時(shí)間：2023-03-28 15:06:47
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第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。
憲法作為公法而在國(guó)家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。
憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢(shì)，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國(guó)家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國(guó)家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國(guó)家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力
的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠如德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國(guó)家權(quán)力深入私域，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國(guó)家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。
憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國(guó)家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國(guó)家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個(gè)層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對(duì)原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國(guó)學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語對(duì)接的需要我們?cè)谶@里遵守了這一學(xué)理約定。
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。
憲法作為公法而在國(guó)家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。
憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢(shì)，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國(guó)家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國(guó)家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國(guó)家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠如德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國(guó)家權(quán)力深入私域，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國(guó)家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。
憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國(guó)家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國(guó)家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個(gè)層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對(duì)原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國(guó)學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語對(duì)接的需要我們?cè)谶@里遵守了這一學(xué)理約定。
19世紀(jì)以來，德國(guó)在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國(guó)家所采納，但在我國(guó)尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對(duì)行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國(guó)行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國(guó)各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對(duì)公民權(quán)利自由侵害最輕的一種?？梢姡匾栽瓌t是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國(guó)的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對(duì)這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對(duì)手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國(guó)、葡萄牙、西班牙、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國(guó)，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國(guó)行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國(guó)行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國(guó)行政法之應(yīng)有的位置，[9]對(duì)在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國(guó)目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對(duì)比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國(guó)行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對(duì)中國(guó)行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對(duì)不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使
之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對(duì)某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對(duì)另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對(duì)公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對(duì)具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對(duì)行敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國(guó)包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對(duì)“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對(duì)“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國(guó)行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國(guó)現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！薄缎姓?fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對(duì)一些法律術(shù)語缺少具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國(guó)的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]
三、結(jié)語
行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國(guó)家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確?；救藱?quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對(duì)正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢(shì)是一致的，也符合我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國(guó)家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對(duì)其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。
參考文獻(xiàn)
[1][3][7]陳新民。德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.380，373，389。
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[4]范劍虹。歐盟與德國(guó)的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2000，（5）。
[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)北：三民書局，1980.40。
[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺(tái)北：三民書局，1994.126。
首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實(shí)際上是在浪費(fèi)社會(huì)資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實(shí)現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會(huì)人類的終極目標(biāo)?？梢赃@樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對(duì)人權(quán)和自由的影響必須適當(dāng)?shù)?、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價(jià)值和保護(hù)行政相對(duì)人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實(shí)施行政行為的時(shí)候,必須考慮的。例如，有時(shí)要犧牲掉行政相對(duì)人的最低利益,在這同時(shí)，還要注意想辦法解決對(duì)方的不滿情緒和對(duì)抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達(dá)到一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實(shí)現(xiàn)行政程序和效率動(dòng)態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實(shí)現(xiàn)，以及如何保護(hù)行政相對(duì)人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實(shí)際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國(guó)雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實(shí)例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個(gè)鮮明的例子。在這個(gè)案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國(guó)司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時(shí)意味著學(xué)者們的努力沒有白費(fèi)，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個(gè)開先河的案例勢(shì)必會(huì)在很大程度上影響我國(guó)未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對(duì)行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個(gè)能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個(gè)體系也可以適用到比例原則上。
1.2引入比例原則的構(gòu)想
盡管其中的一些在中國(guó)的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國(guó)外的實(shí)踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認(rèn)為可以起到以下的作用：（1）對(duì)國(guó)家權(quán)力的一種強(qiáng)力約束。比例原則作為一項(xiàng)憲法原則,可以起到約束國(guó)家權(quán)力的作用。同時(shí)是一切國(guó)家機(jī)關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國(guó)有著特殊的意義。特別是對(duì)于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強(qiáng)的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對(duì)行政機(jī)關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準(zhǔn)確判斷事實(shí)與法律。精準(zhǔn)衡量合法與合理的尺度，同時(shí)對(duì)法官的司法技能要求也相當(dāng)高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對(duì)數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)，提供了一種更直觀的證據(jù)。
2比例原則在我國(guó)行政法上的應(yīng)用
2.1行政立法上的應(yīng)用雖然比例原則
在我國(guó)法律中沒有明文規(guī)定,但在我國(guó)，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國(guó)《行政復(fù)議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國(guó)地域遼闊，人口眾多、行政事務(wù)繁瑣和復(fù)雜，一定要求立法機(jī)關(guān)對(duì)于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的。想要解決這個(gè)問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對(duì)另外一些人施以義務(wù)。行政法也不例外。對(duì)于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護(hù)公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
法律原則是一個(gè)部門法存在的根本，任何部門法如不能歸納、總結(jié)出若干自己的法律原則，而只依賴于某種價(jià)值取向，則難以構(gòu)造出一套嚴(yán)密、周全的理論和相應(yīng)的體系。稅法基本原則是一定社會(huì)關(guān)系在稅收法制建設(shè)中的反映，其核心是如何稅收法律關(guān)系適應(yīng)一定生產(chǎn)關(guān)系的要求。稅法基本原則是稅法建設(shè)中的主要理論問題，對(duì)此問題的研究不但有重要的理論意義，而且對(duì)我國(guó)的稅收法制建設(shè)還有著重要的意義。本文試圖對(duì)我國(guó)稅法基本原則的形成與發(fā)展的基礎(chǔ)和依據(jù)作以探討。
一、關(guān)于我國(guó)稅法基本原則的各種觀點(diǎn)
關(guān)于稅法基本原則的定義，有人認(rèn)為“稅法基本原則是指一國(guó)調(diào)整稅收關(guān)系的基本規(guī)律的抽象和概括，亦是一國(guó)一切社會(huì)組織和個(gè)人，包括（征稅）雙方應(yīng)普遍遵循的法律準(zhǔn)則?！币灿腥苏J(rèn)為“稅法的基本原則是規(guī)定或寓意于法律之中，對(duì)稅收立法、稅收守法、稅收司法和稅法法學(xué)研究具有指導(dǎo)和適用解釋的根本指導(dǎo)思想和規(guī)則?！?/p>
對(duì)于稅法的基本原則的內(nèi)容，我國(guó)學(xué)者觀點(diǎn)不一，論述頗多。1986年劉隆亨教授最早提出“稅法制度建立的六大基本原則”。進(jìn)入九十年代以來，一些學(xué)者開始借鑒和參考西方稅法基本理論，將西方稅法的四大基本原則，即稅收法定原則、稅收公平原則、社會(huì)政策原則和社會(huì)效率原則介紹到我國(guó)，研究如何確立我國(guó)稅法的基本原則，到目前為止，僅從數(shù)量上看，我國(guó)學(xué)者對(duì)稅法基本原則的概括就有三原則說、四原則說、五原則說、六原則說等四種，即使所主張的原則數(shù)目相等，不同的學(xué)者對(duì)各原則的表述、概括又不僅相同。徐孟洲教授根據(jù)價(jià)值取向?qū)⒍惙ɑ驹瓌t區(qū)分為稅法公德性原則和稅法政策性原則。稅法公德性原則涵蓋以下內(nèi)容：（1）保障財(cái)政收入原則、（2）無償征收原則、（3）公平征收原則、（4）法定征收原則、（5）維護(hù)國(guó)家原則。稅法政策性原則包括稅法效率原則、稅法宏觀調(diào)控原則。而劉劍文教授將稅法基本原則界定為稅收法定原則、稅收公平原則、稅收效率原則。還有學(xué)者認(rèn)為稅法基本原則包括稅收法定主義原則、稅收公平主義原則、稅收民主主義原則。稅法學(xué)界對(duì)稅法基本原則的研究意見歸納起來有十幾項(xiàng)之多：（1）財(cái)政原則、（2）稅收法定原則、（3）稅收公平原則、（4）稅收效率原則、（5）社會(huì)政策原則、（6）實(shí)質(zhì)征稅原則、（7）合理征稅原則、（8）平等征稅原則、（9）普遍納稅原則、（10）簡(jiǎn)便征稅原則、（11）稅收重型原則、（12）宏觀調(diào)控原則、（13）無償財(cái)政收入原則、（14）保障國(guó)家和經(jīng)濟(jì)利益原則、（15）保障納稅人合法權(quán)益原則、（16）稅收民主主義原則、（17）稅收公開原則、（18）保障財(cái)政收入原則等等。
我國(guó)學(xué)者以上稅法基本原則的理論難免存在以下嫌疑：（1）以偏蓋全，將某一具體法律制度當(dāng)成稅法的基本原則；（2）未能正確界定稅法基本原則之定義，將稅法或稅收的某些職能作為稅法的基本原則；（3）混淆了稅法原則和稅收原則之概念。
二、我國(guó)稅法基本原則的內(nèi)容
那么，到底那些原則可以作為稅法的基本原則呢？我認(rèn)為，我國(guó)稅法的基本原則應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：
1、稅收法定原則。稅收法定原則，又稱稅收法定主義、租稅法定主義、合法性原則等等，它是稅法中的一項(xiàng)十分重要的原則。日本學(xué)者金子宏認(rèn)為，稅收法定主義是指“沒有法律的根據(jù)，國(guó)家就不能課賦和征收稅收，國(guó)民也不得被要求交納稅款。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，是指一切稅收的課征都必須有法律依據(jù)，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，納稅人有權(quán)拒絕。稅收法定是稅法的最高法定原則，它是民主和法治等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn)，對(duì)保障人權(quán)、維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公益舉足輕重。它強(qiáng)調(diào)征稅權(quán)的行使，必須限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，確定征稅雙方的權(quán)利義務(wù)必須以法律規(guī)定的稅法構(gòu)成要素為依據(jù)，任何主體行使權(quán)利和履行義務(wù)均不得超越法律的規(guī)定，從而使當(dāng)代通行的稅收法定主義具有了憲法原則的位階。
稅收法定原則的內(nèi)容一般包括以下方面：（1）課稅要件法定原則。課稅要件是指納稅義務(wù)成立所必須要滿足的條件，即通常所說的稅制要求，包括納稅人（納稅主體），課稅對(duì)象（課稅客體），稅率、計(jì)稅方法、納稅期限、繳納方法、減免稅的條件和標(biāo)準(zhǔn)、違章處理等。課稅要件法定原則是指課稅要件的全部?jī)?nèi)容都必須由法律來加以規(guī)定，而不能由行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人隨意認(rèn)定。（2）課稅要素明確原則。這一原則是指對(duì)課稅要件法定原則的補(bǔ)充。它要求課稅要素、征稅程序不僅要由法律做出專門規(guī)定，而且還必須盡量明確，以避免出現(xiàn)漏洞和歧義。（3）課稅合法、正當(dāng)原則。它要求稅收稽征機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定征稅、核查；稅務(wù)征納從稅務(wù)登記、納稅申報(bào)、應(yīng)納稅額的確定，稅款繳納到納稅檢查都必須有嚴(yán)格而明確的法定程序，稅收稽征機(jī)關(guān)無權(quán)變動(dòng)法定征收程序，無權(quán)開征、停征、減免、退補(bǔ)稅收。這就是課稅合法正當(dāng)原則。包括課稅有法律依椐、課稅須在法定的權(quán)限內(nèi)、課稅程序合法。即要作到“實(shí)體合法，程序正當(dāng)”。（4）禁止溯及既往和類推適用原則。禁止溯及既往和類推適用原則是指稅法對(duì)其生效以前的事件和行為不具有溯及既往的效力，在司法上嚴(yán)格按照法律規(guī)定執(zhí)行，禁止類推適用。在稅法域，溯及既往條款將會(huì)破壞人民生活的安全性和可預(yù)測(cè)性，而類推可能導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)以次為由而超越稅法規(guī)定的課稅界限，在根本上阻滯稅收法律主義內(nèi)在機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，因而不為現(xiàn)代稅收法律主義所吸收。（5）禁止賦稅協(xié)議原則，即稅法是強(qiáng)行法，命令法。稅法禁止征稅機(jī)關(guān)和納稅義務(wù)人之間進(jìn)行稅額和解或協(xié)議。
2、公平原則。指納稅人的地位在法律上必須平等，稅收負(fù)擔(dān)在納稅人之間進(jìn)行，公平分配，對(duì)此可參照西方有“利益說”與“能力說”?！袄嬲f”依據(jù)“社會(huì)契約論”，認(rèn)為納稅人應(yīng)納多少稅，則依據(jù)每個(gè)人從政府提供的服務(wù)中所享受的利益即得到的社會(huì)公共產(chǎn)品來確定，沒有受益就不納稅。而“能力說”則認(rèn)為征稅應(yīng)以納稅能力為依據(jù)，能力大者多征稅，能力小者少征稅，無能力者不征稅。而能力的標(biāo)準(zhǔn)又主要界定為財(cái)富，即收入。我國(guó)實(shí)際中通常用的是“能力說”，按納稅人的收入多少來征稅。稅收公平原則應(yīng)包括兩個(gè)方面：（1）稅收立法公平原則。它是公平原則的起點(diǎn)，它確定了稅收分配的法定模式，沒有稅法之公平，就沒有稅收之公平；具體又包括（1）納稅地位平等原則，（2）賦稅分配公平原則，它可分為橫向公平與縱向公平，橫向公平只能力相同的人應(yīng)納相同的稅，縱向公平指能力不同的人應(yīng)納不同的稅。（3）稅收?qǐng)?zhí)法公平原則，也稱為平等對(duì)待原則，即稅務(wù)機(jī)關(guān)在運(yùn)用稅法時(shí)必須公正合理，對(duì)于情況相同的人應(yīng)給予相同的對(duì)待。
3、稅收效率原則。指以最小的費(fèi)用獲得最大稅收收入，并利用經(jīng)濟(jì)調(diào)控作用最大限度的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。稅收的效率包括稅收行政效率和稅收經(jīng)濟(jì)效率兩大方面。稅收行政效率是通
過一定時(shí)期直接的征稅成本與入庫的稅率之間的比率而衡量，即表現(xiàn)為征稅收益與稅收成本之比。稅收的經(jīng)濟(jì)效率是指征稅對(duì)納稅人及整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的價(jià)值影響程度，征稅必須使社會(huì)承受的超額負(fù)擔(dān)為最小，即以較小的稅收成本換取較大的稅率。
三、我國(guó)稅法基本原則形成的基礎(chǔ)和依據(jù)
對(duì)上述我國(guó)稅法基本原則之判定是依據(jù)以下我國(guó)稅法基本原則形成的基礎(chǔ)和依據(jù)而得出的結(jié)論：
1、基本原則法理之構(gòu)成要件是我國(guó)稅法基本原則形成的理論基礎(chǔ)
法理學(xué)告訴我們，一項(xiàng)法律原則是否能成為該部門法的基本原則，至少要滿足此條件：（1）該原則必須具有普遍指導(dǎo)性；它能夠作為該部門法的各項(xiàng)具體制度得到應(yīng)用，即該原則在該部門法中具有普遍指導(dǎo)意義性。（2）該原則必須具有貫穿性；原則內(nèi)容能貫穿該部門法的總則與分則，能貫穿于該部門法任何具體制度。（3）該原則具有獨(dú)立排他性；該原則須與其他部門法的基本原則相互區(qū)別，不被其他原則所吸收。（4）該原則須具有能反映該法本質(zhì)特征的專屬性，反之則不能作為該部門法的基本原則。（5）該原則須具有合憲性；憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，該原則的確立須依據(jù)憲法，原則的內(nèi)容須符合憲法的規(guī)定。我國(guó)稅法基本原則形成也只有符合上述法理規(guī)定的幾個(gè)條件后，才能作為稅法的基本原則。
2、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立是我國(guó)稅法基本原則形成的現(xiàn)實(shí)根據(jù)
價(jià)值與理念的含義非常相近，但在一定程度上仍可分別而論。當(dāng)理念被界定為某類價(jià)值的最終指向時(shí)，法律理念就是一種與正義有關(guān)的信仰與理想，即正義就是法律的理念，而法律價(jià)值則是對(duì)理念的具體解釋，盡管解釋因歷史、文化、地域與宗教的不同存在一定的差異，但人類對(duì)法律正義的解釋均為自由、公正與秩序。由于公平符合人性的基本愿望，因此是法律正義的第一要義，在法律上主要表現(xiàn)為基本利益的平等分配與基本權(quán)利的平等配置，但法律這種公平價(jià)值并不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，局限于“法律視為同等的人，均應(yīng)以法律確定的方式來對(duì)待”。同樣的，自由也來源于人的本性，而法律則始終對(duì)肯定性自由進(jìn)行保護(hù)，而對(duì)限制性自由進(jìn)行否定。法律秩序是人類相互博弈后進(jìn)行的價(jià)值選擇，最終將滿足人類對(duì)效率與安全的需求，在法律價(jià)值中，與公平和自由相比，秩序更加理性與客觀，更有可能在人類社會(huì)獲得實(shí)現(xiàn)。總的說來，法律正義理念應(yīng)與社會(huì)以及人類對(duì)價(jià)值的普遍認(rèn)定與接受標(biāo)準(zhǔn)相符合，對(duì)于各個(gè)部門來說都必須體現(xiàn)法律的理念與價(jià)值。
(二)經(jīng)濟(jì)法的公平、自由與秩序價(jià)值
經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值不能脫離法律的基本價(jià)值范疇，加上經(jīng)濟(jì)法還具備社會(huì)法性質(zhì)，這就決定了經(jīng)濟(jì)法價(jià)值觀的獨(dú)特性，從而特有的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平、理性自由與整體秩序等價(jià)值。第一，實(shí)質(zhì)公平價(jià)值。實(shí)質(zhì)公平價(jià)值是對(duì)法律公平價(jià)值的解釋，經(jīng)濟(jì)法的公平觀屬于和諧社會(huì)公平觀，強(qiáng)調(diào)分配的公平、結(jié)果的公平與代際的公平，同時(shí)經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者、消費(fèi)者以及被限制自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)營(yíng)者的人格保護(hù)，這種實(shí)質(zhì)公平價(jià)值是與現(xiàn)代倫理哲學(xué)所主張的正義標(biāo)準(zhǔn)是完全相符合的。第二，自由價(jià)值。經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)的自由屬于理性的自由、規(guī)則的自由以及秩序的自由，經(jīng)濟(jì)法的自由價(jià)值觀即是對(duì)理性自由秩序的一種維護(hù)，并對(duì)個(gè)體的自由發(fā)展進(jìn)行限制。例如競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)壟斷行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)制。第三，秩序價(jià)值。秩序是經(jīng)濟(jì)法的重要價(jià)值，在市場(chǎng)秩序的規(guī)制與宏觀調(diào)控中，都體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法在對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行維護(hù)的功能，同時(shí)經(jīng)濟(jì)法的秩序價(jià)值本身也體現(xiàn)了社會(huì)整體的安全與效率。總的說來，經(jīng)濟(jì)法的公平、自由與秩序價(jià)值顯示了經(jīng)濟(jì)法的理想性與現(xiàn)代性。
二、經(jīng)濟(jì)法的基本原則
經(jīng)濟(jì)法屬于獨(dú)立的部門法，有著其特有的調(diào)整原則，經(jīng)濟(jì)法的基本原則貫穿于經(jīng)濟(jì)法的全部過程，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的立法、執(zhí)法，守法與司法有著普遍的約束力。目前，對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究比較多元，意見也不盡相同。法的原則是法的一種要素，由法所確立，在對(duì)一定社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，普遍適用的基本準(zhǔn)則，而經(jīng)濟(jì)法的原則即是由經(jīng)濟(jì)法確立，在對(duì)特定社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)所遵循的準(zhǔn)則。經(jīng)濟(jì)法原則包括經(jīng)濟(jì)法的基本原則與局部性原則，其中基本原則涵蓋整個(gè)經(jīng)濟(jì)法部門，并貫穿于該部門所有法律規(guī)范制定到實(shí)施的整個(gè)過程。筆者對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行了一定的梳理，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則可從四個(gè)方面進(jìn)行表示，即公共利益原則、合理競(jìng)爭(zhēng)原則、國(guó)家適度干預(yù)原則，以及弱者保護(hù)原則。
(一)公共利益原則
社會(huì)利益體系包括了個(gè)人、集團(tuán)、國(guó)家與社會(huì)的利益，各種利益間相互沖突，相互依存。在個(gè)人利益與國(guó)家利益間，社會(huì)公共利益起著調(diào)節(jié)與校正的作用，經(jīng)濟(jì)法的公共利益原則主要表現(xiàn)在三個(gè)方面:首先，經(jīng)濟(jì)法對(duì)特定人格的保護(hù)、限定與社會(huì)公共利益目的完全相符，例如反壟斷法對(duì)被限制經(jīng)營(yíng)者群體的保護(hù)等。其次，經(jīng)濟(jì)法對(duì)社會(huì)公共利益的全局性與公共性進(jìn)行調(diào)整，例如宏觀調(diào)控達(dá)到社會(huì)公共利益的目的等。最后，經(jīng)濟(jì)法能夠?qū)κ袌?chǎng)秩序進(jìn)行規(guī)制，其目的就在于維護(hù)市場(chǎng)秩序中的公平競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)個(gè)人及社會(huì)的安全與效率。
(二)合理競(jìng)爭(zhēng)原則
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原動(dòng)力在于競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)濟(jì)法合理競(jìng)爭(zhēng)原則包括了有序的競(jìng)爭(zhēng)、有效的競(jìng)爭(zhēng)和平等的競(jìng)爭(zhēng)。其中有序競(jìng)爭(zhēng)能夠?qū)Ω鞣N不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行防范，包括商業(yè)賄賂、假冒商品名稱等。有效競(jìng)爭(zhēng)則是有效的對(duì)規(guī)模經(jīng)濟(jì)與競(jìng)爭(zhēng)活力進(jìn)行協(xié)調(diào)，使競(jìng)爭(zhēng)格局長(zhǎng)期處于均衡狀態(tài)。而平等競(jìng)爭(zhēng)在強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)主體準(zhǔn)入平等的同時(shí)防止強(qiáng)勢(shì)主體濫用市場(chǎng)支配地位，例如低價(jià)傾銷等;此外，平等競(jìng)爭(zhēng)還對(duì)非市場(chǎng)因素滲透和介入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體活動(dòng)進(jìn)行阻止，如行政壟斷等。
(三)國(guó)家適度干預(yù)原則
國(guó)家適度干預(yù)原則是經(jīng)濟(jì)法對(duì)自由價(jià)值的回應(yīng)與體現(xiàn)。國(guó)家介入社會(huì)生活都屬于國(guó)家干預(yù)，而經(jīng)濟(jì)法的國(guó)家干預(yù)屬于狹義的干預(yù)，是試圖對(duì)自由市場(chǎng)某些規(guī)律的校正與否定，與其他法律相比具有更強(qiáng)和更直接的主管能動(dòng)性。經(jīng)濟(jì)法的國(guó)家適度干預(yù)原則主要包含了兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是國(guó)家干預(yù)下，任何經(jīng)濟(jì)行為都受到法律限制;二是適度干預(yù)強(qiáng)調(diào)了干預(yù)的局限性，表現(xiàn)為干預(yù)前提、范圍和限度的限制。當(dāng)市場(chǎng)能夠進(jìn)行有效地運(yùn)行時(shí)這種干預(yù)則是不必要的。
(四)弱者保護(hù)原則
經(jīng)濟(jì)法的弱者保護(hù)原則即是對(duì)弱者上進(jìn)行利益傾斜，從而達(dá)到實(shí)質(zhì)的公平。該原則是對(duì)實(shí)質(zhì)公平價(jià)值最直觀的一種解釋。這里的弱者主要是指社會(huì)資源份額占有較少的個(gè)人和組織等，如消費(fèi)關(guān)系中的消費(fèi)者、壟斷關(guān)系中的小經(jīng)營(yíng)者、殘疾者與失業(yè)者等。由于弱者的社會(huì)資源份額占有較少，對(duì)其基本生存可能造成影響，進(jìn)而影響社會(huì)的秩序與公正形象，為此經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系不平衡的調(diào)整是一項(xiàng)重要的內(nèi)容。盡管該原則屬于社會(huì)法的基本原則，但事實(shí)上對(duì)弱者的保護(hù)除了在社會(huì)分配法中體現(xiàn)，同時(shí)也體現(xiàn)在市場(chǎng)規(guī)制法律中，如反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等。
三、經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值理念與基本原則的關(guān)系
法的基本原則屬于法價(jià)值的承擔(dān)著，與法價(jià)值的抽象性相比，基本原則更加明確和具體，部門法的基本原則都必須對(duì)其法價(jià)值的精神予以體現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值與基本原則也同樣有著十分密切的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值對(duì)其基本原則有著指導(dǎo)作用，人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法的希望以及經(jīng)濟(jì)法給予人們的希望構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值。經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值在于解決經(jīng)濟(jì)法的目的與方向問題，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的指導(dǎo)，使經(jīng)濟(jì)法的具體規(guī)范圍繞其價(jià)值進(jìn)行制定。而經(jīng)濟(jì)法的基本原則則是其價(jià)值的體現(xiàn)與保障，基本原則始終貫穿于整個(gè)法律的制定與實(shí)施。
一、比例原則的含義及內(nèi)容
（一）比例原則的含義
行政法中的比例原則也被稱為最小損害原則，主要是指行政主體在多個(gè)具有實(shí)現(xiàn)行政目的的可行性的行政措施當(dāng)中進(jìn)行選擇時(shí)需要做最為全面的考量，所采取的措施與要達(dá)到的目的相適應(yīng)，做出最為合理適當(dāng)?shù)倪x擇，不能使行政相對(duì)人因做出的行政行為過度而損害到其利益。若為達(dá)到相應(yīng)目的而采取消極作用于相對(duì)人的方法，則應(yīng)將這種消極作用控制到最微，并與力求達(dá)到的目的相對(duì)應(yīng)，即過罰相當(dāng)。為了避免出現(xiàn)為追求實(shí)現(xiàn)目的而不擇手段以及所采取的措施代價(jià)高于所保護(hù)的利益的現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)要在行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)行政相對(duì)人的利益之間掌握好平衡點(diǎn)。
（二）比例原則的內(nèi)容
對(duì)于比例原則的主要內(nèi)容，學(xué)界通說認(rèn)為其包括妥當(dāng)性原則、必要性原則與均衡原則三個(gè)子原則。
（1）妥當(dāng)性原則
妥當(dāng)性原則又稱適當(dāng)性原則，是指行政主體在采取可行的行政措施時(shí)應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其追求的行政目的，針對(duì)想要實(shí)現(xiàn)的行政目的選擇相適宜的手段。若沒有明確的行政目標(biāo)或者行政主體在采取行政手段時(shí)沒有能夠合理的考慮行政目的，所選擇的行政措施與其追求的目標(biāo)不相符合，行政手段與最終的行政目的無關(guān)或無法幫助行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則說明違反了其中關(guān)于妥當(dāng)性原則的要求。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力是為了實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)或者就算不能完全實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)但也在一定程度上有助于其達(dá)成，而目標(biāo)的達(dá)成需要采取合適的行政方法，因此行政機(jī)關(guān)在發(fā)揮其職責(zé)的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)擺正其行為目標(biāo)。行政行為的合理性是在其合法性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論的，因此行政目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法的，是不違反社會(huì)倫理與公德的，是規(guī)范行政秩序、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的。而行政目的不合法使行政行為無法滿足行政合法性的前提，也是對(duì)比例原則的妥當(dāng)性原則的違反。其次，目的應(yīng)當(dāng)是確定的，也就是既定目標(biāo)不可隨意改動(dòng)，目標(biāo)的確定性使得最終評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)也能相對(duì)穩(wěn)定。
（2）必要性原則
必要性原則也被稱為“最小侵害原則”，指行政主體在做出行政措施的決定時(shí)面臨的是多個(gè)具有相同適當(dāng)性的行政手段，這些行政手段的適用都具有可行性，都是為了達(dá)到行政主體追求的目的。適用必要性原則的前提是多個(gè)可供選擇的適合于達(dá)成行政目的的手段并存，如果有且只有一種措施可采用的話就會(huì)導(dǎo)致無法適用必要性原則。可見必要性原則的核心是對(duì)多種具有相同適當(dāng)性的行政手段進(jìn)行比較，取舍，這也從另一方面揭示了在比例原則當(dāng)中，放在首位考慮的還是行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)（或部分實(shí)現(xiàn)），在行政目標(biāo)確保能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上再選擇對(duì)公民較少侵害的措施。而對(duì)于公民的侵害問題而言，可以確定做出行政行為的決定必然會(huì)對(duì)相對(duì)人造成一定程度的損害，因此需要考慮的不是做到對(duì)行政相對(duì)人“零損害”，而是如何將行政行為導(dǎo)致的損害降到最低限度的問題。
（3）均衡原則
均衡原則也被叫做狹義的比例原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為與侵害行政相對(duì)人之間進(jìn)行權(quán)衡，在這兩方之間取一個(gè)相對(duì)的平衡點(diǎn)，即行政主體在做出行政措施導(dǎo)致公民收到的損害與行政主體追求的行政目標(biāo)的價(jià)值之間法益是否是相稱的。不能為了爭(zhēng)取某種公共利益而直接犧牲公民的私人利益，而且行政目的實(shí)現(xiàn)后所獲得的利益價(jià)值應(yīng)當(dāng)高于該行政行為所損害的人民利益的價(jià)值。行政主體在采取行政措施時(shí)需要對(duì)其目標(biāo)利益與損害的行政相對(duì)人的利益進(jìn)行理性的衡量，在方法與結(jié)果兩者之間形成一定的比例，這里的比例不是一個(gè)精準(zhǔn)的數(shù)字，而是有關(guān)價(jià)值衡量的抽象的，非具體的概念。
二、比例原則的適用及其局限性
對(duì)比例原則的第一印象來自一個(gè)經(jīng)典案例，哈爾濱同利公司在中央大街108號(hào)院內(nèi)有兩棟樓房，欲擴(kuò)建兩層樓，向市規(guī)劃土地管理局提出申請(qǐng)。之后匯豐公司與同利公司簽訂房屋買賣合同并完成交付，領(lǐng)取了房產(chǎn)證。規(guī)劃土地管理局同意同利公司翻建后同利公司與匯豐公司再次向規(guī)劃土地管理局申請(qǐng)?jiān)鼋?層，但未獲批準(zhǔn)。隨后在增建過程中匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，擅自建造成一座連體的九層建筑物，這一舉動(dòng)影響了中央大街的整體景觀。最終，法院做出對(duì)于已建好違法建筑進(jìn)行合理改造，拆除對(duì)中央大街的整體景觀造成影響的部分的判決。此案件充分體現(xiàn)了比例原則在行政案件當(dāng)中的適用，那么比例原則在我國(guó)的適用范圍問題是怎樣的呢
（一）比例原則的適用范圍
（1）立法上的運(yùn)用
立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)面臨的眾多問題都具有一定的難度，法律本身的滯后性使得立法者無法將所有的社會(huì)現(xiàn)象都囊括于法條之中。而維護(hù)國(guó)家社會(huì)秩序的穩(wěn)定，就需要運(yùn)用法律原則來填補(bǔ)法律的漏洞。國(guó)家的立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，將會(huì)受到比例原則的約束。其雖然未在國(guó)內(nèi)行政法規(guī)范中明確的規(guī)定，但是在我國(guó)《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《人民警察使用警械和武器條例》以及國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》當(dāng)中都有涉及。這些條文將比例原則及其各項(xiàng)子原則的內(nèi)容都充分地體現(xiàn)了出來。
（2）執(zhí)法上的運(yùn)用
行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的主要場(chǎng)所就是在行政執(zhí)法中，因此比例原則在行政執(zhí)法中的運(yùn)用要比抽象行政活動(dòng)中的多，這也是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)工作人員具有一定的自由裁量權(quán)。在開展行政執(zhí)法工作時(shí)，一定程度的自由裁量權(quán)是對(duì)法律的僵硬性等法的局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，能夠幫助實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，推動(dòng)我國(guó)的法制建設(shè)。但是如果濫用了自由裁量權(quán)，使公民權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，則會(huì)導(dǎo)致國(guó)家行政權(quán)的權(quán)威性的受損，影響政府的公信力。例如，作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要職權(quán)，行政處罰是對(duì)公民權(quán)益的剝奪，從而達(dá)到保護(hù)公共利益的目的，行政機(jī)關(guān)可以決定做出行政處罰與否，處罰的范圍與幅度等方面的內(nèi)容。這時(shí)可通過比例原則的各項(xiàng)子原則進(jìn)行分析，從而減少和限制政府的違法行為，提高執(zhí)法的水平和質(zhì)量。
（二）比例原則適用范圍的局限性
對(duì)于適用范圍，首先要確定比例原則的法律定位問題。有學(xué)者認(rèn)為比例原則是憲法性原則。憲法是我國(guó)的根本大法，其法律原則應(yīng)適用于我國(guó)所有的部門法領(lǐng)域，由于憲法原則均具有抽象性，而比例原則是要具體運(yùn)用到案件當(dāng)中的具有可操作性的法律原則，若將比例原則定為憲法性原則，會(huì)導(dǎo)致比例原則的靈活性的下降，不符合最初規(guī)定比例原則的初衷。也有人將比例原則劃為行政法的特別準(zhǔn)則，即僅準(zhǔn)用于警察法范圍。其源于該領(lǐng)域，并在此領(lǐng)域內(nèi)充分體現(xiàn)在限制警察的權(quán)力以達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益的目的。但我們可以發(fā)現(xiàn)在警察領(lǐng)域外的行政領(lǐng)域中，比例原則依然可以充分發(fā)揮作用，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與公民之間的協(xié)調(diào)與互動(dòng)。所以，將比例原則定位為行政法原則，并將其運(yùn)用到行政法的所有領(lǐng)域才是符合我國(guó)國(guó)情的合理的選擇。這同時(shí)也能說明比例原則不僅要運(yùn)用在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中，也要成為行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為是否公正合理的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，也就是說比例原則也適用于行政司法當(dāng)中。然而比例原則在行政司法的實(shí)踐中也具有一定的局限性。由于法院也具有一定得自由裁量權(quán)，當(dāng)在運(yùn)用比例原則進(jìn)行司法審查的過程中，憑借的是自己主觀的價(jià)值判斷，再加上法官專業(yè)水平不一，無法保障能夠充分尊重行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，導(dǎo)致出現(xiàn)一種以法院的裁量代替行政機(jī)關(guān)的裁量的局面，這種現(xiàn)象的增多嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威形象。此外，人民法院運(yùn)用比例原則沒有確定合適的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在在何種情況下才應(yīng)該變更判決的問題上，若法院將比例原則作為擋箭牌來“過度糾正”行政機(jī)關(guān)的手段與措施，會(huì)間接導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂，我國(guó)行訴中賦予法院更改行政處罰中明顯不公情形的權(quán)利的第五十四條第二款在《行政訴訟法》2017年修正案中并沒有再出現(xiàn)，這表明法院對(duì)于判斷行政機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)的缺失，在這種情況下容易導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的過度濫用，這種風(fēng)險(xiǎn)的存在導(dǎo)致一些不必要的干涉與不恰當(dāng)?shù)呐袥Q的出現(xiàn)。
三、比例原則適用范圍的完善思考
由于比例原則起源于警察法，因此其通常出現(xiàn)在限制過度的行政權(quán)方面，被認(rèn)為只適用于負(fù)擔(dān)行政行為領(lǐng)域，而不是行政法的所有領(lǐng)域當(dāng)中。筆者認(rèn)為比例原則不僅應(yīng)適用在負(fù)擔(dān)行政行為中，更應(yīng)適用于授益性行政行為當(dāng)中。授益性行政行為主要是指經(jīng)公民申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)授予相對(duì)人一定的權(quán)益的行政行為。由于比例原則不僅有限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，它還有一個(gè)主要的作用在于保護(hù)公民的利益，在授益性行政活動(dòng)中適用比例原則也就是政府在發(fā)揮行政職能時(shí)，應(yīng)該在若干可以選擇的措施中選擇一項(xiàng)對(duì)相對(duì)人來說會(huì)受益最大的行政行為而為之。我們可以將其理解為，若行政機(jī)關(guān)雖然實(shí)施了福利性的行政行為，但并沒有選擇對(duì)相對(duì)人最有利的措施，相對(duì)人就會(huì)相比接受對(duì)自己最有力的行政措施而言有一定的損失，無論這種損失表現(xiàn)在哪種方面，都在一定程度上損害了公民的合法權(quán)益。因此，既然將比例原則定位為行政法的基本原則，而不是只適用于某一領(lǐng)域的特別準(zhǔn)則，就應(yīng)該將其在行政法的所有范圍內(nèi)都能夠發(fā)揮自己調(diào)節(jié)評(píng)判的功能。
不難看出，隨著自由裁量權(quán)在行政法范圍中的廣泛運(yùn)用，比例原則的準(zhǔn)用領(lǐng)域也在不斷變大，而該原則準(zhǔn)用領(lǐng)域擴(kuò)大的另一原因是社會(huì)的快速發(fā)展對(duì)行政機(jī)關(guān)在各個(gè)方面都提出了更高的要求，公民權(quán)利意識(shí)的覺醒加強(qiáng)了輿論監(jiān)督。這需要行政機(jī)關(guān)在采取措施手段時(shí)做到事實(shí)清楚，有充分的法律依據(jù)，程序正當(dāng)，行政公開?？梢娦姓ǚ稍瓌t的適用都是相輔相成的，行政合理性原則的運(yùn)用也需要正當(dāng)程序原則與依法行政原則的監(jiān)督。
另外，對(duì)待行政相對(duì)人，需要用行政合理性原則中的平等原則。對(duì)于相同行政案件的不同公民應(yīng)當(dāng)做出同樣的決定，進(jìn)行同樣的處理，必須保證做到公開、公平與公正，體現(xiàn)法律面前人人平等的精神。不得因行政相對(duì)人的身份或其他原因而區(qū)別對(duì)待。對(duì)于不同行政案件事實(shí)的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該充分考慮實(shí)際情況，做出最優(yōu)的解決方案，這樣才能切實(shí)保障人民群眾的合法權(quán)益，也能提高公民對(duì)行政法的可信度。
從法理上說，法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則，體現(xiàn)著規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。
作為國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時(shí)，可以代替規(guī)則來作為國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的準(zhǔn)則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。
公平互利原則貫穿于調(diào)整國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范始終，體現(xiàn)著國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的基本精神和價(jià)值取向，是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法基本原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢赡苡幸环N強(qiáng)制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公正性，與國(guó)內(nèi)法相比較，它的作用較為完整地體現(xiàn)在對(duì)守法的指導(dǎo)上。
在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國(guó)為了一己之利，要么在創(chuàng)制國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國(guó)家有時(shí)在創(chuàng)制中吃虧有時(shí)在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國(guó)在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國(guó)家的利益。發(fā)展中國(guó)家在參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。
一、從公平互利原則與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來說
國(guó)際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對(duì)待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個(gè)基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國(guó)家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整。現(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟(jì)弱國(guó)都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。對(duì)于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。
從公平互利原則在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上說首先，作為國(guó)際社會(huì)的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個(gè)國(guó)家都追求的，不吃虧是各個(gè)國(guó)家的底線?；ダ拇嬖?，恰好是為了創(chuàng)造一個(gè)雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對(duì)于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)于在雙邊中的國(guó)際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對(duì)于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對(duì)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。
其次，公平互利的原則對(duì)于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國(guó)際地位基本平等的國(guó)家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對(duì)于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國(guó)際地位不平等的國(guó)家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。
最后，公平互利原則貫穿于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)領(lǐng)域，在國(guó)際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對(duì)于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。
二、從公平互利原則實(shí)踐效果上說
在國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國(guó)際貿(mào)易中發(fā)展中國(guó)家斗爭(zhēng)得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國(guó)際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國(guó)家“自行選擇”而實(shí)行的一種臨時(shí)措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國(guó)家付諸實(shí)踐并在一些重要的國(guó)際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國(guó)際慣例。
當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對(duì)發(fā)展中國(guó)家的意義將越來越小，發(fā)展中國(guó)家應(yīng)爭(zhēng)取更多的非關(guān)稅方面的“普惠制”，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)處。
普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。
三、從我國(guó)的國(guó)情上來說
在我國(guó)有關(guān)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想，中國(guó)現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往是對(duì)外開放的重要方面。
我國(guó)是國(guó)際社會(huì)最早提出并推行平等互利原則的國(guó)家之一。2004年4月剛修訂的《對(duì)外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國(guó)家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織。”2001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)為了擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱外國(guó)合營(yíng)者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，同中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)合營(yíng)者)共同舉辦合營(yíng)企業(yè)。”國(guó)家把公平互利原則作為對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國(guó)內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。
四、從公平互利的宗旨來說
在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。
對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)?shù)耐悋?guó)家說來，公平互利落實(shí)于原有平等關(guān)系的維持；對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的不同類國(guó)家說來，公平互利落實(shí)于原有形式平等關(guān)系或虛假平等關(guān)系的糾正以及新的實(shí)質(zhì)平等關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。就應(yīng)當(dāng)讓經(jīng)濟(jì)上貧弱落后的發(fā)展中國(guó)家有權(quán)單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。
貫徹公平互利原則不僅對(duì)發(fā)展中國(guó)家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達(dá)國(guó)家本身利益出發(fā)，在發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間建立公平互利關(guān)系，有助于緩和發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。
總的來說，現(xiàn)在公平互利原則不僅適用于發(fā)達(dá)國(guó)家之間的關(guān)系，而且也適用于發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，適用于不同社會(huì)，經(jīng)濟(jì)，和法律制度國(guó)家之間的關(guān)系。所以國(guó)家從立法上確立了公平互利的原則，堅(jiān)持公平互利原則在對(duì)外經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，是十分有必要的。
參考文獻(xiàn)：
謝邦宗，張勁草.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法原理.世界圖書出版社，1992.
論跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用
2.選題依據(jù)：(選題經(jīng)過與選題意義)
信用證是國(guó)際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，在學(xué)習(xí)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的過程中我對(duì)這一問題產(chǎn)生了濃厚的學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)與指導(dǎo)老師商定選定跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用問題作為我論文題目。
這一選題具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。目前，越來越多的企業(yè)將業(yè)務(wù)發(fā)展到國(guó)際領(lǐng)域，應(yīng)運(yùn)而生的國(guó)際貿(mào)易也呈現(xiàn)出快速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，在中國(guó)，信用證業(yè)務(wù)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的影響越來越大。對(duì)這一問題的深入研究，一方面，對(duì)縮短企業(yè)收匯時(shí)間，減少銀行和出口企業(yè)人力成本，減少不符點(diǎn)扣費(fèi)，防止收匯風(fēng)險(xiǎn)都具有非常重要的意義。另一方面，對(duì)此問題的研究為司法人員的司法活動(dòng)提供相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，有利于正確處理貿(mào)易糾紛，節(jié)約司法資源。
選題具有一定的理論意義。新修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對(duì)銀行審單原則，銀行職責(zé)和行為等做了更加明確的修改和完善，但針對(duì)信用證銀行審單標(biāo)準(zhǔn)仍有一定爭(zhēng)議。因此，有必要對(duì)跟單信用證的嚴(yán)格相符原則進(jìn)行深入的研究和商討，這樣有助于從理論上掃清障礙，為進(jìn)一步解決實(shí)際問題奠定基礎(chǔ)，以此統(tǒng)一司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的難題，并借鑒國(guó)際慣例，完善我國(guó)的信用證法律制度。
針對(duì)信用證嚴(yán)格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用這一問題，我進(jìn)行了社會(huì)調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，在信用證交易中，單證的不符點(diǎn)達(dá)到60%~80%，這就意味著銀行拒付達(dá)到了60%以上的概率。盡管這些單證的不符點(diǎn)在第二次交單中，大部分被接受，但銀行第一次的高概率拒付會(huì)導(dǎo)致交易成本的增加，從而造成了信用證運(yùn)行機(jī)制效率的低下，甚至引發(fā)法律糾紛，無疑對(duì)信用證的固有價(jià)值造成損害。在司法實(shí)踐中，法院對(duì)單據(jù)相符性的判斷往往缺乏專業(yè)的銀行業(yè)和商業(yè)知識(shí)作為支撐。隨著信用證案件的激增，法院的審判過程中創(chuàng)造了很多互相矛盾的相符標(biāo)準(zhǔn)，繼而導(dǎo)致了審單結(jié)果的不確定性，以及銀行業(yè)者和律師在實(shí)務(wù)活動(dòng)中的嚴(yán)重混亂。
從調(diào)查結(jié)果中可以看出，跟單信用證嚴(yán)格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用存在較大問題，有進(jìn)行深入研究的必要。本文將在現(xiàn)有研究結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《關(guān)于審核跟單信用證項(xiàng)下單據(jù)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)銀行實(shí)務(wù)》的相關(guān)規(guī)定，以及社會(huì)調(diào)查中所反映的情況，對(duì)跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用進(jìn)行深入的研究和商討。
3.研究方法與基本思路
本文將采用文獻(xiàn)分析法、比較分析法、社會(huì)調(diào)查法進(jìn)行研究。
其一，文獻(xiàn)分析法。本文將運(yùn)用文獻(xiàn)分析法提出嚴(yán)格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國(guó)內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定。
其二，比較分析方法。本文將運(yùn)用比較分析方法分析嚴(yán)格相符原則下銀行審單的不同標(biāo)準(zhǔn)以及單證不符的處理問題。
其三，社會(huì)調(diào)查法。本文將運(yùn)用社會(huì)調(diào)查法及所學(xué)的法學(xué)相關(guān)知識(shí)提出完善我國(guó)信用證法律制度的建議。
本文將分為四個(gè)部分，首先，提出嚴(yán)格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國(guó)內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定，其次對(duì)比嚴(yán)格相符原則下銀行審單的不同標(biāo)準(zhǔn)并分析其利弊，再次對(duì)單證不符的處理進(jìn)行闡述，最后針對(duì)我國(guó)跟單信用證嚴(yán)格相符原則的立法現(xiàn)狀，借鑒國(guó)際慣例，提出完善我國(guó)信用證法律制度的建議。
4.設(shè)計(jì)的基本環(huán)節(jié)或論文研究的主要內(nèi)容
1跟單信用證嚴(yán)格相符原則概述
1.1嚴(yán)格相符原則的產(chǎn)生
1.2嚴(yán)格相符原則在國(guó)際法上的相關(guān)規(guī)定
1.3嚴(yán)格相符原則在國(guó)內(nèi)法上的相關(guān)規(guī)定
2嚴(yán)格相符原則下銀行審單標(biāo)準(zhǔn)
2.1絕對(duì)相符標(biāo)準(zhǔn)
2.1.1絕對(duì)相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.1.2絕對(duì)相符標(biāo)準(zhǔn)的弊端
2.2實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)
2.2.1實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.2.2實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)的弊端
2.3嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)
2.3.1嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.3.2嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)
3嚴(yán)格相符原則下單證不符的處理
3.1議付行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.2開證行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.3開證行拒付后的處理
4我國(guó)跟單信用證嚴(yán)格相符原則立法不足及對(duì)策建議
4.1我國(guó)跟單信用證嚴(yán)格相符原則立法不足
4.2立法建議
4.2.1制定較系統(tǒng)的專門法
4.2.2細(xì)化銀行審單標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定
4.2.3立法引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標(biāo)準(zhǔn)
5.研究擬得出的結(jié)論
信用證是國(guó)際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，長(zhǎng)期以來，信用證交易一直活躍在世界經(jīng)貿(mào)往來中，它對(duì)全球經(jīng)濟(jì)的繁榮和國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展起到了巨大推動(dòng)作用。我國(guó)的信用證立法還存在不足之處。要完善我國(guó)的信用證法律制度，首先應(yīng)就信用證制度制定系統(tǒng)的專門法，其次從制訂信用證審單的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)以及詳細(xì)規(guī)則入手，完善有關(guān)信用證銀行審單標(biāo)準(zhǔn)方面模糊不明確的方面，細(xì)化審單標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，使相關(guān)規(guī)定變得明確而不會(huì)引起異議，最后，我國(guó)立法還應(yīng)引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免在實(shí)踐中發(fā)生糾紛。
6.計(jì)劃進(jìn)度及內(nèi)容
20XX-20XX學(xué)年第一學(xué)期
第18-20周 畢業(yè)論文指導(dǎo)教師確定與畢業(yè)論文選題;
20XX-20XX學(xué)年第二學(xué)期
第1～7周 進(jìn)一步搜集資料，研究資料，形成文獻(xiàn)綜述與開題報(bào)告，并完成開題答辯工作;
第8～10周 完成提交論文初稿，指導(dǎo)教師提出修改意見;
第11～12周 在教師指導(dǎo)下，完成、修改論文二稿;
第13～14周 完成論文三稿，定稿與裝訂;
第15～16周 論文檢索、評(píng)閱;
第17周 畢業(yè)論文答辯。
7.主要參考文獻(xiàn)
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[11] 顧民著：《UCP600實(shí)務(wù)》，中國(guó)商務(wù)出版社2007年第1版。
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1） 唐律疏議：
1， 中國(guó)古代立法的最高水平
2， 迄今保存下來的最完整、最早、最具社會(huì)影響的古代成文法典
2） 犯十惡者，不適用“八議”等制度
3） 六贓制度：受財(cái)枉法、受財(cái)不枉法、受所監(jiān)臨、強(qiáng)盜、竊盜、坐贓
4） 保辜制度：對(duì)傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對(duì)被害方傷情變化負(fù)責(zé)的制度
5） 封建制五刑：笞杖徒流死
6） 刑罰原則：
1， 區(qū)分公私罪，公罪從輕，私罪從重
2， 自首原則
3， 類推原則
4， 化外人原則
7） 唐律的特點(diǎn)和中華法系：
1， 禮法合一
2， 科條簡(jiǎn)要與寬簡(jiǎn)適中
