目前在我國一些地區(qū)不少城鎮(zhèn)取得了良好的成效，積累了可貴的經(jīng)驗。
（二）中外訴訟糾紛解決機制對比。采用社會法庭化解基層矛盾，體現(xiàn)了對世界各國和地區(qū)的民事調(diào)解制度的參考，是國外替代性糾紛解決方式（ADR）在我國法治進步和完善過程中的有益嘗試。
在國外，民事糾紛解決機制中的私力救濟和社會救濟，即依照私人力量和社會力量化解矛盾的方式，可稱為非訴訟糾紛解決機制，也就是所謂的替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution），簡稱ADR。其主要形態(tài)為和解、調(diào)解、仲裁。和解即當事人以平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛，體現(xiàn)高度自治性和非規(guī)范性；調(diào)解是在第三方在爭議的雙方當事人之間溝通信息，擺事實講道理，促成其相互諒解互相妥協(xié)的解決糾紛的活動。我國現(xiàn)行法上具有ADR性質(zhì)的調(diào)解，主要有人民調(diào)解、勞動爭議調(diào)解委員會的調(diào)解、消費者協(xié)會調(diào)解，而社會法庭實質(zhì)就是人民調(diào)解；仲裁，即當事人根據(jù)他們之間訂立的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進行裁判，并受該裁判約束的一種制度，體現(xiàn)自愿性、民間性、自治性以及合法性。ADR強調(diào)，雙方自愿達成解決爭議的方案，既可以單獨適用，也可以在訴訟程序和仲裁程序中適用，但這種方案沒有強制執(zhí)行力。與此不同的是，我國社會法庭產(chǎn)生的調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法確認具有強制執(zhí)行力。
二、社會法庭的實踐概述：
中牟縣白沙鎮(zhèn)實證分析
（一）社會法官的選任。社會法庭是我國司法體制的重大創(chuàng)新與突破。為保證判決結(jié)果的公平公正，有效及時地解決當事人之間的糾紛，在社會各界產(chǎn)生良好的公信力，首先要選任合格的社會法官，特別是視其道德品質(zhì)與社會信譽。在多個城鎮(zhèn)的實踐中，為把好社會法官選任關(guān)，制定了諸多嚴格的標準。白沙鎮(zhèn)黨委、政府就明確了社會法官的選任條件。為保證社會法官的廣泛性、代表性、權(quán)威性，所選社會法官進駐社會法庭開展工作，并由鎮(zhèn)人大主席團頒發(fā)聘書，任期3年，可連選連任。該鎮(zhèn)舉辦培訓班，對社會法官進行集中培訓，并邀請專家、學者講解常用法律知識和民事糾紛調(diào)處技巧，增強社會法官的法律素養(yǎng)，提高社會法官解決矛盾糾紛的能力。同時，為實現(xiàn)社會法庭規(guī)范化建設(shè)，鎮(zhèn)政府將社會法庭經(jīng)費納入年度財政預算，為社會法官發(fā)放工資和補助。如果沒有忠實的實踐者和擁護者，再好的制度也無法發(fā)揮作用。因此，優(yōu)選社會法官是社會法庭取得良好成效的必要前提和重中之重。
（二）糾紛案件的范圍。社會法庭的案源主要是簡單而非復雜，僅涉及私權(quán)而非公權(quán)的案件。例如關(guān)于婚姻家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、繼承、宅基、相鄰權(quán)、農(nóng)村土地承包、民間借貸、人身損害賠償?shù)让袷录m紛案件。
（三）矛盾調(diào)處的方法。社會法庭制度體現(xiàn)了民間“冤家宜解不宜結(jié)”的息訴、無訴價值觀念及中華民族對和諧的追求，順應了時展潮流。這種制度依靠群眾深入實地進行審判和調(diào)解，把道德倫理、法律強制、鄉(xiāng)風民俗、群眾監(jiān)督的等多種力量有機結(jié)合，追求不拘泥形式但公平合理地處理案件的效果。例如，白沙鎮(zhèn)冉莊村朱某與韓某的經(jīng)濟糾紛持續(xù)了20年時間，仍沒有得到解決。社會法官畢新順了解情況后，邀請來了雙方的街坊鄰居、親朋好友，抓住雙方爭執(zhí)的“心結(jié)”所在，用傳統(tǒng)道德的力量來說服雙方，并引導雙方互諒互讓，最終雙方達成了和解協(xié)議。由此可見，社會法庭的指導思想和實踐效果，不僅是“依法治國”與“以德治國”結(jié)合的真實再現(xiàn)，且扮演了為和諧社會的構(gòu)建添磚加瓦的角色。
（四）社會法庭的成效
化解了社會矛盾糾紛。零距離、零收費的調(diào)解處理方式，淡化了“公堂”色彩，減輕了群眾負擔，得到了群眾的信任和接受。白沙鎮(zhèn)社會法庭成立以來，共受理各類民事糾紛案件130起，成功調(diào)解105起，并且無一起反悔。
緩解了法院的訴訟壓力。2009年8月至2010年6月，中牟縣人民法院先后分流到白沙社會法庭46起民事糾紛案件，目前已經(jīng)全部成功調(diào)解。
促進了鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟社會的和諧發(fā)展。促進了村民自治，維護了農(nóng)村穩(wěn)定，為鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造了良好環(huán)境。
（五）社會法庭的意義。社會法庭是法院之外、訴訟之前化解社會矛盾的嶄新平臺，是加強源頭治理、破解工作難題的重要舉措，是推進村民政治社會化、提高村民法制意識的有效途徑。
三、社會法庭的缺陷及改革路徑
社會法庭制度是我國順應國際多元化糾紛解決機制的趨勢，結(jié)合中國實際國情的全新嘗試，尚處于探索和發(fā)展階段，有許多問題需要探討和解決。
（一）新興的社會法庭制度仍未被社會主流人群認知、認可。目前社會法庭僅出現(xiàn)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級，主要處理一些簡單的、僅涉及私權(quán)的案件。如何讓受教育程度不高的農(nóng)村群眾認知并接受，甚至于信任、依賴這項制度作為解決農(nóng)村鄰里矛盾的主要途徑，是當代立法者和法律人需要首先思考的。
（二）制度的不完善阻礙社會法庭制度前進的步伐。目前社會法庭制度在全國基層都處于萌芽狀態(tài)，鑒于它組織構(gòu)成的靈活性，尚未像我國刑事審判制度那樣，有嚴格的成文法典為依據(jù)，有《刑事訴訟法》規(guī)范司法程序。在實踐中，經(jīng)費問題、印章問題、當事人的稱謂問題和社會法官的管理和監(jiān)督問題等等都需要通過完善制度來加以解決。
（三）社會法庭的界定尚不明確。社會法庭與人民調(diào)解、社會法庭與人民法庭的關(guān)系界定不清。一方面，社會法庭屬于人民調(diào)解的范疇，但相對于人民調(diào)解，社會法庭的法官素質(zhì)略高于人民調(diào)解員的素質(zhì)，調(diào)處效率更高，調(diào)處結(jié)果更易為當事人接受；另一方面，人民調(diào)解的受案范圍涉及面較社會法庭廣，涉及的部分專業(yè)領(lǐng)域仍是社會法庭目前不能涉足的，且人民調(diào)解并不局限于基層。因此，要實現(xiàn)社會法庭和人民調(diào)解相互補充，相互配合，本著公平和效率的原則，為和諧社會消除不利因素。
一、行政調(diào)解協(xié)議效力不確定的法益損害
雖然最高人民法院于 2009 年 7 月 24 日了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《糾紛解決若干意見》），規(guī)定依法作出的行政調(diào)解協(xié)議具備民事合同性質(zhì)，但《糾紛解決若干意見》第 8 條仍規(guī)定了“當事人不服行政機關(guān)對平等主體之間民事爭議所作的調(diào)解、裁決或者其他處理，以對方當事人為被告就原爭議向人民法院的，由人民法院作為民事案件受理”,一旦一方當事人反悔,或以“非自愿”或“重大誤解”等理由向法院提出訴訟,該調(diào)解協(xié)議將因司法審查而陷于效力待定狀態(tài)。行政調(diào)解協(xié)議的效力不確定性和非強制執(zhí)行性，在實踐中直接或間接地產(chǎn)生了以下問題：
1.增加了權(quán)利人的訴累
對于義務(wù)人不履行行政調(diào)解協(xié)議的行為，目前并無任何法律法規(guī)予以規(guī)制，義務(wù)人單方不作為無須付出任何成本，即可導致權(quán)利人只能另行提起民事訴訟（包括判決生效后的申請強制執(zhí)行），明顯地增加了權(quán)利人的負擔。行政調(diào)解基本都是各行業(yè)主管機關(guān)在其管理的專業(yè)范圍內(nèi)，對糾紛成因、損害大小、責任比例等進行專業(yè)技術(shù)性檢驗、分析，并在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)雙方當事人，由當事人權(quán)衡上述因素并決定是否達成調(diào)解協(xié)議。如因義務(wù)人不履行協(xié)議進入訴訟程序后，雙方爭議焦點也往往專業(yè)性、技術(shù)性較強，法院無法判斷部分關(guān)鍵證據(jù)的真實性及證明力，只能要求舉證方（一般是權(quán)利人）進行司法鑒定，進一步加重了權(quán)利人的訴累。行政調(diào)解協(xié)議效力的不確定性，導致了權(quán)利人糾紛解決周期延長（一審審限簡易程序3 個月、普通程序 6 個月、二審審限 3個月，且疑難案件經(jīng)批準可延長）、訴訟成本上升（訴訟費、律師費、交通費、鑒定費等）、訴累增加。
2.義務(wù)人利用訴訟轉(zhuǎn)移財產(chǎn)違背全面賠償原則
即使權(quán)利人經(jīng)歷了立案、一審、二審等漫長的程序，順利拿到生效判決書，但如果被判決書確定的權(quán)利不能實現(xiàn)，再完美的判決也只能是一紙空文。根據(jù)畢玉謙等人所作的調(diào)研資料顯示：在“執(zhí)行難，當事人得到的往往是空頭判決”項目下，共計有60.1%的被調(diào)查者認為非常嚴重和比較嚴重[4]。S 省A 市 B 區(qū)近三年的強制執(zhí)行案件中，執(zhí)結(jié)率雖然達到 92.3%，但排除反復恢復執(zhí)行的情況，執(zhí)行到位率僅為 21.9%。如圖 1 所示，S 省 A 市 B 區(qū)在某司法為民活動調(diào)查問卷中關(guān)于執(zhí)行的一個問題，反映了執(zhí)行難的主要原因：高達 32.8%的受訪者認為，自己的案件無法順利執(zhí)行的主要原因是“被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)”；此外，23.4%的“被執(zhí)行人沒有償付能力”一項中，也不排除部分被執(zhí)行人因為轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)而導致沒有償付能力。由此可見，被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況相當嚴重，在部分事實清楚、證據(jù)充分的行政調(diào)解案例中，義務(wù)人之所以在沒有充分理由、沒有證據(jù)的情況下選擇另行，并非為了勝訴，僅僅是為了爭取更多的時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（房屋轉(zhuǎn)賣、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、大額存款提現(xiàn)等等都需要一定的時間），從而以低廉的訴訟費用換取“實質(zhì)意義上的勝訴”。因義務(wù)人的違約行為使權(quán)利人承擔更大的法律風險（如義務(wù)人拖延時間并成功轉(zhuǎn)移財產(chǎn)導致執(zhí)行難），權(quán)利人即使勝訴也沒有補償或補償很小，違背了全面賠償原則[5]。
3.義務(wù)人違約成本低廉加劇了誠信危機
義務(wù)人不履行調(diào)解協(xié)議約定的義務(wù)，絕大多數(shù)并非對調(diào)解程序和協(xié)議本身的合法性有異議，往往僅是簽訂調(diào)解協(xié)議后認為自己吃虧了想反悔，部分則是暫無履行能力或打算拖延時間逃避債務(wù)?，F(xiàn)代信息渠道的暢通，使得義務(wù)人可以充分了解到行政調(diào)解的不確定性（特別是經(jīng)歷過行政調(diào)解的義務(wù)人），義務(wù)人不履行義務(wù)懲罰機制及義務(wù)人自覺履行鼓勵機制的缺失，使義務(wù)人很容易產(chǎn)生“行政調(diào)解，簽字捺印都只是兒戲，反正履不履行都一樣”的想法。權(quán)利人維權(quán)成本高、義務(wù)人違約成本低，導致社會公眾對行政調(diào)解和人民調(diào)解的信任度降低，認為反正早晚要去法院，不必浪費時間參與行政調(diào)解和人民調(diào)解。這種錯誤認識使得行政調(diào)解和人民調(diào)解無法發(fā)揮其在社會矛盾糾紛解決機制中應然的作用，也間接加劇了社會誠信危機。
4.加劇行政資源、司法資源的雙重浪費
行政調(diào)解勞而無功現(xiàn)狀的加劇，不僅增加了權(quán)利人的訴累，對行政機關(guān)的調(diào)解積極性也產(chǎn)生較大的消極影響。在現(xiàn)行制度中，作為行政機關(guān)職能之一的行政調(diào)解只具有單向服務(wù)功能，在行政調(diào)解的各相關(guān)法規(guī)中均規(guī)定達成的調(diào)解協(xié)議“由雙方自覺履行”或“不履行可向人民法院”，加之本文前述的義務(wù)人拒不履行協(xié)議懲罰機制的缺失和行政調(diào)解協(xié)議司法審查制度的規(guī)定，導致行政機關(guān)工作人員或出于覺得浪費精力，或出于怕承擔法律責任，在工作中往往對行政調(diào)解積極性較低，或建議當事人直接向人民法院，違背了我國全面建設(shè)服務(wù)型政府的發(fā)展理念。根據(jù)不完全統(tǒng)計，在 S 省 A 市 B 區(qū)法院某年共受理的2400 余件民事案件中，有 60 件是訴請確認行政調(diào)解協(xié)議效力或訟爭焦點達成過行政調(diào)解協(xié)議的案件。《糾紛解決若干意見》規(guī)定“行政機關(guān)依法對民事糾紛進行調(diào)處后達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理，經(jīng)雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)”，但我國缺乏統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》，各單行法規(guī)對各種行政調(diào)解的合法程序往往語焉不詳，導致行政調(diào)解是否依法作出不易判斷，其民事合同性質(zhì)也難于認定。同一爭議，經(jīng)過行政調(diào)解達成協(xié)議后，還要求法院作為新案件審查其相關(guān)事實和證據(jù)，實乃對行政資源和司法資源的雙重浪費，于法于理均有不妥。
5.行政機關(guān)專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢無法發(fā)揮，不利于矛盾糾紛的最優(yōu)解決
筆者歸納部分常見的行政調(diào)解如下：《醫(yī)療事故處理條例》第四十八條規(guī)定，已確定為醫(yī)療事故的，衛(wèi)生行政部門應醫(yī)療事故爭議雙方當事人請求，可以進行醫(yī)療事故賠償調(diào)解；《道路交通事故處理辦法》第三十條規(guī)定，公安機關(guān)處理交通事故，應當在查明交通事故原因、認定交通事故責任、確定交通事故造成的損失情況后，召集當事人和有關(guān)人員對損害賠償進行調(diào)解；《中華人民共和國治安管理處罰條例》第五條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)輕微的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理；《產(chǎn)品質(zhì)量申訴處理辦法》第二十二條規(guī)定，負責產(chǎn)品質(zhì)量爭議調(diào)解的技術(shù)監(jiān)督行政部門經(jīng)調(diào)解使雙方達成一致意見的，應當制作《產(chǎn)品質(zhì)量爭議調(diào)解書》，由申訴人和被申訴人自覺履行；《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第六十一條及《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第七十一條規(guī)定，賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他監(jiān)督管理部門、機構(gòu)調(diào)解處理；《中華人民共和國專利法》第六十條規(guī)定，進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；《合同爭議行政調(diào)解辦法》第二條規(guī)定，工商行政管理機關(guān)調(diào)解合同爭議；《仲裁檢定和計量調(diào)解辦法》第四條規(guī)定，計量調(diào)解是指在縣級以上人民政府計量行政部門主持下，就當事人雙方對計量糾紛居間進行的調(diào)解等。如圖 2 所示，以 S 省 A 市 B 區(qū)法院某年 60 件訴請確認行政調(diào)解協(xié)議效力或訟爭焦點達成過行政調(diào)解協(xié)議的案件為例，行政調(diào)解基本都是各行業(yè)主管機關(guān)在其管理的專業(yè)范圍內(nèi)，對糾紛成因、財產(chǎn)損失大小、人身傷害程度、責任比例等進行專業(yè)技術(shù)性檢驗、分析（如衛(wèi)生、交通、工商等部門）或調(diào)查取證（如公安部門）后，提出調(diào)解意見或解紛方案，由當事人基于專業(yè)技術(shù)因素權(quán)衡是否自愿達成調(diào)解協(xié)議。特定行政機關(guān)對于特定糾紛的事實認定與證據(jù)采集更具專業(yè)性，有利于糾紛的圓滿高效解決。如因一方當事人肆意不履行協(xié)議導致進入訴訟程序，由于雙方爭議焦點專業(yè)技術(shù)性較強或調(diào)查取證困難，法院往往無法認定關(guān)鍵事實或判斷關(guān)鍵證據(jù)的真實性、證明力，因此而進入司法鑒定程序的案件，既可能導致司法鑒定結(jié)論和行政專業(yè)技術(shù)鑒定“撞車”，又導致權(quán)利人糾紛解決周期延長、訴訟成本上升、訴累增加，當事人對專業(yè)技術(shù)鑒定的“黑匣子”愈加懷疑、訴怨激增。
6.司法實踐中各法院處理方式矛盾
司法實踐中，由于缺乏相應的法律法規(guī)，對行政調(diào)解協(xié)議相關(guān)案件的處理方式比較混亂。有的法院認為：我國現(xiàn)行民事訴訟法對行政調(diào)解協(xié)議的效力沒有明確規(guī)定，也沒有規(guī)定法院有權(quán)審查行政調(diào)解協(xié)議的合法性或確認其效力。一方當事人反悔并到法院，法院應當受理并應依原糾紛的事實和證據(jù)進行審理和判決[6]。有的法院認為：有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的行政調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。法院只審理協(xié)議本身的合法性和程序正當性，即雙方當事人是否具有完全民事行為能力，意思表示是否真實，調(diào)解協(xié)議是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者侵害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。符合上述要件的調(diào)解協(xié)議應視為有效合同，法院判決雙方按照調(diào)解協(xié)議履行各自義務(wù)①。還有的法院則認為，行政調(diào)解協(xié)議只需經(jīng)過司法確認程序就可以直接生效并進入強制執(zhí)行階段，引導當事人持行政調(diào)解協(xié)議及身份證向法院申請司法確認，當天立案當天確認，不給予義務(wù)人舉證期限[7]。不同法院處理行政調(diào)解協(xié)議的方式不一致，難免引發(fā)當事人和社會公眾的合理懷疑，不利于法院公信力的提高。
二、行政調(diào)解協(xié)議之應然效力———基于效力位階、政治文化基礎(chǔ)的分析
為了妥善解決行政調(diào)解協(xié)議效力的不確定性導致的上述問題，筆者認為，有必要從效力位階、政治傳統(tǒng)、文化傳統(tǒng)的視角探討行政調(diào)解協(xié)議的應然效力。
1.行政調(diào)解協(xié)議之應然效力位階法理分析
人民調(diào)解協(xié)議、公證債權(quán)文書、仲裁調(diào)解書是三種常見的非訴訟調(diào)解協(xié)議，三者的主持者、獲得強制執(zhí)行力的方式各有不同。其一，人民調(diào)解協(xié)議的主持者是人民調(diào)解委員會，根據(jù)《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，“人民調(diào)解委員會是調(diào)解民間糾紛的群眾性組織”；協(xié)議僅有民事合同效力，不具備強制執(zhí)行力。其二，公證機構(gòu)是公證債權(quán)文書的主持者，因其與司法行政機關(guān)的隸屬關(guān)系，其性質(zhì)尚存爭議，筆者較認同其事業(yè)單位性質(zhì)[8]；債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債權(quán)人依照《公證法》規(guī)定可直接申請強制執(zhí)行，其強制執(zhí)行力實際源于債務(wù)人自愿接受強制執(zhí)行的承諾。其三，仲裁委員會是仲裁調(diào)解書的主持者，由市、區(qū)政府設(shè)立，（1995）44 號文件認定其為全額撥款的事業(yè)單位；仲裁調(diào)解書與裁決書具備同等法律效力，《仲裁法》第62 條規(guī)定，義務(wù)人不履行義務(wù)，權(quán)利人可以直接向人民法院要求強制執(zhí)行，其強制執(zhí)行力源于法律規(guī)定。群眾性組織主持的人民調(diào)解協(xié)議，尚有許多學者主張賦予其強制執(zhí)行力[9]；事業(yè)單位身份尚存爭議的公證機構(gòu)和仲裁委員會，其主持達成的公證債權(quán)文書及仲裁調(diào)解書，由法律賦予強制執(zhí)行力。行政機關(guān)在其主管范圍內(nèi)對其熟悉領(lǐng)域的爭議，主持雙方當事人自愿達成的行政調(diào)解協(xié)議，效力位階理應高于公證債權(quán)文書及仲裁調(diào)解書。但現(xiàn)行法律、法規(guī)未明確協(xié)議性質(zhì)或賦予強制執(zhí)行力，也沒有明確人民法院如何審查行政調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容及確認其效力，不得不說是一個立法空白。既然單行法律、部門規(guī)章規(guī)定了行政機關(guān)的調(diào)解職責，理應在確認調(diào)解協(xié)議合法性的前提下，賦予其約束力和強制力（如德國行政程序法第35 條規(guī)定，行政行為是由行政機關(guān)為調(diào)整具體事宜作出的，對外具有直接法律效力的任何處分、決定或措施）[10]。有學者認為，行政機關(guān)在行政調(diào)解過程不具備行政單方意志、不能違背當事人自身意愿，因此行政調(diào)解不是行政行為，且因當事人對行政機關(guān)的敬畏心理容易導致違心接受調(diào)解，故不能賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力[11]。筆者認為，該觀點是值得商榷的。首先以司法調(diào)解為對照，《民事訴訟法》規(guī)定了司法調(diào)解過程必須遵循自愿原則，不得違背當事人意愿，并不影響調(diào)解協(xié)議通過法院確認其合法性并賦予其強制執(zhí)行力；也絕不可能因為當事人對法院的敬畏心理而削弱甚至剝奪司法調(diào)解協(xié)議的效力。再從行政調(diào)解本身的程序看，公民、法人或其他組織之間發(fā)生糾紛，當事人首先要求行政機關(guān)對損害進行處理，行政機關(guān)在接到檢舉或報告后，依照法定職責的范圍，對糾紛成因、財產(chǎn)損失大小、人身傷害程度、責任比例等進行專業(yè)技術(shù)性檢驗、分析（如衛(wèi)生、質(zhì)監(jiān)、環(huán)監(jiān)等部門）或調(diào)查取證（如公安部門）并作出結(jié)論，這是行政機關(guān)履行法定職責的行政行為。從行政法理論上講，這是一種行政確認行為。行政確認是一種具有權(quán)威性和法律效力的具體行政行為?；谛姓_認作出的行政調(diào)解，一方面是基于當事人自愿接受調(diào)解，另一方面也是行政機關(guān)基于行政職責的行政管理行為，只要當事人有調(diào)解意愿，行政機關(guān)就必須履行其調(diào)解的法定職責。因而，僅由《糾紛解決若干意見》規(guī)定依法達成的調(diào)解協(xié)議具備民事合同性質(zhì)，是不符合非訴訟調(diào)解的效力位階的，也不符合行政調(diào)解的行為本質(zhì)。正如法官運用法律專業(yè)知識促使當事人達成的民事調(diào)解協(xié)議，由法律賦予了強制執(zhí)行力；行政機關(guān)工作人員基于行政確認行為和行政管理行為，運用相關(guān)專業(yè)技術(shù)促使當事人達成的行政調(diào)解協(xié)議，在確保其行政確認公正、行政程序合法和雙方自愿的前提下，也理應由法律賦予相應的強制執(zhí)行力。
2.行政調(diào)解協(xié)議之應然效力的傳統(tǒng)政治基礎(chǔ)
縱觀我國法制史，行政權(quán)對民間糾紛的處理較之司法權(quán)一直處于強大的優(yōu)勢地位，例如《史記•五帝本紀》就記載了遠在上古時期，舜調(diào)解歷山和雷澤兩個地方的民間糾紛的故事。行政調(diào)解作為行政處理的一種重要方式也不例外，我國行政調(diào)解早在唐代就已初具規(guī)模并產(chǎn)生了良好的社會效果，這種依賴行政機關(guān)調(diào)處糾紛的傾向，尤其在“偏遠地區(qū)或經(jīng)濟相對落后地區(qū)”和“自律解決問題能力較低的階層”更為明顯[12]。時期，各個革命根據(jù)地的基層人民政府都負有調(diào)解民事糾紛和輕微刑事案件的職責。建國初期至改革開放之間，行政調(diào)解的形式逐漸多樣化，除基層政府調(diào)解一般民事糾紛和輕微刑事案件以外，法律法規(guī)還規(guī)定某些國家行政機關(guān)負責調(diào)解特定的民事糾紛和經(jīng)濟糾紛，行政權(quán)相對于司法權(quán)仍處于相對強勢地位。上世紀80 年代以來，我國大力推行法治建設(shè)，過去依靠行政權(quán)力解決的許多糾紛轉(zhuǎn)變成法律問題甚至演變成訴訟（權(quán)利救濟要求過泛化或司法大眾化即是其典型表現(xiàn)）。特別是隨著 2006 年《訴訟費用交納辦法》對訴訟費用的顯著降低，當事人遵循經(jīng)濟人假設(shè)①逐漸舍棄各類訴訟外糾紛解決方式（特別是沒有強制執(zhí)行力的行政調(diào)解、人民調(diào)解和收費昂貴的仲裁）。理論上，通過訴訟解決糾紛、救濟權(quán)利無疑是最正當?shù)模坏珜嶋H上，法院審判“只關(guān)心權(quán)利義務(wù)的法定界限,往往排除了本來應該從糾紛的背景以及當事人的關(guān)系等糾紛整體出發(fā)尋找與具體情況相符合的恰當解決這一可能性。而且，由于強調(diào)權(quán)利絕對的排他的歸屬，所謂依法的判決常常導致當事人之間發(fā)生不必要的感情對立，引起當事人之間的長期不和”[13]；另外，由于近年訴訟案件激增，司法資源不堪重負可能導致部分判決與客觀真實的偏差，誠信體系缺失也可能出現(xiàn)“有判無執(zhí)”的結(jié)果，僅憑借現(xiàn)代法治理論便過于依賴法院有矯枉過正之嫌。而基于專業(yè)技術(shù)認定和取證的行政調(diào)解，在雙方自愿的基礎(chǔ)上達成，可以緩解司法資源不足的窘境并相對較好地保護當事人的合法權(quán)益。無論是在西方傳統(tǒng)的三權(quán)分立與制衡理論中，還是我國政治體制歷史及其改革中；無論是立法中心主義的改革方向，還是司法中心主義的改革方向，都沒有認為法院對爭議的認定效力必然高于行政機關(guān)[14]。因此，立法賦予實體公正、程序合法和雙方自愿的行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，是符合我國傳統(tǒng)政治基礎(chǔ)和我國當前國情的。
3.行政調(diào)解協(xié)議應然效力的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)
中國素有調(diào)解的傳統(tǒng)，糾紛調(diào)解之所以發(fā)源并盛行于中國傳統(tǒng)社會是有著深刻的文化、哲學基礎(chǔ)的。中國傳統(tǒng)文化中存在的以“仁”為本、“天人合一”、崇尚和諧與中庸、追求無訟等思想全方位地體現(xiàn)著調(diào)解在消解糾紛中的重要文化基礎(chǔ)，并被西方法學家作為東方經(jīng)驗之一加以推崇。誠然，我國糾紛解決機制理想的發(fā)展趨勢是培育社會自我消解糾紛能力[15]，但在我國目前社會自治組織還較少且因其主持達成效力的不確定性缺乏群眾信任，故而培育社會自我消解糾紛能力并得到民眾的廣泛文化認同，還有很長的路要走。在這種情況下，行政機關(guān)在日常管理工作中對其管轄范圍內(nèi)發(fā)生的民商事糾紛主動解決，為當事人雙方提供溝通的環(huán)境、專業(yè)技術(shù)依據(jù)，對沒有暴露出來的糾紛也可積極的事前干預，是較為現(xiàn)實可行的方式。建國至今，在糾紛調(diào)解占主導地位的傳統(tǒng)文化背景下，部分民眾認為對方讓自己到法院應訴是非常丟臉的事，被訴至法院后往往對立情緒嚴重，導致法院調(diào)解的困難；相對的，許多民眾形成了“有矛盾糾紛找街道、找派出所、找婦聯(lián)、找工商”的思維定式，我國行政機關(guān)調(diào)解處理了大量的輕微民商事糾紛，而通過調(diào)解的許多糾紛，雙方當事人往往也自覺履行。改革開放帶來的思潮大轉(zhuǎn)變，對行政調(diào)解的傳統(tǒng)文化形成了巨大的沖擊。行政調(diào)解的社會效果，是直接與當事人對行政機關(guān)的信任感、敬畏感相關(guān)的，如果當事人明知達成的協(xié)議對對方?jīng)]有任何約束力，沒有任何行政權(quán)力和司法權(quán)力來保障其履行，對行政機關(guān)的信任度難免日漸降低，對行政調(diào)解的接受度也會越來越小?？梢哉f，行政調(diào)解對保護公民、法人和其它組織的合法利益不受侵犯，為調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系，維護社會穩(wěn)定，推動社會主義經(jīng)濟建設(shè)都曾起到并且將在很長一段時期內(nèi)繼續(xù)起到重要作用。立法賦予實體公正、程序合法和雙方自愿的行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，是符合我國傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)和我國民眾思維習慣的。因此，我國應立法賦予程序公正合法的行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，以彌補當前行政調(diào)解最大的軟肋，對緩解訴訟壓力、提高定息止紛效果、構(gòu)建和諧社會有著積極的作用。
三、賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的制度保障建議
賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，無疑提高了對行政調(diào)解制度的程序性要求。作為立法賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的前提條件，筆者試提出以下幾點建議以供未來的《行政調(diào)解法》立法參考。
1.完善行政調(diào)解的程序以增加其公正性和信任度
我國設(shè)定了行政調(diào)解的法律法規(guī)絕大部分沒有設(shè)立具體調(diào)解程序。實踐中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進行調(diào)解，保留著較強的行政化色彩。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，對于當事人而言，相關(guān)的糾紛處理程序缺乏必要的透明度和可預測性，容易導致當事人對行政調(diào)解的公正性和合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，影響行政調(diào)解機制的親和力，進而使當事人對行政調(diào)解協(xié)議依法強制執(zhí)行產(chǎn)生抵觸和合理懷疑。雖然立法機關(guān)已對部分領(lǐng)域的行政調(diào)解程序進行了完善，例如《交通事故處理程序規(guī)定》規(guī)定：“公安交通管理部門調(diào)解交通事故損害賠償?shù)钠谙逓?0日”；《合同爭議行政調(diào)解辦法》規(guī)定，“當事人發(fā)現(xiàn)調(diào)解員與本案有利害關(guān)系或者不能公正處理案件的，有權(quán)申請其回避”等等；部分行政機關(guān)對其領(lǐng)域內(nèi)的行政調(diào)解程序進行了改進，例如上海市南匯公安分局規(guī)定“，公安行政調(diào)解只進行兩次，限兩周內(nèi)進行”等等[16]。但行政調(diào)解的原則、受理條件、具體方式、調(diào)解時限、回避條件、檢驗程序、協(xié)議要件等仍有待《行政調(diào)解法》進行增補和統(tǒng)一。筆者認為，在完善和規(guī)范行政調(diào)解程序的進程中，目前仍被忽視的兩點為：一是完善和規(guī)制專業(yè)技術(shù)爭議的行政確認程序。應當參照司法鑒定的相關(guān)法規(guī)，規(guī)范提取證據(jù)和檢驗資料的程序；一方當事人接受檢驗或提交檢驗材料應通知另一方到場；檢驗、分析、取證前應向當事人告知相應的法律后果；實行檢驗人負責制，避免權(quán)力尋租等等。最大限度地保證檢驗、分析、取證的結(jié)果客觀公正，才能保障行政調(diào)解進行的合法性。二是規(guī)范調(diào)解協(xié)議的形式，以起到最好的定紛止爭效果。調(diào)解協(xié)議應當寫明爭議的事實、爭議的請求和調(diào)解結(jié)果。在行政調(diào)解過程中，調(diào)解人員應明確向雙方解釋簽署協(xié)議的法律后果，在取得雙方自愿同意的前提下，行政調(diào)解協(xié)議中，可以參照公證法的相關(guān)規(guī)定，載明義務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，義務(wù)人自愿接受依法強制執(zhí)行的承諾；并載明權(quán)利人自愿放棄調(diào)解結(jié)果以外的其他爭議請求。
2.加大對行政調(diào)解的制度保障和投入
筆者認為，首先必須對行政機關(guān)工作人員進行調(diào)解培訓和定崗定責，因為行政機關(guān)負責調(diào)解的工作人員的素質(zhì)，很大程度上影響著行政調(diào)解的程序公正和實體公平。很多行政調(diào)解協(xié)議，由于調(diào)解員的疏忽大意，導致權(quán)利人難于要求義務(wù)人履行甚至給權(quán)利人到法院帶來很大困擾，例如，沒有在協(xié)議中寫明履行期限，沒有要求義務(wù)人提供身份證明和聯(lián)系方式等。其次是改變行政調(diào)解的“重調(diào)解輕履行”的媒體輿論導向，從全國各省市與行政調(diào)解相關(guān)的報道、數(shù)據(jù)分析中不難看出，我國的行政調(diào)解重視的是行政調(diào)解組織的數(shù)量、配備的行政調(diào)解人員、調(diào)解矛盾糾紛總數(shù)、簽訂調(diào)解協(xié)議的成功率，唯獨忽視了行政調(diào)解協(xié)議的后續(xù)履行情況。最后，加強行政調(diào)解的資源保障，如設(shè)立社區(qū)警務(wù)室、農(nóng)村警務(wù)室、社區(qū)勞動調(diào)解委員會等，并加大對基層行政調(diào)解組織和人員的經(jīng)費保障。我國很多行政機關(guān)都設(shè)有機構(gòu)，《條例》明確規(guī)定，機構(gòu)的職責之一是協(xié)調(diào)處理重要事項，當然也包含對平等民事主體進行的調(diào)解，因此可以將機構(gòu)納入行政調(diào)解體系。
四、賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的程序建議
賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力絕非一蹴而就，應在司法解釋、法律法規(guī)中逐步完善。筆者試提出以下的程序性建議：
1.區(qū)分義務(wù)人不履行行政調(diào)解協(xié)議的不同情形
義務(wù)人超過約定期限不履行行政調(diào)解協(xié)議，應當分為兩種情況：一種情況是義務(wù)人無正當理由拒不履行調(diào)解協(xié)議，或僅以暫無支付能力為由拖延時間。在這種情況下，立法應當賦予行政調(diào)解協(xié)議的權(quán)利人直接申請強制執(zhí)行的權(quán)利，法院立案部門對該行政調(diào)解協(xié)議是否違反法律強制性規(guī)定或處分了國家、集體、第三人利益進行形式審查。另一種情況是當事人對行政調(diào)解協(xié)議的合法性提出異議。例如當事人認為行政機關(guān)及其工作人員在調(diào)解的過程中采取了以壓代調(diào)、強迫當事人簽字畫押等不適當?shù)氖侄?，違背當事人意志主持調(diào)解。部分學者認為，行政調(diào)解不具備強制性，因此不屬于具體行政行為。徐繼敏等認為，行政調(diào)解、行政裁決屬于非強制行政行為，也受行政復議和行政訴訟審查[17]。筆者同意后一種主張，認為當事人質(zhì)疑行政調(diào)解協(xié)議的合法性，可以申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟，而不應繼續(xù)像目前這樣提起民事訴訟。經(jīng)行政復議或行政訴訟審查，行政調(diào)解協(xié)議未違反意思自治原則進行強迫，不違反法律強制性規(guī)定、且未損害國家、集體、第三人利益的權(quán)利人可直接申請強制執(zhí)行。提出異議不應是無限期的：協(xié)議有履行期限的，應當在履行期限內(nèi)提出異議；沒有履行期限的，建議可以參照法院判決裁定的異議期，給予15 日或 30 日的異議期?？赡苡腥藭|(zhì)疑，這樣的模式還是司法權(quán)對行政權(quán)的審查，換湯不換藥。實際上，絕大多數(shù)行政調(diào)解協(xié)議不能得到履行都是第一種情況，因我國誠信體系缺失和自然人身份地址難以認定，導致義務(wù)人避而不見或拖延時間逃避債務(wù)。任何行政或司法行為都應當受到監(jiān)督，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，同樣可以依法申請審查。
2.引入質(zhì)疑行政調(diào)解協(xié)議的風險保證金機制
（一）切實做好勞動爭議案件處理工作，依法維護當事人合法權(quán)益
我市兩級勞動爭議仲裁委員會積極堅持“和諧仲裁、和諧辦案”的方針，辦和諧案服務(wù)社會穩(wěn)定大局；辦優(yōu)質(zhì)案樹勞動仲裁品牌，多辦案、快辦案、辦好案，依法維護了勞動關(guān)系雙方的合法權(quán)益。
2008年全市共受理各類勞動爭議438起，涉及職工1065人，立案處理勞動爭議案件398起，涉及職工845人，案外調(diào)解40起，涉及職工220人。其中，集體爭議19起，涉及職工447人。各類勞動爭議按用人單位性質(zhì)劃分，公有制單位86起，非公有制單位308起，機關(guān)事業(yè)單位33起，其他11起；按爭議原因劃分，養(yǎng)老保險爭議216起，工傷待遇爭議102起，工資爭議31起，勞動合同爭議67起，其他爭議22起。本年度內(nèi)結(jié)案376起，調(diào)解253起，裁決85起，撤訴及其它方式處理38起。
（二）不斷改進辦案方式，努力提高辦案質(zhì)量
為進一步提高辦案質(zhì)量，我市積極探索、優(yōu)化辦案方式，實施集體爭議分案處理，根據(jù)案情和當事人的情況，按照“先難后易”或“先易后難”的方法，分解矛盾、化解矛盾，把面上的問題化為點來處理，力爭事實認定清楚，案件處理準確，同時有力的減少了群訪案件的發(fā)生，今年，全市集體勞動爭議明顯減少，案件處理的精確度明顯提高。同時我們十分重視案件處理的公開性、透明性，堅持上級監(jiān)督下級，上下級共同接受社會監(jiān)督的原則，市仲裁委對縣（區(qū)）仲裁委采取重點案件旁聽審理，疑難案件專題匯報，差錯案件督促糾正的方法。今年，市勞動爭議仲裁委員會不斷探索“和諧辦案”新方式，靈活運用調(diào)解技巧，促成案件調(diào)解率明顯上升，并采取仲裁委監(jiān)督執(zhí)行當事人履行給付義務(wù)的方式，有力的解決了“執(zhí)行難”的問題，從而減輕了當事人的訴訟成本，收到了“定紛止爭、案結(jié)事了、息事寧人”的良好辦案效果，有力地促進了社會的穩(wěn)定。
（三）積極穩(wěn)妥地處理了勞動問題，確保社會穩(wěn)定
今年，我市勞動保障部門高度重視勞動保障工作，切實執(zhí)行《條例》相關(guān)規(guī)定，努力維護穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會。在“市局維護穩(wěn)定工作領(lǐng)導小組”的指導下，全市勞動保障部門共接待來信來訪2375人次，其中：立案258件，結(jié)案235件，對不符合立案條件的，我們及時做好政策解釋工作，努力化解矛盾，使其平穩(wěn)息訪。做到就地就近快速處理來信來訪，全市未出現(xiàn)一起越級上訪案件。同時我市積極改進工作處理方式，對符合勞動仲裁立案條件的，引導職工通過勞動仲裁依法解決問題。全年共處理勞動仲裁案件102件，已結(jié)案96件，有力地減少了纏訪案件的發(fā)生，維護了區(qū)域社會的穩(wěn)定。
（四）嚴把合同鑒證關(guān)，預防和減少勞動爭議的發(fā)生
為預防勞動爭議的發(fā)生，減少隱性勞動爭議的存在，全市各級勞動爭議仲裁機構(gòu)十分重視勞動合同鑒證工作，結(jié)合《勞動合同法》及時宣傳簽訂勞動合同是用人單位和勞動者的法定義務(wù)和權(quán)利，指導、督促各類用人單位和勞動者簽訂勞動合同564份，鑒證勞動合同9526份，糾正違法無效勞動合同3269份，制止招用童工153人次，督促補交社會保險費1215人。辦理解除、終止勞動合同手續(xù)2653人，支持了國有企業(yè)改革，規(guī)范了企業(yè)勞動關(guān)系，有效地預防和減少了勞動爭議的發(fā)生。
（五）積極貫徹實施《勞動爭議調(diào)解仲裁法》
一是廣泛宣傳《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。在該法實施前，我局專門下發(fā)文件要求各縣區(qū)勞動爭議仲裁委員會積極做好原《勞動爭議處理條例》相關(guān)文件及適用法律文書的清理整理工作，認真學習，積極宣傳，主動調(diào)整工作思路，轉(zhuǎn)變工作方式，為順利實施《勞動爭議調(diào)解仲裁法》做好準備。該法正式實施后，我局根據(jù)勞動和社會保障部有關(guān)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》宣傳提綱精神，發(fā)文要求各縣區(qū)勞動保障局認真組織學習，正確把握立法精神，全面理解制度內(nèi)容，動員和利用社會各方面的力量，開展多種形式的宣傳普及工作。從6月份開始市局仲裁科在安康人民廣播電臺“勞動保障之聲”專題欄目開播了為期兩周的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》相關(guān)政策解讀，收到了較好的宣傳效果。
二是積極適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，針對實施過程中出現(xiàn)的問題探索性地開展工作?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》實施以來，勞動爭議案件數(shù)量激增，截止10月份，市、縣（區(qū)）兩級仲裁委員會共接待申訴案件558起，立案處理279起，是全年案件數(shù)量的70%。案件多、辦案人員少成為我市勞動爭議仲裁工作面臨的主要問題，全市勞動仲裁工作隊伍積極克服困難，從服務(wù)勞動保障事業(yè)大局、服務(wù)社會穩(wěn)定大局的高度，以干克難積極應對挑戰(zhàn)，順利實現(xiàn)了《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的過渡，全年勞動仲裁工作平穩(wěn)推進，為區(qū)域穩(wěn)定奠定創(chuàng)造了較好的環(huán)境。同時在目前案件數(shù)量激增和案件數(shù)量將在較長時期持續(xù)增長的情況下，我們已探索性的擬訂了“安康市勞動爭議當事人先行調(diào)解告知書”格式文書，采取當事人先行協(xié)商處理的形式解決爭議事項，促成單位與職工自主解決矛盾糾紛。自6月份以來，通過當事人先行調(diào)解化解勞動糾紛的案件有32起，占應先行調(diào)解案件數(shù)的75%，收到了較好的效果。
2008年我市勞動保障工作盡管取得了一定成績，但仍存在許多困難和問題：一是人員嚴重不足，不能適應日益激增的勞動爭議案件的需要；二是經(jīng)費嚴重不足，不能保證正常辦案；三是個別縣對仲裁工作認識不足，重視不夠。因此，各級仲裁委員會應爭取主動，以干克難，充分發(fā)揮勞動爭議仲裁委員會在構(gòu)建和諧社會中的重要作用。
二、2009年工作要點
（一）認真貫徹黨的十七大及十七屆三中全會精神，繼續(xù)做好勞動爭議處理工作
新的形勢對勞動保障工作提出了更高的要求，各級勞動仲裁機構(gòu)要按照科學發(fā)展觀和構(gòu)建社會主義和諧社會的要求，用黨的十七大和十七屆三中全會精神指導和推進勞動爭議處理工作，不斷調(diào)整工作思路，適應形勢發(fā)展的需要，我們要繼續(xù)把構(gòu)建“和諧仲裁”作為2009年勞動仲裁工作的指導思想和奮斗目標，把勞動仲裁工作放在謀和諧、促和諧、保和諧中去考慮、去策劃、去拓展。勞動爭議處理工作要著眼于社會和諧，轉(zhuǎn)變思想觀念，調(diào)整工作思路，改變工作方式，把工作標準定位在促進社會和諧上。努力把各種消極因素轉(zhuǎn)化為促進社會和諧的積極因素，為社會和諧提供了有力保障。
（二）進一步完善工作機制，促進《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的有效實施
一要建立一整套適應《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的辦案制度，進一步促進案件處理規(guī)范化、科學化，提高辦案質(zhì)量。二要不斷提高辦案效率，努力適應勞動仲裁不收費、仲裁期限縮短、仲裁時效延長的法律規(guī)定，堅持在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)案。三是對農(nóng)民工、下崗職工等社會弱勢群體更需要體現(xiàn)高效的原則，要開辟綠色通道，快速結(jié)案，及時保障勞動者的權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)行專職辦案人員不足的實際情況，我們將適時聘請兼職仲裁員參與辦案。
（三）加強企業(yè)調(diào)解組織建設(shè)，構(gòu)筑勞動爭議處理防線
《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》對于勞動爭議調(diào)解作出專章的規(guī)定，對調(diào)解組織賦予了更高的法律和社會地位，對企業(yè)調(diào)解組織和調(diào)解的工作程序做出了更加規(guī)范的要求。為確保勞動爭議調(diào)解工作切實發(fā)揮作用和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的有效實施，一是對中大型企業(yè)和納入勞動合同法管理的各類用人單位積極發(fā)展和組建企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會，并建議將此項工作列入創(chuàng)建“和諧企業(yè)”的重要指標。力爭在區(qū)域性、行業(yè)性調(diào)解組織建立方面有所突破。二是抓緊將調(diào)解組織向社區(qū)、街道延伸，充分發(fā)揮就業(yè)與社會保險協(xié)理員在勞動爭議調(diào)解工作中的作用。三是加強與司法部門的協(xié)調(diào)配合，調(diào)動和利用人民調(diào)解組織這個有效資源，探索人民調(diào)解組織與社區(qū)街道共建勞動爭議調(diào)工作站的路子。力爭使調(diào)解組織切實發(fā)揮勞動爭議處理第一道防線的作用，把勞動爭議化解在基層。
（四）不斷完善和諧的仲裁方式
一是繼續(xù)加強和規(guī)范仲裁調(diào)解。要進一步貫徹“調(diào)裁結(jié)合、以調(diào)為主”的工作原則，注重調(diào)解工作，將調(diào)解結(jié)案率作為仲裁機構(gòu)的一項工作指標，切實把仲裁調(diào)解貫穿于勞動爭議案件審理的全過程，加大立案時、開庭前和庭審后的調(diào)解力度，引導當事人通過自愿協(xié)商的方式，妥善解決紛爭。正確處理調(diào)解與裁決的關(guān)系，對有調(diào)解可能的案件，應當盡量創(chuàng)造條件進行調(diào)解；對不適宜進行調(diào)解，通過努力不可能達成調(diào)解協(xié)議的案件，及時作出裁決。堅持合法、自愿的調(diào)解原則，注重調(diào)解程序的正當性、簡易性和可操作性，要充分考慮到雙方當事人的實際情況，尋找恰當?shù)恼{(diào)解平衡點，把握調(diào)解成功的切入點，千方百計提高調(diào)解成功率，努力實現(xiàn)案件調(diào)解率應在60%以上的目標。
一、刑事和解制度概述及其價值功能
（一）刑事和解基本內(nèi)涵
刑事和解在西方社會是一項比較重要的刑事司法制度，但在中國卻被有些人批判為“以錢贖刑”。但多數(shù)學者卻不這么認為，吳文新認為刑事和解縮小打擊面，緩和社會矛盾，有利于和諧社會的建設(shè)，體現(xiàn)刑罰的謙抑性，多元化地解決糾紛，進行司法分流。徐光華認為在我國當前犯罪被害人急需物質(zhì)賠償?shù)那闆r下，開展重罪刑事和解有著積極的意義，也不必然導致“以錢買刑”。結(jié)合眾多表述，筆者認為刑事和解的含義為：在刑事訴訟過程中，犯罪人和被害人在自愿協(xié)商前提下，經(jīng)司法機關(guān)調(diào)解，犯罪人真誠悔罪，取得被害人或家屬諒解，達成和解協(xié)議，司法機關(guān)由此減輕或免除其刑事責任的刑事司法程序。
（二）刑事和解的價值功能
在過去，刑事訴訟的主要功能集中于打擊犯罪，被害人在訴訟過程中參與性極低，基本不具備話語權(quán)，只起到輔助案件查辦、提起附帶民訴的作用。刑事和解制度無疑賦予了被害人在刑事法律關(guān)系中的主體地位，增強了被害人在解決刑事糾紛中的主動權(quán)和決定權(quán)，因此，刑事和解制度所具備的首要價值功能即是保障被害人的權(quán)益，維護社會公平正義。同時，從社會公共利益出發(fā)，刑事和解制度促使大量輕微案件繞開、審判程序，快速、合法、有效地解決責任歸屬，使司法資源得以優(yōu)化配置，全面提高訴訟效率。此外，刑事和解摒棄傳統(tǒng)的報應性刑罰觀，主張在一些并非嚴重危害國家安全和社會秩序的輕微刑事犯罪和未成年人犯罪處理中，促進雙方諒解，從而達到減少社會沖突、增強社會和諧的目的，不僅能促使犯罪人真誠悔過，促進犯罪人實現(xiàn)再社會化，而且在經(jīng)濟上和精神上都對被害人進行了能夠接受的補償，消除被害人與加害人間的對立情緒，有利于減少社會矛盾，促進社會和諧。
二、新刑訴法下刑事和解制度的新發(fā)展
（一）明確規(guī)定了和解的條件和案件范圍
新刑訴法第二百七十七條規(guī)定：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（2）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。根據(jù)這一規(guī)定，我們可以看出這一程序的適用有三方面的限制條件：第一，根據(jù)條文第一款的規(guī)定，（1）案件的起因必須是因民間糾紛引起，如婚姻家庭矛盾、鄰里糾紛、財產(chǎn)糾紛等；（2）必須是可能判處三年有期徒刑以下刑罰；（3）涉嫌的犯罪是屬于刑法第四章、第五章規(guī)定的犯罪。第二，根據(jù)第二款的規(guī)定，（1）瀆職犯罪案件因侵犯法益的重要性和一般具有嚴重的社會危害性，不適用此程序；（2）過失犯罪，可能判處七年以下有期徒刑刑罰的案件。第三，根據(jù)第三款的規(guī)定，對于犯罪嫌疑人、被告人在“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的”，禁止適用此程序。
（二）明確規(guī)定了刑事和解的適用程序
新刑訴法第二百七十八條規(guī)定：“雙方當事人和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書?！贝藯l款既規(guī)定了對于雙方當事人自行和解的認可程序，體現(xiàn)了對和解持有的寬宥態(tài)度，也指出了確認和解的主體可以是公檢法三部門中的一個。此外，條文后半句“應當聽取當事人和其他有關(guān)人員的意見”也認可了司法實踐中探索合適成年人、律師等第三方參與和解的過程。需要說明的是，刑事和解制度必須遵循平等自愿原則，被害人和加害人必須平等對話，自愿參加。司法人員作為調(diào)解人員時，不得偏袒任何一方。刑事和解協(xié)議內(nèi)容不得超越現(xiàn)有法律規(guī)定，應符合現(xiàn)有法律法規(guī)，不得損害國家、集體和第三人的合法權(quán)利和利益、不得違背公序良俗。
（三）刑事和解產(chǎn)生的法律效果
新刑訴法第二百七十九條規(guī)定：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?！币簿褪钦f，雙方一旦和解，嫌疑人一般情況都能獲得從寬處罰。
三、現(xiàn)行刑事和解制度所存在的問題
（一）適用范圍問題
新刑訴雖然規(guī)定了刑事和解的范圍，但對于“民間糾紛引起的輕微刑事犯罪”的規(guī)定仍然沒有足夠細化，具體到個案中是否適用及如何適用，缺乏可操作性的具體細則。在此問題上如果不能確保“同等情況同等對待”，那么刑事和解的公正性必將受到質(zhì)疑。
（二）缺乏刑事和解的賠償標準
關(guān)于刑事和解的賠償并沒有統(tǒng)一的標準，容易出現(xiàn)被害人漫天要價，加害人討價還價的局面。從該制度的本意來看，從寬處理和解案件，是鼓勵嫌疑人真誠悔過致歉并積極賠償被害人損失，修復被損害的社會關(guān)系，而加害人一方附加條件給付賠償，不僅達不到懲罰教育的效果，更是對代表國家指控犯罪的公權(quán)力的一種蔑視，使刑事和解制度成為雙方當事人利用的工具和籌碼。
（三）和解協(xié)議存在的反悔問題
新刑訴規(guī)則第五百二十一條第二款規(guī)定“當事人在不決定作出之前反悔的，可以另行達成和解。不能另行達成和解的，人民檢察院應當依法作出或者不決定?！痹谛淌潞徒膺^程中難免會出現(xiàn)被害人在檢察機關(guān)作出不決定后反悔這種問題，根據(jù)上述法律規(guī)定，檢察院可以也可以不，問題就在于我們依據(jù)什么標準來判斷該案到底是還是不？不同的承辦人對同一案件可能有不同的處理意見，沒有細化的規(guī)定則會導致承辦人在適用法律過程中的無所適從。
（四）和解協(xié)議達成后的幫教問題
條文規(guī)定和解的處理方式，但對和解后人員跟蹤、幫教情況缺乏相應規(guī)定。對于和解后不處理的加害人，是否需要幫教、跟蹤監(jiān)督？幫教的主體是檢察院還是依托司法局、社區(qū)矯正機構(gòu)以及其他相關(guān)機構(gòu)沒有相關(guān)規(guī)定。
四、基層檢察院刑事和解的具體開展
（一）在適用范圍內(nèi)積極促進雙方和解
在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，積極主持案件當事人雙方和解。檢察機關(guān)一是要給當事人雙方搭建一個良好的溝通平臺，創(chuàng)造溝通的機會；二是要明確自身的定位，不越位參與雙方的和解，切實給當事人雙方留下公平、公正的司法形象。不但要關(guān)注該和解程序的全過程，更要關(guān)注和解后案件終結(jié)的結(jié)果，看其是否合法，并要了解群眾對該案件和解的滿意度。
（二）確立統(tǒng)一的賠償標準
從實踐來看，由于目前還沒有相應的賠償標準，而受害人開出的賠償價碼往往較高，只有少部分人有錢人能夠享受刑事和解得以從輕處罰，勢必加重民眾對刑事和解“以錢贖刑”的誤解。刑事和解不同于訴訟程序，更多的是雙方合意的體現(xiàn)，筆者認為可以將受害人實際遭受的損失、可預見損失及精神損害一并納入賠償范圍，由雙方協(xié)商。至于具體的賠償標準，不應采取全國統(tǒng)一的標準，應由各省、各地按照各自經(jīng)濟發(fā)展水平來確定，確保每個經(jīng)濟區(qū)域內(nèi)的補償標準保持在同一水平。且方式應多樣化，除經(jīng)濟賠償外，還應包括賠禮道歉、恢復原狀、提供社區(qū)服務(wù)或公益服務(wù)等，讓刑事和解走出誤區(qū)，良性發(fā)展。
（三）合理處理反悔情形
檢察機關(guān)經(jīng)常會碰到刑事和解反悔的情形，因此在處理和解案件時，可以要求賠償款一步到位，盡可能不出現(xiàn)分期付款。對確有履行誠意但即時給付有困難的，可采取分期給付的方式，但應在協(xié)議中附加履行擔保協(xié)議書，保證和解協(xié)議的履行。另外，在辦案過程中，承辦人一定要認真審查協(xié)議，保證協(xié)議的真實性。
（四）確?；卦L工作按時開展
對于已經(jīng)達成刑事和解的案件，檢察機關(guān)工作人員需定期開展事后回訪工作，確保達到刑事和解的最終目的，實現(xiàn)辦案效果、社會效果、法律效果的有機統(tǒng)一。
（五）增強監(jiān)督約束機制
公檢法三家在辦理和解公訴案件時應互相監(jiān)督制約，特別是作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)，更應采取多種方式開展監(jiān)督工作，以使得新刑訴法這一新的規(guī)定真正達到所要達到的法律效果。
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神經(jīng)外科的專業(yè)性極強，而且其中所包含的疾病種類也很復雜，病情的變化比較急劇，因此在患者治療以及護理的過程中很容易導致各種意外事件以及并發(fā)癥，所以護理時存在著很大的風險。對神經(jīng)外科護理中所存在的風險進行具體的研究，可以有效的避免護理風險的發(fā)生，降低出錯率，減少醫(yī)療糾紛，同時為患者也提供了優(yōu)良的護理環(huán)境。1 神經(jīng)外科中的護理風險因素
在醫(yī)院中，神經(jīng)外科患者中大部分為急危重病或者突發(fā)病，因此患者的住院時間比較長，恢復速度較慢，醫(yī)療費用較高。神經(jīng)外科的護理的各個環(huán)節(jié)始終伴有風險存在，多發(fā)于搶救、處置配合、護理操作等環(huán)節(jié)中。目前，隨著我國醫(yī)療機制的改善以及醫(yī)療事故處理的加強，人們的維權(quán)意識以及法律知識與日俱增，導致我國醫(yī)療糾紛有上升的趨勢。在神經(jīng)外科護理的過程中，許多方面都存在風險，有管理、制度、心里、技術(shù)、責任等一系列的因素。
1.1 責任的因素
作為一名護理人員，其肩上的重任就是救死扶傷，為患者服務(wù)，所以，護理人員在工作中一定要在掌握專業(yè)知識的基礎(chǔ)上對自己的本職工作負責，避免不必要的錯誤發(fā)生，全心全意為患者服務(wù)。
1.2 法律法規(guī)的因素
醫(yī)院的護理人員對風險的認識不夠深刻，缺乏法制觀念，文書的不規(guī)范是絕大部分護理人員存在的問題，，例如護理記錄的刮痕、涂改、漏項、不及時等情況，患者的病案資料中護理的記錄占據(jù)著重要的地位，同時也是解決醫(yī)療糾紛的重要證據(jù)，因此護理人員應該嚴格按照規(guī)章制度進行填寫。
1.3 技術(shù)的因素
目前我國的臨床醫(yī)療水平得到顯著的提高，使用各項新型設(shè)備以及各項高端科技，但是在實際的操作中，對新型儀器的使用缺乏熟練程度，對儀器的功能缺乏了解，導致?lián)尵然颊邥r出現(xiàn)失誤，引起醫(yī)療糾紛。與此同時，患者的病情具有多變性，因此護理人員要擁有合格的專業(yè)知識以及實踐經(jīng)驗，才能有效的避免其中存在的風險。
1.4 溝通方面的問題
護理人員與患者缺乏溝通或者護理人員講話不慎等情況的發(fā)生可能引起醫(yī)療糾紛。在患者接受護理時，因為對其中的醫(yī)療知識不明白，而且又因為患者為家里帶來經(jīng)濟負擔以及自身的精神壓力導致患者對護理工作的期望過高，如果沒有達到理想的效果，很有可能導致護患糾紛。
1.5 患者心理和情緒變化的因素
大部分的神經(jīng)外科病人的病情較為嚴重，隨時都要面臨死亡的威脅，而且在治療的過程中，常常使用氣管切開、氣管插管、機械通氣等，同時在醫(yī)院的環(huán)境影響下導致患者的心里以及情緒出現(xiàn)很大的波動，導致患者的血壓增高，心跳加快，隨時可能出現(xiàn)心腦血管的并發(fā)癥，導致患者的生命受到嚴重的威脅。
2對策
2.1護理風險管理的預案制定
在醫(yī)院護理部的帶領(lǐng)下，成立一個護理風險的管理小組，其中的組長應及時掌握各項相關(guān)的信息，對現(xiàn)存以及潛在的護理風險進行收集，考慮可能出現(xiàn)的護理風險，管理小組定時召開會議，將醫(yī)院的護理現(xiàn)狀以及各種現(xiàn)存問題進行深入剖析，并且制定各項可行性管理預案，有效的避免潛在的護理風險。
2.2交接班制度的加強
醫(yī)院的護理人員加強對重癥病人的交接班，保證患者引流管的暢通，在做好患者引流管的保護。護理人員應及時為患者翻身，防止出現(xiàn)褥瘡，并且根據(jù)患者的具體情況進行翻身次數(shù)的調(diào)整，及時發(fā)現(xiàn)患者皮膚破損，進行及時的處理，防止出現(xiàn)不必要的錯誤。與此同時，護士長對護理人員的監(jiān)督應落實到位，禁止護理人員違規(guī)操作。2.3正確評估患者，有效識別風險
由于患者所患疾病部位不同和性質(zhì)不同，造成的神經(jīng)功能損害也不同，出現(xiàn)的護理風險因素自然有著很大的差別，正確評估每個患者存在的安全危險因素， 制定個體化護理方案對于提高患者的護理質(zhì)量是非常必要的，同時也能充分地利用護理資源，提高效率。
2.4護理病歷的規(guī)范書寫
神經(jīng)外科護理人員的工作量很大，所以護理人員通常采取重做輕寫的處理方式，。因此在以后的護理中，明確相關(guān)的法律法規(guī)以及各項規(guī)章制度，嚴格按照要求進行書寫。與此同時，醫(yī)院的管理人員應加強護理人員對《醫(yī)療事故的處理條例》的學習，培養(yǎng)護理人員的規(guī)范書寫的意識，從護理文書的源頭抓起。
2.5 加強護患之間的溝通
因為護理人員的工作與患者息息相關(guān)，護理人員應掌握相應的保護性語言知識，在護理的過程中應及時與患者進行溝通，解答患者的各種疑惑，滿足患者合理的要求，提高服務(wù)患者的質(zhì)量，避免醫(yī)療糾紛的出現(xiàn)。
3 結(jié)語
總之，護理風險防范和管理是一項長期的、持續(xù)的工作，需要不斷強化護理人員防范風險的意識，提高應對能力，健全護理風險管理機制，使護理風險防患于未然。
參考文獻
[l]韓旭勇.神經(jīng)外科護理風險分析及防范對策[J].實用醫(yī)技雜志，2 012（4）.
修改后的刑事訴訟法在“特別程序”一編中，規(guī)定了當事人和解的公訴案件訴訟程序，使歷久試點的刑事和解制度終于法律化。但實務(wù)界與學術(shù)界對刑事和解的爭論并沒有由此終止，在司法實踐中適用刑事和解制度仍存在許多亟待解決的問題。本文擬從審查階段如何正確適用刑事和解程序作初步的探索。
一、刑事和解的含義及新刑訴法的規(guī)定
（一） 明確刑事和解的適用案件范圍
新刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定了適用刑事和解的案件范圍，即下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（2）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。
公訴案件適用和解程序有嚴格的適用條件。根據(jù)規(guī)定，該程序只能適用于兩類公訴案件。一類是故意犯罪公訴案件，有三方面的限制：一是案件起因，只能是因民間糾紛引起的；二是罪行輕重程度，只能是可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑的案件；三是犯罪種類，只能是屬于刑法第四章、第五章規(guī)定的侵犯公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪。另一類是過失犯罪案件。過失犯罪案件適用和解程序也有兩方面的限制：一是由于瀆職犯罪侵犯法益的重要性和一般具有嚴重的社會危害性，不得適用和解程序；二是可能判處七年有期徒刑以下刑罰。此外，還要考察犯罪嫌疑人、被告人是否存在“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”的禁止適用情形。
（二） 明確刑事和解的方式和內(nèi)容
新刑事訴訟法第二百七十八條規(guī)定：雙方當事人和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。
關(guān)于和解的方式，可以是雙方當事人自行和解，也可以由人民調(diào)解委員會、當事人所在單位或同事、親友或個人調(diào)解后達成和解。為保證和解的自愿、合法，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當聽取各方意見，對和解的自愿性、合法性審查無誤后，主持制作和解協(xié)議書。關(guān)于和解的內(nèi)容，當事人雙方在犯罪嫌疑人、被告人認罪和真誠悔罪的基礎(chǔ)上，可以就被害人一方是否要求或同意公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理達成一致，但不得對案件的事實認定、證據(jù)和法律適用、定罪量刑等事宜進行協(xié)商。
（三） 明確刑事和解的法律效果
新刑事訴訟法第二百七十九條規(guī)定：對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。
刑事和解貫穿于刑事訴訟過程中，公安司法機關(guān)對所在訴訟階段達成和解的案件具有從寬建議權(quán)或者決定權(quán)。對于公安機關(guān)而言，可以向人民檢察院提出對犯罪嫌疑人從寬處理的建議權(quán)；對檢察機關(guān)而言，在審查批捕階段，對雙方當事人達成和解協(xié)議的，可以作為有無社會危險性或社會危險性大小的因素予以考慮，經(jīng)審查認為不需要逮捕的，可以作出不批準逮捕的決定，在審查階段可以向人民法院提出對被告人從寬處理的量刑建議權(quán)，也可以對符合法定條件的犯罪嫌疑人作出不的決定權(quán)；對審判機關(guān)而言，可以采納人民檢察院的從寬量刑建議，也可以依法對被告人作出從寬判決。
二、檢察機關(guān)公訴部門適用刑事和解遇到的困惑和問題
（一）啟動程序問題
刑事訴訟法雖然規(guī)定了刑事和解的范圍，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第五百一十條再次細化上述規(guī)定，但對于由“民間糾紛引起的輕微刑事犯罪”的規(guī)定仍然沒有足夠的細化，民間糾紛的范圍很廣，實際上也非常籠統(tǒng)，在審查階段，具體到個案是否適用以及如何適用的問題上，缺乏指導性和可操作性的具體細則。如果不能確保同等情況同等對待，那么刑事和解的公正性必然受到質(zhì)疑。
（二）案件處理方式問題
在審查階段，對已達成刑事和解的案件，存在二種處理結(jié)果，一種是，另一種是不。與不對于犯罪嫌疑人而言有著質(zhì)的區(qū)別。但是刑事訴訟法和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則對案件應適用哪種處理結(jié)果沒有規(guī)定，在案件處理上可能出現(xiàn)因個人認識的不同而有所差異，也會導致群眾對法律公正性的質(zhì)疑。
（三）和解中涉及的經(jīng)濟賠償問題
在實踐中，刑事和解不可避免涉及經(jīng)濟賠償，有人會誤解賠償數(shù)額的多少影響司法機關(guān)從寬處理的幅度，有花錢買刑的嫌疑，另一方面，也會出現(xiàn)被害方漫天要價的情形，因此，如何保障經(jīng)濟困難的犯罪嫌疑人平等享有和解的權(quán)利、科學合理達成賠償數(shù)額也是檢察機關(guān)適用刑事和解程序的難題之一。
（四）刑事和解后續(xù)工作的缺失問題
現(xiàn)有規(guī)定缺少賠償不充分時的救濟途徑。目前的法律規(guī)定被害人只能從加害人處獲得經(jīng)濟賠償，當加害人不能充分賠償被害人的損失時，和解往往面臨終止的命運。國家救濟途徑的缺失，導致了被害人和加害人在賠償和刑罰對待上的不平等。
三、公訴部門正確適用刑事和解應建立的相關(guān)機制
（一）確立刑事和解規(guī)范機制
檢察機關(guān)在適用刑事和解程序時，首先要加強規(guī)范，注重程序。應制定《刑事和解工作操作規(guī)程》，細化刑事和解的啟動程序，避免任意性和隨意性。一是明確檢察機關(guān)的角色定位。給雙方當事人搭建一個良好的溝通平臺，不越位參與雙方的和解，在嚴格審查犯罪嫌疑人真誠悔罪表現(xiàn)的同時，要對雙方強調(diào)被害人對犯罪嫌疑人的諒解只是為司法機關(guān)處理案件提供參考，這種諒解意愿不能排除刑事責任的內(nèi)容，切實給當事人雙方留下公平、公正的形象。二是應對好刑事和解反悔的情形。在處理這樣的案件時，可以要求賠償款一步到位，盡可能不要出現(xiàn)分期付款的問題，對確有履行誠意但即時給付有困難的，可采取分期給付的方式，但在協(xié)議中應增加履行擔保協(xié)議書，以保證和解協(xié)議的履行。三是進行刑事和解案件的風險評估。公訴部門在適用刑事和解程序前，要嚴格審查案件法律適用是否得當、被害人的和解意愿是否真實、賠償款項是否能落實到位、刑事訴訟能否順利進行等綜合情況做全面評估，才能有針對性對案件作出從寬處理。
（二）強化刑事和解監(jiān)督機制
一是內(nèi)部監(jiān)督。本院內(nèi)對審查階段的刑事和解案件實行嚴格的審批制度，實行由紀檢監(jiān)察部門抽查的內(nèi)部督查機制，另一方面，建立刑事和解案件的備案審查制度，上級檢察機關(guān)加強對下級檢察機關(guān)的監(jiān)督考核，在考評中有所體現(xiàn)，以及時掌握情況，糾正偏差，引導實踐。二是外部監(jiān)督。在檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的同時，賦予當事人以提請復議、復核的權(quán)利，確保當事人救濟途徑暢通。其次，將人民監(jiān)督員納入刑事和解調(diào)解第三人范圍，使刑事和解置于陽光監(jiān)督之下，保障和解的公正性。再次，要確保刑事和解協(xié)議的執(zhí)行效力，減少加害人的僥幸心理，增強被害人對刑事和解的信心。
（三）建立刑事和解與社區(qū)矯正的對接機制
對于刑事和解后符合法定情形作不處理的犯罪嫌疑人，除恢復被害損害外，還需要促進加害人回歸社會，修復社區(qū)關(guān)系。公訴部門可以建立刑事和解犯罪嫌疑人檔案資料，與同級的社區(qū)矯正部門進行工作對接，跟蹤督促其充分發(fā)揮社區(qū)矯正工作的作用，通過各種幫扶措施，幫助被矯正對象重新步入生活正軌。
（四）建立國家補償制度
刑事和解的賠償應當包括對被害人物質(zhì)損失和精神損失的總賠償。首先，國家適當補償高于實際損失部分。對構(gòu)成被害人精神損害的，被害人要求的賠償數(shù)額加害人無法滿足的，可以由國家設(shè)定標準給予被害人適當?shù)难a償。其次，給予經(jīng)濟困難加害人以幫助。對于經(jīng)濟條件較差且具備刑事和解條件的加害人來說，可以讓其擬定還款計劃，由國家先行賠付被害人，再由加害人按照還款計劃償還國家，從而避免經(jīng)濟困難的加害人因無力賠償而不能享有和解的權(quán)利。
參考文獻：
[1]童建明主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社2012年4月版。
