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一、民間借貸的概念
民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間，為生活或生產(chǎn)所需，在自愿基礎上依約進行資金借貸的一種民事法律行為。出借人的資金必須是其合法所有的貨幣資金，不得吸收他人資金轉手放貸；至于利率，借貸雙方可以協(xié)商確定，但不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率的4倍。民間借貸具有以下特點：
首先，借貸主體多為中小型企業(yè)、個體工商戶及自然人等，不包括金融機構。金融機構的金融活動處在金融行政監(jiān)管機關的嚴格監(jiān)管之下，須符合金融法律的規(guī)定。而民間借貸是個別企業(yè)、個人自主、自發(fā)的行為。
其次，借貸雙方可以自行協(xié)商確定利率。民間借貸主要是為了解決自然人、企業(yè)臨時性資金不足，利率由借貸雙方協(xié)商確定，高低比較隨意，從零利率到高于銀行同期利率幾十倍的都有。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定： "民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。"[1]
再次，與正規(guī)金融機構貸款相比，民間借貸的借款金額小，期限短。民間借貸的出資人是中小企業(yè)、個體工商戶或個人，與金融機構相比，他們的資金積累有限，能夠出借的金額也相對較少，再加之他們對借款人的信任不足，只想收到短期回報；另一方面，借款人也因為民間借貸利息偏高不愿長期借貸，導致民間借貸的借款金額小，期限短。
二、我國民間借貸的現(xiàn)狀分析
（一）民間借貸趨于繁榮，利率持續(xù)飆升
我國實體經(jīng)濟的強勁增長使社會融資需求不斷增加，而在我國現(xiàn)行的金融體制下，正規(guī)金融無法完全滿足市場對資金的需求。許多不具備從銀行貸款的條件的小企業(yè)、民營企業(yè)等，更無法通過上市籌資。而民間借貸門檻低、手續(xù)簡便，借貸雙方主要以信用為主，大部分無需抵押或擔保，因而成為了中小企業(yè)融資的重要方式。據(jù)央行研究局在2008年和2010年就民間借貸領域所做的兩次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當前我國民間借貸資金存量超過2.4萬億元，占借貸市場的比重達到5.6%。[2]
近些年來，由于連續(xù)上調(diào)存款準備金率、控制信貸額度，各商業(yè)銀行貸款額度緊張，眾多企業(yè)和個體經(jīng)營者紛紛尋求民間借貸資金，導致民間借貸利率一再飆升。根據(jù)民間借貸利率不超過同期銀行貸款利率的4倍的規(guī)定，最近一次加息后銀行的一年期貸款利率為年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分攤到12個月即月息2.1%。而據(jù)有關報道，目前民間借貸市場異?；鸨?，即使有抵押物作擔保，貸款月利率仍為2.6%至2.8%。而若無抵押貸款，月利率可達7%至10%。[3]
（二）民間借貸糾紛不斷，犯罪率逐年上升
民間借貸的日益繁榮使借貸糾紛也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江蘇省某市基層法院共收一審民間借貸糾紛案件1270件，案件總標的額近3000萬元。其中2008年收案250件，案件總標的額達887萬余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件總標的額達1112萬余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件總標的額達986萬元。[4]此外，民間借貸的犯罪率也呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。浙江"億萬富姐"吳英非法集資案還尚未叫停，緊接著又傳出包頭億萬富豪金利斌不堪高利貸壓力自焚身亡的消息。對于民間借貸來說，目前有從正常合法的借貸行為演變成非法的、帶有欺詐性的犯罪行為的不良趨勢。
（三） 規(guī)范民間借貸的法律依據(jù)不足，缺乏協(xié)調(diào)性
民間借貸行為實質就是合同行為，屬于民事法律的調(diào)整范疇。但是，我國的《民法通則》對此規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏可操作性。而《合同法》規(guī)定的借款合同比民間借貸合同范疇要大，包括銀行和其他金融機構作為借貸主體的情況，因此也不能拿來套用。1991年最高人民法院印發(fā)了《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知，第一條中就規(guī)定"公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》，其中規(guī)定： "公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效"。而同樣的問題，1998 年國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定： "因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失，由參與者自行承擔。"對于相同的民間借貸行為，前后三部法律定性明顯不一致。
三、完善我國民間借貸法律制度的建議
首先，制定專門的關于民間借貸的單行法規(guī)。我國目前關于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，立法層次低，難以形成系統(tǒng)，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸做出全面的規(guī)范引導，也無法適應經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。當務之急是制定一部適用于全國的、法律效力比較高的、專門的民間借貸的單行法規(guī)，對民間借貸的概念、借款數(shù)額、資金用途、借貸利率、雙方當事人的權利義務以及合同的主要條款等作出詳細規(guī)定，將民間借貸行為及后果完全納入法制軌道。
其次，對于借貸資金數(shù)額較大的，規(guī)定擔保抵押。民間借貸一般沒有擔保和抵押。據(jù)抽樣調(diào)查顯示，我國目前無擔保的民間信貸占73%，真正的財產(chǎn)擔保的不到20%。[5]這又再次加大了民間借貸的風險。因此要規(guī)定對于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或擔保。法律規(guī)定擔保抵押須辦理登記手續(xù)的，根據(jù)《物權法》的相關規(guī)定，涉及抵押人用土地、房屋、設備、車輛等特定財產(chǎn)提供抵押時，必須嚴格按照有關規(guī)定辦理相關抵押登記手續(xù)。
最后，建立通暢便捷的救濟渠道。目前，民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復雜，耗時長，費用高，再加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，以及人們長久以來形成的恥訟觀念，使得民間借貸債權人的利益得不到有效保護，甚至出現(xiàn)有些過激的債權人采取綁架等非法手段追討借款，致使本來合法的行為轉向非法、甚至犯罪，給社會帶來不穩(wěn)定因素。因此，建議對于一般的民間借貸糾紛主要采取調(diào)解等非訟手段加以解決。通過立法，授權村委會、居委會負責調(diào)解本管轄范圍之內(nèi)的民間借貸糾紛。對于不能調(diào)解解決的，可以通過簡易法庭，降低立案標準，適用簡易訴訟程序，及時審理，有效保護當事人的合法利益。
參考文獻：
[1]周淑娟，祁彬.關于我國民間借貸的現(xiàn)狀分析及立法思考[J] .前沿，2011，（17）.
[2]規(guī)范引導民間借貸助力國民經(jīng)濟發(fā)展[EB/OL].鋼企網(wǎng).
[3]央行持續(xù)收緊銀根民間借貸利率飆升[N].文匯報，2011-05.
ZHOU Ping
（Department of Humanity Science and Foreign Languages， Anhui Business College， Wuhu， Anhui 241003， China）
Abstract： Cases of traditional private loan mainly occur between natural persons.Currently， a considerable quantity of such cases are between natural persons and companies， and among them， companies are mostly borrowers.In practice， it is difficult for citizen lenders to seek remedies from such borrowers as companies.Legal nature of this kind case of private loans shall be accurately defined so that relevant bodies bear corresponding legal liabilities.In cases of an offense or a crime， liable bodies shall bear administrative or criminal liabilities， meanwhile illegal proceeds shall be ordered restitution for victims； in cases of legitimate lending relationship， relevant bodies shall bear civil liabilities such as repayment， liquidation and compensation in order to fully remedy legitimate rights and interests of such creditors.
Key words： private loan； company； legal lliability； remedy
當前民間借貸案件呈現(xiàn)的一個主要特點是民間借貸主體多元化，傳統(tǒng)民間借貸案件主要發(fā)生在公民與公民之間，當前有相當民間借貸案件發(fā)生在公民與公司（為非金融機構企業(yè)的公司，下同）之間，特別是發(fā)生在公民與規(guī)模較小的有限責任公司之間，此類民間借貸案件中，公司多為借款人。由于公司股東或者實際控制人濫用公司人格等情況的存在導致此類民間借貸案件中作為公民的債權人的的債權很難實現(xiàn)。實踐中除了要求公司依法承擔清償責任外，還應要求公司股東或者實際控制人等相關主體承擔相應的法律責任，才能充分救濟債權人合法權益。
一、借款人為公司的民間借貸案件的特點
民間借貸案件的案由為民間借貸糾紛，屬于借款合同糾紛下面的一個子案由，與之相并
列的案由還有金融借款合同糾紛、同業(yè)拆借糾紛、企業(yè)借貸糾紛、小額借款合同糾紛、金融不良債權轉讓合同糾紛、金融不良債權追償糾紛等。民間借貸是指公民之間，公民與非金融機構企業(yè)之間的借款行為[1]。民間借貸案件的借款人和出借人均可以為公民，可以一方為公民，一方為非金融機構企業(yè)，但不可以均為非金融機構企業(yè)，其中非金融機構企業(yè)包括公司和其它形式的企業(yè)。本文僅討論借款人為公司的民間借貸案件，此類民間借貸案件出借人為公民，借款人為公司，實踐中多為規(guī)模較小的有限責任公司。 因此，借款人為公司的民間借貸案件具有以下特點：
（一）借貸關系發(fā)生在公司與公民之間，其中公司為借方，公民為貸方
借貸關系若發(fā)生在公民與公民之間，則屬于傳統(tǒng)的民間借貸案件，法律關系并不復雜，糾紛很容易解決；借貸關系若發(fā)生在公司與公司之間，則案由不屬于民間借貸糾紛，而屬于企業(yè)借貸糾紛，為非金融企業(yè)之間相互借款的行為，目前，為保護金融市場的健康發(fā)展，我國法律一般禁止非金融企業(yè)之間相互借款。借款人為公司的民間借貸案件借貸關系發(fā)生在公司與公民之間，其中公司為借方，公民為貸方。
（二）案由為民間借貸糾紛，利率和幣種的限制較少
一方面，此類案件發(fā)生在公民與非金融機構之間，利率可以適當高于銀行利率，但根據(jù)相關規(guī)定，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護；另一方面，根據(jù)相關規(guī)定，此類案件借貸的幣種可以是人民幣，也可以是外幣、港幣、臺幣和國庫券等有價證券。
（三）公司以借款人名義向公民借款不同于公司發(fā)行債券
兩者都屬于一種債權債務關系。但這種債權債務關系的具體表現(xiàn)并不相同：首先，前者所體現(xiàn)的債權債務關系相對簡單，只是單個債務人與單個債權人或數(shù)個債權人之間的關系；后者是一種社會化、公開化的集資手段，發(fā)行債券是將公司所需籌措的資金總額分成若干票面等值單位在同一時間、以同一條件，向社會各階層籌措資金，即債券的債務人只有一個，而債權人卻成千上萬。其次，前者主要依靠公司信用，難免出現(xiàn)有借不還，對債權人來說，風險較大；而公司發(fā)行債券是嚴格控制的，一般只有信用好的發(fā)行人才能發(fā)行債券，其償還是有保障的，所以，對債權人來說，安全性相對較高。最后，債券是一種市場化融資工具，具有流通性，即可以公開轉讓或在市場買賣。債券在市場上出售后，債權人也就隨之轉變，借款人只能將債券的持有者看作貸方，并向債券持有者支付利息和本金。而前者不具有很強流通性，實踐中公司以借款人名義向公民借款，公民作為債權人很少轉讓債權，如果債權人轉讓債權必須遵守合同法的相關規(guī)定，即應當通知債務人。
（二）讓相關主體承擔清算責任
公司的清算，是指在公司面臨終止的情況下，負有清算義務的主體按照法律規(guī)定的方式、程序對公司的資產(chǎn)、負債、股東權益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其他社會主體之間產(chǎn)生的權利和義務歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為[2]263。根據(jù)《公司法》第一百八十四條規(guī)定，公司除因合并或者分立而解散外，因其它原因而解散的，無論是自愿解散、行政解散，還是司法解散，都必須進行清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。如果清算主體不盡清算責任，任憑開辦的公司歇業(yè)、注銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照而不采取措施進行清理，保護公司的權益，甚至私分公司的財產(chǎn)，必然損害公司債權人的合法權益。所以在借款人為公司借貸案件中，若該公司解散需要清算，相關主體應當承擔清算責任。逾期不成立清算組進行清算的，根據(jù)《公司法》第一百八十三條規(guī)定，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。必要時讓不盡清算之責的相關主體對債權人承擔賠償責任。
存單糾紛案件屬于新型案件，幾乎每個案件的案情都很復雜，而且都不相同。訴訟標的額大、當事人追求高額暴利、涉案的機構工作人員多違規(guī)操作濫開存單是此類案件的典型特征。在當時由于審理存單糾紛案件沒有針對性的、可資操作的、明確的依據(jù)和政策依據(jù)，各地法院在法律適用上遇到相當大的難度，案件處理上意見不一，造成同一類型的案件在不同的法院有不同的處理結果。因此，為及時正確處理此次大規(guī)模出現(xiàn)的存單糾紛案件，并在全國法院統(tǒng)一對存單糾紛案件的處理，最高人民法院組織審判人員著手制定了一套關于審理存單糾紛案件的司法解釋，即《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》。
《若干規(guī)定》性質上屬于司法解釋，是最高人民法院對存單糾紛這一類型案件的統(tǒng)一的審判政策，各地人民法院在審理存單糾紛案件中，應當將這一政策貫徹適用于存單糾紛案件的審理中。《若干規(guī)定》適用于一般存單糾紛案件，也適用于以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件，后一種案件是《若干規(guī)定》著重要解決的重點?？梢哉f，《若干規(guī)定》的制定，其中心宗旨是規(guī)范審判，打擊違法拆借，防范金融風險。在《若干規(guī)定》的適用實踐中，有人認為《若干規(guī)定》保護了金融機構，出資人吃了虧。這種認識是由于沒有充分認識和理解《若干規(guī)定》制定宗旨的結果。為了打擊上一些人利用金融機構少數(shù)工作人員的不法行為，搞非法借貸，并將風險向金融機構轉嫁，同時也為了打擊金融機構違反國家金融法律法規(guī)和政策，搞帳外經(jīng)營，《若干規(guī)定》在對以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件的定性和處理上，均始終貫徹以打擊違法拆借為原則，并對拆借中的損失適用過錯與損失相一致的歸責原則，改變過去一味只看存單不管拆借、風險由銀行承擔的審判思路。這么映了審判關注社會效果和法律效果統(tǒng)一的大局觀。出資人、金融機構、用資人參與違法拆借均要承擔法律責任，均應予以懲戒。這既避免了風險無條件向金融機構轉嫁，也通過審判活動規(guī)范了金融機構的經(jīng)營行為?？梢钥隙ǖ卣f，由于出資人在《若干規(guī)定》下要承擔參與違法拆借的風險，這對在將來消滅這種類型的糾紛案件奠定了基礎。否則，這種案件還會有，尤其在國家一再下調(diào)金融機構存款利率的情況下，當事人為追求高額利差，還會搞這一類拆借活動。
二、制定《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的法律依據(jù)
存單是表明存款人與金融機構間存在存款合同關系的重要證據(jù)，其性質屬于合同憑證，《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的主要依據(jù)應該是《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國擔保法》的相關規(guī)定。另外，由于存單系金融機構在吸收存款活動中開具的，涉及金融機構的經(jīng)營規(guī)范，因而，《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》也當然是制定《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的重要法律依據(jù)。事實上，存單除具有合同憑證的法律本質外，還兼有票據(jù)的法律特征，即權利與憑證不可分離。但《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的相關規(guī)定為依據(jù)，這在一定程度上照顧了我國銀行長期以來對存單性質的認識。
三、《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》的內(nèi)容
（一）存單糾紛案件的范圍和案由
《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）限制適用于存單糾紛案件。存單糾紛案件的要領和范圍是從當前出現(xiàn)的眾多存單糾紛案件中抽象出來的，有存單持有人訴金融機構的，也有金融機構訴存單持有人的，這些都包括在存單糾紛案件中。另外，由于金融機構在開展存款活動中不一定都給存款式開具存單，有的金融機構給相對人只出具進帳單、對帳單、存款合同，不開存單，故規(guī)定將持進帳單、對帳單、存款合同提起訴訟的糾紛案件，也視為存單糾紛案件。統(tǒng)一將存單糾紛案件以存單糾紛為案由，避免各地法院在案由確定上的五花八門，也避免因案由定的不同，案件的實體處理。這一來就在民事審判中確立了存單糾紛案件這一新的案由，這樣定對存單糾紛案件的審理有積極意義。
（二）存單糾紛案件的受理和中止
《若干規(guī)定》將存單糾紛案件的受理和中止作為單獨一條，是針對有的人民法院在遇到存單糾紛案件時，所采取的不當處理的。有的法院對存單糾紛案件采取不予受理、隨意中止、隨意移送的處理方法，對存單糾紛案件中的民事糾紛和民事責任不作認定，使當事人的合法權益得不到及時的保護，造成損失的進一步擴大?！度舾梢?guī)定》要求人民法院對存單糾紛案件在符合民訴法的前提下均應受理，中止審理必須有《若干規(guī)定》所列情形，發(fā)現(xiàn)犯罪線索應及時書面告知有關國家機關，案件不全案移送。這樣規(guī)定有審理指南的性質，盡量使各級法院在存單糾紛案件的審理上做到統(tǒng)一，這是司法統(tǒng)一的內(nèi)在要求。存單糾紛案件按照《若干規(guī)定》五、六、七、八條規(guī)定的內(nèi)容，一般都可以得到解決。如案件審理確實須以他案的審結為前提的，可以中止審理。全案移送本來就沒有民事訴訟法上的依據(jù)，沒有得到這次規(guī)定的認可。存單糾紛案件的中止審理，《若干規(guī)定》要求有嚴格的要件，這是防止隨意中止搞地方保護主義?！度舾梢?guī)定》要求的要件是：1、存單有偽造、變造、虛開情形；2、有關當事人涉嫌犯罪已被公安或檢察機關立案偵查；3、存單糾紛案件非待刑事案件結案后無法確認當事人民事責任。三個要件缺一不可。
（三）存單糾紛案件的管轄
存款合同關系是存單所代表的主要法律關系，《若干規(guī)定》對存單糾紛案件的管轄仿照了民訴法關于合同案件管轄規(guī)定，以被告住所地和合同的履行地為存單糾紛案件的管轄地。合同履行地確定為以出具存單等憑證的金融機構所在地，這樣規(guī)定是考慮到圍繞存單的各項活動往往也是圍繞著銀行進行了，銀行接受存款、開具存單是履行存款合同的主要活動，確立以出具存單等憑證的金融機構所在地為合同履行地比較適宜。
（四）一般存單糾紛案件的認定和處理
1、對一般存單糾紛案件的認定
規(guī)定第五條確定了一般存單糾紛案件的內(nèi)涵與外延，它是對一般存單糾紛案件認定的關鍵，以區(qū)別于存在用資人和借貸情形的存單糾紛案件。一般存單糾紛案件當事人只有兩方，即存單等憑證的持有人和金融機構，無第三人。通常該類糾紛表現(xiàn)為：金融機構工作人員在柜臺向存款人出具虛假存單或在記載上存在瑕疵的存單，私吞款項或攜款逃跑后，引發(fā)存款人與金融機構間存單糾紛；金融機構工作人員或其他人持銀行真實存單、印章到客戶處攬存，所得款項未交單位，引發(fā)存款人與金融機構間存單糾紛；金融機構工作人員或其他人偽造銀行存單、印章到客戶處攬存，所得款項未交單位，引發(fā)存款人與金融機構間存單糾紛；存單持有人的真實存單與金融機構底單不符，無其他相關證據(jù)證明真實情況，金融機構拒付存款而引發(fā)的存單糾紛；當事人偽造、變造存單起訴金融機構，企圖騙取款項而引發(fā)的存單糾紛等。
2、對一般存單糾紛案件的處理
對一般存單糾紛案件的處理，《若干規(guī)定》確立了以存單的真實性和存款關系的真實性的雙重真實性處理案件的“雙重真實性原則”，不僅僅以存單為處理案件的唯一依據(jù)，避免了證據(jù)認定上的偏頗（這也反映了司法解釋沒有承認存單的票據(jù)性）。同時，《若干規(guī)定》以舉證責任為突破口，確立了金融機構的舉證責任。這樣規(guī)定的理由是：（1）金融機構應對其開出和“流出”（指金融機構工作人員私自開出）的存單負責，當事人的真實存單應作為最有力的證據(jù)；（2）在是否存在存款俁同關系上，金融機構有舉證的方便；（3）查其他國家的立法例，該類舉證責任通常亦由金融機構承擔，我國民法亦如是。
瑕疵存單因不能證明為偽造、變造的存單，故人民法院仍應對存款關系的真實性進行查證，舉證責任仍在金融機構。存單持有人對瑕疵存單的取得應承擔提供合理的陳述的義務。陳述是否合理，由人民法院在審理中認定，這屬于人民法院審判中的自由裁量，無需在司法解釋中明確規(guī)定什么樣的陳述屬于合理，什么樣的陳述為不合理。即便規(guī)定了也可能會造成掛一漏萬，難有性。
偽造、變造的存單如能查實，即無需再審查存款關系的真實性。當事人在案件中主要圍繞存單的真實性而不是存款關系的真實性進行舉證。人民法院可根據(jù)查明的案件事實徑行判決；不能判決的，如符合《若干規(guī)定》的中止情形的，案件可以中止審理。
（五）對以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的認定和處理
1、以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的認定
《若干規(guī)定》第六條確定了以存單為表現(xiàn)的借貸行為的內(nèi)涵和外延，從而確定了以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的范圍。該類案件的典型特征有三項：（1）當事人至少有三方，出資人、金融機構、用資人；（2）有資金流動，資金從出資人流向用資人，金融機構在其中提供幫助；（3）出資人為追求高額利差，與金融機構或與用資人約定了利差或已扣除利差。
該條列了一項例外，即以存單為表現(xiàn)的借貸行為，其資金流動與委托貸款或信托貸款相同，如當事人有委托貸款或信托貸款的真實意思表示，應當認定為委托貸款、信托貸款。委托貸款、信托貸款已有相關法律規(guī)定或部門規(guī)章，應按照相關規(guī)定、規(guī)章處理。另外，款項被金融機構出借，如無存款人的意思表示，應按一般存單糾紛案件中確立的原則處理。但如存款人收取利差或與金融機構、用資人約定利差，應認定款項出借中有存款人的意思表示，仍按以存單為表現(xiàn)的借貸行為處理。
2、以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件的處理
以存單為表現(xiàn)的借貸行為因規(guī)避國家有關貸款規(guī)模的限制，搞體外循環(huán)，并意欲套取金融機構信用、轉嫁風險，實質上形成了由金融機構承擔風險的間借貸，違反我國金融法律法規(guī)，應認定為違法借貸。對違法借貸中產(chǎn)生的損失，各方當事人均應根據(jù)過錯大小承擔相應的民事責任。《若干規(guī)定》對當事人過錯的大小是根據(jù)資金的交付和資金的處分為標準進行劃分的，分四種情況，每種情況中因當事人的過錯大小不同，案件的處理結果也不同。第六條之（二）中的第1、2兩種情況因金融機構是資金的處分者，其責任較大，第3、4兩種情況中出資人是資金的處分者，出資人應承擔較大的責任。另外，資金的處分以資金的占有為前提，資金的占有才能產(chǎn)生處分資金上的可能。故資金的交付也是衡量當事人過錯大小的一個情節(jié)。第3種情況中資金雖是出資人處分的，但由于資金已從出資人處交付給了金融機構，金融機構本可以正當經(jīng)營，不接受出資人的指定。但金融機構接受了指定，將款項貸出，由此產(chǎn)生的風險，出資人、金融機構、用資人三方要共同承擔。第4種情況中資金沒有交付給金融機構，屬于典型的只要金融機構的信用（承擔風險），不要金融機構的服務（指交易服務），故出資人責任大。由于金融機構出具了存單幫助違法借貸，金融機構不能完全免責，《若干規(guī)定》規(guī)定在這種情況下金融機構承擔百分之二十的責任。
用資人是資金的實際使用者，在案件中當然是主要責任者，其負有給付資金及利息的不容推卸的責任?；谶@點考慮，雖然金融機構對違法借貸承擔的是過錯責任，但金融機構在承擔了責任后，應允許其有向用資人進行追償?shù)臋嗬?/p>
《若干規(guī)定》明確“交付”的法律涵義，是為了解決金融機構在訴訟過程中所主張的“入帳說”的?！叭霂ふf”認為存款關系的成立以金融機構人帳為標準，款項雖已交付給金融機構工作人員，但如果金融機構帳上沒這筆錢，存款人與金融機構間存款關系應未成立。工作人員不入帳的，屬于犯罪行為，存款人應通過有關國家機關向犯罪人追償?！度舾梢?guī)定》認為，交付即民法中的移轉占有，占有的移轉產(chǎn)生所有權和風險轉移等重大意義。在存款活動中，存款人向金融機構交付款項后，存款人與金融機構間存款合同即告成立，金融機構此后是否入帳，不影響存款關系的成立與效力。因而，交付是考查存款關系的重要標準，而交付的含義是資金占有的轉移。另外需要明確的是，存款和交付是兩個概念，不能將兩個概念混為一談。存款是向存款人自己的帳戶內(nèi)存入款項，交付是向金融機構移轉資金的占有，不能錯誤地認為既然款項是存在存款人自己的帳戶內(nèi)，所以就不構成交付。
出資人收取的高額利差充抵本金，是考慮到利差數(shù)額巨大，一般達到本金的五分之一，甚至有的超過本金，如果收繳，留下的窟窿太大，也易滋生執(zhí)法中的利益驅動主義。
以存單為表現(xiàn)的借貸糾紛案件中，往往出現(xiàn)存單虛假等情況，人民法院在處理案件時，如果能夠認定以存單為表現(xiàn)的借貸行為確已發(fā)生，那么就應該按照案件的實際情況來進行處理，因而存單虛假不影響對案件的實體處理。但如果純粹是當事人以偽造、變造的存單欺騙出資人進行拆借，而不是金融機構出具存單幫助拆借的，金融機構不應承擔任何責任。
（七）對委托貸款和信托貸款的認定和處理
以存單為表現(xiàn)形式的借貸行為類似于委托貸款行為，但后者應有委托貸款的真實意思表示，當事人應圍繞是否形成委托貸款進行舉證。委托貸款協(xié)議的簽訂，應按照人民銀行和商業(yè)銀行的有關規(guī)定的要求進行，委托貸款協(xié)議不符合要求的，可能委托貸款關系的成立。但鑒于人民法院是按照案件的實際情況進行審判的，如果當事人之間委托貸款的關系能夠查明，委托貸款協(xié)議形式上不符合要求的，人民法院也不以委貸協(xié)議形式上的瑕疵協(xié)議應按照委托貸款協(xié)議的要求簽訂書面協(xié)議之外，又允許用其他證據(jù)來證明委托貸款關系的制定意圖。構成委托貸款的，因有相關政策和規(guī)章的規(guī)定，處理結果與對以存單為表現(xiàn)的借貸行為的處理相差很大?！度舾梢?guī)定》第七條將構成委托貸款的，排除出以存單為表現(xiàn)的借貸范圍之外，另行處理，即使機構在其中也出具了存單。
構成委托貸款的案件中，存單原則上不作為判決的依據(jù)，但存單等憑證如果是金融機構作為擔保的工具開具的，如能證實，對這種擔保的性質應認定為連帶保證。因為，我國現(xiàn)行擔保法規(guī)定保證的性質沒有約定或約定不明，按連帶保證處理?！度舾梢?guī)定》既然是現(xiàn)在制定的，就應該按現(xiàn)行擔保法的規(guī)定作相應的解釋。
信托貸款與委托貸款的區(qū)別主要在于，信托貸款由信托機構確定款項使用人，款項的安全由信托機構負責，風險由信托機構承擔。委托貸款由委托人自己確定款項使用人，貸款風險由委托人自行承擔。由于兩者在處理上有重大區(qū)別，所以《若干規(guī)定》將這兩種情況加以區(qū)分，區(qū)分的關鍵在于款項使用人由誰確定，由金融機構確定的，屬于信托貸款，由出資人確定的屬于委托貸款。
（八）存單質押的認定和處理
按照我國擔保法的規(guī)定，存單可以質押。如存單系偽造、變造的虛假存單，質押合同因標的虛假，質權自始不能實現(xiàn)。質押合同因存在欺詐情節(jié)，應認定為無效合同，質權不成立。如質權人以存單質押為由起訴金融機構，應判決駁回其訴訟請求，并可告知其另案起訴出質人。金融機構開具沒有存款或與實際存款不符的存單給出質人，出質人以這種存單為質押標的，造成善意接受出質的當事人財產(chǎn)受損的，按民法通則有關侵權行為的規(guī)定，金融機構因其虛開存單幫助出質人騙取善意接受出質的當事人的財產(chǎn)，金融機構與出質人構成共同侵權，應承擔連帶賠償責任。如接受存單質押的人明知存單是虛開的而接受質押，該當事人屬于惡意取得存單質押，實際為套取金融機構信用，損失的產(chǎn)生與金融機構虛開的存單無必然聯(lián)系，故金融機構不應承擔民事賠償責任。但人民法院可以視情況對這種違反金融管理規(guī)定虛開存單的行為給予民事制裁。
接受存單質押的人在審查存單的真實性上有重大過失的，《若干規(guī)定》考慮了部分減輕金融機構的責任，即規(guī)定開具存單的金融機構對所造成的損失承擔補充賠償責任。接受存單質押的人在審查存單的真實性上的重大過失，指存單的真實性上存在明顯瑕疵，而相對人未盡到必要的注意義務。按侵權行為，接受存單質押的人在審查存單的真實性上有重大過失，應相應減輕加害方的責任。故在這種情況下，金融機構承擔補充賠償責任，以區(qū)別與前面的連帶責任。
存單核押指質權人將存單質押的情況告知金融機構，并就存單的真實性向金融機構咨詢，金融機構對存單的真實性予以確認并在存單上或以其他方式簽章的行為。如存單已經(jīng)金融機構核押，即如同存單的真實性得到了開具存單的金融機構的再確認，因而，存單應推定為具有完全權利內(nèi)容的權利證書，該存單無論有任何情形，均可成為質押的標的?！度舾梢?guī)定》將經(jīng)過核押的存單單獨列出，單獨處理，符合實際情況，也與我國擔保法的規(guī)定相一致。
四、應當注意的
1、偽造、變造存單的認定
《若干規(guī)定》第五條（二）之4規(guī)定的偽造、變造的存單，指當事人制作的或當事人與金融機構工作人員串通制作的，在樣式、印鑒上區(qū)別于真實存單的存單。金融機構對偽造、變造存單的持單人，不負清償之責，即便持單人已將資金交付給了金融機構的工作人員（此時的金融機構工作人員是不會如實將資金入帳的；如資金入了金融機構的帳，則可以按照真實的存款關系進行判決，沒有疑問）。需要注意的是，如存單在樣式、印鑒上與真實存單完全相同，則在案件的處理上就不應按照《若干規(guī)定》第五條（二）之4關于偽造存單的規(guī)定處理，而應當按照第五條（二）之1關于真實存單的規(guī)定處理。另外，金融機構工作人員自己偽造、變造存單給存款人，侵占存款人的存款，除存款人在接受存單上系惡意或有重大過失的，金融機構仍然應當承擔責任，不能因其工作人員犯罪，就免除金融機構的賠償責任。惡意指存單持有人對存單系偽造、變造的事實處于明知的心理狀態(tài)。重大過失指存單持有人明知出具存單的金融機構工作人員不是辦理存款業(yè)務的，或在金融機構營業(yè)場所以外辦理存款并從金融機構營業(yè)場所以外的地方取得存單。
2、如何認定“指定”
《若干規(guī)定》第六條在對以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛的處理中，將“指定”作為一個重要的情節(jié)，誰“指定”，誰就要承擔主要責任。金融機構指定用資人的，即便資金沒有交付給金融機構，金融機構也要承擔補充賠償責任；出資人指定用資人的，即便資金已經(jīng)交付給了金融機構，金融機構對此也僅承擔不超過40%的賠償責任。因此，如何確定“指定”就成為關鍵?！爸付ā笔前讣氖聦崋栴}，認定“指定”必須以確定的證據(jù)為依據(jù)。當事人在糾紛發(fā)生后，往往對事實說法不一，法院難以從雙方的陳述中得到統(tǒng)一的說法，因此，證據(jù)是認定“指定”的關鍵。民事訴訟證據(jù)規(guī)則認可的各種書證、物證、證人證言、視聽材料等證據(jù)，均可作為認定的事實依據(jù)。在沒有證據(jù)的情況下，僅憑一方當事人的陳述是不能認定的。如果遇到案件事實難以查明，那么要結合資金的占有進行推定。原則上，在沒有相反的證據(jù)予以證明的情況下，誰占有資金，誰應當首先被推定是資金的“指定”者。如出資人將資金已經(jīng)交付給了金融機構，金融機構成為資金的占有者，資金從金融機構轉到用資人手中，除非有出資人指定金融機構轉款的證據(jù)，金融機構應當被認為是資金的處分者，應承擔主要責任；相反，如資金沒有交付給金融機構，而是出資人自己用匯票等手續(xù)將資金轉給用資人的，除非有金融機構指定出資人轉款的證據(jù)，出資人應當被認為是資金的處分者，應承擔主要責任。
3、空白票據(jù)問題
在存單糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)出資人或存款人向金融機構交付有資金內(nèi)容，但未注明收款人的票據(jù)，金融機構給出資人或存款人開具存單。我們將這種票據(jù)簡稱空白票據(jù)?！度舾梢?guī)定》肯定交付空白票據(jù)的，構成資金交付。也就是說，空白票據(jù)交付給金融機構，金融機構給出資人或存款人開具存單（有的開具進帳單），出資人或存款式與金融機構間的存款關系即告成立。如果款項從金融機構再行轉給用資人，除有證據(jù)證明是出資人或存款人指定外，金融機構要對款項的安全負責。在以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件中，金融機構應與用資人承擔連帶責任。從案件審理中我們發(fā)現(xiàn)，空白票據(jù)中的款項被轉出金融機構到用資人手中，往往是通過在空白票據(jù)收款人欄上直接填上用資人的名字，然后款項直接劃給了用資人。對這種情況，如果收款人欄上的用資人不是出資人填的，金融機構應對款項的安全負責。因為在票據(jù)交付后，出資人或存款人已經(jīng)取得存單或進帳單，存款關系形成在先。該票據(jù)在由金融機構占有控制后，從空白票據(jù)變?yōu)椤胺强瞻讟藫?jù)”，徹底改變了已經(jīng)形成的存款的性質，除有相反證據(jù)，應認定這種填寫是金融機構所為。
存單糾紛與票據(jù)有關的另一種情況是，標據(jù)注明了收款人（一般是存款人自己或其經(jīng)受人），并且收款人在票據(jù)背書人欄簽章，而讓被背書人欄空著。出資人或存款人將這種票據(jù)交付給金融機構，金融機構給出資人或存款人開具存單。交付這種票據(jù)構成資金的交付沒有疑問，問題經(jīng)常出現(xiàn)在，資金后來被證明是通過在被背書人欄填上用資人的名字轉給了用資人，那么，誰應當對資金的安全負責。對這一問題的處理原則與對空白票據(jù)的處理一樣。在票據(jù)交付給金融機構后，如果被背書人欄上的用資人不是出資人或存款人填的，金融機構應對款項的安全負責。因為在票據(jù)交付后，出資人或存款人已經(jīng)取得存單或進帳單，存款關系也形成在先。該票據(jù)在由金融機構占有控制后，從被背書人欄空白變?yōu)樘钌狭擞觅Y人名字，除有相反證據(jù)，應認定這種填寫是金融機構所為。
4、利息的
以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件中，資金利息是受保護的，這主要是考慮到這種借貸經(jīng)過了金融機構，金融機構開具的存單是當事人實現(xiàn)借借的條件，與一般的間拆借不同?！度舾梢?guī)定》明確了資金利息要予以計算，但對利息的計算，《若干規(guī)定》沒有進行具體化。這主要是因為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件情況復雜，幾乎每個案件都有自己的特點，難以整齊劃一。解決的方法是，由審理案件的人民法院根據(jù)涉案當事人在違法借貸中的具體情況，進行自由裁量，將利息高低與當事人在違法借貸中的過錯大小掛鉤。除存單上明確記載的利率和期限不能進行自由裁量外，對存單到期后的利息的計算方法，人民法院有權自行確定。
5、核押的地位
存單的質押并不需要核押這個必經(jīng)程序，按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，當事人簽定質押合同，并交付存單給質權人后，質權就成立。當事人核押與否，并不影響存單上存在的質權。核押的法律意義在于，如果當事人進行了核押，開具存單的金融機構就不得再向存款人支付存單上的款項，更不允許掛失，此時質權人是真正的權利享有者，而存款人只是“虛有權利人”，不能行使提款的權利。如果當事人沒有核押，開具存單的金融機構因為不知存單已經(jīng)被質押的事實，當存款人背著質權人到金融機構聲稱存單丟失而要掛失時，金融機構依照營業(yè)慣例是不能拒絕的。如存款因存款人惡意持失而被支取，金融機構是不負責任的。由此可見，核押是質權人保護權利安全的方法，為權利安全起見，核押比不核押好，但不要因此得出存單質押不經(jīng)核押就無效的錯誤結論。
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1、李國光：《審判指導與參考》，法律出版社2001年版
中圖分類號：D926 文獻標識碼：A
一、當前民間借貸的成因
2009年度至2013年上半年度，南平市延平區(qū)人民法院受理民間借貸糾紛案件數(shù)呈現(xiàn)逐年激增趨勢，尤其在2012年度呈現(xiàn)井噴式增長（見下表）。
通過對該類案件分析，筆者發(fā)現(xiàn)該類案件激增主要原因是：
1、民間資本投資渠道窄，依靠民間高息放貸獲取利潤者眾多。改革開放以來，部分民眾通過創(chuàng)業(yè)和其他勞動積累的財富越來越多，在其他投資渠道不暢時，轉向民間借貸這一古老的行業(yè)。相對其他專門領域，民間借貸不需掌握專業(yè)投資知識，且能獲得高收益，因而，成為了民眾當前的一種普遍的投資形式。但并不是所有的出借人都能取得預期收益，借款人借款后是否能為其產(chǎn)生收益，難以預料，且出借人對借款人的使用借款情況、誠信情況及對借款人自身經(jīng)濟能力缺乏充分了解及對出借款項的可控性差，加之出借人只考慮遠遠高于同期銀行存款利息的借貸會給自己帶來高利潤的回報，沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風險。因此，民間借貸案件勢必增多。
2、金融機構貸款手續(xù)復雜，借款人轉向民間融資。根據(jù)銀行信貸政策，需貸款者要有足夠的財產(chǎn)作抵押或有實力的擔保人作擔保，且銀行為規(guī)避金融風險，貸款審批嚴格，手續(xù)繁瑣，導致民眾從銀行等金融機構很難及時貸到其所需款項。個人和企業(yè)為其自身發(fā)展，急需大量資金，其通過銀行所貸資金有限且難度大，而民間借貸自由、手續(xù)簡便、操作靈活，出借人很容易獲得借款。因而，轉向民間融資，以獲取其自身所需資金。因此，民間借貸市場規(guī)模日益擴大。
3、缺乏監(jiān)管機構。民間借貸的管理主體不明確，并不屬于人民銀行或銀監(jiān)會所管理，成為一個盲點。唯有出現(xiàn)群體性重大事件時，才會定性為非法集資或非法吸收公眾存款，但這種事后追究性管理，造成民間借貸市場的從業(yè)人員良莠不齊，加大了民間借貸市場的風險。
二、當前民間借貸的特點
1、個案數(shù)量激增，類案增多，個案標的額呈上升趨勢。在個案增加的同時，類案凸顯，例如2012年延平區(qū)法院受理的陳文斌借貸案件，涉及當事人100多人，鄭德妹借貸案件涉及當事人近80余人等類案。2009年至2011年間，延平法院受理的標的額的大多在幾萬元至幾十萬元間，2012年以來大多在幾十萬元至上百萬元間，2012年最大標的額為499.999萬元。
2、借貸形式不規(guī)范、約定上隨意性大。借貸手續(xù)上通常只有簡單的借條，沒有利息的約定；或者沒有借款期限、還款方式、借款用途等方面的約定；甚至連借據(jù)都沒有，只能提供見證人。在擔保條款中，絕大部分不動產(chǎn)抵押擔保都未辦理有效的抵押登記手續(xù)。有些借款案件，雙方只簽訂借款合同，無收條或銀行轉賬憑證等借款交付憑證，導致部分借款法院只能以證據(jù)不足，駁回債權人的訴訟請求。借款約定的利息偏高，延平法院受理的民間借貸案件借條中約定借款利率大多數(shù)為月息3分，有的甚至約定月利率為4%、5%，明顯超出了中國人民銀行同期銀行貸款利率的四倍這一法定最高標準。
3、申請訴訟財產(chǎn)保全比例高。2012年以來，民間借貸案件當事人申請訴訟財產(chǎn)保全比例已經(jīng)高達40%左右，且申請的財產(chǎn)保全方式增加，從通常的查封房產(chǎn)、車輛，凍結銀行存款到申請凍結貨款或合同權利、扣押機器設備、產(chǎn)品等。
4、部分借款人為躲債而下落不明。導致法院直接送達法律文書困難，調(diào)解、撤訴率在低位徘徊。有的借款人甚至收到法院傳票也不出庭，造成借款人到庭率較低、調(diào)解困難、審理周期延長。同時，由于部分案件的借款人不能到庭參加訴訟，導致法庭無法組織當事人對出借人出示的借據(jù)等直接證據(jù)進行當庭質證。在此情況下，法庭大都以借款人放棄抗辯權認定出借人主張的事實成立，而作出對借款人不利的裁判。這其中難免不發(fā)生因原告故意向法庭提供虛假的證據(jù)，而導致錯誤裁判發(fā)生的情況，加大了裁判的風險。
5、少數(shù)案件的客觀事實難以查清。如有的債務人在案件審理中反映借條系在受對方脅迫情況下形成、借款系用于償還賭債以及出借方在出借時就已將利息扣除或將利息計算在本金中等情況，但對此無法舉證，法院也無法通過民事訴訟程序查證。
6、要求借款人配偶承擔共同清償責任案件增多。在現(xiàn)實借款中，往往只有借款人在借款憑證上署名，而在訴訟過程中往往把借款人配偶作為被告要求其共同清償。
7、擔保公司等機構從業(yè)人員介入民間借貸市場現(xiàn)象明顯。延平區(qū)法院審理的案件中可發(fā)現(xiàn)，部分當事人為擔保公司股東或員工，為繞開擔保公司不能從事民間借貸的法律，以自然人名義出借，這些案件的借款憑證大多為格式合同。
三、當前民間借貸的對策
綜上所述，對規(guī)范當前民間借貸及借貸案件的處理，筆者梳理出以下幾方面的對策。
（一）健全民間借貸法律體系、增強民眾法律意識。
1、盡快制定關于民間借貸的相關專門法律，賦予民間借貸主體及相關行為應有的法律地位，給民間借貸構筑一個合法的活動平臺，讓民間借貸有法可依。對司法實踐中存在的一些有爭議的程序及實體上的問題作出統(tǒng)一標準，尤其是關于夫妻共同債務的認定標準方面，大額借款是否需配套銀行轉賬憑證等等。
2、運用各種載體向社會公眾廣泛宣傳相關的金融法規(guī)，樹立金融風險意識，使其認清非法集資和民間借貸的區(qū)別，防止陷入融資陷阱，引導公眾正確運用合法、規(guī)范的形式開展民間借貸活動。政府要堅決打擊和取締非法集資、金融詐騙和地下錢莊等非法金融行為，維護民間借貸發(fā)展的良好市場秩序。
（二）設立專門主管機構對民間借貸進行有效的監(jiān)督與指導。
建立民間借貸登記、公示制度，出借人可通過對借款人借款情況進行查詢，降低風險，專門主管機構對民間借貸的借貸形式、相關手續(xù)、雙方的權利義務、準入條件、融資使用范圍、利率水平、稅收征收、違約責任進行指導，以達到減少民間借貸糾紛的目的。
（三）重視對中小企業(yè)債務的調(diào)解工作。
對于中小企業(yè)以民間借貸形式的融資用于企業(yè)發(fā)展的案件，法院應從大局出發(fā)，積極促成借貸雙方和解，合理安排企業(yè)的還款計劃，鼓勵雙方通過債轉股，降息、展期等形式達成調(diào)解，使民間借貸成為企業(yè)發(fā)展的動力，避免中小企業(yè)因資金鏈斷裂而造成的倒閉、破產(chǎn)等問題，以引發(fā)其他影響社會安定團結的事件，從而高效、和諧地解決借貸糾紛。
前言
近幾年來，網(wǎng)絡貸款平臺在我國的發(fā)展十分迅速，它最早在孟家拉國出現(xiàn)，是一種經(jīng)濟服務平臺，這種新發(fā)展的金融模式是由孟加拉國的格萊忙銀行的創(chuàng)始人發(fā)明的，建立之初專注于小額信貸服務，可以有效解決中小企業(yè)發(fā)展過程中的融資信貸問題，這一經(jīng)濟模式對于世界金融的創(chuàng)新有重大的影響，后來這一模式逐漸發(fā)展成熟，被歐美等國家吸收，發(fā)展速度加快。我國在2007年出現(xiàn)了第一家本土化的小額信貸網(wǎng)絡平臺。自此，網(wǎng)絡借貸平臺在我國迅速發(fā)展，短時間內(nèi)成為我國金融界常用的交易平臺之一。但是由于網(wǎng)絡借貸這種新型的貸款模式在我國剛剛起步，法律體制各方面都不健全，因此，可能出現(xiàn)貸款用途無法掌握、非法挪用貸款、非法集資、違約等問題，這些問題直接影響了網(wǎng)絡借貸的長期、穩(wěn)定發(fā)展，為了促進網(wǎng)絡借貸的長期、穩(wěn)定發(fā)展，文章對網(wǎng)絡借貸法律援助網(wǎng)絡平臺進行研究，期望促進我國網(wǎng)絡借貸的健康發(fā)展。
1網(wǎng)絡借貸法律援助平臺建設意義
網(wǎng)絡借貸平臺的出現(xiàn)為中小企業(yè)借貸提供了一條新的路徑，有效緩解了中小企業(yè)融資困難的問題。從全局來說，網(wǎng)絡借貸平臺有效增加了我國的金融供給，利于解決金融供給的結構性不足和總體性欠缺。在當前信息技術飛速發(fā)展的背景下，P2P網(wǎng)絡借貸平臺充分利用信息技術互通共享的特點，實現(xiàn)了理財人和借款人的高效對接，其程序十分便捷，并且交易十分簡單，降低了交易成本，加速了信息傳播，也使中小微企業(yè)甚至是個體經(jīng)營者融資成為可行的交易。網(wǎng)絡借貸平臺增加了金融市場的供給，形成了市場多級生態(tài)的金融供給，有利于國民經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展。同時，網(wǎng)絡借貸平臺的出現(xiàn)是民間借貸透明化運作的嘗試，是應對經(jīng)濟低迷，保持經(jīng)濟繼續(xù)可持續(xù)增長的有效手段。但是，當前網(wǎng)絡借貸平臺存在很多運營不規(guī)范的現(xiàn)象，法律糾紛案件數(shù)量上升，這對于網(wǎng)絡借貸平臺的發(fā)展不利，同時損害了相關主體的權益。為了促進主體的維權，應當建設網(wǎng)絡貸款法律援助平臺，為他們提供相關的法律幫助，聘請專業(yè)律師在線解答他們的相關疑問，讓他們了解網(wǎng)絡借貸存在的風險及相關的法律文件對平臺的約束，從而降低網(wǎng)絡借貸案件的發(fā)生率，促使網(wǎng)絡借貸平臺的長期、穩(wěn)定健康發(fā)展。
2網(wǎng)絡借貸法律援助平臺總體設計
2.1平臺設計要求
(1)擴展性當前我國的網(wǎng)絡借貸案件逐年增多，涉及網(wǎng)絡借貸的糾紛每年都以極高的速度增加，案件的數(shù)量在不斷的飛速增長。由于案件數(shù)量的增長，網(wǎng)絡借貸維權援助的工作量也在不斷的增加，要求應用系統(tǒng)能夠承受由于業(yè)務量增長產(chǎn)生的負荷。這就要求網(wǎng)絡借貸平臺有良好的系統(tǒng)擴展能力，足以滿足今后不斷出現(xiàn)的新的業(yè)務需求。(2)可靠性本網(wǎng)絡借貸法律援助平臺在設計過程中采用B/S結構，即便有大量的客戶同時進行系統(tǒng)訪問，系統(tǒng)也能夠高效運行，應用緩存技術降低數(shù)據(jù)庫服務器的負載，采用SQLSERVER2008數(shù)據(jù)庫，確保數(shù)據(jù)庫的安全、穩(wěn)定運行。(3)安全性由于整個網(wǎng)絡借貸法律援助平臺在網(wǎng)絡上運行，因此，應該考慮網(wǎng)絡外部和內(nèi)部的攻擊問題。為了保證整個平臺的安全、穩(wěn)定運行，需要建立一個安全保障體系。平臺采用CA認證技術作為網(wǎng)絡安全保證，確保了網(wǎng)絡借貸平臺信息的安全，采用B/S結構，應用服務器和數(shù)據(jù)庫服務器獨立存在，后臺數(shù)據(jù)庫和瀏覽器不能直接連接，保證了數(shù)據(jù)庫的安全。(4)互通性由于隨著技術的發(fā)展，平臺需要進行技術完善、變換組織結構和擴充工作內(nèi)容，因此，平整在不同的應用軟件和網(wǎng)絡平臺上應該能夠實現(xiàn)數(shù)據(jù)相互通信和共享，便于整個平臺的運行。(5)可維護性要求軟件的代碼具備良好的說明文檔和注釋，支持和維護多個開發(fā)小組。
2.2平臺網(wǎng)絡結構圖
網(wǎng)絡借貸法律援助平臺的網(wǎng)絡結構采用了多臺服務器，見圖1，服務器包括應用服務器、WEB服務器和數(shù)據(jù)庫服務器，為了確保平臺的數(shù)據(jù)安全，采用了防火墻技術將內(nèi)網(wǎng)和外網(wǎng)進行分類，應用服務器位于DMZ區(qū)。用戶在對平臺進行訪問時，外網(wǎng)的用戶只能訪問DMZ區(qū)，并且只允許指定的協(xié)議訪問。數(shù)據(jù)庫服務器位于防火墻的DMZ區(qū)，為了防止受到外網(wǎng)的攻擊，只允許應用服務器節(jié)點進入。
3平臺軟件結構設計
根據(jù)網(wǎng)絡借貸法律援助平臺的總體業(yè)務需求，應用B/S模式，也就是瀏覽器/服務器的體系結構，見圖2。該體系結構方便后期的內(nèi)網(wǎng)、外網(wǎng)維護和軟件的，降低了后期的維護成本。根據(jù)圖2可知，平臺劃分為客戶層、表示層、業(yè)務層和數(shù)據(jù)層?？蛻魧右簿褪强蛻舳耍ㄟ^計算機設備上的網(wǎng)絡瀏覽器，采用Http向應用服務器發(fā)送信息，并接收返回的結果。表示層的作用是進行信息交換，由ASP．NET提供服務。業(yè)務層使用C#開發(fā)，通過調(diào)用業(yè)務邏輯模塊程序，從數(shù)據(jù)庫查詢相關信息，并處理返回的數(shù)據(jù)信息。數(shù)據(jù)層是用于存儲軟件系統(tǒng)的數(shù)據(jù)的存儲倉庫，采用的數(shù)據(jù)庫為MicrosoftServer2008。
4平臺功能模塊設計
網(wǎng)絡借貸法律援助平臺有統(tǒng)一的運行環(huán)境、數(shù)據(jù)結構、業(yè)務流程。系統(tǒng)采用B/S模式，主要包括:網(wǎng)絡借貸案件管理模塊、網(wǎng)絡借貸政策法規(guī)模塊、在線咨詢模塊、系統(tǒng)維護模塊，如圖3所示。
4.1網(wǎng)絡借貸法律案件管理模塊
(1)案件登記案件登記模塊的主要作用就是實現(xiàn)網(wǎng)絡借貸案件的登記，平臺記錄下相關咨詢?nèi)说男畔⒓鞍讣脑敿殐?nèi)容，記錄在平臺的數(shù)據(jù)庫中，并且根據(jù)設定的條件判斷數(shù)據(jù)庫中是否存在重復案件，如果有重復案件，平臺管理人根據(jù)系統(tǒng)列出的案件列表進行處理。完成的操作如下:打開網(wǎng)絡借貸法律援助網(wǎng)絡平臺，登記案件，記錄相關的案件的違法情況、涉案人信息等相關的信息。登記案件信息之后，檢查該案件在網(wǎng)絡平臺中是否為重復案件，如果不是重復案件則對案件進行登記，將案件保存在數(shù)據(jù)庫中，同時生成案件編號;如果是重復案件，則將案件咨詢的問題保存。案件登記之后，志愿者律師對這些咨詢的問題進行一一回復。(2)案件處理案件處理模塊，主要是處理新登記的案件，志愿者律師填寫案件的處理意見，也可對未處理完成的案件完成后續(xù)操作。需要完成的操作如下，平臺中選取未處理的案件;同時顯示相關的咨詢信息，律師填寫處理意見，將處理意見保存到平臺數(shù)據(jù)庫中。(3)網(wǎng)絡借貸案例分析網(wǎng)絡借貸案例分析模塊中，精選了和法律規(guī)定相關的典型案例，幫助網(wǎng)絡借貸相關的執(zhí)法部門和使用者全面了解網(wǎng)絡借貸中存在的風險和當前我國對于網(wǎng)絡借貸平臺的相關監(jiān)管法律，有利于網(wǎng)絡借貸平臺使用者更準確的識別風險，提高風險防范意識和能力，具有較強的專業(yè)性和實用性。
4.2網(wǎng)絡借貸政策法規(guī)模塊
政策法規(guī)用于處理政策法規(guī)信息錄入、瀏覽、查找政策法規(guī)內(nèi)容、打印等工作。政策法規(guī)管理操作如下記錄網(wǎng)絡借貸相關政策與法規(guī)內(nèi)容，如《P2P網(wǎng)絡借貸平臺相關法律法規(guī)及案例》;根據(jù)政策法規(guī)類型瀏覽相關政策法規(guī)內(nèi)容;輸入查詢條件，查找相關政策法規(guī);打印政策法規(guī)內(nèi)容。
4.3在線咨詢模塊
由于當前網(wǎng)絡借貸平臺還不規(guī)范，存在很多的法律問題，該咨詢模塊可以邀請一些律師志愿者在線解答網(wǎng)絡借貸法律問題，為他們提供法律指導，提高維權效率。
4.4系統(tǒng)維護模塊設計
本模塊包括系統(tǒng)管理、系統(tǒng)備份、權限、角色管理和基本資料輸入等。(1)用戶管理。系統(tǒng)管理員把用戶根據(jù)權限進行劃分，并對角色進行定義和管理;(2)日志管理。包括系統(tǒng)操作日志、系統(tǒng)安全日志、維護日志等;(3)數(shù)據(jù)管理。系統(tǒng)管理員負責資料數(shù)據(jù)的生成，數(shù)據(jù)維護和導出的管理。系統(tǒng)用戶可以根據(jù)權限設定導出相關數(shù)據(jù)。
4.5平臺管理模塊
平臺管理模塊主要是對平臺的信息進行維護，管理平臺的用戶，添加、刪除用戶等。
民間借貸究竟應當如何界定，大多數(shù)研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個層次。廣義的民間借貸是指各種非正規(guī)金融的總稱，泛指在國家依法批準設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟主體之間的資金借貸活動。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動。對其廣義界定更為強調(diào)民間借貸的“非正規(guī)性”。對“民間借貸”的狹義界定則強調(diào)其發(fā)生于“個人之間”。 我國法律未對“民間借貸”作出完整定義，只能結合1991 年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規(guī)定》第77 條推導出實踐中司法機關審理借貸案件時的認定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。
從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規(guī)定。民間借貸具有如下特征：
1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機構介入的借貸、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對象出借借款，而企業(yè)通過發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會不特定對象的借款，則不屬于民間借貸。
2.資金來源應是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉借的他人的資金。
3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，不能用于投資、轉貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關金融法規(guī)構成非法從事金融業(yè)務行為。
4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國相關法規(guī)規(guī)定的，不超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。
非法集資是指未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資，有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資；有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。3、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的?！?/p>
從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度^察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關債權憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質上是否從事了“吸收存款”這項金融業(yè)務。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務，就應屬于非法吸收公眾存款行為。
筆者認為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：
首先是性質認定，即對于以借款關系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務或集資詐騙行為。
其次是根據(jù)性質進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構成犯罪，應追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內(nèi)，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。
最后是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認可的合法民間借貸關系的效力認定，即企業(yè)之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。
筆者認為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機構相類似的金融業(yè)務。“如果企業(yè)之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對不特定客戶的一種借貸業(yè)務，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務性特征，不構成非法金融業(yè)務”，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應列入合法的民間借貸行為之中。
【參考文獻】
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由于人民可支配收入提升，企業(yè)尤其是中小企業(yè)對資金需求不斷增加，銀行在選擇貸款對象對中小企業(yè)采取回避態(tài)度以及種種其他因素，海安縣民間借貸的規(guī)模呈現(xiàn)逐步擴大的態(tài)勢，由此帶來的影響和風險不容小視。筆者以此為出發(fā)點，通過走訪、問卷調(diào)查、查閱相關資料等方式展現(xiàn)海安縣民間借貸現(xiàn)狀，分析其影響，存在風險并提出化解中小企業(yè)借貸難的方法。
一、海安縣民間借貸現(xiàn)狀
（一）高利轉貸現(xiàn)象增多，隱性高息查證困難
從2009年到2011年，高利轉貸現(xiàn)象增多，當?shù)厝嗣穹ㄔ簩徖泶_定的高利貸案件占民間借貸案件的8%左右。借貸雙方對高息的約定多樣化，借款人支付利息憑據(jù)不足，民間借貸案件的債務人在訴訟前均已支付過部分利息，但幾乎所有的債務人都沒有支付利息的憑據(jù)，造成在訴訟中無論是實際借款數(shù)額的查明還是還款情況的查明都十分困難，自身的權益也毫無保障。
（二）借款人以欺騙手段向多人借款，嚴重損害債權人權益
在此類案件審理過程中，個別案件的借款人以高息為誘餌向多人借款，并刻意隱瞞向多人借款的事實，借款用途隨意性較大。主要表現(xiàn)為，案件借款人有著實體產(chǎn)業(yè)作支撐，譬如廠房、設備、土地使用權等，但是不能或者較難轉現(xiàn)，借款人憑高息獲得借款后，隨意消費購高檔轎車，償還之前欠下的債務或者變相處置財產(chǎn)，造成無力還債。此類案件訴至法院，借款人并不否認借款事實，但現(xiàn)實卻已無償還能力。
（三）債權人非法逼債，行為惡劣，社會影響極壞
個別借貸案件中，債權人采取非法拘禁等多種手段向借款人逼債，在被拘留后仍不罷休，先后采取多次拘禁并逼迫債務人重打借條，并對債務人采取威脅、毆打、哄搶等惡劣手段，給債務人造成巨大損失。此類案件的借款人多為小企業(yè)主，因經(jīng)營資金周圍困難而轉向借高利貸融資，而債權人的種種不法行為造成債務人長期外出逃債，正常的生意經(jīng)營荒廢，還債能力全部喪失，社會影響極壞。
（四）出借人多渠道放貸，放貸利益鏈突顯
在法院審理的個別案件中，筆者發(fā)現(xiàn)在某些高利轉貸行為中出現(xiàn)了業(yè)務“中間人”，他們的主要工作是為一些急需資金者介紹資金來源或者幫助放貸人尋找急需資金的借款人。他們從這種“牽線”從中獲取好處費。這類所謂的中間人已然形成利益鏈條，結成利益共同體，其中不乏金融部門的管理人員，依靠透露銀行貸款客戶的貸款信息，讓放貸人獲得“潛在客戶”信息。
（五）債權人“規(guī)范”資金交付過程，規(guī)避庭審審查
在較多案件中，一些不法放貸者為了實現(xiàn)其放貸形式上的合法性，一改過去大額現(xiàn)金交付直接扣除“高息”的做法，改由通過銀行按照借條數(shù)額轉賬，再由借款人取出現(xiàn)金，通過現(xiàn)金回付的方式取回其“高息”。
二、促進海安縣民間借貸健康發(fā)展和化解中小企業(yè)借貸難的對策
（一）行政部門應搭建銀企合作的有效平臺，合理引導民間金融發(fā)展
對民間金融，筆者建議，區(qū)別對待，有扶有控，以疏導為主。要加強對非正規(guī)金融機構的管理，出臺激勵政策，積極鼓勵小額貸款公司設立和拓展業(yè)務，引導資金互助社健康發(fā)展，發(fā)揮非正規(guī)金融機構支持中小企業(yè)的作用，建立多元金融服務體系。
（二）對于銀行來說，應增強主動服務的意識
一是將防范員工操作風險，特別是員工參與民間融資問題的責任落實到部門和崗位，并納入績效考核。二是加強銀行員工思想動態(tài)監(jiān)督和教育，讓優(yōu)秀的企業(yè)文化理念融入到員工日常行為中去，強化員工維護銀行聲譽的責任意識與行動能力。三是廣泛宣傳，對民間融資的案例進行風險提示，警鐘長鳴，從參與民間融資危害，特別是對自身職業(yè)發(fā)展影響等角度深入淺出地進行警示教育。四是定期進行員工行為風險排查，及時識別風險信號，發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，做到從快處理，減少負面影響，防止影響銀行聲譽。
（三）中小企業(yè)應主要加強誠信建設，以互信合作的理念爭取支持
中小企業(yè)應在立足誠信的基礎上，堅持做強主業(yè)，在行業(yè)中爭先、領先、率先，成為發(fā)展的主體。同時，積極在規(guī)范財務管理上下功夫，依靠科學規(guī)范的管理，完善可信的抵押和擔保贏得銀行的信貸支持。
（四）于司法部門應加大司法威懾力度，規(guī)制非法借貸行為，促進該縣民間借貸的良性發(fā)展
該縣司法部門可以通過舉辦典型的問題型民間借貸案件的講解活動，起到普及法律和警示作用，并強化司法的引導功能。同時，應加大部門之間的配合力度，針對案件審理過程中遇到的非法放貸、非法拘禁、毆打債務人、哄搶財物等行為給予嚴厲的法律制裁，加強司法的威懾力，規(guī)范民間融資行為，維護良好的金融市場秩序，促進金融業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，為中小企業(yè)的借貸提供有利保障。
參考文獻：
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）04-045-02
民間借貸是指相對于正規(guī)金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。
一、民間借貸的特點及現(xiàn)狀
（一）相較正規(guī)金融而言，民間借貸具有如下特點
1.參與廣泛，地域性強。隨著民間借貸資本市場的不斷開拓，民間借貸主體也從原先的單一化向多元化發(fā)展，其主體不再局限在私人之間，而是包含了各個行業(yè)的各個層次的人員，這也就使得民間借貸的關系鏈條復雜龐大，涉及更廣泛的社會公共利益。另一方面，作為民間借貸基礎的民間資本，其充盈程度直接影響了民間借貸的活躍程度，因此地方經(jīng)濟的發(fā)達程度及區(qū)域金融的發(fā)展水平，決定了當?shù)孛耖g借貸市場的活躍度，這種地域性的特點在我國東西部經(jīng)濟發(fā)展不一的情況下尤為明顯。
2.資金來源復雜。在傳統(tǒng)民間借貸市場中，其資金主要來源于城鄉(xiāng)的儲蓄，生產(chǎn)經(jīng)營過程的積累，向銀行借入或者向親友借入的資金，該類資金以自有資金為絕對比例。但隨著民間借貸市場高利潤的投資回報誘惑，民間借貸的資金來源變得越來越復雜，單純的自有資金己不能滿足投資所需，因此向企業(yè)借款、銀行貸款、非法集資，挪用公款等形式的不正當手段被應用到資金籌集中，從而導致了民間借貸市場中資金來源關系復雜，資金鏈條脆弱。
3.交易手續(xù)便利靈活。民間借貸關系一般是建立在血緣關系、地緣關系和商緣關系等社會網(wǎng)絡為基礎的信息平臺上，雙方都有一定的了解，在現(xiàn)實中，民間借貸的出借人往往更愿意將資金出借給親戚、業(yè)務往來的伙伴等熟人，這樣建立的關系受到了道德和合同的雙重約束。因此民間借貸的審查程序和手續(xù)通常不復雜，完成迅速。
4.自發(fā)性、盲目性和趨利性。民間借貸是民間資本在利益趨導下形成的資金流動和投資市場。其產(chǎn)生和資金的來源、投向決定了民間借貸的自發(fā)性、盲目性和趨利性。民間借貸自發(fā)形成的特性決定了其缺乏法律規(guī)制及相應部門監(jiān)管；而資金流向中的投機心理和盲目心理使得民間大量的資本不能有效投資于符合國家產(chǎn)業(yè)政策的市場，反而流向于各種利益回報豐厚的熱門投機產(chǎn)業(yè)，如房產(chǎn)、股票，而這樣的投資往往伴隨著高風險，稍有不慎，投資者將遭受巨大損失。2012年的金融市場的危機即是因為民間借貸資本中的投機市場崩壞，造成資金鏈條斷裂，從而給整個經(jīng)濟市場造成了威脅。
（二）民間借貸市場現(xiàn)狀
民間借貸市場的資本流向、投資方向和投機心理促成的民間借貸資金鏈條復雜而脆弱，其關聯(lián)產(chǎn)業(yè)的動蕩直接造成民間借貸資金鏈條的緊或松。2012年，在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的背景下，鋼鐵市場不景氣。銀監(jiān)會己多次通知提示風險，導致各銀行對鋼貿(mào)企業(yè)的信貸不斷收緊，中小鋼貿(mào)企業(yè)融資難的問題日益突出。許多鋼貿(mào)企業(yè)因資金鏈斷裂，經(jīng)營者之間的民間借貸不斷增多。
更具典型性的如溫州的民間借貸市場，據(jù)不完全統(tǒng)計，溫州民間資本總量超過6000億元，且每年以14%的速度增長。根據(jù)人行溫州市中心支行《溫州民間借貸市場報告》，報告顯示溫州市民間借貸市場目前處于階段性活躍時期，估計市場規(guī)模約1100億元，民間借貸利率也處于階段性高位，年綜合利率水平為24.4%，大約89%的家庭個人和59%的企業(yè)都參與了民間借貸。如此規(guī)模的民間融資規(guī)模，在金融危機的沖擊下和銀行政策的調(diào)整下，許多中小企業(yè)的資金周轉陷入困境，企業(yè)破產(chǎn)，老板跑路屢見不鮮。在此情形下，出借人上門要求歸還借款，進而導致民間借貸資金鏈斷裂，民間借貸資本市場崩潰。
二、民間借貸案件辦理難點分析
在民間借貸案件的辦理中發(fā)現(xiàn)，民間借貸的主體存在很大的爭議，主要表現(xiàn)為借貸關系中以個人借款為表象，而行企業(yè)相互拆借之實。由于法律規(guī)定集體性的單位是不能相互借貸的，而許多企業(yè)便通過“委托貸款、融資租賃”等方式變相進行借貸；更甚者，中小民營企業(yè)的負責任以個人名義對外進行借貸，所借款項又用于其企業(yè)發(fā)展所需。這種形式的借貸已經(jīng)脫離了民間借貸產(chǎn)生之實現(xiàn)民間資本最大利用和緩解民間中小企業(yè)在難以獲取正規(guī)途徑貸款時的資金困難之目的。而現(xiàn)今這種變相的企業(yè)之間借貸，資金數(shù)額巨大，動輒上千萬，再加上企業(yè)之間聯(lián)保，一旦某一企業(yè)資金鏈斷裂，勢必造成整個擔保企業(yè)之間的經(jīng)營困難。而有些合法企業(yè)更是違規(guī)經(jīng)營，如小貸公司違反規(guī)定，對同一借款人發(fā)放巨額貸款，甚至跨區(qū)域經(jīng)營，這種經(jīng)營模式在貸款人資信不良貸款難以收回的情形下，勢必造成企業(yè)經(jīng)營風險。更甚者，某些擔保企業(yè)還兼營變相的集資融資活動，將擔保金集中后，轉由其員工或其近親屬向外發(fā)放借款。如此形成的借貸法律關系復雜，資金鏈條繁瑣不清，一旦發(fā)生糾紛，借款合同的效力和合同相對人的認定都將變得模糊不清。這種模式下的民間借貸市場給市場經(jīng)濟埋下了很大的隱患，也給民間借貸案件的審理造成了很大的困擾。
在實務辦理過程中，民間借貸還在在事實查明難的問題。根據(jù)民法的舉證原則，民間借貸糾紛舉證責任配是：出借人需對雙方之間借貸關系存在的事實和借款已經(jīng)提供給借款人的事實進行舉證，借款人需對借貸關系不存在、無效或其已經(jīng)履行還款義務的事實進行舉證。但由于民間借貸的自由性和隨意性，民間借貸合同大多采用口頭協(xié)議、借條、便條等不規(guī)范方式運作，對借款的期限、利率、歸還方式等要素規(guī)定不明確，有的甚至只有出借人單方面記帳而己，因此在訴訟中雙方都很難舉證。而且在庭審時，被告不到庭，對于原告主張的先進給付的借款是否屬實、收款企業(yè)是否將欠款交付被告、借款中是否預扣利息以及擔保人的簽字、蓋章是否屬實等事實難以查明。此外，不少鋼貿(mào)企業(yè)經(jīng)營者系親友關系，對于原告主張巨額借款全部通過現(xiàn)金方式交付且被告自認的案件，法院難以查明雙方是否存在“手拉手”訴訟的嫌疑。
三、民間借貸案件難點的對策思考
民間借貸案件的審理，除了司法實踐中造成的實務性困難，主要的爭議焦點就在于民間借貸主體的認定上存在爭議。主要在于兩個方面的內(nèi)容： （一）放貸人資格 法律對放貸人的資格并沒有做出明文限制。但有學者認為，民間借貸的放貸人一方只能是自然人，非金融機構的法人或者其他組織只能作借款人，依法不能作為放貸人。然根據(jù)我國法律并沒有將放貸人嚴格限制為自然人，只要雙方意思表示真實即有效。在最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條中如下規(guī)定：公民和法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織的借貸糾紛，應當作為借貸案件受理。且《合同法》第196條對“借款合同”的定義中也未對貸款人作出限制；另企業(yè)作為借貸主體與金融借貸業(yè)務不同，其并不具有經(jīng)營性，而是偶發(fā)的，臨時性的，因此不應該納入金融業(yè)務的范疇。
對于我國法律之中對貸款人及放款人規(guī)定不清問題，在立法上，可參考人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合的《關于小額貸款公司試點的指導意見》和人民銀行起草的《放貸人條例（代擬稿）》，建立商事性借貸主體準入制度。包含兩方面的內(nèi)容：其一，通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。放貸人作為經(jīng)營貨幣的資金密集型行業(yè)，其并不具備吸收款項的功能，因此其注冊資本應當高于普通公司?！兑庖姟芬?guī)定有限責任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，具有現(xiàn)實意義。同時，我國的市場制度亦還不完善，自然人作為放貸主體通過申請注冊的手續(xù)可以適當減低該行業(yè)風險。在另一方面，也應該考慮起退出機制及破產(chǎn)制度，缺乏制度保障的自然人放貸主體將無法切實承擔無限責任。其二，通過申請人資格審查方式設定主體范圍。這一方面主要是因為民間放貸行為極容易成為犯罪手段，如洗錢、放高利貸等，因此必須對進入民間借貸市場的主體進行嚴格審查，以保證民間借貸市場的有序、安全運行。
（二）企業(yè)之間借貸的效力認定
民間借貸法律關系中對放貸人規(guī)定清晰后，另一個需要認定的問題就是企業(yè)之間借貸效力問題。對企業(yè)之間的借貸效力，無論在理論觀點上還是在審判實踐中，一般都認定為無效。究其根源，在于我國法律規(guī)定之不統(tǒng)一。在最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》和最高人民法院在《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中均作出規(guī)定，企業(yè)之間的借貸合同屬于無效合同。然根據(jù)2006年1月1日實行的新《公司法》第149條規(guī)定之反面解釋，董事、高管經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，并且不違反公司章程，以公司名義將公司資金借貸給他人的，該出借資金行為應屬于合法有效。
民間借貸是中小企業(yè)的一種融資方式，作為當代融資難背景下的一種便利的手段，為中小企業(yè)籌集資金作出了巨大的貢獻，但是在作為貢獻的同時也帶來了一系列的問題，突出表現(xiàn)為非法集資案件的爆發(fā)。該類犯罪之所以帶來巨大的危害，因為其表現(xiàn)出巨大的智能性和復雜性。技術含量高，手段方法隱蔽，犯罪人群具有豐富經(jīng)濟、財政、貿(mào)易、會計或法律等方面的專門知識以及長期從事經(jīng)濟活動的經(jīng)驗，犯罪前深思熟慮、精心策劃。經(jīng)濟活動本身的復雜和經(jīng)濟犯罪策劃手段、過程、法律規(guī)定的復雜性相結合，導致偵查經(jīng)對該類案件的偵防工作遇到巨大阻力。我們需要徹底研究，革新機制和手段，做到對該類案件的防控工作。
一、民間借貸的概念和現(xiàn)狀
（一）民間借貸的概念。民間借貸是“民間信用”，即進行借貸行為的主體不直接通過已經(jīng)正式合法存在的金融機構進行資金流通行為的運行，而是利用個人和個人之間、個人與非企業(yè)單位進行借貸活動。
（二）民間借貸的現(xiàn)狀。我國社會中的民間借貸經(jīng)過多年來的發(fā)展，在社會發(fā)展進程中扮演了越來越重要的角色，在對中小企業(yè)的資金產(chǎn)生巨大支持作用的同時，也變成了產(chǎn)業(yè)鏈資本因素和金融渠道資本要素。但是因為當前我國社會中的民間借貸呈現(xiàn)日益明顯的市場化，當民間借貸合同缺乏合理的民間借貸信用擔保體系時，企業(yè)就會因為必然產(chǎn)生的資金鏈問題讓中小企業(yè)無力完成償還本息的情形，導致?lián)Ｈ撕徒栀J人關系斷裂，擔保人也受到相關的責任牽連，引起了信用擔保中的各種問題。
二、民間借貸中非法集資犯罪的原因
（一）企業(yè)內(nèi)部因素。中小企業(yè)為了不斷發(fā)展生產(chǎn)急需資金，卻苦于籌措資金渠道不足。因而不少中小企業(yè)以高利引誘，吸引群眾存款。同時企業(yè)先前資金不足產(chǎn)生的缺口用后繼的借款難以填平，加之中小企業(yè)很難建立起完好的企業(yè)制度和運作方式重新盈利，這造成了企業(yè)民間借貸存在的巨大風險。在權利比較集中的中小企業(yè)，董事會若對高層約束不足，無法保證個別高層在獲得民間借貸時為公司企業(yè)進一步考慮，將貨幣運用到正當?shù)牡胤健?/p>
（二）法律因素。民間借貸手續(xù)不規(guī)范，法制不健全，在借貸進行的過程中很多都沒有抵押。如果出現(xiàn)違約、毀約等情況時很難通過法律手段維權，民間借貸提供方的多樣性也使民間借貸內(nèi)容的復雜化，容易產(chǎn)生非法集資，在提供方方面也容易產(chǎn)生高利借貸，高利貸伴隨著黑惡社會勢力的增長，導致暴力行為犯罪的產(chǎn)生，最后直接影響到人民群眾的人身安全和財產(chǎn)安全。
（三）金融環(huán)境。一直以來對于我國中小企業(yè)從正規(guī)金融體系中獲取資金的支持是相當?shù)挠邢薜?。隨著國民經(jīng)濟的飛速發(fā)展，一方面，富裕起來的人們有錢出借，為民間借貸發(fā)展提供了資金條件。民間借貸的出現(xiàn)適應了當前經(jīng)濟需求，用來幫助中小企業(yè)度過資金籌集困難的難關，彌補了銀行產(chǎn)業(yè)壟斷的不足，幫助社會閑雜的資金提供一個相對可以通過的渠道，為我國的金融產(chǎn)業(yè)發(fā)展作出了相當?shù)呢暙I。民間借貸作為一種傳統(tǒng)的借貸方式，長期存在于城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村之間，游離于正式的金融體系之外，很不規(guī)范，往往處于無序狀態(tài)。行業(yè)規(guī)范的缺乏和市場的日益完善導致了我們現(xiàn)在民間借貸犯罪日益攀升的趨勢。
三、中小企業(yè)金融犯罪防范措施
（一）發(fā)動宣傳作用，正面引導投資。在現(xiàn)在社會整體通脹率較高，存款利率較低的大環(huán)境中，中小企業(yè)拋出高額利息的承諾對投資者有著巨大的誘惑。很多人不能正確認識到背后的風險性，把資金輕易交給投資者。對于這種騙局，應該主動進行宣傳，用現(xiàn)實案例進行法治教育。告知投資人認真了解對方的信用狀況，法律信譽和商業(yè)信譽，其經(jīng)營的業(yè)務的前景和利潤空間，防止上當受騙。
（二）提高法律意識，識破集資陷阱。犯罪人經(jīng)常以中小企業(yè)作為虛假的外殼，偽造工商執(zhí)照，銀行賬戶等手續(xù)，減輕投資者的顧慮心理；并自稱自己在進行實業(yè)操作，以低端普通的產(chǎn)業(yè)進行包裝，說成高端先進的專利科技產(chǎn)業(yè)，或者以“國外上市”自稱，欺騙投資人以入股的形式加入資金鏈，打場面牌，最終的目的都是為了吸引更多的投資人進入這種陷阱，故投資者必須加強學習法律知識，不能被虛假的表演欺騙，更不能因為場面的風光而輕信集資人的業(yè)務能力，謹慎投資，避免上當。
（三）加強市場管理，規(guī)范中小企業(yè)籌資行為。市場經(jīng)濟的不穩(wěn)定性加劇了中小企業(yè)資金來源的不規(guī)范，常常引起中小企業(yè)通過不法途徑募集資金，同時政府一些部門認為這樣的融資行為有助于提供地方稅收，不能及時看清背后的危害性，當案后之后才認識到這類案件的社會危害性。也有機關部門的人員共同參與集資行為，引起了大規(guī)模融資犯罪行為。對此，政府必須通過市場作用，將民間資本的流通合理合法化，并納入金融監(jiān)管的范疇，研究相關法律法規(guī)，加強引導和規(guī)范。政府、公安、企業(yè)應該建立聯(lián)動合作機制，案件發(fā)生時及時縮小案件涉及規(guī)模，預防造成更嚴重的危害。
參考文獻
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(一)民間借貸利率之現(xiàn)行規(guī)定關于民間借貸
利率問題，目前我國限制為同類銀行貸款利率的4 倍。1991 年最高人民法院頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱為《借貸案件審理意見》) 第 6 條規(guī)定: 民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。自此4 倍利率成為民事、刑事司法判斷中的標尺。1999 年出臺的《合同法》借貸合同部分并未對民間借貸的利率重新規(guī)定，僅在該法第211 條的第2 款規(guī)定自然人之間的借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定，以此進一步強化4 倍利率。
4 倍利率產(chǎn)生有其背景。之后，國家的投資和貸款不能滿足農(nóng)村經(jīng)濟改革所需的資金，于是民間的自由借貸便開始盛行，由此產(chǎn)生的突出問題是農(nóng)村自由借貸利率偏高，一般為月息二、三分， 也有高達八、九分，甚至一角， 超過了國家銀行貸款利率的好幾倍，甚至十幾倍。上個世紀90 年代我國金融業(yè)出現(xiàn)了單位或個人亂集資、亂批設金融機構、亂辦金融業(yè)務的金融三亂現(xiàn)象，為維護金融秩序，打擊違法民間借貸，1991 年最高人民法院《借貸案件審理意見》，對民間借貸予以詳細規(guī)定，4 倍利率就在其中，并一直延續(xù)至今。
(二)民間借貸利率現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的規(guī)制模式難以滿足我國各地區(qū)借貸現(xiàn)狀。民間借貸的利率與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、社會閑置資金、地區(qū)資金需求量以及民間金融發(fā)達程度有關。人民銀行溫州市支行課題組通過對溫州地區(qū)民間借貸的監(jiān)控發(fā)現(xiàn)，就溫州是來看，正規(guī)金融機構多、金融生態(tài)環(huán)境好、產(chǎn)業(yè)集聚度高的區(qū)域，由于當?shù)孛耖g資金雄厚，供求關系相對平衡，因此借貸利率相對較低; 西部山區(qū)以及一些欠發(fā)達地區(qū)，民間資本實力較弱，產(chǎn)業(yè)聚集度較低，在較小規(guī)模的借貸環(huán)境下借貸利率就相對高于對于產(chǎn)業(yè)發(fā)達地區(qū)。就全國而言，2013 年廣東、江蘇、山東GDP 總量均在50000 億以上，而海南、寧夏、青海、西藏卻不足5000 億，地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展程度、民間資本狀況相差極大，因而4 倍利率這一管控范圍能否適應全國不同地區(qū)的利率需求是值得商榷的。此外，一些高風險、期限短的借貸項目的風險成本較高，利率略高于國家管控也是情理之中，若一概認定為非法則會打擊民間借貸的活躍性，甚至會逼迫民間借貸轉入更加隱蔽的地下交易，屆時的管制將更加困難。不可否認的是，一刀切的司法模式對于當時國家利率調(diào)控和提高司法效率有一定的意義，但是此種僵硬的模式對于地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展極度不平衡的我國的現(xiàn)狀來說卻是不合理的。
2. 我國法律未給利率上限以強力保護?！督栀J案件審理意見》規(guī)定的民間借貸利率要受4 倍利率限制，并規(guī)定超出部分的利息不予保護。除《合同法》第211 條第2 款對4 倍利率進行簡單回應之外再無其他法律對此進行規(guī)定。僅僅不予保護對高利借貸幾乎沒有威懾，現(xiàn)實生活中出貸方總是以收取高額手續(xù)費、不寫明利息、預先扣息(砍頭息)、通過虛假訴訟強制轉移財產(chǎn)所有權等一系列安排，以排除法律介入。有學者認為，民法視域下的民間借貸應當貫徹意思自治，充分發(fā)揮市場作用，讓借貸雙方協(xié)商確定利率。筆者對此不予贊同，從民間借貸對社會、經(jīng)濟的影響以及國內(nèi)外的借貸危機來看，高利借貸是能夠威脅國家經(jīng)濟安全、社會秩序和道德風尚的資本活動，如此，缺乏國家調(diào)控的借貸難以確保社會的和諧穩(wěn)定。世界上其他國家或地區(qū)，如美國、香港等已經(jīng)將高利借貸納入了刑罰處罰的范疇，相比之下，我國僅在《刑法》中規(guī)定了不存在針對性的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪，低廉的違法成本使借貸者為了高額利潤，敢于突破法律的既有規(guī)定。
二、民間借貸利率規(guī)制路徑之學說及其批駁
(一)民間借貸利率之市場決定論 利率之市場決定論是指民間借貸利率不需要固定利率予以規(guī)制，利率之高低應當充分發(fā)揮市場的自主性，由市場決定。中國人民銀行于2004 年出臺的《關于調(diào)整金融機構存、貸款利率的通知》解除了城鄉(xiāng)信用社外的正規(guī)金融機構貸款利率上限，繼而就有學者主張，在正規(guī)金融機構利率市場化的同時民間借貸利率也應當市場化。
筆者不贊同市場決定論的觀點，理由如下:第一，借貸利率的市場化不利于國家經(jīng)濟的穩(wěn)定。美國在20 世紀中后期推行金融自由化，放松了對金融的監(jiān)管，特拉華州、南達科他州等部分地區(qū)便趁勢取消利率的限制，盡管美國政府隨后出臺了《反犯罪組織侵蝕合法組織法》以約束高利借貸，但是利率市場化仍在美國次貸危機的誘因中占據(jù)重要地位，特別是可調(diào)整利率抵押貸款，已經(jīng)受到美國學術界、監(jiān)管部門、立法機構及消費者保護團體的質疑和批評。第二，市場具有逐利性、盲目性的特點。我國有數(shù)額驚人的民間資本，在利率管制下的今天尚且有眾多的借貸崩盤，若有市場決定便會如脫韁的野馬，環(huán)環(huán)借貸的鏈條一旦出現(xiàn)危機，將會對社會經(jīng)濟、治安穩(wěn)定造成巨大創(chuàng)傷。第三，民間貸借是刻有地域性烙印的借貸方式。這種地域的封閉性往往會使當?shù)匾粋€或者幾個借貸集團操控整個地區(qū)的利率變化，借款人對資金需求的緊迫性會迫使其不得不接受高昂的利息，加之一些民間借貸通常會伴隨著暴力勢力的擁簇，這些隱形的不平等會使民間借貸與公平正義相差更遠。將民間借貸與商業(yè)銀行在利率市場化方面相提并論更是不妥，商業(yè)銀行在經(jīng)營過程中要接受中央銀行、銀監(jiān)會等國家機關的監(jiān)督，并且商業(yè)銀行管理的正規(guī)化、業(yè)務的精細化、對金融風險的敏感度是從事民間借貸的自然人、法人或其他組織無法比擬的。
(二)民間借貸之個案判斷論個案判斷主要是指國家不事前公布借貸利率，借貸雙方的借貸行為是否為高利借貸由法院決定。采取此種方法的國家主要有德國、英國、加拿大魁北克省等地區(qū)。《德國民法典》第138 條第1 款規(guī)定違背善良風俗的法律行為無效 第2 款規(guī)定特別是當法律行為系趁另一方處于困窘情境、缺乏經(jīng)驗、欠缺判斷力或意志薄弱，使其為自己或第三人的給付作出有財產(chǎn)上的利益的約定或者擔保，而其產(chǎn)生的利益與給付顯然不對稱，該法律行為無效。 英國《消費者信貸法》規(guī)定了高利貸交易，該法第137140 條規(guī)定高利貸協(xié)議是指總體上價款過高或者違反了公平交易原則的協(xié)議，并規(guī)定債務人可隨時要求法院對高利貸交易進行審查。英國《破產(chǎn)法》規(guī)定了自然人、法人在破產(chǎn)程序中可以申請法院撤銷其破產(chǎn)前3 年內(nèi)所進行的高利貸交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 條規(guī)定：在金錢借貸的情形，如一方當事人遭受顯失公平的待遇，法院在權衡風險及全部情節(jié)后，可以宣告合同無效，裁定削減產(chǎn)生于合同的債務，或按它決定的方式修改履行債務的期限和條件。
毋庸置疑，此種路徑下借款方的利益在理想的狀態(tài)下可以及時、甚至是最大限度地得到保障，但是在現(xiàn)階段的我國卻沒有生存空間，原因在于: 其一，法的正義要求法律規(guī)則必須具備明確性，個案判斷多體現(xiàn)的公平正義、公序良俗在我國是法的基本原則，缺乏法律規(guī)則、語言、文字的明確性，因而具有不同的教育背景、生活經(jīng)歷的法官并不能就此達成一致，這會導致在實踐中司法不一。其二，有資料顯示，2013 年1 月至4 月，全國新收借款類案件461865 件，占合同類案件的34.46%，約占民商類案件的17%，全國接收的一審案件為1421.7 萬件。我國各級法院案件眾多，部分地區(qū)司法資源嚴重匱乏，而大多民間借貸案件極其復雜，若依此路徑對民間借貸予以規(guī)制，不僅會堵塞借貸糾紛的解決渠道，而且會加大各級法院的審判壓力，難以保證案件的審判質量。其三，民間借貸往往有經(jīng)濟強勢的一方，盡管近些年來司法環(huán)境相對較好，但我國仍然不具備支撐法官自由裁量的外部約束條件，權力與腐敗總是有一定的聯(lián)系，通常出貸方相對于借貸方來說往往有較強的經(jīng)濟實力、廣闊的人脈，在這種雙方地位失衡的狀況下，難以保證司法人員都能剛正不阿。
三、民間借貸利率規(guī)制之應然選擇
完全市場化的利率和個案判斷的利率均有其弊端，客觀化的市場利率可能是最好的選擇。筆者認為，目前我國應采取軟上限與硬上限相結合的利率規(guī)制模式。所謂軟上限是指在具有合理理由的情況下借貸雙方就利率約定可突破之利率上限。所謂硬上限則是指任何約定超過此利率之規(guī)定的均無效的利率上限。軟上限和硬上限的典型代表是我國香港地區(qū)，香港地區(qū)的《放貸人條例》第24 條所規(guī)定：任何人(不論是否為放貸人)以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。此外，第 25 條規(guī)定: 關于任何貸款的還款協(xié)議或關于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實際利率超于年息48%，則為本條施行，但憑該事實即可推定該宗交易屬于敲詐性。第24、25 條中的年息48%就是軟上限，年息60%就是硬上限。
(一) 軟硬上限相結合之優(yōu)勢 軟硬上限相結合就是國家在規(guī)制民間借貸利率中也設定軟上限與硬上限。在此，軟上限可認為推定性質的規(guī)范，硬上限為強制性規(guī)范，沒有可能推翻。這一規(guī)制模式的主要優(yōu)勢在于: 第一，尊重當事人意思自治。在軟上限范圍內(nèi)當事人雙方可就資金用途、借用時間、有無抵押等重要事項依據(jù)市場行情或者雙方的意思達成協(xié)議。第二，嚴格不失人性。軟上限是在民間借貸中出現(xiàn)法律規(guī)定的某種特殊情況時可以突破軟上限之規(guī)定，以期實現(xiàn)實質公平，體現(xiàn)法之人性 硬上限則為民間借貸之紅線，絕不允許在任何情況下予以突破，否則將受到懲罰，既照顧到了市場交易的自由，又防止金融秩序的混亂。第三，可充分考慮我國民間借貸之地區(qū)差異。我國地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡這一客觀情況表明地區(qū)之間資金需求與社會閑置資金之數(shù)量的不同，采取軟硬上限的模式可以依據(jù)地區(qū)經(jīng)濟狀況拓寬或壓縮地區(qū)民間借貸利率浮動空間，有利于民間資金的合理流動。第四，提高司法效率，預防司法腐敗。公知的軟硬上限是構建約束法官自由裁量的外在機制，在法規(guī)范圍內(nèi)法官可公正司法，行為人也可以預見其行為的法律效果，減少可避免的借貸糾紛，節(jié)省司法資源。
(二) 軟硬上限相結合之具體化
1. 維持4 倍利率作為軟上限?，F(xiàn)階段，4倍利率是否合理問題一直存在爭論，筆者認為4倍利率本身較為為合理，理由是: 首先，4 倍利率總體來說不是過低利率?？偟膩砜矗饕獓液偷貐^(qū)的借貸利率上限介于12%30%之間，呈現(xiàn)一定的差異性，總體在20%上下浮動，與其他發(fā)達國家相比，我國的民間借貸利率并不低。其次，4倍利率已被社會廣為接受。實務中的借貸利率一般都在4 倍利率限度之內(nèi)，在民間借貸十分活躍的溫州地區(qū)，2003 至2010 年民間借貸利率也一直維持在1317%， 2011 年前6 個月的利率盡管達到24%，但也基本在4 倍以內(nèi)，只有極少情況達到50%，鄂爾多斯等地的情況亦是如此。最后，過高的利率有引導全民借貸之嫌。民間借貸陽光化是必然的發(fā)展趨勢，在民間借貸合法的同時，本已遠高出銀行存款利息的民間借貸必將引起民間資本大量流動至借貸市場，民間借貸的現(xiàn)狀是資本實際用于實體經(jīng)濟生產(chǎn)不到50%，存在大量資金的空轉現(xiàn)象，擊鼓傳花式的資金鏈條極不穩(wěn)定，一旦某個環(huán)節(jié)遭到破壞，不僅對地區(qū)經(jīng)濟是嚴重打擊，更對社會的穩(wěn)定造成重大隱患。
軟上限在何種情形下適用，在制度建設中應當著重考慮。為防止軟上限虛設，應對軟上限的突破采取較為寬泛的列舉與概括相結合的立法技術，例如一些用期短、風險高、借貸人信用差等情形需予以列舉明示。針對我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡的狀況，可依據(jù)概括規(guī)定依法享有突破軟上限的權利，但其突破應當有一套嚴格的批準、審核和監(jiān)督程序。
企業(yè)借貸合法，信貸資金被挪用的風險加大。《民間借貸司法解釋》第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持?！痹摋l規(guī)定突破了長期以來司法界否定企業(yè)間借貸法律效力的傳統(tǒng)規(guī)定，意味著企業(yè)之間為了生產(chǎn)經(jīng)營需要而相互拆借的資金將受到法律保護。如此規(guī)定，是最高人民法院正視長期以來企業(yè)間借貸客觀事實，為企業(yè)間生產(chǎn)、經(jīng)營需要等正當融資開辟了合法之路。
《民間借貸司法解釋》上述規(guī)定，對企業(yè)間開展生產(chǎn)經(jīng)營需要而進行必要的資金融通過是顯著的利好，但對銀行業(yè)金融機構而言卻具有利空的態(tài)勢，銀行業(yè)金融機構需要采取有效措施時刻防范因此所帶來的信貸資金被挪用的風險。長期以來，借款人不按照貸款合同約定使用信貸資金已經(jīng)成為習慣，為規(guī)范銀行業(yè)貸款管理，中國銀監(jiān)會專門制定了“三法一指引”，創(chuàng)新性地推出了“受托支付”方式，防范信貸資金被挪用。所謂受托支付，即貸款人根據(jù)借款人的提款申請和支付委托，將貸款通過借款人賬戶支付給符合合同約定用途的借款人交易對象。但是，“三法一指引”規(guī)范的畢竟是銀行業(yè)金融機構，并非借款人，即便提出誠信申貸的要求，但對借款人而言并無法律上的約束力，故而，貸款被挪用屢見不鮮。甚至銀行業(yè)監(jiān)管機構的領導在某些場合亦承認不少企業(yè)挪用銀行貸款作為辦理信用證或銀行承兌匯票業(yè)務的保證金，或是將貸款用于購買各種有價證券，包括國債、企業(yè)債、股票、基金以及信托計劃和理財產(chǎn)品。一些企業(yè)和項目之間出于利益關系，將銀行貸款交叉使用、連環(huán)使用，銀行貸款的挪用掩蓋了資金使用的真實用途，貸款的預期收益和安全性難以得到保證。企業(yè)間因生產(chǎn)經(jīng)營借貸收到法律保護后，可以預見，借款人挪用銀行貸款的行為會更加多見，甚至會出現(xiàn)歷史性的新高。在企業(yè)間借貸不受法律保護的情形下，借款人轉貸現(xiàn)象時常發(fā)生，銀行采取的諸多貸后管理措施往往無濟于事。按照《流動資資金管理辦法》第二十四條規(guī)定，貸款人在發(fā)放貸款前應確認借款人滿足合同約定的提款條件，并按照合同約定通過貸款人受托支付或借款人自主支付的方式對貸款資金的支付進行管理與控制，監(jiān)督貸款資金按約定用途使用。第二十六條規(guī)定，與借款人新建立信貸業(yè)務關系且借款人信用狀況一般、支付對象明確且單筆支付金額較大情形的流動資金貸款，原則上應采用貸款人受托支付方式。但是，受托支付并沒有解決貸款挪用和轉貸問題，只不過增加了實際用款人的一點利用合同受托支付后再轉回使用的成本而已。現(xiàn)在民間借貸年利率24%受到法律保護，24%至36%又屬于自然之債，只有超過36%出借人的高利貸才不受法律保護，銀行正常貸款利息與民間借貸的巨大利差，必然會引發(fā)借款人轉貸的“理性”沖動，可以斷定，在實體經(jīng)濟發(fā)展不良的情形下，轉貸所產(chǎn)生的超額利潤或成為某些不法企業(yè)的追逐熱點。
允許企業(yè)間開展借貸并不意味著企業(yè)可以經(jīng)營信貸業(yè)務，經(jīng)營信貸業(yè)務是國家特許銀行業(yè)金融機構及非存款類放貸組織的特許權利?！睹耖g借貸司法解釋》保護企業(yè)之間為了生產(chǎn)經(jīng)營需要而相互拆借的資金并非沒有底線，我國《刑法》和有關司法解釋對挪用資金罪規(guī)定也十分清晰，但是挪用資金犯罪行為仍然持續(xù)發(fā)生。轉貸無效的法律后果并不能遏制借款人轉貸的利益追逐行為，虛假交易、名義聯(lián)營、企業(yè)高管以個人名義借貸等方式會更加多樣、隱蔽，銀行業(yè)金融機構所擔憂的不是上述規(guī)定的法律后果，而是采取什么手段才能整治貸款挪用的不良行為。
“兩區(qū)三限”原則，銀行中間業(yè)務創(chuàng)收要有底線。民間借貸利率到底多少合適？這是規(guī)范民間借貸爭議最大的一點。最高人民法院1991年《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法民1991【21號】）將民間借貸利率規(guī)定為“銀行同類貸款利率的四倍”。但《民間借貸司法解釋》以24%、36%兩個具體數(shù)字劃了“兩線三區(qū)”：第一條線是依法保護未超過年利率24%的固定利率；第二條線是年利率36%以上的借貸合同為無效；24%以上到36%，這個區(qū)間是自然債務區(qū)，灰色地帶，借款人已經(jīng)支付的無權索回，貸款人主張未支付的人民法院不予以支持。如此規(guī)定確有其合理性和科學性，不僅有利于司法界掌握與操作，也僅有利于小額信貸公司穩(wěn)健經(jīng)營發(fā)展。
值得注意的是，近些年來，銀行業(yè)高度重視中間業(yè)務收入占比提升，不僅滿足了經(jīng)濟社會對商業(yè)銀行金融服務的需求，也為商業(yè)銀行吸引更多顧客，增加其經(jīng)營利潤。但是，該項收入顯著提升的同時，也一直飽受社會各界詬病，尤其是涉及信貸業(yè)務財務顧問費用。2012年銀監(jiān)會提出“七不準”中有六不準與信貸業(yè)務密切相關，如不準以貸轉存，不準以貸收費，不準存貸掛鉤，不準浮利分費，不準一浮到頂，不準借貸搭售，直指商業(yè)銀行貸款利息為實、中間業(yè)務收入為虛的水分問題。賬戶管理費、財務顧問費、貸款承諾費、融資顧問費等無實質的費用層出不窮，2014年銀監(jiān)會與國家發(fā)改委聯(lián)合下發(fā)的《商業(yè)銀行服務價格管理辦法》對遏制銀行業(yè)假借信貸業(yè)務增加中間業(yè)務收入效果仍然有限，銀行業(yè)借信貸業(yè)務增加中介業(yè)務收入本質是對當下資金價格扭曲、價格管制的“報復”性收費，是一種“利率管制下的價格畸形”?！捌卟粶省币埠茫渡虡I(yè)銀行服務價格管理辦法》也好，畢竟是監(jiān)管要求，屬于銀行業(yè)合規(guī)經(jīng)營監(jiān)管范疇，《民間借貸司法解釋》不同于1991年的頒行《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，明確不適用于銀行業(yè)借貸業(yè)務，但客觀上為銀行假借信貸業(yè)務創(chuàng)收劃了一條底線，民間借貸利息既然有了“兩線三區(qū)”，商業(yè)銀行的中間業(yè)務收入更不能沒有底線。
